Diritto commerciale progredito

DIRITTO COMMERCIALE PROGREDITO: (L) Andrea Ornaghi 727909

L’attività finanziaria è qualsiasi servizio di natura assicurativa, creditizia, di

Cosa si intende per finanza, attività finanziaria?

investimento o di previdenza. La parola finanza deriva dal latino finare-->esigere del denaro, la finanza ha a che fare con la

ricchezza, con il denaro. Le operazioni finanziarie sono operazioni in cui si registra uno spostamento di ricchezza, transita da una

parte ad un’altra, vuol dire che da una delle due parti la ricchezza è assente, che c’è bisogno di denaro. Proprio l’assenza di

ricchezza giustifica l’attività finanziaria. Nel mondo delle imprese questo è fondamentale, c’è bisogno di ricchezza, che porta al

rivolgimento al sistema finanziario perchè non sempre e non tutte le imprese riescono a sopravvivere grazie al loro capitale, alla

tramite l’autofinanziamento. Lo spostamento di ricchezza presuppone un

loro produzione e al patrimonio dell’imprenditore

soggetto che ne necessiti ma anche di uno che abbia disponibilità finanziarie da far transitare-->fenomeno della raccolta del

risparmio---> il risparmio, dei risparmiatori, raccolto balle banche, verrà canalizzato verso soggetti in deficit finanziario come per

esempio le imprese e lo stato da soggetti in surplus finanziario, che sono i risparmiatori ossia le famiglie ed i singoli individui che

non consumano tutto il denaro a loro disposizione e a volte scelgono di investirlo per farlo fruttare. Il sistema finanziario è un

insieme integrato di strumenti e soggetti che si occupano di trasferire la ricchezza, nel sistema finanziario ci sono soggetti, gli

attività finanziarie (acquisito, vendita, scambio) all’interno del mercato (luogo astratto, regolamentato

intermediari, che svolgono

ad accesso limitato) manipolando denaro che però viene trasformato in un altro tipo di bene, il prodotto finanziario.

Il sistema/mercato finanziario è tripartito in sottosettori: 1)mercato bancario 2)mercato mobiliare 3)mercato assicurativo.

Inizialmente sono nati come separati, prima c’era solo quello bancario e solo negli anni 70 si è sviluppato il mercato mobiliare.

della raccolta del risparmio giustifica l’attivarsi dell’intermediazione finanziaria,

1)MERCATO BANCARIO: Il fenomeno che

per la maggiore è svolta dalle banche, infatti il nostro sistema è un sistema bancocentrico o bancking-oriented ove le banche

sono intermediari dato che ricevono ed erogano denaro ex art. 10 T.U.bancario. La crisi di Wall Street del 29 ha dato avvio ad una

regolamentazione finanziaria funzionale a stabilire regole di comportamento nello svolgimento di tali attività. Le banche

raccolgono fondi, tipicamente tramite contratto di deposito, ed ha un obbligo di rimborso di quanto gli è stato conferito dal

depositante (il passivo è dato dai fondi che devono essere restituiti e l’attivo è dato dai crediti a lunga distanza). L’incentivo per

depositare è dato dall’interesse che la banca offre al depositante per le somme versate, grazie ai depositi le banche raccolgono

risorse,denaro da poter destinare per il credito/consumo. Tutte le attività finanziarie hanno un fattore di rischio.

Nell’intermediazione bancaria chi rischia? e cosa? rischia il risparmiatore, di non vedersi rimborsta la somma di denaro data in

deposito e questo rischio da chi e da cosa può dipendere? Dipende e deriva dalla banca per ragioni di gestione o comportamento,

L’attività bancaria è un’attività

per esempio perchè ha dato credito a imprese non meritevoli, a soggetti risultati poi insolventi.

infatti per svolgere tale attività occorre dotarsi di un’autorizzazione della Banca d’Italia sulla base del

soggetta a riserva di legge,

rispetto di alcuni requisiti e condizioni stabiliti dalla legge come requisiti minimi patrimoniali per garantire la stabilità della banca,

e per garantire che sia sempre solvente nei confronti dei suoi creditori. Se la banca viola tali regole/requisiti, il risparmiatore avrà

diritto ad agire nei confronti della banca.

2)MERCATO MOBILIARE: è un altro tipo di raccolta del risparmio, in cui i risparmiatori decidono di investire i propri risparmi

direttamente nelle imprese che fanno ricorso al mercato per finanziarsi ed è un tipo di finanziamento diretto, il risparmiatore

decide di acquistare i titoli emessi (strumenti finanziari, quali azioni-->capitali di rischio e obbligazioni-->capitali di debito).

Azioni ed obbligazioni assumono il nome di VALORI MOBILIARI e fanno parte della categoria degli strumenti finanziari) dalle

imprese sul mercato e non indirettamente come quello delle banche. L’investitore cosa rischia? Il defalt dell’impresa facendogli

come deve comportarsi l’impresa? Esiste un

perdere il capitale investito (nessuno garantisce la restituzione del capitale). Chi dice

mercato mobiliare regolato dalla legge, l’impresa ha un obbligo di correttezza, buona fede, trasparenza (funzionale

all’investitore/risparmiatore nella scelta dell’acquisto degli strumenti finanziari) e di comportamento. Nel mercato mobiliare anche

se c’è un rapporto diretto tra risparmiatore e impresa ci si può rivolgere per una consulenza ad appositi intermediari mobiliari ma

c’è anche il rischio che l’intermediario non si comporti come deve ed in quel caso si potrà agire contro di lui per ottenere un

risarcimento se non ha lavorato correttamente perchè anch’egli ha degli obblighi.

3)MERCATO ASSICURATIVO: un ulteriore tipo di intermediazione è quella realizzata dalle imprese di assicurazione, le quali

soddisfano un bisogno di protezione/sicurezza, di avere i mezzi di soddisfazione di bisogni futuri quando si presenteranno dato

che sono esposto ad un rischio da cui mi devo proteggere. Sia le imprese che consumatori hanno bisogno di premunirsi di fronte

alla possibilità che possa avvenire un evento futuro e incerto e dannoso, trasferendo il richio all’assicuratore il quale si impegna a

corrispondere all’assicurato una indennità nel caso in cui si verifichi il sinistro e potrà farlo grazie alle somme di denaro che

l’assicurato si offre di versare (premi) calcolati in modo da realizzare una provvista, tramite il pagamento di tutti i premi,

necessaria a far fronte agli obblighi di pagamento delle varie indennità. Inoltre queste imprese devono essere autorizzate da un

soggetto imparziale ossia le autorità di vigilanza sulla base del possesso di alcuni requisiti tecnici.

Questa distinzione tra intermediazione bancaria, assicurativa e mobiliare è venuta meno nel tempo e sono nati intermediari

“misti” abilitati all’esercizio di una o più di queste attività congiuntamente e sono stati anche creati prodotti “misti” aventi natura

finanziaria e assicurativa insieme (assicurazione ramo vita, non si verifica un evento dannoso ma un evento legato alla vita

umana). Le assicurazioni hanno iniziato a svolgere funzioni previdenziali tramite la funzione assistenziale con la stipulazione di

a degli indici finanziari per far modo che l’assicurato abbia una maggiore garanzia ed un

polize previdenziali, le quali sono legate

maggior guadagno quando stipula queste polize.

Ora la banca esercita attività di assicurazione ed intermediazione mobiliare, oltre a quella di intermediazione bancaria, nella forma

dell’intermediario polifunzionale-->conglomerato finanziario, un gruppo di imprese, che hanno un raggio di azione

transnazionale, distinte tra loro che però fanno attività finanziarie diversificate e fanno capo ad un’unica capogruppo avendo un

interesse economico comune essendo soggette all’attività di direzione e controllo da parte della capogruppo; nell’ambito di un

gruppo ci sono diverse imprese che svolgono attività finanziarie diverse pur avendo un interesse economico comune. Dal modello

del conglomerato finanziario, si è passati al modello attuale di banca che è quello della BANCA UNIVERSALE che svolge altre

attività finanziarie oltre a quella bancaria/finanziaria in senso stretto (tranne l’attività bancaria e quella assicurativa che grazie alla

riserva di legge rimangono solamente esercitabili solo dalle banche per la prima e dalle assicurazioni per la seconda). Questo

modello si è sviluppato con l’introduzione del T.U.bancario-->d.lgs.385/1993 creandosi delle sinergie tra 1)mercato mobiliare

2)mercato bancario 3)mercato assicurativo. Questo però ha aumentato il livello di rischio di tali attività e questo ha portato alla

crisi finanziaria del 2007 altresì determinata da una regolamentazione troppo elastica. Oggi si pensa ad un ritorno alla banca

specializzata che prevede una distinzione tra banche d’investimento e banche commerciali. La crisi del 2007 ha portato ad una

regolamentazione e ha visto sorgere le autorità di vigilanza europee come la BCE.

L’attività di regolamentazione finanziaria a cui è sottoposto il sistema finanziario (i mercati e gli intermediari) è fondamentale

così come la sorveglianza/vigilanza di essi perchè realizza condizioni ottimali, efficienti nell’organizzazione del sistema e serve a

fronteggiare i fallimenti del mercato. Inizialmente vigeva la teoria della free banking-->no regolamentazione del sistema

finanzario perchè costosa e non necessaria perchè il mercato finanziario realizza da solo condizioni di efficienza e stabilità. Nel

mercato le risorse si possono collocare in modo efficiente da sole, tramite il semplice incontro tra domanda ed offerta-->teoria

della mano invisibile. A seguito di alcune crisi, si è rilevato che il sistema finanziario è caratterizzato dai fallimenti del

mercato/market failures-->sono dei punti deboli che impediscono al mercato di raggiungere condizioni di efficienza e sono:

1)mancanza di fiducia del pubblico nella moneta 2)asimmetrie informative 3)debolezza del contraente debole 4)insufficienza della

concorrenza 5)esternalità negative della crisi di un intermediario 6)conflitti di interesse. 1)Vi è necessità di assicurare che il

mercato abbia una certa stabilità perchè determina la fiducia del pubblico nella moneta, gli intermediari devono quindi

creare fiducia nei risparmiatori c’è bisogno di una regolamentazione per

necessariamente godere di solvibilità e liquidità-->per

creare stabilità. Gli intermediari sono tra di loro interconnessi dal sistema dei pagamenti o tramite la concessione di prestiti tra

intermediari, e qual è il rischio? che il fallimento/crisi di un intermediario contagi altri intermediari creando una crisi sistemica

(dell’intero sistema) altro tipo di fallimento lo ritroviamo nell’ottica della tutela del risparmiatore nell’assimetrie

2)Un

informative perchè i risparmiatori devono avere le adeguate informazioni per fare scelte di investimento razionali e devono essere

consapevoli nella negoziazione di prodotti finanziari che sono prodotti di secondo grado perchè dipendono da altri dati, per es. le

nominale ma il valore reale dell’azione è dato dal patrimonio netto (attività-passività);

azioni hanno un valore le informazioni

sono possedute dalle imprese ma non dai risparmitori (assimmetria informativa) e l’intermediario acquisisce queste informazioni

un obbligo informativo da parte dell’intermediario. La regolamentazione in questa ottica ha la

su larga e piccola scala-->nasce

funzione di fornire trasperenza e correttezza delle informazioni fornite ai risparmiatori, tramite per es. il prospetto informativo

(cuore delle OPV) 3)Un altro tipo di fallimento del mercato riguarda la protezione del contraente debole (il cliente) perchè il

consumatore si trova nell’incapacità di usare da solo le informazioni o di assumere decisioni contrattuali e l’intermediario deve

sopperire a questo problema aiutando il risparmiatore a comprendere le informazioni (consulenza, raccomandazioni di

investimento); per garantire la protezione del contraente debole, l’intermediario deve comportarsi correttamente, in caso contrario

altro market failure è l’insufficienza della concorrenza ma bisogna

il cliente potrà agire per far valere la sua responsabilità. 4)Un

dire che inizialmente la concorrenza, soprattutto nel mercato bancario, era vista come un male assoluto, che minava la stabilità

delle banche e per questo la disciplina delle banche era molto diversa da quella attuale ed era una regolamentazione di tipo

strutturale, in cui lo stato decideva come doveva essere forgiato il mercato tramite le autorizzazioni statali. Con l’introduzione del

mercato unico, la concorrenza è diventato un beneficio ed è divenuto necessario che la concorrenza non venga a ledere con gli

interessi di tutela dei risparmiatori. 5)Un altro è dato dalle esternalità negative delle crisi di un intermediario, per es la banca in

crisi può travolgere altre banche, le conseguenze negative si trasmettono alla rete finanziaria. Quando lo stato è intervenuto in

aiuto alle banche tramite salvataggi (finanziamenti straordinari o sottoscrivendo azioni o bond con i soldi di tutti-->bail out--

>intervento dello stato), questo è un costo e chi lo sopporta? Gli investirori ma anche tutti i contribuenti perchè le conseguenze

delle crisi bancarie hanno influenza su tutti. Una direttiva comunitaria impone la misura del bail in in determinati casi, le perdite

vengono internalizzate e chi le paga? 1)gli azionisti 2)obbligazionisti subordinati 3)depositare al di sopra dei 100.000 euro ecc..

questo si verifica se una banca è sottoposta ad una procedura di risoluzione. Tipicamente, prima di arrivare al bail in, le procedure

concorsuali per risolvere una crisi bancaria sono: 1)amministrazione straordinaria 2)liquidazione coatta amministrativa. L’ultimo

market failure riguarda 6)i conflitti di interesse, che si sono verificati quando gli intermediari hanno iniziato a svolgere più attività

finanziarie in quanto vengono a crearsi conflitti di interesse in capo allo stesso intermediario e questo chi va a ledere? Gli

investitori, i risparmiatori e la risoluzione deriva ancora una volta dalla regolamentazione; per es la banca ha un impresa a cui

decide di concedere credito, l’impresa oltre a finanziarsi decide di collocare sul mercato dei prodotti finanziari che però devono

essere collocati sul mercato da un intermediario come per esempio una banca, se l’impresa si avvale della stessa banca, la banca

avendo un rapporto di credito se mi aiuta l’impresa a collocarli ci si potrebbe trovare in una ipotesi di conflitto perchè la banca

andrà ad offrire agli investitori quei prodotti erogati dalla impresa che già è loro debitore.

Quanto e come regolamentare per evitare i fallimenti del mercato? Questo dipende dal momento storico che si vive perchè la

regolamentazione nasce dopo momenti di crisi come quella degli anni 30 (wall streeet del 29), in cui gli stati hanno capito che

dovevano mettere in atto delle regole, poi dal 36 a quasi i giorni nostri, il credito ha vissuto momenti positivi, di espansione ed in

Italia si è sviluppato il mercato mobiliare negli anni 70 ed in questi anni la regolamentazione è stata più elastica-->deregulation,

fissando solo principi generali per garantire la libera iniziativa economica e l’autonomia delle imprese finanziarie. Questo però ha

portato alla crisi del 2007, una crisi sviluppata perchè il legislatore europeo non ha saputo cogliere i segnali di allarme e perchè le

regole erano molte permissive-->direttive di armonizzazione minima che ha prodotto una disomogeneità nella legislazione degli

Stati Europei. Dopo il 2007 le direttive europee sono diventate di armonizzazione massima nel senso che sono molto più incisive

e lasciano poca autonomia alle imprese finanziarie.

(questa crisi, in Italia ha portato al’emenazione della legge bancaria n.36/1938 rimasta in vigore fino al 1993-->poi

Crisi anni 30:

TU bancario): fu una crisi mondiale che ha portato una forte depressione e dissesti di grandi banche, iper inflazione e negli USA

ha portato al crollo della borsa-->non vigevano leggi di regolamentazione. Le banche e le industrie erano caratterizzate da un

accentuato intreccio partecipativo, le banche avevano partecipazioni nelle imprese industriali e queste avevano partecipazioni

nelle banche e quindi quando le industrie sono entrate in crisi hanno trascinato anche le banche. In seguito è nato il principio di

assoluta separatezza tra banca ed industria, in Italia solo nel 1985. È stata attuata una politica interventista (stato imprenditore), lo

stato ha acquisito partecipazioni nelle banche e nelle imprese per garantire stabilità e controllo per tutelare il depositante ed il

controllo veniva svolto da apparati dello stato-->vigilanza strutturale. Con questo tipo di vigilanza si ponevano forti vincoli alle

entrate e uscite nel mercato tramite autorizzazioni alle imprese di tipo discrezionale ossia rilasciate sulla base di ciò che lo stato

voleva si sviluppasse al fine di garantire la stabilità ed il controllo del sistema bancario, le banche avevano la specializzazione

temporale-->distinzione tra aziende di credito, che raccoglievano risparmio a vista o a breve e concedevano crediti a breve

termine ed istituti di credito, che raccoglievano depositi a medio lungo termine e concedevano crediti a medio lungo termine. Però

la specializzazione ha portato a segmentazioni del mercato-->dirigismo amministrativo che ha dato origine ad una disciplina di

Inoltre l’intervento dello stato aveva creato un mercato anti-concorrenziale.

settore. In Italia, dopo la crisi si capì che il sistema

finanziario non poteva essere contenuto in vincoli nazionali ma è un fenomeno sovra nazionale e a seguito dell’integrazione

o soft law--

europea, a partire dagli anni 80 è nato un nuovo meccanismo di introduzione normativa-->l’autoregolamentazione

>stato regolatore. Inoltre il mercato è cambiato e nascono i conglomerati finanziari e si aprì la strada verso la banca universale.

Negli anni 90 circa, in forza d