Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Ammendola, libro consigliato Appunti di diritto commerciale, Jaeger, Denozza, Toffoletto

Capitolo 1: La definizione di imprenditore

L’art. 2082 definisce l’imprenditore: è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi.

Elementi della definizione di imprenditore

Questa definizione viene scomposta in quattro elementi:

L’esercizio di una attività economica

Un’attività si può qualificare come economica quando coinvolge operazioni con cui viene creata un’utilità pratica. È necessario identificare un’attività economica anche quando si tratta di un’attività che consiste nella produzione o nello scambio di un bene o di un servizio. Il concetto di impresa sussiste solo se l’attività viene svolta in maniera tale da essere astrattamente idonea a realizzare la copertura dei costi con i ricavi. Per cui possiamo affermare che quando il finanziamento è dato dalle imposte, e non dai proventi dell’attività, non si può parlare di impresa. Un caso in cui si parla di impresa dove non vi è scopo di lucro è l’impresa cooperativa. Le società cooperative hanno uno scopo mutualistico, caratterizzato dal fatto di far avere ai loro soci i beni a condizioni migliori di quelle di mercato. Quindi lo scopo di un’impresa cooperativa è quello di un risparmio di spese e di acquisizione di beni a condizioni più favorevoli.

È necessario fare una distinzione tra lucro oggettivo e lucro soggettivo, poiché ci consente di attribuire la qualifica di imprese alle organizzazioni no profit. Tali organismi si configurano come fondazioni. In conclusione, il concetto di attività economica si compone in primo luogo dell’idea generale per cui deve esservi uno scambio di ricchezza; inoltre, l’impresa deve trarre da se stessa i suoi mezzi di sopravvivenza. L’attività economica deve essere distinta dall’attività di puro godimento.

Questo problema sorge quando esaminiamo attività come la gestione di patrimoni investiti in titoli o quote di partecipazione in società. La detenzione e gestione di partecipazioni è spesso svolta da società (holdings). Il problema sorge se considerare queste società come imprenditori. Infine, la Cassazione ha affermato che l’attività di direzione e coordinamento di un gruppo di imprese cui sia funzionalizzato l’esercizio dei poteri derivanti dal possesso di uno o più pacchetti azionari, sia essa svolta da una società di capitali, da una persona fisica o da una società di fatto, determina l’acquisto della qualità di imprenditore in capo a chi la eserciti. Quindi, perché all’attività di impresa dell’imprenditore holding sia riconosciuta natura commerciale, è sufficiente che anche solo una delle attività svolte dalle società controllate sia compresa in uno dei tipi previsti dall’art. 2195 c.c.

Anche il soggetto che esercita un’attività di direzione e governo di un gruppo di imprese acquista la qualità di imprenditore purché, nell’esercitare tale attività, spenda il proprio nome e le stesse attività ausiliarie appalesino un’economicità propria.

La professionalità dell’esercizio

L’art. 2082 richiede che l’attività si svolta professionalmente. Non si richiede che l’attività sia svolta necessariamente in modo continuativo: attività stagionali possono integrare l’oggetto di impresa. Neppure si richiede che l’attività sia diretta alla realizzazione di più affari: anche la costruzione di una sola diga o di un solo palazzo può costituire l’oggetto di un’impresa. Non si richiede che l’attività esercitata sia quella esclusiva o prevalente del soggetto in questione: un’attività svolta nei ritagli di tempo consente di attribuire a chi la esercita la qualifica di imprenditore. Il legislatore afferma che il concetto di professionalità è un attributo dell’attività e non tanto del soggetto che la esercita.

L’organizzazione

L’organizzazione è uno dei più discussi requisiti della fattispecie impresa. L’impresa era concepita come un’organizzazione sotto due profili: come organizzazione di persone e come organizzazione di mezzi. L’organizzazione di persone è rappresentata dall’imprenditore e dai suoi collaboratori. Nell’art. 2086 si legge che l’imprenditore è il capo dell’impresa e che da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori; quindi si tratta di un’organizzazione di tipo piramidale in cui in cima si trova l’imprenditore.

Per quanto riguarda l’organizzazione di mezzi di produzione, possiamo fare riferimento all’art. 2555, con il quale si afferma la nozione di azienda: l’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Qui vediamo il parallelismo tra il concetto di organizzazione di lavoro e di mezzi di produzione. L’organizzazione di lavoro è un’organizzazione che in un’impresa normalmente esiste, ma che non è essenziale. Come in realtà non lo è neanche l’organizzazione dei mezzi (esempio mediatore professionale, che può esercitare la sua attività utilizzando semplicemente un tavolino e un telefono).

Il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi

L’ultimo elemento della definizione data dall’art. 2082 c.c. è il fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. Vediamo che ci possono essere dei contrasti di interpretazione. C’è chi dice che "al fine della produzione o dello scambio", va interpretato come: al fine della produzione e dello scambio, ossia della produzione per lo scambio. Per cui si dirà che se uno costruisce navi in bottiglia per migliorare l’arredamento non è un imprenditore, mentre lo diventa se le costruisce per venderle. Altri ritengono che sia necessaria non solo la produzione e lo scambio ma anche una produzione destinata a un mercato generale. Vi sono degli imprenditori che lavorano solo ed esclusivamente per altri imprenditori. Per esempio, esistono molte imprese che hanno come unica attività quella di fabbricare parti staccate di altri prodotti e quindi lavorano per altre imprese o magari per un solo cliente. Se questa impresa lavorasse per un unico cliente e non per il mercato comune va comunque considerata come imprenditore.

È necessario individuare se una produzione effettuata al fine di soddisfare esclusivamente i bisogni del produttore, la cosiddetta impresa per conto proprio possa essere qualificata come attività di impresa. Questa ipotesi si realizza nel caso in cui si decida di costruire una casa non destinata alla rivendita ma a fungere da abitazione per il costruttore. Vediamo che il concetto di impresa per conto proprio si riduce a quelle attività svolte senza la creazione di un’autonoma organizzazione e strutturalmente non destinate a proiettarsi all’esterno.

L’art. 2229 fino all’art. 2238 parlano dell’esercizio delle professioni intellettuali e distinguono l’esercizio delle professioni intellettuali dall’attività di impresa. Il professionista intellettuale non è soggetto al fallimento, non deve tenere le scritture contabili. Tale distinzione viene proposta sotto varie angolazioni. La prima tesi che viene sostenuta afferma che: l’imprenditore commerciale ha una sua organizzazione, e anche la legge nell’art. 2082 parla di attività economica organizzata. I professionisti intellettuali o non hanno un’organizzazione o non sono condizionati nello svolgimento della loro attività dall’esistenza di un’organizzazione. Secondo alcuni la distinzione tra gli imprenditori che hanno un’organizzazione e il professionista che non ha un’organizzazione si trae dall’art. 2238, il quale afferma che se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano anche le disposizioni sull’impresa.

Con ciò vogliamo dire che se un professionista ha un’organizzazione diventa imprenditore o va letta in modo diverso? Riteniamo che la norma non significhi che il professionista che ha un’organizzazione diventa un imprenditore. È la stessa struttura della norma ad escludere questa interpretazione. Essa dice: se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa; non dice se l’attività di un professionista è organizzata in forma di impresa. Quindi l’attività del professionista rimane distinta dall’attività organizzata in forma di impresa. In conclusione: la distinzione tra il professionista intellettuale e l’imprenditore, non può essere fondata sull’organizzazione dell’uno contrapposta alla non organizzazione dell’altro.

Un’altra tesi valorizza la distinzione tra le prestazioni dei professionisti e quelle dell’imprenditore. Si dice che le prestazioni svolte da professionisti richiedano un’elaborazione, una certa conoscenza; mentre quelle degli imprenditori no. Bé questo non è vero. Possiamo subito fare una differenza: il rischio corso. Gli imprenditori oltre a correre il rischio di non riuscire a coprire i costi con i ricavi, corrono anche il rischio di non riuscire a produrre i risultati attesi dai loro clienti. Quest’ultimo rischio non è corso dai professionisti i quali devono essere remunerati anche quando il loro diligente operare non abbia sortito risultati brillanti. L’art. 2233 afferma che la misura del compenso dovuto ai professionisti deve essere in ogni caso adeguata all’importanza dell’opera e al decoro della professione. La distinzione tra le prestazioni dei professioni e quelle dell’imprenditore si può spiegare solo sulla base di considerazioni di carattere storico e sociologico. È necessario anche accertare a seconda dei singoli casi della natura dell’attività esercitata, cioè valutare le prestazioni del soggetto per i suoi clienti (farmacista).

Impresa illecita: tra i requisiti posti dall’art. 2082 manca quello della liceità dell’attività svolta. Ovvero quando l’attività svolta è illecita. Ci può essere un’attività di impresa illecita che da luogo al compimento di una serie di atti leciti e validi. L’illiceità dell’impresa è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa. Tale tipo di illecito non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore (commerciale) e con pienezza di effetti. Il titolare di un’impresa illegale è quindi esposto al fallimento.

L’art. 2082 parla di esercizio dell’attività e ci si è chiesti se sia implicitamente richiesto che l’attività venga svolta dall’imprenditore in proprio nome. L’attività di impresa viene esercitata in nome proprio da un soggetto ­> imprenditore diretto, che si presenta all’esterno come l’imprenditore e che stipula tutti gli atti inerenti all’esercizio dell’impresa, mentre colui che somministra i mezzi necessari, si appropria dei risultati e prende le decisioni è un altro soggetto (imprenditore indiretto). Questo si verifica quando un soggetto preferisce esercitare l’impresa senza comparire all’esterno servendosi di un prestanome. A volte la funzione del prestanome può essere svolta da una società di capitali, dotata di un patrimonio insufficiente, ed i cui organi sono di fatto privati di autonomia decisionale, così che la società sopravvive solo grazie alle erogazioni di un socio o di un terzo che impone agli organi sociali le sue decisioni.

In base alla disciplina generale, il primo fenomeno (Tizio esercita l’impresa in proprio nome, ma per conto di Caio) dovrebbe essere regolato imputando atti esclusivamente al soggetto il cui nome è stato speso. Nei confronti dell’imprenditore indiretto si potrebbe ipotizzare soltanto l’esercizio di una problematica azione di risarcimento dei danni eventualmente arrecati ai terzi. Il secondo fenomeno (società di capitali tiranneggiata da un socio o da un terzo) troverebbe la sua disciplina nelle norme in materia di società di capitali.

Il vecchio art. 147 della legge fallimentare che disciplinava il fallimento delle società con soci illimitatamente responsabili, prevedeva che: fallisce la società X, che ha due soci ill. responsabili A e B ; viene dichiarato il fallimento di questi due soci in nome proprio, successivamente si scopre l’esistenza di un signore C, il quale pur non figurando nel contratto e nelle registrazioni relative alla società, era in realtà anche egli socio di X. La norma impone di dichiarare fallimento per C. anche se vi è una società occulta vi dovrà essere dichiarato fallimento anche per questo. Oggi questa soluzione è sancita dal nuovo art. 147, con il quale si afferma che il fallimento del socio nel caso in cui dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuali risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. Se colui che risulta essere un semplice partecipante all’affare gestito dall’imprenditore apparentemente individuale, risponde delle obbligazioni sorte dall’esercizio dell’impresa, ed in caso di insolvenza, fallisce, a maggior ragione risponderà e fallirà, colui che risulti essere l’unico vero titolare dell’affare. Ma se si ammette che un simile rapporto da dominus a prestanome sia rilevante quando intercorre tra due persone fisiche, analoga rilevanza dovrà essere riconosciuta al rapporto di dominio intercorrente tra una persona fisica ed una persona giuridica, o tra due persone giuridiche.

L’acquisto della qualità di imprenditore non dipende da atti di volontà o dall’adempimento di particolari formalità. L’impresa è un’attività e solo il fatto consistente nel suo effettivo svolgimento attribuisce a chi la esercita la qualifica di imprenditore. Per quanto riguarda le persone fisiche, queste non possono diventare imprenditori semplicemente iscrivendosi in qualche registro, né possono evitare di diventare tali dichiarando una volontà contraria all’assunzione di detta qualità. Decisivo è sempre e solo il fatto dell’effettivo esercizio dell’attività. Per quando riguarda le società per l’acquisto della qualità di imprenditore si avrebbe per effetto, e al momento della costituzione. La ragione di questo particolare trattamento risiede nel rapporto che lega la società all’oggetto dichiarato nel contratto sociale. A differenza di quanto avviene per le persone fisiche le società possono svolgere una sola attività: quella dichiarata in contratto come oggetto sociale.

Accertato che la qualità di imprenditore si acquisisce con l’esercizio dell’attività di impresa, occorre stabilire cosa si intende per esercizio dell’attività e in base a quali criteri si dovrà identificare il momento in cui tale esercizio ha inizio. (esempio della produzione di biciclette).

Facciamo una distinzione tra atti di organizzazione e atti dell’organizzazione. Per quanto riguarda un'attività di organizzazione consiste nel predisporre l’impianto che servirà allo svolgimento dell’attività di impresa, in cui rientrano tutte le attività e gli atti che abbiamo descritto e che sono volti a creare una fabbrica di biciclette e a permettere la loro produzione. Questi atti di organizzazione non sono sufficienti per delineare la figura di imprenditore. Sono necessari anche gli atti di gestione. L’impresa non si arresta di colpo, ma attraversa una fase di liquidazione, nel corso del quale l’agente conserva la qualità di imprenditore. Solo con la definitiva disgregazione dell’azienda, l’impresa si considera cessata.

Capitolo 2: Le categorie di imprenditori

Il legislatore del 1942 ha dettato una norma generale che definisce l’imprenditore (art. 2082) ed una serie di norme che distinguono gli appartenenti alla categoria in base a differenti criteri: dimensioni, caratteristiche dell’attività esercitata, natura dell’ente che la esercita; combinando questi diversi criteri si creano le diverse figure di imprenditori.

Ogni imprenditore, in base alle proprie caratteristiche, viene disciplinato dai propri statuti. La disciplina introdotta con la legge istitutiva del registro delle imprese e il regolamento di attuazione prevede l’iscrizione in sezioni speciali degli imprenditori agricoli, dei piccoli imprenditori di cui all’art. 2083 e delle società semplici.

Con il dlgs del 24/03/2006 n. 155 è stata introdotta una nuova figura di impresa, ovvero l’impresa sociale. Vediamo che la disciplina fa una netta distinzione tra quello che è l’impresa e quello che è l’imprenditore; in questo decreto l’impresa viene considerata come il soggetto che esercita l’attività e che nel linguaggio tradizionale sarebbe chiamato imprenditore.

La definizione che viene data all’impresa sociale è sancita all’art. 1: “tutte le organizzazioni private, ivi compresi gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale”. Viene ricalcata la definizione dell’art. 2082 con l’omissione del requisito della professionalità (sostituito con stabilità e principalità), e per aver aggiunto una qualificazione dei beni, ovvero devono essere di utilità sociale.