Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Rocchi, libro consigliato Diritto delle società, Campobasso

Capitolo primo – Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di mezzi e persone create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva: sono le strutture tipiche, anche se non esclusive, previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa (impresa collettiva). Quando diventa difficile perseguire uno scopo singolarmente, infatti, gli individui tendono ad associarsi pur di realizzarlo e le società rappresentano proprio questa forma di aggregazione, la più utilizzata nei vari ordinamenti da parte d’imprese di medio-grande dimensione.

Il legislatore italiano mette disposizione ben otto modelli societari tra cui scegliere: la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società a responsabilità limitata, quella in accomandita per azioni, la società cooperativa e la mutua assicuratrice. A queste vanno aggiunte, grazie all’intervento del legislatore comunitario, la società europea e la società cooperativa europea. I vari modelli societari, inoltre, possono essere distinti in due categorie, proprio in forza di alcuni elementi organizzativi comuni: da un lato le società di persone (società semplice, Snc e sas) e dall’altro le società di capitali (spa, srl e sapa).

Se tutte queste distinzioni sono utili ai consociati per scegliere quale modello si avvicina maggiormente alle proprie esigenze, è altrettanto vero che la definizione di società, o meglio di contratto di società, contenuta nell’art.2247 c.c., è unica: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. Tale nozione serve a fissare quelli che sono gli elementi minimi che un ente associativo deve presentare affinché possa essere definito come società e assoggettato alla relativa disciplina.

A. La nozione di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di “un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. È da qui, dalla nozione di contratto di società contenuta nell’art.2247 c.c., che dobbiamo partire per comprendere questi particolari enti che, quantomeno in linea generale, possiamo definire come “associativi a base contrattuale”. In linea generale, e non sempre, perché il d.lgs.88/1993 e il d.lgs.6/2003, rispettivamente per le srl e per le spa, hanno introdotto la possibilità di costituzione tramite atto unilaterale proveniente dall’unico socio (società a responsabilità limitata e per azioni unipersonali). In tutti gli altri casi, invece, occorre sempre l’accordo tra le parti per costituire o regolare tra loro un rapporto giuridico avente contenuto patrimoniale, ossia un contratto.

Siamo dinanzi, per essere precisi, a un contratto associativo o con comunione di scopo: manca, nel contratto di società, la reciprocità delle prestazioni (il sinallagma), in quanto le prestazioni dei soci possono essere di diverso tipo e valore e l’avvenimento che soddisfa l’interesse delle parti è lo stesso, consistendo nell’acquisto della partecipazione sociale e nella partecipazione ai risultati dell’attività comune, mentre nei contratti di scambio le prestazioni sono destinate a scambiarsi tra le parti e a soddisfarsi reciprocamente dovendo pertanto avere un valore equivalente.

Il contratto di società ha, inoltre, una struttura potenzialmente plurilaterale e aperta, motivo per cui il numero dei soci, oltre ad essere illimitato, può anche variare nel corso del tempo. Osserviamo altresì come gli effetti del contratto non si esauriscano con la stipulazione dello stesso: anzi, le parti dettano proprio l’organizzazione di una futura attività, per cui occorrerà non solo porre in essere tale attività comune ma anche creare un apparato organizzativo volto alla produzione di atti giuridici nuovi e aventi rilievo sia interno che esterno.

Nei contratti associativi, e pertanto anche nel contratto di società, possiamo anche notare come nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento o per impossibilità sopravvenuta inerenti al vincolo di una sola parte non comportino in alcun modo la medesima conseguenza per l’intero contratto, salvo che la partecipazione in questione non risulti essenziale. Si applicano, infine, anche le tutte norme del codice in materia di contratti in generale, ovviamente laddove compatibili e sempre che non vi sia alcuna disciplina specifica.

I conferimenti

Sono tre gli elementi necessari, in forza dell’art.2247 c.c., che caratterizzano una qualsiasi società, distinguendola da altri fenomeni associativi:

• I conferimenti;
• L’esercizio in comune di un’attività economica, definito come scopo-mezzo;
• La divisione degli utili, definita come scopo-fine.

Partiamo dai conferimenti: essi sono prestazioni cui le parti si obbligano e costituiscono i contributi alla formazione del patrimonio iniziale della società. Grazie ai conferimenti la società viene dotata di un capitale di rischio con cui poter iniziare a operare sul mercato. Tutti i soci devono effettuare il conferimento, destinando stabilmente una parte della propria ricchezza personale all’attività comune, al fine di conseguire la partecipazione sociale, sebbene diverso possa essere l’ammontare e il valore dei vari conferimenti: è proprio effettuando il conferimento che il socio assume in capo a sé il rischio d’impresa, ossia il rischio non solo di non avere alcun ritorno economico ma addirittura di perdere quanto investito/conferito.

Il dettato codicistico individua i conferimenti nei “beni e servizi” necessari per l’esercizio in comune dell’attività economica: può trattarsi di denaro, di beni in natura trasferiti in proprietà o concessi in godimento alla società, di prestazioni di manuali o intellettuali, praticamente può trattarsi di ogni entità suscettibile di valutazione economica ritenuta necessaria, dalle parti, per lo svolgimento dell’attività d’impresa, ovviamente fatta salva l’applicazione della disciplina dettata per le singole società (esempio: nelle società per azioni non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opere o di servizi).

Patrimonio sociale e capitale sociale

Importante, a questo punto, è fissare due concetti chiave collegati ai conferimenti: quello di “patrimonio sociale” e quello di “capitale sociale”.

Il patrimonio sociale è il complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Si tratta, almeno inizialmente, dei beni provenienti dai conferimenti dei soci ma è necessario specificare che esso, col tempo, varia in base alle vicende economiche della società, generando attività o passività che si possono evincere dal bilancio d’esercizio annuale. Per patrimonio netto si intende la differenza tra attività e passività. Il patrimonio sociale, o meglio l’attivo patrimoniale, costituisce garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società: garanzia esclusiva se vi è autonomia patrimoniale perfetta, ossia per le obbligazioni sociali risponde solo e solamente la società con il proprio patrimonio; garanzia principale se la società non gode di autonomia patrimoniale perfetta e, pertanto, i soci rispondono anch’essi, direttamente con il proprio patrimonio, delle obbligazioni sociali.

Diversa, invece, è la nozione di “capitale sociale nominale”: si tratta di un’entità numerica, del “valore in denaro” dei conferimenti quale risulta dalla valutazione, di carattere economico, presente nell’atto costitutivo della società. A differenza del patrimonio sociale, il capitale sociale nominale non varia nel corso della vita della società se non nell’ipotesi in cui vi sia una modifica dell’atto costitutivo che ne decida un aumento, prevedendo nuovi conferimenti, o la riduzione, per perdite subite.

Il capitale sociale nominale ha una duplice funzione, una vincolistica e un’organizzativa. Ha una funzione vincolistica in quanto, indicando l’ammontare dei conferimenti, determina il valore delle attività che i soci non possono distrarre dall’attività d’impresa e che non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci possono provvedere alla sola ripartizione del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale e questo anche nell’ipotesi in cui la società non abbia alcun debito (esempio: capitale sociale nominale di 100, determinato dal valore economico dei conferimenti…tutto ciò che va oltre il 100 può essere ripartito, il resto NO). Quindi il capitale sociale rappresenta la quota ideale/frazione del patrimonio netto assoggettata a un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (c.d. capitale reale): infatti, quasi a sottolinearne la funzione vincolistica, la cifra del capitale sociale nominale viene iscritta, in bilancio, fra le passività della società, insieme ai debiti a carico della società stessa, proprio perché intoccabile e non divisibile.

Abbiamo detto, però, che il capitale sociale assolve anche una funzione organizzativa e lo fa, se vogliamo essere precisi, sotto due punti di vista differenti, l’uno valevole per tutti i tipi di società, l’altro solo per le società di capitali. Il capitale sociale nominale, infatti, serve da termine di riferimento per accertare, all’interno del bilancio d’esercizio, tanto gli utili quanto le perdite: abbiamo detto che esso va iscritto tra le passività e quindi va a sommarsi ai debiti ed è per tal motivo che gli utili, distribuibili tra i soci, saranno costituiti dall’attivo eccedente la somma tra debiti e capitale sociale (Esempio: capitale sociale di 100, debiti/passività di 300, bilancio delle attività di 600…a 600, che è l’attivo, va sottratto un valore di 400, ossia capitale + debiti…600 - 400 = 200…è questo l’utile di bilancio divisibile tra i soci). Allo stesso modo potranno essere determinate le perdite: bilancio delle attività pari a 600, capitale sociale nominale pari a 100, valore delle passività pari a 700…600 - (100 + 700) = - 200…la società è in perdita di 200.

Sotto un diverso profilo, però, il capitale sociale nominale ha una funzione organizzativa differente, valevole per le società di capitali: serve come “base di misurazione” di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, tanto di carattere amministrativo (diritto di voto) quanto di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di liquidazione), tutti diritti che spettano al socio proporzionalmente al capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

Il secondo elemento fondamentale delle società è l’esercizio in comune di un’attività economica, definito dalla dottrina come scopo-mezzo sociale, proprio perché necessario e strumentale al raggiungimento dello scopo-fine inerente la divisione degli utili. La specifica attività svolta dalla società deve essere precisata all’interno dell’atto costitutivo, in quanto rappresenta l’oggetto sociale, e può essere modificata durante la vita della società solo tramite una modifica dello stesso. In tutte le società, inoltre, l’oggetto sociale deve consistere in un’attività produttiva svolta con metodo economico, che come possiamo facilmente dedurre si configura come attività d’impresa.

Essenziale, però, è che si tratti di attività svolta in comune, il che sotto il profilo oggettivo (ossia valevole per tutte le società senza distinzioni) significa che l’attività deve mirare a un risultato unitario (per questo si avranno due imprese e non una società se due soggetti acquistano un camion in comune per poi sfruttarlo per il trasporto merci a turno, in quanto conseguiranno due risultati diversi) ed essere imputabile e riconducibile al gruppo unitariamente considerato (motivo per cui l’associazione in partecipazione di cui all’art.2549 c.c. non si configura come società, dato che tutta l’attività è imputabile all’associante, che resta l’unico imprenditore e di cui viene speso il nome nel traffico giuridico).

Società e impresa. Le società occasionali

Tutti i caratteri richiesti dall’art.2082 c.c. in merito all’imprenditore vengono rispettati, nella stragrande maggioranza dei casi, all’interno delle società: viene posta in essere un’attività produttiva, portata avanti con metodo economico, posta in essere con professionalità e organizzazione e finalizzata allo scambio o alla produzione di beni e servizi. Ciò nonostante l’art.2247 del codice non prevede obbligatoriamente che si debba trattare di un’attività svolta “professionalmente”, ossia in via abituale, in quanto le società possono, sebbene in rari casi, svolgere attività produttiva occasionale: in breve possiamo affermare che può esistere una società senza impresa, cui non si applica in alcun modo la disciplina dettata per gli imprenditori e pertanto neanche quella inerente il fallimento e le altre procedura concorsuali.

Sono due i fenomeni di società senza impresa possibili nel nostro ordinamento: le società occasionali e quelle tra professionisti. Partiamo dalle società occasionali e chiariamo subito che non si ha “né società né impresa” nel momento in cui un affare si concretizza nel compimento di un solo atto economico o di più atti senza che vi sia un coordinamento degli stessi: se due soggetti vendono assieme una collezione di libri non siamo in presenza né di una società, né di attività di impresa. Al contrario, si ha “sia società sia impresa” se due soggetti pongono in essere un singolo affare complesso, come la realizzazione di un immobile: in questo caso, infatti, siamo dinanzi ad un’attività produttiva e alla creazione di un apparato organizzativo tale da escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti. Abbiamo già detto, infatti, che “professionalità” e “unicità dell’affare” non sono tra loro incompatibili, motivo per cui l’esercizio in comune in questo caso dà vita alla società, ma siamo sicuramente anche in presenza di un’impresa.

In entrambe le ipotesi menzionate, dunque, non siamo dinanzi ad una società occasionale, la quale può esistere solo nel momento in cui viene posto in essere l’esercizio in comune di attività economica oggettivamente non duratura, la quale prevede pochi atti coordinati ma non la presenza di un apparato produttivo stabile: pensiamo all’acquisto in pianta di una partita di agrumi con conseguente raccolta e vendita. Notiamo, comunque, come le società occasionali, nella pratica, siano difficilmente configurabili, potendosi molto spesso confondere con società in cui non difetta affatto l’attività di impresa.

Le società tra professionisti

Nella trattazione dei requisiti dell’impresa abbiamo già avuto modo di specificare come le professioni intellettuali non si configurino come attività imprenditoriale per libera opzione del legislatore: il professionista intellettuale, infatti, esercita professionalmente un’attività economica organizzata volta alla produzione di un servizio (intellettuale), motivo per cui dovrebbe definirsi imprenditore; il legislatore italiano, contrariamente a quanto previsto in altri Paesi e dalla stessa disciplina comunitaria, lo pone su un piano diverso e nega l’assoggettamento alla normativa in materia di impresa.

Ecco perché una società fra professionisti intellettuali può definirsi una società senza impresa: vi è l’esercizio in comune di attività economica, ma in alcun modo può essere qualificata come attività imprenditoriale. Tuttavia, il dibattito sulla possibile esistenza delle società fra professionisti ha coinvolto tutta la dottrina e gran parte della giurisprudenza, chiamando in causa più volte il legislatore per la risoluzione della questione: gli articoli 2229 e successivi, dedicati alle professioni intellettuali, prevedono il carattere strettamente “personale” dell’attività del professionista e il coordinamento di sostituti e ausiliari qualora egli ne abbia, il che porterebbe a escludere la possibilità di dar vita a una società con altri professionisti; la l.1815/1939 disciplinante gli studi di assistenza e consulenza, inoltre, ha sempre previsto la possibilità dei professionisti di associarsi in studi tecnici, legali, commerciali, contabili, amministrativi o tributari, ma anche l’impossibilità di dar vita a diverse “forme di esercizio associato”, pertanto escludendo direttamente la creazione di società fra professionisti. Ciò ha comportato, per lungo tempo, il proliferare di pronunce inerenti la nullità di tali società per violazione di norme imperative e la nullità di tutti i contratti d’opera posti in essere, con l’impossibilità dei professionisti di ricevere compensi.

Solo nel 1997 arriva il primo timido intervento del legislatore, il quale abroga l’art.2 della legge 1815, eliminando quantomeno una norma imperativa volta...