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Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Esso è disciplinato sia

dall’ordinamento nazionale, sia dall’ordinamento comunitario e internazionale. Le norme

per la tutela del marchio sono imperniate sull’istituto della registrazione del marchio, che

riconoscono al titolare del marchio, rispondente a determinati requisiti di validità, il diritto

all’uso esclusivo dello stesso. La funzione fondamentale del marchio è quella di

differenziare i prodotti di un imprenditore da quelli dei concorrenti. Tale funzione distintiva

permette al pubblico consumatore di riconoscere con facilità i prodotti provenienti da una

data impresa di operare consapevolmente le proprie scelte.

I tipi di marchio.

I marchi possono essere classificati secondo diversi criteri. Una prima distinzione si basa

sulla natura dell’attività svolta dal titolare del marchio, detto marchio di fabbrica e di

commercio.

Altra distinzione è quella fra marchio generale e marchi speciali a seconda che

l’imprenditore utilizzi un solo marchio per tutti i prodotti (marchio generale) o più marchi

per differenziare i diversi prodotti della propria impresa (marchi speciali). La fantasia

dell’imprenditore può liberamente esplicarsi nella composizione del marchio. Il marchio può

essere costituito, anche solo da parole (marchio denominativo) e può coincidere con la

stessa ditta o con il nome civile dell’imprenditore. Inoltre, può essere costituito, anche o

esclusivamente, da figure, lettere, cifre, disegni, o colori (marchio figurativo) ed anche da

suoni (ad es. un breve motivo musicale).

Il marchio può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione dello

stesso (marchio di forma o tridimensionale). Ad esempio, la particolare forma di una

bottiglia di liquore. Un tipo di marchio è infine il marchio collettivo che si distingue dal

marchio di impresa in quanto il suo titolare è un soggetto che svolge la funzione di

garantire che il prodotto contrassegnato presenti origine, natura e qualità determinate (es.

pura lana vergine, prosciutto di Parma).

In breve: I tipi di marchio

Diversi tipi di marchio:

MARCHIO DI FABBRICA E DI COMMERCIO: in particolare i beni che subiscono successive

fasi di lavorazione o risultano da assemblaggio di parti distintamente prodotte, possono

essere contraddistinte da più marchi coesistenti sullo stesso prodotto. Il rivenditore può

apporre il proprio marchio a questi prodotti, non potendo però sopprimere il marchio del

produttore.

MARCHIO DI SERVIZIO: utilizzato da imprese che producono servizi, ad es. la forma

pubblicitaria MARCHIO GENERALE E MARCHIO SPECIALE: l’imprenditore può usare un

solo marchio per i propri prodotti (marchio generale) o servirsi di più marchi per

differenziare prodotti in relazione a diversità qualitative (marchi speciali).

Il marchio può essere costituito:

da parole marchio denominativo

o 

da figure, lettere, cifre, disegni o colori marchio figurativo

o 

da suoni

o dalla combinazione di parole o più altri simboli marchio misto

o 

Non possono essere registrate come marchi forme della natura o quelle che danno un

valore sostanziale al prodotto (ad es. la forma di una bottiglia).

MARCHIO COLLETTIVO: titolare di questo marchio è un soggetto che svolge la “funzione

di garantire l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi”. Tale marchio è

concesso in uso solo a produttori o commercianti consociati (es. “Pura lana vergine” o

“Prosciutto di Parma”).

I requisiti di validità del marchio

Per ricevere tutela da parte dell’ordinamento giuridico, il marchio deve rispondere a

determinati requisiti di validità.

Requisito di liceità

Non deve, innanzitutto, contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon

costume , stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali.

Principio di verità

Nel marchio non devono essere inseriti segni idonei ad ingannare il pubblico sulla natura e

sulla qualità dei prodotti. Il marchio deve essere inoltre originale, in modo da consentire

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l’individuazione dei prodotti contrassegnati fra tutti i prodotti dello stesso genere immessi

sul mercato.

Non possono essere perciò utilizzati marchi, in quanto privi di capacità distintiva:

a) denominazione generiche del prodotto o del servizio (es. calzature),

b) le indicazioni descrittivi dei caratteri essenziali e della provenienza

geografica del prodotto (ad esempio si è escluso che l’espressione

brillo possa essere usata come marchio per prodotti lucidanti)

c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come le parole

super, extra, lusso

In breve: I requisiti di validità del marchio

Il marchio, per essere tutelato giuridicamente, deve rispondere a requisiti di liceità, verità,

originalità e novità.

Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico e

al buon costume, stemmi o altri segni prodotti da convenzioni internazionali. Per l’uso

del nome di una persona o del suo pseudonimo è necessario il consenso

dell’interessato o anche dei suoi eredi.

Verità: non deve contenere segni che ingannino il pubblico su provenienza

geografica, natura, qualità dei prodotti o servizi.

Originalità: deve essere originale e distinguibile; il legislatore predetermina segni

privi di capacità distintiva:

a) denominazioni generiche del prodotto o del servizio, o la loro figura generica (es.:

scarpe, calzature);

b) indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni, provenienza

geografica (es.: “brillo” per prodotti lucidanti;

c) i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente, come “super”, “lusso”,

“extra”.

Possiamo poi distinguere marchi deboli, facilmente confondibili con altri marchi, e marchi

forti, dotati di accentuata capacità distintiva.

Novità: il marchio non deve essere usato da altri imprenditori generando confusione fra i

consumatori. Possiamo poi distinguere tra marchi ordinari e marchi celebri.

Il marchio registrato.

Il titolare di un marchio ha diritto all’uso esclusivo su tutto il territorio nazionale se il

marchio è stato registrato presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi. La tutela del marchio

registrato non impedisce però , di regola che altro imprenditore registri o usi lo stesso

marchio per prodotti del tutto diversi.

Quando si tratta di marchi celebri, dotati di forte capacità attrattiva e suggestiva (Coca

cola, Marlboro, ecc) l’uso di tale marchi da parte di altri imprenditori, anche per merci del

tutto diverse (es. Coca Cola per abbigliamento) oltre a costituire “usurpazione” dell’altrui

fama, può facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione. Da tempo perciò

era avvertita l’esigenza di estendere l’ambito di tutela dei marchi celebri impedendo l’uso

degli stessi anche per prodotti non affini.

Oggi, il titolare di un marchio registrato, che gode nello Stato di rinomanza, può vietare a

terzi di usare un marchio identico o simile al proprio anche per prodotti o servizi non affini,

quando tale uso consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla

rinomanza del marchio o reca pregiudizio agli stessi.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa

domanda all’ufficio brevetti. Per il marchio comunitario la registrazione, indipendente da

quella nazionale, è invece effettuata presso l’Ufficio per l’armonizzazione nel Mercato

interno UAMI di Alicante in Spagna.

La registrazione nazionale dura dieci anni e non più venti come in precedenza. E’ però

rinnovabile per un numero illimitato di volte sempre con efficacia decennale. Costituisce

causa di decadenza la volgarizzazione del marchio. Il fatto cioè che lo stesso è divenuto nel

commercio denominazione generica di quel dato prodotto, così perdendo la propria

capacità distintiva. Tipico è il caso dei marchi Cellophane, Nylon , Biro, passati ormai a

designare genericamente un involucro di plastica, un filato tessile artificiale e d una penna

a sfera. Il marchio registrato è tutelato civilmente e penalmente.

Il marchio non registrato 16

Il marchio non registrato, marchio di fatto, gode di una tutela minore di quello registrato.

Il titolare di un marchio non registrato diventato noto su tutto il territorio nazionale potrà

impedire che altri usi in fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti, ma non per prodotti

affini. Il titolare di un marchio non registrato con notorietà locale non potrà impedire che

altro imprenditore usi di fatto lo stesso marchio per gli stessi prodotti un'altra zona del

territorio nazionale. Potrà continuare ad usare il suo marchio solo nella diffusione locale. Il

marchio di fatto gode di una tutela penale più limitata.

Il trasferimento del marchio

Il marchio è trasferibile e può essere trasferito a titolo definitivo sia a titolo temporaneo,

licenza di marchio. E’ così consentito al titolar di un marchio di monetizzare il valore

commerciale dello stesso determinato dalla capacità attrattiva della clientela.

Licenza non esclusiva

E’ consentito che lo steso marchio sia contemporaneamente utilizzato dal titolare originario

e da uno o più concessionari , sia per la totalità sia per una parte dei prodotti per i quali il

marchio è stato registrato.

La licenza non esclusiva è subordinata all’ulteriore condizione che il licenziatario si

obblighi ad utilizzare il marchio per prodotti con caratteristiche qualitative uguali a quelle

dei corrispondenti prodotti messi in commercio dal concedente o dagli altri licenziatari.

C. L’INSEGNA

Nozione e disciplina

L’insegna è il segno distintivo che contraddistingue i locali in cui viene esercitata l’attività di

impresa (stabilimento industriale, negozio di vendita). L’insegna non può essere uguale o

simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di

differenziazione qualora possa ingenerare confusione nel pubblico. L’insegna dovrà essere

lecita, non dovrà contenere indicazioni idonee a trarre in inganno il pubblico circa l’attività

o i prodotti.

CAPITOLO 7 – OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

Le CREAZIONI INTELLETTUALI sono costituite da:

• Opere dell’ingegno: opere creative nel campo culturale danno origine al diritto

d’autore

• Invenzioni industriali: idee creative nel campo della tecnica danno origine a:

a) brevetto per invenzioni industriali;

b) brevetto per modelli di utilità o brevetto per modelli e disegni ornamentali.

Il diritto delle imprese disciplina le creazioni intellettuali poiché la grande industria è, nel

contempo, titolare e utilizzatrice della massima parte dei brevetti industriali.

Principi ispiratori. Le norme cercano di contemperare le due opposte esigenze di tutelare

il diritto esclusivo di sfruttamento dell’opera o dell’invenzione dell’autore o inventore

(attraverso il diritto di esclusiva) e di far sì che i progressi conseguiti diventino di pubblica

conoscenza (attraverso limiti a tale diritto). Per questo, mentre il diritto d’autore si acquista

con la creazione dell’opera, il diritto di esclusiva sorge solo in seguito a brevettazione, che

da un lato permette la tutela dell’invenzione, ma dall’altro la rende di pubblico dominio. Il

diritto di esclusiva è inoltre limitato nel tempo: dura fino a 70 anni dopo la morte dell’autore

per le opere dell’ingegno, 20, 15 e 10 anni dalla domanda di brevetto per invenzioni

industriali, modelli ornamentali e modelli di utilità.

A.IL DIRITTO D’AUTORE

Oggetto: formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno scientifiche, letterarie,

musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche, qualunque ne sia il modo e

la forma di espressione; romanzi, poesie, trattati scientifici, canzoni, opere d’arte software,

ecc.

Requisiti e acquisto del diritto: affinché possa essere attribuito il diritto d’autore, è

necessario solo che l’opera abbia carattere creativo (presenti cioè un minimo di originalità

oggettiva rispetto a altre opere dello stesso genere). L’acquisto del diritto avviene

semplicemente con la creazione dell’opera, e non è necessario che l’opera sia stata

divulgata fra il pubblico, ma basta l’estrinsecazione (ad esempio uno scrittore è tutelato dal

momento in cui fissa le idee su carta). 17

Diritto morale: i diritti morali sono irrinunciabili, inalienabili (non si perdono

neanche con la cessione di diritti patrimoniali) e possono essere esercitati anche dai

congiunti dopo la morte dell’autore. Diritto morale è il diritto di rivendicare la paternità

dell’opera, decidere se pubblicarla o meno, col proprio nome o in anonimo, di opporsi a

modificazioni che possano danneggiare onore e reputazione. L’autore può anche ritirare

l’opera dal commercio se ricorrono gravi ragioni morali.

Diritto patrimoniale: si estende in 70 anni dopo la morte dell’autore, ed è il diritto

di utilizzazione economica esclusiva dell’opera “in ogni forma e modo, originale o derivato”.

Regole specifiche in caso di opere in collaborazione. Attribuzione specifica dei diritti:

• Opera collettiva: opera costituita da più contributi autonomi e separabili, organizzati in

forma unitaria da un direttore o coordinatore (es. giornali). Autore della stessa è

considerato il direttore, i diritti patrimoniali spettano all’editore, i singoli hanno però

diritto d’autore sulla propria parte;

• Opera in collaborazione: opera composta da contributi omogenei ed oggettivamente

non distinguibili e non divisibili (es. progetto redatto da più architetti). Si instaura regime

di comunione tra autori: ognuno può tutelare autonomamente il diritto morale, mentre è

necessario l’accordo di tutti per i diritti patrimoniali (sostituibile dall’autorizzazione del

tribunale in casi estremi);

• Opera composta: opera costituita da contributi eterogenei e distinti, ma che danno

vita ad un’opera funzionalmente unitaria e indivisibile (es. opere liriche). Anch’esse

cadono in regime di comunione, ma sono individuati i singoli autori sia per i diritti morali

che per quelli patrimoniali.

TRASFERIMENTO DEL DIRITTO DI UTILIZZAZIONE ECONOMICA. TUTELA

Secondo l’art. 2581, il diritto di utilizzazione economica dell’opera dell’ingegno è

liberamente trasferibile, sia unitariamente che nelle sue singole manifestazioni, sia fra vivi

che a causa di morte. Per atto tra vivi qualsiasi schema contrattuale, atipico o tipico, è

possibile, tuttavia i contratti previsti e più utilizzati sono:

a) Contratto di edizione: l’autore concede in esclusiva ad un editore l’esercizio del

diritto di pubblicare per la stampa l’opera, per conto e a spese dell’editore stesso.

L’editore si obbliga a mettere in commercio l’opera e a corrispondere il compenso

pattuito all’autore. Il contratto può riguardare anche opera non ancora creata, e può

sia prevedere un numero determinato di edizioni (contratto per edizione) o lasciare

all’editore questa facoltà(contratto a termine). La durata del contratto non può

eccedere i 20 anni.

b) Contratto di rappresentazione ed esecuzione: l’autore cede, di solito non in

esclusiva, il solo diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a tal

fine(musicali, coreografiche, ecc.), o di eseguire in pubblico una composizione

musicale. L’altra parte deve provvedere alle spese.

Difesa del diritto d’autore: il diritto d’autore è protetto da specifiche sanzioni civili,

amministrative, penali. E’ possibile chiedere l’accertamento del proprio diritto, l’inibizione

della violazione, ed eventualmente la rimozione e la distruzione di ciò che materialmente

ha leso il diritto, salvo risarcimento dei danni subiti. Il giudice può anche disporre la

pubblicazione su uno o più giornali.

Tutela internazionale: dato che le opere dell’ingegno godono di tutela esclusivamente

nazionale e sono esposte alla concorrente utilizzazione in altri Stati, l’Italia ha aderito a due

convenzioni europee.

B) LE INVENZIONI INDUSTRIALI

Oggetto: Le invenzioni industriali consistono nella soluzione originale di un problema

tecnico, suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi.

Rispetto alle opere dell’ingegno, si differenziano per il diverso modo di acquisto del diritto di

utilizzazione economica: la concessione del corrispondente brevetto da parte dell’Ufficio

Brevetti e marchi. Possono formare oggetto di brevetto:

1. Invenzioni di prodotto, riguardanti un nuovo prodotto materiale;

2. Invenzioni di procedimento, riguardanti un nuovo metodo; 18

3. Invenzioni derivate, che “derivano da un’invenzione precedente e a loro volta si

suddividono in:

• invenzioni di combinazione, combinazione di invenzioni precedenti per

averne una nuova;

• invenzioni di perfezionamento, attraverso modificazioni di

miglioramento di un’invenzione precedente;

• invenzioni traslative, nuova utilizzazione di prodotto già conosciuto.

Per scelta legislativa, non sono però considerate invenzioni (e tutti così ne possono

fruire):scoperte, teorie scientifiche e metodi matematici; presentazione di informazioni;

software(mentre lo è l’hardware). Non sono brevettabili neanche i metodi diagnostici e

chirurgici, né le razze animali modificate biologicamente.

Requisiti di validità:

• Liceità;

• Novità: è nuova l’invenzione “non compresa nello stato della tecnica”, cioè già

divulgata;

• Implicazione di attività inventiva (originalità): è invenzione qualunque tipo di

progresso tecnico, anche piccolo, purché non conseguibile da un esperto del ramo

facendo riferimento alle sue ordinarie capacità e conoscenze (giudizio di non

ovvietà);

• Industrialità: l’invenzione è considerata atta ad avere applicazione industriale se

può essere fabbricata o utilizzata in qualsiasi genere di industria, compresa quella

agricola”.

Il diritto al brevetto: l’inventore acquista il diritto ad essere riconosciuto autore

dell’invenzione(diritto morale) per il solo fatto dell’invenzione. Egli ha inoltre il diritto,

trasferibile, di conseguire il brevetto (diritto al brevetto), che ha funzione costitutiva ai fini

dell’acquisto del diritto patrimoniale all’utilizzazione economica in esclusiva sul trovato

(diritto sul brevetto).

(N.B. Non sempre l’autore dell’invenzione coincide col soggetto legittimato a richiedere il

brevetto e a sfruttarlo economicamente).

INVENZIONE BREVETTATA

Posto che il lavoratore ha sempre diritto ad essere riconosciuto autore dell’invenzione fatta

nello svolgimento del rapporto di lavoro (art. 2590), possono distinguersi 3 casi:

1. Invenzione di servizio (attività inventiva prevista come oggetto del rapporto di lavoro,

conspecifica retribuzione per tale attività): i diritti, salvo quelli morali, spettano al datore

di lavoro;

2. Invenzione aziendale (invenzione fatta all’interno di un rapporto di lavoro, ma senza

specifica retribuzione): i diritti spettano al datore di lavoro, ma al lavoratore spetta un

equo premio;

3. Invenzione occasionale (invenzione fatta nell’esecuzione dell’attività d’impresa, ma

del tutto casuale): i diritti patrimoniali spettano al lavoratore, al datore solo diritti di

prelazione.

Domanda di brevetto: va fatta all’Ufficio brevetti, corredata, a pena di nullità, da una

adeguata descrizione dell’invenzione. Può inoltre avere ad oggetto una sola invenzione e

deve specificare cosa debba formare oggetto del brevetto (rivendicazione). L’Ufficio brevetti

accerta solo la regolarità formale (liceità e industrialità), e non accerta invece né se il

richiedente è titolare del diritto al brevetto, né la novità e l’originalità.

Durata ed effetti: la durata del brevetto per invenzioni industriali è 20 anni dalla data di

deposito della domanda (e non dalla registrazione!). E’ esclusa ogni possibilità di rinnovo. Il

brevetto conferisce la facoltà esclusiva di attuare l’invenzione e di trarne profitto nel

territorio dello Stato, sia per quanto riguarda la fabbricazione, sia per quanto riguarda il

commercio e l’importazione dei prodotti cui l’invenzione si riferisce.

Esaurimento: l’esclusiva di commercio si esaurisce con la prima immissione in circolazione

del prodotto brevettato (finalità di ridimensionare eventuali posizioni monopolistiche create

dal brevetto) 19

Caso particolare dell’invenzione di procedimento: se l’invenzione riguarda un nuovo

metodo, il titolare del brevetto non potrà impedire la messa in commercio di prodotti

identici ai propri, se ottenuti con metodo differente.

Trasferimento e licenza di brevetto: il brevetto è liberamente trasferibile sia fra vivi sia

mortis causa, indipendentemente dal trasferimento dell’azienda. Sul brevetto potranno

essere conseguiti diritti reali di godimento o di garanzia. Il titolare del brevetto può inoltre

concedere licenza di uso dello stesso, con o senza esclusiva di fabbricazione a favore del

licenziatario.

Tutela: l’invenzione brevettata è tutelata da sanzioni civili e penali. E’ possibile esercita

reazione di contraffazione verso chi abusivamente sfrutta l’invenzione, che può causare

l’inibitoria ed eventualmente il sequestro, la rimozione, la distruzione, salvo il risarcimento

dei danni. Può essere anche disposta la pubblicazione in uno o più giornali.

Brevettazione internazionale: il rilascio del brevetto per invenzione attribuisce diritto di

invenzione solo sul territorio nazionale. In ambito europeo, per la tutela in altri Stati:

• Convenzione di Unione di Parigi (1883)

• Trattato di Washington (1970)

• Convenzione di Monaco di Baviera (1973)

• Convenzione del Lussemburgo (1975) riconosce (anche se in Italia la direttiva

CEE non è ancora stata recepita) il

brevetto comunitario, con carattere sovranazionale, unitario e autonomo.

INVENZIONE NON BREVETTATA

Chi non brevetta un’invenzione può sfruttarla in segreto, ma rischia che qualcun altro lo

preceda, attraverso la brevettazione, acquistando il diritto di esclusiva. Chi ha fatto uso

dell’invenzione nella propria azienda, nei 12 mesi anteriori all’altrui domanda, può

continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. Può anche trasferire tale

facoltà, ma solo insieme all’azienda in cui l’invenzione è utilizzata.

C) MODELLI INDUSTRIALI

MODELLI DI UTILITA’. DISEGNI E MODELLI

I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all’industria di minor rilievo rispetto

alle invenzioni industriali. Essi si dividono in:

a) Modelli di utilità: nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità

(efficacia o comodità di applicazione) a macchine, strumenti, utensili o oggetti d’uso.

Durata brevetto: 10 anni.

b) Modelli ornamentali: nuove idee destinate a migliorare l’estetica (forme, linee o

colori) dei prodotti industriali (es. industrial design). Durata brevetto: 15 anni.

Data la difficoltà di distinguere agevolmente tra i due modelli, il legislatore consente di

ottenere entrambi i brevetti contemporaneamente e di godere di entrambe le protezioni.

Difficile appare distinguere tra invenzioni e modelli di utilità (i cui brevetti non sono

cumulabili),e soprattutto tra modelli ornamentali e opere soggette al diritto d’autore.

Per quest’ultimo caso è applicato dal legislatore un criterio poco chiaro, definito criterio

della scindibilità: se la forma estetica è scindibile dal prodotto stesso, è applicabile il diritto

d’autore, in caso contrario si preferisce utilizzare la disciplina dei brevetti riguardanti i

modelli ornamentali.

Non possono essere registrati disegni o modelli contrari all’ordine pubblico o al buon

costume (art. 33-bis).

CAPITOLO 8 – LA DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA

CONCORRENZA PERFETTA E MONOPOLIO

Contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione tra loro,

nessuna delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci

20

vendute. Questo è il modello ideale di funzionamento del mercato: la concorrenza perfetta

(ideale perché spinge verso una riduzione dei costi e dei prezzi di vendita; assicura la

naturale eliminazione dal mercato delle imprese meno competitive; stimola il progresso

tecnologico e l’accrescimento dell’efficienza produttiva).

La concorrenza perfetta è appunto solo un modello ideale e teorico. Nei settori strategici

della produzione la tendenza è verso un regime di mercato sempre più lontano dalla

concorrenza perfetta. Si vengono così spesso a creare situazioni di oligopolio (mercato

caratterizzato dal controllo dell’offerta da parte di poche grandi imprese). Gli imprenditori

riescono a sfruttare questa situazione stipulando intese volte a limitare la reciproca

concorrenza, arrivando anche al punto da controllare l’intera offerta di un dato prodotto

(monopolio di fatto).

La salvaguardia del regime di concorrenza non può prescindere da una preclusione delle

situazioni limitative della concorrenza, che vanno tenute sotto controllo per evitare che

degenerino in situazioni monopolistiche.

La legge italiana:

- consente limitazioni legali della libertà di concorrenza per fini di utilità sociale ed

anche la creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale;

- consente limitazioni negoziali della concorrenza;

- assicura l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione

degli atti di concorrenza sleale.

Per lungo tempo il sistema italiano della concorrenza è stato sprovvisto di una normativa

antimonopolistica. Questo vuoto è stato colmato dalla legge 287/1990, recante norme per

la tutela della concorrenza del mercato.

A) LA LEGISLAZIONE ANTIMONOPOLISTICA

LA DISCIPLINA ITALIANA E COMUNITARIA

La disciplina comunitaria è volta a preservare il regime concorrenziale del mercato

comunitario e reprimere le pratiche anticoncorrenziali che pregiudicano il commercio fra

stati membri.

Questo principio è recepito anche dalla legislazione antimonopolistica italiana, volta a

preservare il regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i comportamenti

anticoncorrenziali che incidono sul mercato italiano.

Con la legge 287/1990 (c.d. legge antitrust) è stato istituita l’Autorità garante della

concorrenza del mercato, che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica generale,

adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari ed irroga le sanzioni amministrative e

pecuniarie previste dalla legge.

LE SINGOLE FATTISPECIE

Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria:

- Intese: comportamenti concordati tre imprese, anche attraverso organismi comuni,

volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato. Sono vietate le intese che

hanno per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare, in maniera

consistente, il gioco della concorrenza all’interno del mercato (le intese vietate sono

nulle ad ogni effetto).

- Abuso di posizione dominante: vietato è solo lo sfruttamento abusivo di tale

posizione con comportamenti capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad

un’impresa in posizione dominante è vietato di: imporre prezzi o altre condizioni

contrattuali ingiustificatamente gravose; impedire o limitare la produzione, gli

sbocchi o gli accessi al mercato; applicare condizioni oggettivamente diverse per

prestazioni equivalenti. Oggi è vietato nell’ordinamento nazionale anche l’abuso dello

stato di dipendenza economica nel quale si trova un’impresa cliente o fornitrice

21

rispetto ad un’altra anche in posizione non dominante sul mercato. Per dipendenza

economica s’intende la situazione in cui un’impresa sia in grado di determinare, nei

rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di

obblighi (valutata tenendo conto anche delle reali possibilità per la parte che ha

subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti);

- Concentrazioni: si ha quando: due o più imprese si fondono dando così luogo ad

un’unica impresa; due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano

un’unica entità economica; due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa

societaria comune. Le concentrazioni diventano però illecite e vietate quando danno

luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato (solo per le

concentrazioni di grandi dimensioni). Se la concentrazione vietata viene ugualmente

eseguita o se le imprese non si adeguano, sono previste pesanti sanzioni pecuniarie

inflitte dall’Autorità.

B) LE LIMITAZIONI DELLA CONCORRENZA

LIMITAZIONI PUBBLICISTICHE E MONOPOLI LEGALI

La libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza sono

libertà disposte nell’interesse generale e non possono svolgersi in contrasto con l’utilità

sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

L’interesse generale può legittimare la soppressione della libertà di concorrenza attraverso

la costituzione di monopoli pubblici (in settori predeterminati dalla stessa Costituzione:

servizi pubblici, fonti di energia,…).

Quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale,

il legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del

monopolista.

Per chi opera in regime di monopolio sono previsti due obblighi:

- l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni;

- obbligo di rispettare la parità di trattamento tra i diversi richiedenti.

LIMITAZIONI CONVENZIONALI DELLA CONCORRENZA

La libertà individuale di iniziativa economica e di concorrenza è libertà parzialmente

disponibile. Il patto che limita la concorrenza deve essere approvato per iscritto, ed è valido

solo se circoscritto ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato tipo di attività

e ha una durata massima di cinque anni.

Costituiscono esempi classici di questo fenomeno i cartelli, i consorzi anticoncorrenziali, i

contratti con i quali più imprenditori possono prevedere impegni reciproci di vario tipo.

C) LA CONCORRENZA SLEALE

LIBERTÀ DI CONCORRENZA E DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA SLEALE

Nel perseguimento di questi obiettivi ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e

può porre in essere le strategie che ritiene più proficue, non solo per attirare clienti ma

anche per sottrarli alla concorrenza. Infatti il danno che un imprenditore subisce a causa

della sottrazione della clientela non è un danno ingiusto e quindi non è risarcibile.

È necessario distinguere fra comportamenti concorrenziali leali e comportamenti sleali.

Nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi

e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale; gli atti che non

soddisfano questo requisito vengono considerati di concorrenza sleale. La repressione e la

sanzionabilità di questi atti dipende solamente dal fatto che l’atto sia idoneo a danneggiare

l’altrui azienda.

È tutelato anche l’interesse generale a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e

di giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i destinatari finali della produzione: i

consumatori. Per tutelare le esigenze di questi è stata introdotta nel Codice del consumo

una disciplina contro tutte le pratiche commerciali scorrette (che possono indurre il

consumatore medio ad assumere le decisioni commerciali che altrimenti non avrebbe

preso). Anche a questo scopo è stata introdotta una disciplina statale della pubblicità

ingannevole o comparativa. 22

GLI ATTI DI CONCORRENZA SLEALE

È atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con

l’attività di un concorrente (art. 2598). Molteplici sono le tecniche o le pratiche che

l’imprenditore può porre in atto per realizzare la confondibilità dei propri prodotti e della

propria attività con i prodotti e con l’attività di un concorrente:

1. uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o con i segni

distintivi legittimamente usati da altri imprenditori concorrenti; imitazione servile dei

prodotti di un concorrente (riproduzione delle forme esteriori dei prodotti altrui).

2. atti di denigrazione (diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sulle attività di

un concorrente idonei a determinarne il discredito), appropriazione di pregi dei

prodotti o delle imprese di un concorrente.

Esempio di concorrenza sleale per denigrazione è la pubblicità iperbolica con cui si tende ad

accreditare l’idea che il proprio prodotto sia il solo a possedere determinati pregi (non

oggettivi) che invece vengono implicitamente negati ai concorrenti.

Per quanto riguarda la pubblicità comparativa, la comparazione è lecita quando è fondata

su dati veri e oggettivamente verificabili, non genera confusione sul mercato e non

comporta discredito o denigrazione del concorrente.

La pubblicità menzognera è la falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non

appartenenti ad alcun concorrente (quindi non inquadrabile nella figura tipica

dell’appropriazione di pregi).

Altre forme di concorrenza sleale sono: concorrenza parassitaria (sistematica imitazione di

prodotti, marchi, campagne pubblicitarie altrui, sia pure con accorgimenti tali da evitare la

piena confondibilità delle attività; dumping (sistematica vendita sottocosto dei propri

prodotti finalizzata alla eliminazione dei concorrenti); storno di dipendenti (sottrazione ad

un concorrente di dipendenti particolarmente qualificati attuata con mezzi scorretti come

ad esempio fornire false notizie sulla situazione economica del concorrente).

CAPITOLO NONO (IX)

I CONSORZI FRA IMPRENDITORI

Nozioni e tipi

Art 2602. “Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione

comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese”.

Il consorzio può essere costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare, limitandola, la

reciproca concorrenza sul mercato fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività

similari, cd consorzi anticoncorrenziali. In tal caso il consorzio si presenta come un patto

limitativo della concorrenza, cioè sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite

si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale. In altri

casi più imprenditori, invece, decidono di dar vita ad un consorzio “per lo svolgimento di

determinate fasi delle rispettive imprese” cd consorzi di coordinamento.

In tal caso il consorzio rappresenta anche (o rappresenta solo) uno strumento di

cooperazione interaziendale, finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole

imprese consorziate.

I consorzi di cooperazione interaziendale rispondono all’esigenza di accrescere la

competitività delle imprese, e, in quanto favoriscono la sopravvivenza delle piccole e medie

imprese, concorrono a preservare la struttura concorrenziale del mercato. Il legislatore ne

agevola l’attività con una serie di provvidenze creditizie e tributarie a favore dei consorzi e

delle società consortili fra piccole e medie imprese. I consorzi in base al tipo di attività che

svolgono vengono distinti in consorzi con sola attività interna e consorzi che svolgono

anche attività esterna. In entrambi si crea un’organizzazione comune.

Nei consorzi con attività interna il compito di tale organizzazione si esaurisce nel

regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto.

Il consorzio in quanto tale non entra in contatto e non opera con i terzi.

Nei consorzi con attività esterna, invece le parti prevedono l’istituzione di un ufficio

comune, destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle imprese consorziate. E’

questa la struttura propria dei consorzi di cooperazione interaziendale. 23

Il contratto di consorzio. L’organizzazione consortile

Il contratto di consorzio può esser stipulato solo fra imprenditori per iscritto a penda di

nullità.

Il contratto deve contenere una serie di indicazioni specificate dall’ art 2603 del c.c. e sono

la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli

eventuali contributi in denaro da essi dovuti. Se si tratta di consorzi che hanno per oggetto

il contingentamento della produzione o degli scambi, il contratto deve stabilire le quote dei

singoli consorziati o i criteri per la determinazione di esse. Il contratto di consorzio è per sua

natura un contratto di durata che può esser liberamente fissata dalle parti, non è

necessaria, in quanto in mancanza di determinazione della durata del contratto , questo è

valido per dieci anni. Il contratto di consorzio è un contratto tendenzialmente aperto , è

perciò possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza che sia

necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati. Le condizioni per l’ammissione di nuovi

consorziati devono però esser predeterminate nel contratto. Salvo patto contrario, in caso

di trasferimento a qualunque titolo dell’azienda l’acquirente subentra nel contratto di

consorzio. Tuttavia, se sussiste una giusta causa , in caso di trasferimento dell’azienda , gli

altri consorziati potranno deliberare l’esclusione dell’acquirente da consorzio (art 2610). Il

contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato, per volontà di questi,

recesso, o per decisione degli altri consorziati, esclusione. Le cause di recesso e di

esclusione devono essere indicate nel contratto.

Dalle cause di recesso e di esclusione vanno tenute distinte le cause di scioglimento

dell’intero contratto di consorzio che possono essere:

- per il decorso del tempo stabilito per la sua durata

- il conseguimento dell’oggetto o l’impossibilità di raggiungerlo

- per deliberazione dei consorziati

- per volontà dei consorziati

- altre cause

L’organo con funzioni deliberative è composto da tutti i consorziati, assemblea, e di un

organo con funzioni gestorie ed esecutive , detto organo direttivo, che ha la funzione di

controllare l’attività dei consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento delle

obbligazioni assunte. Le deliberazioni sono prese col voto favorevole della maggioranza dei

consorziati, è invece richiesto il consenso di tutti i consorziati per le modificazioni del

contratto. Le parti tuttavia possono disporre diversamente. Le delibere adottate a

maggioranza possono essere impugnate, entro trenta giorni, davanti all’autorità giudiziaria

dai consorziati (assenti o dissenzienti), se non prese in conformità della legge o del

contratto.

I consorzi con attività esterna

Art 2612. I consorzi destinati a svolgere attività con i terzi, cd consorzi con attività esterna,

gli amministratori (a cui è stata attribuita la presidenza, la direzione e la rappresentanza del

consorzio e i relativi poteri) devono depositare un estratto del contratto per l’iscrizione

presso l’ufficio del registro delle imprese del luogo dove l’ufficio ha sede. Le persone che

hanno la direzione del consorzio sono tenute a redigere annualmente la situazione

patrimoniale del consorzio osservando le norme previste per il bilancio di esercizio della spa

e a depositarla presso l’ufficio de registro delle imprese. Il fondo consortile costituisce il

patrimonio autonomo del consorzio, ed è destinato a garantire il soddisfacimento dei

creditori del consorzio e solo da questi è aggredibile fin quando dura il consorzio. I creditori

particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul fondo medesimo.

Le obbligazione consortili sono regolate dall’art 2615 e si distinguono:

- obbligazioni assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti, i terzi possono far

valere i loro diritti esclusivamente sul fondo consortile,

- obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati che

rispondono solidalmente con fondo consortile.

In caso di insolvenza nei rapporti tra i consorziati il debito dell’insolvente si ripartisce tra

tutti in proporzione delle quote.

Le società consortili.

Tra consorzi con attività interna e le società la diversità consiste nella mancanza

dell’esercizio in comune di un’attività economica nella prima. La distinzione tra società e

consorzi con attività esterna è invece più sottile, in quanto entrambe hanno in comune sia il

normale carattere imprenditoriale dell’attività esercitata , sia il fine di realizzare attraverso

24

tale attività un interesse economico dei partecipanti (scopo egoistico). Diverso è però lo

scopo egoistico tipicamente perseguito. Lo scopo del consorzio è quello di produrre beni o

servizi necessari alle imprese consorziate, lo scopo dei singoli consorziati non è quello di

ricavare un utile dall’attività del consorzio con i terzi, ma solo quello di conseguire un

vantaggio patrimoniale diretto nelle rispettive economie, sotto forma di minori costi

sopportati o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione delle proprie imprese. Lo scopo tipo

dei consorzi è perciò diverso da quello delle società lucrative (soc. persone e di capitali),

esso presenta affinità con lo scopo tipicamente perseguito dalle società cooperative: lo

scopo mutualistico.

Il vantaggio mutualistico perseguito dai partecipanti ad un consorzio consiste nella

riduzione dei costi di produzione o aumento dei ricavi delle rispettive imprese. E’ lecito

costituire società lucrative di qualunque struttura, eccetto le società semplici, se

dichiarano di volere perseguire la realizzazione di uno scopo consortile e che non persegue

lo scopo di conseguire utili da dividere fra i soci.

Il gruppo europeo di interesse economico.

Il Geie è un istituto giuridico predisposto dall’Unione Europea per favorire la cooperazione

fra imprese appartenenti a diversi Stati membri, così rimuovendo gli ostacoli al riguardo

frapposti dalla diversità delle singole legislazioni nazionali. E’ uno strumento di

cooperazione economica transnazionale la cui disciplina è in larga parte uniforme nei singoli

ordinamenti nazionali. La struttura del Geie in larga parte coincide con quella dei consorzi

di cooperazione con attività esterna. Parti del contratto costitutivo del gruppo possono

essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un’attività economica. Diversamente

che per i consorzi, non è però necessario che si tratti di imprenditori, ed è espressamente

previsto che il Geie può essere costituito anche da liberi professionisti. E’ invece necessario

che almeno due mementi esercitino la loro attività economica in Stati diversi della

Comunità.. Il Geie è un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distino dai suoi

membri, ma privo di personalità giuridica. Ha infatti la capacità, a proprio nome, di essere

titolare di diritti e di obbligazioni di qualsiasi natura ed è dotato di capacità processuale.

Il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a penda di nullità e devono

essere indicati almeno la denominazione del gruppo preceduto dalla dicitura Geie, la sede

che deve essere situata nell’UE, l’oggetto, il nome dei membri, la durata che può essere

anche a tempo indeterminato.

Il contratto è soggetto a pubblicità legale, mediante iscrizione le registro delle imprese e

successiva pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e successivamente nella

Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee. Con l’iscrizione nel registro delle imprese il

gruppo acquista la capacità di essere titolare di diritti ed obbligazioni.

Sono previsti due organi :

- un organo collegiale (assemblea) composto da tutti i membri

- un organo amministrativo

I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la

realizzazione dell’oggetto del gruppo, le decisioni più importanti devono essere prese

all’unanimità. Ciascun membro dispone di un solo voto, il contratto può tuttavia attribuire

più voti ad alcuni membri, a condizione che nessuono disponga da solo della maggioranza

dei voti. La gestione del Geie è affidata ad uno o più amministratori, può essere nominato

amministratore anche una persona giuridica, la quale esercita le relative funzioni tramite un

proprio rappresentante, persona fisica. I poteri degli amministratori sono fissati dal

contratto. Tuttavia soltanto ad essi spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i

terzi. Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali,

indipendentemente dalla natura commerciale o meno dell’attività esercitata.

Gli amministratori redigono il bilancio, lo sottopongono all’ approvazione dei membri e

provvedono a depositarlo nel registro delle imprese. Il Geie non ha lo scopo di realizzare

profitti per se stesso, i profitti risultanti dall’attività del gruppo sono considerati

direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la proporzione prevista nel

contratto o, nel silenzio, in parti uguali. Con lo stesso criterio i mementi contribuiscono a

coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate nel Geie. La disciplina del Geie non

prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale, delle obbligazioni di

qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono infatti solidalmente ed illimitatamente tutti i

membri del gruppo, oltre a questo col proprio patrimonio (diversamente che per i consorzi

dove vi è distinzione tra il patrimonio del consorzio e dei consorziati). Al pari di ogni

25

imprenditore commerciale, il Geie che esercita attività commerciale è esposto al fallimento

in caso di insolvenza. Il fallimento del Geie non determina però l’automatico fallimento dei

suoi membri, benché responsabili illimitatamente. Gli organi del fallimento potranno

chiedere ai membri del Geie il versamento delle somme necessarie per estinguere i debiti,

secondo la procedura di riparto prevista dall’art 151 legge fallimentare.

PARTE TERZA – I CONTRATTI

CAPITOLO 34 – I CONTRATTI BANCARI

IMPRESA BANCARIA ED OPERAZIONI BANCARIE

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta

del risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito. Le operazioni di raccolta del

risparmio sono passive (indebitamento verso i clienti); quelle di concessione di credito sono

operazioni attive. Le altre operazioni si definiscono accessorie o servizi bancari.

L’attività complessiva delle banche è sottoposta ad una disciplina pubblicistica che

prevede:

- l’autorizzazione della banca d’Italia per accedere all’attività bancaria; 26

- una struttura giuridica della S.p.A. o della società cooperativa per azioni;

- precise clausole da inserire nello statuto della società e delle imprese bancarie;

- precise modalità di organizzazione e di esercizio dell’attività bancaria.

LE OPERAZIONI BANCARIE NEL CODICE CIVILE

Il codice si limita a regolare solo alcune delle tipiche operazioni poste in essere dalle banche

all’epoca della codificazione.

La regolamentazione dei contratti bancari è rimasta affidata in larga parte alle norme

bancarie uniformi (condizioni generali di contratto predisposte dall’ABI, associazioni

bancaria italiana).

LA DISCIPLINA GENERALE DEI CONTRATTI BANCARI

La legge 154/1992 ha introdotto una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare

adeguata trasparenza alle condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri

intermediari finanziari.

Le banche devono rendere note al pubblico le condizioni economiche delle condizioni e dei

servizi offerti, mediante un avviso affisso nei locali e fogli informativi a disposizione dei

clienti.

I contratti devono essere redatti per iscritto, a pena di nullità.

La legge fissa un contenuto minimo obbligatorio dei contratti in modo da offrire al cliente

un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca (sono nulle le clausole

che prevedono condizioni economiche più sfavorevoli per i clienti rispetto a quelle

pubblicizzate).

Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare

unilateralmente le condizioni contrattuali (in presenza di un giustificato motivo). Le

variazioni contrattuali devono essere comunicate al cliente, il quale può recedere senza

spese entro 60 giorni dalla comunicazione (può esercitare questo diritto sempre, non solo in

queste circostanze).

È fatto obbligo alla banca (nei contratti di durata) di fornire per iscritto, almeno una volta

all’anno, un rendiconto e un documento di sintesi delle principali condizioni contrattuali.

I DEPOSITI BANCARI

Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche. La banca acquista la

proprietà della somma ricevuta in deposito e si obbliga a restituirla nella stessa specie

monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito vincolato) o a richiesta del

depositante (deposito libero) con o senza preavviso.

Il tasso di interesse sulle somme depositate devono risultare dal contratto e non può essere

inferiore a quello predeterminato dalla banca per quella determinata categoria di depositi.

I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono

la possibilità di prelevamenti parziali prima della scadenza, facoltà che sono in possesso del

detentore di depositi a risparmio. Il libretto di risparmio è un documento che attesta

l’esistenza del deposito di risparmio e le annotazioni in esso riportate dall’impiegato della

banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante.

Nei libretti nominativi i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del

libretto o da un suo rappresentante.

I libretti nominativi pagabili al portatore consentono il prelevamento anche a un soggetto

diverso dall’intestatario.

Nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilita alla riscossione delle somme

depositate.

L’APERTURA DI CREDITO

L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione

dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo

indeterminato.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione dalla banca in una o più volte; può

inoltre ripristinare la disponibilità con successivi versamenti. 27

L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie reali o personali a

favore della banca. Le garanzie che assistono all’apertura di credito non si estinguono fino

alla fine del rapporto.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può recedere anticipatamente se

sussiste una giusta causa (la banca deve concedere un termine di 15 giorni per la

restituzione delle somme utilizzate).

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca può recedere tranquillamente

dando però un preavviso di almeno 15 giorni (periodo in cui il cliente può continuare ad

utilizzare il credito, restituendo alla scadenza le somme prestate).

L’ANTICIPAZIONE BANCARIA

L’anticipazione bancaria è un’operazione di finanziamento garantita da pegno. La garanzia

offerta alla banca è costituita da titoli o merci di valore accettabile. L’ammontare del credito

concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle merci dati in pegno.

La banca può richiedere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in pegno

diminuisce di un decimo rispetto a quello iniziale.

Si ha anticipazione propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La

banca non può disporre delle cose ricevute in pegno e alla scadenza dovrà restituire i titoli

e la merce.

L’anticipazione è impropria quando i titoli sono costituiti in pegno irregolare (i titoli non

sono stati individuati o è stata concessa alla banca la facoltà di disporne). Alla scadenza la

banca restituirà solo i titoli dello stesso genere per la parte eccedente l’ammontare della

somma ancora dovuta dal cliente.

LO SCONTO

Lo sconto è il contratto con il quale la banca (scontante) anticipa al cliente (scontatario)

l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse. Il cliente a

sua volta cede alla banca, salvo buon fine, il credito stesso (es. sconto di cambiale).

La funzione dello sconto è quella di monetizzare prima della scadenza il credito concesso da

un imprenditore al suo cliente. La banca a sua volta lucra la differenza fra il valore nominale

del credito e la somma anticipata al cliente (della banca). L’interesse è calcolato a partire

dalla data dello sconto fino a quella della scadenza del credito.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto. Per legge infatti

il credito le è ceduto salvo buon fine (pro solvendo).

OPERAZIONI BANCARIE IN CONTO CORRENTE E CONTO CORRENTE BANCARIO

Il deposito bancario, l’apertura di credito le altre operazioni bancarie possono essere

regolate in conto corrente ed è stabilito che in tal caso il correntista può disporre qualsiasi

momento delle somme risultante a suo credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso

eventualmente previsto.

Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

- la banca apre un conto intestato al cliente nel quale vengono annotati tutti i

versamenti e i prelevamenti. La differenza determina l’ammontare del credito di cui il

cliente può disporre in ogni momento;

- il cliente può disporre delle somme (oltre che in contanti) anche mediante

l’emissione di assegni bancari e può alimentare il credito disponibile anche mediante

il versamento di assegni da riscuotere.

Il conto corrente bancario presenta due significative differenze rispetto alle singole

operazioni regolate in conto corrente. Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può

essere costituito indifferentemente da un deposito bancario, da un’apertura di credito o da

entrambi.

La banca è tenuta ad eseguire non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti

mediante l’emissione di assegni bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento

(rimesse, bonifici, giroconti).

La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da

terzi a favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso

terzi che le siano di9 volta in volta conferiti. 28

È possibile inoltre trasferire dei fondi da un correntista (ordinante) ad un altro correntista

(beneficiario) senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario (cioè con

semplici annotazioni contabili effettuate dalla banca).

LA DISCIPLINA DEL CONTO CORRENTE BANCARIO

L’apertura del conto è accompagnata dal carnet di assegni che il cliente deve custodire con

diligenza. Il titolare del conto deve depositare la propria firma (e quella delle eventuali

persone autorizzate a rappresentarlo) per consentire alla banca di controllare l’autenticità.

Tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati mediante

scritturazioni contabili: gli addebiti (prelevanti in contanti, pagamenti di assegni bancari,…)

riducono il credito disponibile; gli accrediti (versamenti in contanti, rimesse di terzi,

anticipazioni bancarie,…) incrementano il credito disponibile.

Si distingue fra saldo contabile determinato dalle annotazioni in conto fra le diverse

operazioni; saldo disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente

può disporre e saldo per valute che rileva solo per il conteggio degli interessi.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del

cliente sia quello degli interessi a favore della banca (ovviamente più elevato), devono

essere indicati nel contratto.

Con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine anche al fenomeno

dell’anatocismo a favore esclusivo delle banche. Infatti, mentre gli interessi su saldo attivo

dei conti per il cliente venivano accreditati e capitalizzati annualmente, i conti che

risultavano debitori venivano invece chiusi di regola trimestralmente e sempre

trimestralmente la banca addebitava gli interessi (ora è assicurata la tessa periodicità nel

conteggio degli interessi debitori e creditori).

Il conto corrente bancario è di regola contratto a tempo indeterminato. Il cliente ha diritto

ad essere informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del rapporto,

mediante l’invio da parte della banca di un estratto conto.

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con la facoltà di operare

congiuntamente o disgiuntamente in quest’ultimo caso gli intestatari sono considerati dalla

banca creditori e creditori in solido. La banca può perciò liberarsi pagando il saldo a uno

qualsiasi dei contestatari e questi restano obbligati in solido verso la banca per eventuali

scoperti anche se solo imputabili ad uno qualsiasi dei contestatari. Nel conto a intestazione

congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari; i versamenti

possono essere fatti anche separatamente.

Un soggetto può avere con la stessa banca più rapporti e più conti: questi restano fra loro

distinti e autonomi; se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un saldo

passivo, i relativi saldi si compensano reciprocamente.

Ciascuna delle parti può recedere dando un preavviso (un giorno). Il recesso della banca

rende immediatamente esigibile il saldo passivo. Il conto corrente bancario si scioglie anche

per il fallimento del correntista ed in tal caso non solo il conto è normalmente in rosso, ma

sovente accade che lo stesso presentava un saldo passivo già prima della dichiarazione di

fallimento.

LE GARANZIE BANCARIE OMNIBUS

L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito comunque concesso al cliente

ha determinato il diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzia (personali e reali)

fra le quali spiccano per la loro diffusione la fideiussione omnibus e il pegno omnibus.

La fideiussione omnibus è una garanzia personale che assicura alla banca l’adempimento di

qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito.

La posizione del fideiussore è particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire

una serie di obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione.

Riguardo questo punto è stato stabilito dal legislatore che nella fideiussione per le

obbligazioni future deve essere stabilito l’importo massimo garantito. Il fideiussore è tenuto

a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, quanto dovutole.

Il pegno omnibus, ispirato dalla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca, è

previsto da apposita clausola. I beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato

29

rapporto possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti, presenti e futuri,

vantati dalla stessa nei confronti del cliente.

LE GARANZIE BANCARIE AUTONOME

Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.

La banca garante si obbliga a pagare a prima richiesta, cioè senza che il beneficiario sia

tenuto a provare l’inadempimento della controparte e senza poter opporre eccezioni

relative all’esistenza e/o all’esigibilità del credito. La banca si obbliga inoltre a pagare anche

se le obbligazioni del debitore principale non è venuta ad esistenza o è divenuta

successivamente impossibile.

La banca non solo copre l’inadempimento del debitore, ma assicura in ogni caso la

soddisfazione dell’interesse economico del beneficiario della garanzia.

Si riconosce che, in caso di comportamento doloso del beneficiario (es. la garanzia è stata

azionata nonostante l’avvenuto pagamento), la banca escussa possa (e debba) ottenere,

anche con provvedimento d’urgenza, la sospensione giudiziale della garanzia.

I SERVIZI DI CUSTODIA. IL DEPOSITO TITOLI IN AMMINISTRAZIONE

Le banche offrono alla clientela il servizio di custodia di titoli (in amministrazione) e valori

(cassette di sicurezza).

Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti, assume

l’incarico di provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi.

È nullo il patto con il quale si esonera la banca dall’osservare l’ordinaria diligenza

nell’amministrazione dei titoli.

LE CASSETTE DI SICUREZZA

Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione uno scomparto

metallico posto in locali corazzati custoditi dalla banca. Nella cassetta il cliente può riporre

oggetti, titoli o valori. È munita di doppia chiave, una consegnata al cliente, l’altra custodita

dalla banca. La banca non può assistere alle operazioni d’immissione e prelievo (il

contenuto resta perciò ignoto alla banca).

La banca risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della

cassetta, salvo caso fortuito.

Sull’utente incombe l’onere di provare il valore del contenuto della cassetta ai fini della

determinazione del danno risarcibile.

È imposto al cliente da parte della banca di dichiarare il valore massimo dei beni che

intende custodire onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura

amministrativa.

CAPITOLO 35 – L’INTERMEDIAZIONE FINANZIARIA. I SERVIZI DI

PAGAMENTO

PREMESSA

L’intermediazione finanziaria riguarda quell’insieme di operazioni (leasing, factoring, carte

di credito,…) prevalentemente svolte da imprese bancarie o da società controllate dalle

banche stesse.

L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli

intermediari iscritti in un apposito elenco generale tenuto dall’ufficio italiano cambi, il quale

dà comunicazione dell’iscrizione alla Banca d’Italia e alla Consob.

IL LEASING

Il leasing soddisfa una specifica esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni

strumentali necessari per l’attività produttiva senza esseri costretti ad immobilizzare ingenti

capitali per l’acquisto.

È un contratto che intercorre fra un impresa finanziaria specializzata e chi ha bisogno di

beni strumentali per la propria impresa (risulta funzionale soprattutto per beni strumentali a

rapida obsolescenza).

Si è sviluppato anche un leasing di beni di consumo durevoli (leasing di consumo) ed il

leasing di beni immobili (stabilimenti industriali o studi professionali). 30

Il leasing è articolato in tre tecniche operative: il leasing finanziario (il più diffuso), il leasing

operativo e il lease-back.

IL LEASING FINANZIARIO

Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale

partecipano la società di leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene

(utilizzatore) ed un’impresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore).

L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in

godimento a quest’ultimo stipulando un contratto che prevede:

- il godimento concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni

strumentali tende a coincidere con la vita tecnica del bene;

- la corresponsione di un canone periodico come corrispettivo del godimento;

- la facoltà per l’utilizzatore di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del

contratto pagando un prezzo predeterminato.

Alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o

rinnovare il contratto. Tutti i rischi connessi al godimento del bene sono a carico

dell’utilizzatore.

Le clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore

prevedono che l’impresa di leasing:

- ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in mancanza del pagamento

di un solo canone;

- ha diritto di trattenere integralmente i canoni riscossi.

Nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing mobiliare, il bene conserva un valore

finale non trascurabile e risulta agevolmente vendibile a terzi.

Nel leasing di godimento l’impresa di leasing può trattenere i canoni riscossi ed esigere a

titolo di risarcimento danni i canoni ulteriori e il prezzo di opzione. Nel leasing traslativo

l’utilizzatore dovrà corrispondere un equo compenso per l’uso ed il risarcimento dei danni

nella misura quantificata dal giudice.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, il contratto rimane sospeso finché il curatore non

decide se subentrarvi o risolverlo.

Se il curatore opta per lo scioglimento del contratto, il concedente ha diritto alla

restituzione del bene e può trattenere i canoni già riscossi. In caso di fallimento del

concedente il contratto prosegue automaticamente e l’utilizzatore conserva la facoltà di

acquistare il bene alla scadenza pagando i canoni e il prezzo pattuito.

IL LEASING OPERATIVO. IL LEASING DI RITORNO (LEASE-BACK)

Nel leasing operativo i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si

obbliga anche a fornire una serie di servizi collaterali. Il leasing operativo ha in genere per

oggetto beni strumentali standardizzati.

Nel leasing di ritorno (lease-back) un imprenditore vende propri beni ad una società di

leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo, quest’ultima stipula con il venditore un

contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni (che restano perciò nella disponibilità

del venditore). Il lease-back può costituire un utile strumento di finanziamento alternativo

per un imprenditore che si trova in temporanea difficoltà economica.

IL FACTORING

Sono imprese specializzate nella gestione dei crediti d’impresa e che offrono con un unico

contratto di durata servizi relativi alla tenuta della contabilità debitori, alla gestione

dell’incasso dei crediti, all’eventuale concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti ed

eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza.

Nella prassi operativa italiana, il factoring è stato strutturato utilizzando l’istituto della

cessione del credito. Si può stipulare un contratto di factoring se ricorrono le seguenti

condizioni: il cedente è un imprenditore; i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal

cedente nell’esercizio dell’attività d’impresa; il cessionario è una banca o un intermediario

finanziario il cui oggetto sociale prevede l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti

d’impresa.

Ricevuti i crediti (presenti e futuri) dall’impresa cedente, il factor si obbliga a gestirli e

riscuoterli, in quanto si caratterizza per la prestazione di ulteriori servizi che non si

esauriscono nella sola cessione del credito.

Nell’accordo di factoring deve essere specificato il debitore ceduto. 31

L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento di crediti ceduti al

factor man mano che gli stessi vengono ad esistenza (il fornitore dovrà consegnare al factor

i documenti probatori dei crediti ceduti e notificare al debitore l’avvenuta cessione). La

cessione avviene di regola pro solvendo (il cedente garantisce la solvenza del debitore

ceduto).

LA CARTOLARIZZAZIONE DEI CREDITI

L’operazione di cartolarizzazione dei crediti risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di

masse notevoli di crediti mediante l’incorporazione di titoli di credito di massa destinati ad

essere per lo più sottoscritti da investitori professionali. L’emittente i titoli risponde del

pagamento degli stessi non con tutto il suo patrimonio, ma esclusivamente col flusso

finanziario derivante dai crediti che sono a base dell’operazione di cartolarizzazione.

Operazioni di questo tipo sono utilizzate dalle banche secondo due modalità:

- cessione dei crediti ad una società veicolo che li acquista finanziandosi con i titoli

emessi sul mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei

creditori ceduti;

- cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente ad oggetto

crediti.

I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono titoli di massa che incorporano un

diritto di credito e sono pertanto titoli obbligazionari.

I crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da

quello della società e da quello relativo alle altre operazioni.

LE CARTE DI CREDITO

Le carte di credito sono documenti (tessere) che consentono al titolare di acquistare beni o

servizi senza pagamento immediato del prezzo.

Le carte di credito trilaterali sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale

servizio che consiste in un’attività di intermediazione nei pagamenti.

L’emittente la carta di credito paga infatti ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della

carta per merci e servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi

ultimi quanto pagato ai primi per loro conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia

dai fornitori (esercizi convenzionati), sia dagli acquirenti (titolari della carta).

Con la convenzione di rilascio il titolare della carta è legittimato dietro il pagamento di un

canone annuo piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli

esercizi convenzionati senza il pagamento del prezzo.

Il titolare si obbliga a rimborsare mensilmente quanto pagato per suo conto (decurtato di

una percentuale a titolo di compenso per il servizio: il disaggio), dietro invio dell’estratto

conto del periodo.

L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.

LA MONETA ELETTRONICA

La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti

dell’emittente, memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di

pagamento da soggetti diversi dall’emittente stesso.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo

corrispondente, più una commissione per remunerare il servizio. L’emittente “carica” quindi

l’importo disponibile su una tessera di plastica dotata di banda magnetica (borsellino

elettronico), mediante la quale è possibile effettuare pagamenti presso gli esercizi

commerciali convenzionati.

Si tratta quindi di una carta prepagata che permette di ridurre i rischi di uso abusivo della

stessa. CAPITOLO 36 – L’INTERMEDIAZIONE MOBILIARE

A) I SERVIZI D’INVESTIMENTO

LE SOCIETÀ DI INTERMEDIAZIONE MOBILIARE 32

I servizi d’investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori

mobiliari ed altri strumenti finanziari: compravendita degli stessi; collocamento sul mercato

di nuove emissioni; gestione di patrimoni mobiliari; raccolta di ordini di acquisto o di

vendita. Queste operazioni in passato erano svolte da una serie di soggetti solo in parte

regolamentati e sottoposti a vigilanza.

Con la riforma del 1991, ispirata dalla duplice finalità di migliorare l’efficienza dei mercati

mobiliari e di tutelare gli investitori, viene introdotta una nuova categoria di soggetti a cui

spetta lo svolgimento di queste operazioni: le società di intermediazione mobiliare (Sim).

Le Sim sono costituite esclusivamente in forma di S.p.A. (soggette a liquidazione coatta

amministrativa, con esclusione del fallimento), sono soggette a revisione contabile

obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza della Consob e della Banca d’Italia per

assicurarne la trasparenza e la correttezza dei comportamenti nonché la sana e prudente

gestione. devono operare in modo che i clienti siano sempre adeguatamente informati

(utilizzando comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette e non fuorvianti). Devono

inoltre adottare ogni misura per identificare i conflitti d’interesse che potrebbero insorgere

con il cliente e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente

sull’interesse dei clienti.

Tutti i contratti relativi ai servizi d’investimento devono essere redatti in forma scritta a

pena di nullità (che può essere fatta valere solo dal cliente).

Gli strumenti finanziari ed il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto da

quello dell’intermediario e degli altri clienti; sullo stesso non possono quindi agire i creditori

dell’intermediario.

Nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, la Sim e gli altri soggetti autorizzati devono

avvalersi esclusivamente dell’opera di promotori finanziari (possono essere ausiliari,

autonomi e subordinati).

LA GESTIONE DI PORTAFOGLI

Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma perché la

investa in strumenti finanziari secondo criteri concordati con il cliente o secondo modelli

standardizzati. Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente

(mandato con rappresentanza) e detenuti in deposito regolare dall’intermediario, o in nome

proprio e per conto del cliente. Sono poi gestiti attraverso successive operazioni di

investimento e disinvestimento tese a incrementare il valore del patrimonio mobiliare.

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve

poter recedere dal contratto in ogni momento.

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce patrimonio separato da

quello dell’impresa d’investimento e degli altri clienti.

B) GLI ORGANISMI DI INVESTIMENTO COLLETTIVO

CARATTERI GENERALI

Gli organismi di investimento collettivo investono in strumenti finanziari o in altre attività di

denaro raccolto fra il pubblico dei risparmiatori operando secondo criteri di gestione fondati

sul principio della ripartizione dei rischi.

Consentono una gestione di massa del risparmio raccolto; consentono di attenuare i rischi

dell’investimento azionario attraverso una diversificazione dei titoli in portafoglio. Inoltre, se

l’organismo collettivo è di tipo aperto, è possibile ottenere in ogni momento il rimborso del

capitale (incoraggiando così l’investimento azionario dei piccoli risparmiatori).

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio possono assumere due diverse forme

giuridiche: fondi comuni di investimento e società di investimento a capitale variabile.

In entrambe le configurazioni è presente una s.p.a. che ha per oggetto l’investimento

collettivo del risparmio raccolto secondo il principio della ripartizione dei rischi.

Nei fondi comuni gli investitori non diventano soci della società, ma le somme versate

costituiscono un patrimonio autonomo (il fondo comune) da quello della società di gestione

che lo amministra. Gli investitori ricevono quote di partecipazione al fondo. Nelle società di

investimento a capitale variabile (Sicav) l’investimento da parte dei risparmiatori avviene

attraverso al sottoscrizione delle azioni emesse da tale società. Quindi è lo stesso

patrimonio della società ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni. La variabilità

33

del capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra

la riduzione del capitale.

I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO. STRUTTURA. TIPOLOGIA

Il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti

da società specializzate in tale attività. Il fondo comune è un patrimonio autonomo di

pertinenza di una pluralità di partecipanti e le somme versate da questi ultimi sono

investite dalla società di gestione in strumenti finanziari (custoditi presso una banca).

Le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti.

La gestione del fondo è sottoposta a controlli affidati alla banca depositaria, alla società di

revisione, alla banca d’Italia e alla Consob.

Nei fondi aperti gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento le quote del fondo e

hanno il diritto di chiedere in ogni momento il rimborso delle quote.

I fondi di investimento chiusi sono caratterizzati dalla mancanza di libertà dei partecipanti

di entrata e di uscita, propria dei fondi aperti.

L’ammontare del fondo è predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere

raccolto mediante l’emissione di quote di partecipazione che devono essere sottoscritte

entro 18 mesi. Il diritto di rimborso viene riconosciuto solo a scadenze predeterminate.

LA DISCIPLINA

L’istituzione dei fondi comuni d’investimento è riservata alle società di gestione di risparmio

(Sgr).

Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività dalla banca

d’Italia sentita la Consob, e sono sottoposte alla relativa vigilanza. Le Sgr svolgono anche

attività come la gestione di portafogli di investimento, consulenza, gestione fondi pensione,

La società di gestione è investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e di

disposizione del patrimonio del fondo, operando con diligenza e trasparenza in modo da

ridurre il rischio di conflitti di interesse anche tra i patrimoni gestiti.

La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono soggette a revisione

contabile obbligatoria.

I FONDI PENSIONE

I fondi pensione sono forme di previdenza collettiva introdotte per erogare ai lavoratori e ai

liberi professionisti trattamenti pensionistici integrativi di quelli corrisposti dal sistema

pubblico. La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da

accordi fra lavoratori autonomi o da enti o imprese.

I fondi pensione sono finanziati con contributi dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi

aderiscono. Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il TFR.

Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie.

LE SOCIETÀ DI INVESTIMENTO A CAPITALE VARIABILE

Le Sicav sono società per azioni che hanno per oggetto esclusivo l’investimento collettivo in

strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico di proprie azioni.

L’attività svolta coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti (agli investitori

sono offerte azioni della stessa società). Gli investitori, entrando a far parte del patrimonio

della società, contribuiscono all’aumento del capitale sociale. Il disinvestimento è possibile

in ogni momento e avviene con il rimborso delle azioni e la riduzione del capitale (che è

appunto variabile).

Il capitale sociale iniziale deve essere di almeno un milione di euro e deve essere

interamente versato dai soci fondatori all’atto della costituzione.

L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa

con l’emissione di nuove azioni.

Per incentivare l’investimento, le azioni possono essere nominative (ogni azione attribuisce

un voto) o al portatore (un solo voto per ogni socio) a scelta del sottoscrittore.

Essendo la Sicav una società costituita da una massa mutevole di soci scarsamente

propensi a partecipare alle assemblee, sono soppressi i quorum costitutivi dell’assemblea

ordinaria (che può deliberare quale che sia la parte del capitale sociale intervenuto). 34

Le Sicav non possono investire in beni immobili e diritti reali immobiliari, in crediti e titoli

rappresentativi di crediti.

C) L’OFFERTA AL PUBBLICO DI PRODOTTI FINANZIARI

NOZIONE. DISCIPLINA

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari ogni comunicazione rivolta a persone

che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni dell’offerta e dei prodotti finanziari

offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali

prodotti finanziari.

Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono prima

pubblicare un prospetto informativo che deve prima essere approvato dalla Consob. Il

prospetto deve contenere le informazioni necessarie affinché gli investitori possono

pervenire ad un fondato giudizio sull’investimento proposto, sui diritti ad esso connessi e

sui relativi rischi.

La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto

svolgimento dell’offerta. Essa infatti definisce la modalità di svolgimento dell’offerta anche

al fine di assicurare la parità di trattamento dei destinatari. Individua inoltre le norme di

correttezza che sono tenuti a osservare l’offerente, l’emittente e chi colloca i prodotti

finanziari, nonché coloro che si trovano in rapporto di controllo con tali soggetti.

CAPITOLO 37 – MERCATO MOBILIARE E CONTRATTI DI BORSA

IL MERCATO MOBILIARE

L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri

strumenti finanziari risponde al duplice scopo di agevolare (attraverso la tipizzazione e la

concentrazione delle negoziazioni) la conclusione e l’esecuzione dei relativi contratti di

compravendita e di consentire la formazione di prezzi ufficiali significativi degli strumenti

finanziari scambiati.

Il più antico e il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la borsa valori.

In essa vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società,

obbligazioni,…) ammessi alle quotazioni e altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

L’organizzazione e la gestione dei mercati sono disciplinati da un regolamento deliberato

dall’assemblea ordinaria della società di gestione.

La Consob autorizza l’esercizio dell’attività dei mercati regolamentati; vigila inoltre su quelli

esistenti al fine di assicurare la trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle

negoziazioni e la tutela degli investitori.

I CONTRATTI DI BORSA

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento

della proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote

di fondi comuni,…) individuati solo nel genere (es. mille azioni Fiat ordinarie), la cui

esecuzione (individuazione e consegna delle azioni, pagamento del prezzo) è differita ad

una scadenza predeterminata.

I contratti di borsa si atteggiano perciò come vendite a termine di azioni. Sono contratti

standardizzati: i tipi di contratti ammessi e i quantitativi minimi negoziabili sono stabiliti dal

regolamento del mercato.

Chi intenda acquistare o vendere titoli acquistati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno

degli intermediari abilitati, conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita

(c.d. ordine di borsa). A partire dal 1996, la negoziazione dei titoli in borsa è effettuata con

un sistema telematico che collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati. I

contratti di borsa sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e

per conto dei rispettivi clienti.

L’insolvenza di mercato di uno dei soggetti ammessi alle negoziazioni è dichiarata dalla

Consob e determina l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora

scaduti. 35

CONTRATTI A CONTANTI E A TERMINE

Secondo le modalità di determinazione del termine di esecuzione (c.d. liquidazione) i

contratti di borsa si distinguono in contratti a contanti e a termine.

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre

dalla conclusione di ciascun contratto (attualmente fissato in tre giorni dal regolamento di

borsa); non si ha comunque lo scambio immediato dei titoli contro il prezzo. La liquidazione

per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera e il relativo

servizio di compensazione e liquidazione determina il saldo a debito o a credito di ciascun

intermediario.

Per i titoli quotati in borsa era in passato possibile anche la stipulazione di contratti a

termine e di contratti a premio su singoli titoli azionari. Nei contratti a termine la

liquidazione era unica per tutti i contratti conclusi in un determinato periodo (mese di

borsa) e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di Borsa, con la

consegna dei titoli e il pagamento del prezzo del giorno in cui il contratto era stato

concluso.

Nella liquidazione dei contratti a premio il compratore o il venditore a termine si riservava,

dietro pagamento di un corrispettivo (premio) il diritto di non darvi esecuzione.

Nel 2003 è stato istituito il mercato per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati

(idem). In tale mercato i tradizionali contratti a termine sono stati sostituiti con i contratti

futures (contratto con il quale le parti si obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo

quantitativo di attività finanziarie, a un prezzo prestabilito; quelli a premio dai contratti di

opzione. Una delle parti, dietro pagamento di un premio, acquisisce la facoltà di acquistare

o di vendere un certo quantitativo di determinate attività finanziarie a un prezzo stabilito,

entro un termine concordato o alla scadenza dello stesso.

I covered-warrant sono strumenti finanziari dematerializzati ed emessi in serie che

incorporano un contratto di opzione, di acquisto e di vendita avente ad oggetto azioni, altre

attività finanziarie, indici o altre merci.

I certificati sono strumenti finanziari dematerializzati emessi in serie, il cui valore varia in

dipendenza dall’andamento di un’attività assunta come parametro di riferimento.

IL RIPORTO

Il riporto è il contratto con il quale una parte trasferisce in proprietà all’altra parte titoli di

credito di una data specie per un determinato prezzo. Nel contempo questi si obbliga a

trasferire al primo, ad una determinata scadenza, la proprietà di altrettanti titoli della stessa

specie, verso rimborso di un prezzo che può essere aumentato o diminuito nella misura

convenuta.

CAPITOLO 38 – IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE

CONTRATTO ED IMPRESE DI ASSICURAZIONE

L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di un

premio, a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un

sinistro (assicurazione contro i danni); oppure a pagare un capitale o una rendita al

verificarsi di un evento attinente alla vita umana (assicurazione sulla vita).

L’assicuratore opera secondo specifiche regole tecniche, basate sul calcolo delle

probabilità, che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti.

È un contratto puramente aleatorio se si considera il verificarsi di un singolo evento.

Quando invece un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei

(furto, incendio, morte,…) occorre applicare la statistica dei grandi numeri per determinare

la probabilità media del verificarsi di un determinato evento.

L’assicuratore è perciò in grado di stabilire qual è il rischio medio e su tale rischio può

basarsi per determinare il corrispettivo premio dovutogli dal singolo assicurato. L’insieme

dei premi incassati per ciascuna classe di rischi consente di formare un fondo patrimoniale

sufficiente a risarcire gli assicurati.

Il contratto di assicurazione consente la neutralizzazione del rischio per entrambi i

contraenti, attraverso l'inserimento del singolo rischio in una massa di rischi omogenei. 36

L’attività assicurativa può essere esercitata solo da s.p.a., società cooperative per azioni e

società di mutua assicurazione. L’inizio dell’attività è subordinato all’autorizzazione

dell’Isvap (istituto che svolge attività di vigilanza sulle imprese di assicurazione).

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è prescritta la costituzione, con i

premi raccolti, di speciali fondi (riserve tecniche) per far fronte agli impegni futuri.

I TIPI DI ASSICURAZIONE

L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario. L’indennizzo dovuto

dall’assicuratore non può superare il danno sofferto dall’assicurato.

L’assicurazione sulla vita è sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o

la rendita assicurata possono essere liberamente determinati dalla parti e sono in ogni caso

dovuti dall’assicuratore al verificarsi dell’evento previsto.

LA DISCIPLINA GENERALE: IL RISCHIO E IL PREMIO

Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto. Il rischio

dedotto in contratto deve in ogni caso esistere oggettivamente.

Il contratto di assicurazione è nullo se il rischio non è mai esistito o è cessato di esistere

prima della conclusione del contratto.

Si vi è stato dolo o anche solo colpa grave da parte dell’assicurato, l’assicuratore può

chiedere l’annullamento del contratto.

Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore. È costituito dal premio puro (calcolato

secondo criteri matematici) e dal compenso aggiuntivo dovuto all’assicuratore per il

servizio reso. Deve essere pagato anticipatamente.

Il contraente può agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo

conto); tutti gli effetti del contratto si producono direttamente in testa all’assicurato.

Quando il contratto è stipulato da un rappresentante senza poteri, l’interessato può

ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi del sinistro, fruendo

ugualmente della copertura assicurativa. Il rappresentante senza poteri è tenuto

personalmente a pagare i premi e ad osservare gli altri obblighi derivanti dal contratto fin

quando l’interessato non abbia ratificato il contratto o non abbia rifiutato la ratifica. Il

contratto di assicurazione è un contratto consensuale ma deve essere provato per iscritto

(l’assicuratore rilascia la polizza).

L’ASSICURAZIONE CONTRO I DANNI

L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni o diritti

dell’assicurato (assicurazione di cose); può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero

patrimonio (assicurazione di patrimoni).

Secondo il principio indennitario, può assicurarsi solo chi ha un interesse economico

esposto al rischio dedotto in contratto.

L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in

conseguenza del sinistro (costituito dalla sola perdita subita e non anche dal mancato

guadagno).

L’indennizzo non può superare il valore che le cose danneggiate hanno al tempo del

sinistro.

Nell’ipotesi che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un valore superiore a

quello dichiarato nel contratto, i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico

dell’assicurato mentre l’assicuratore dovrà risarcire la parte proporzionale del rischio

coperto (es. una cosa che vale 200 è assicurata per 100; se subisce un danno di 50,

l’assicuratore corrisponderà 25).

È obbligo dell’assicurato dare un pronto avviso all’assicuratore del sinistro; deve inoltre fare

quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno. L’inosservanza dolosa di questi

obblighi comporta la perdita del diritto di indennità.

Se sono state stipulate più assicurazioni per la copertura dello stesso rischio, l’assicurato

deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e chiedere a

ciascuno l’indennità dovuta secondo i rispettivi contratti, ma la somma complessiva

riscossa non può superare l’entità del danno.

Diversa dalla pluralità di assicurazioni è la coassicurazione; si ha quando più assicuratori

assumono ciascuno una quota del rischio dell’assicurato.

L’ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE 37

Con l’assicurazione della responsabilità civile, l’assicuratore si obbliga, nei limiti della

somma prevista dal contratto (cd. massimale), a tenere indenne l’assicurato di quanto

questi dovrà pagare a terzi a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano

una responsabilità civile dell’assicurato stesso, esclusa la responsabilità dovuta a fatti

dolosi.

L’assicuratore ha la facoltà di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è obbligato al

pagamento diretto solo se l’assicurato lo richiede.

Nell’assicurazione della responsabilità civile automobilistica, il terzo danneggiato ha azione

diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza.

L’attuale disciplina prescrive che in alcuni casi l’azione diretta contro l’assicuratore del

danneggiante sia sostituita dalla procedura di risarcimento diretto: il danneggiato deve

rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio assicuratore. Quest’ultimo provvede alla

liquidazione dei danni per conto dell’impresa di assicurazione del danneggiante, nei

confronti della quale eserciterà l’azione di rivalsa.

Si ha risarcimento diretto solo in caso di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore,

identificati ed assicurati, da cui siano scaturiti solo danni a cose o lievi danni ai conducenti.

Il danneggiato non può promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e del

danneggiante prima che siano trascorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento danni (90

giorni se il sinistro ha causato lesioni personali).

L’ASSICURAZIONE SULLA VITA

Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o

una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana. Tale evento può consistere

nella morte dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte) o nella

sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso di

vita o di sopravvivenza).

L’assicurazione sulla vita può essere stipulata anche sulla vita di un terzo ma

l’assicurazione non è valida se questi non ha acconsentito. E ciò al fine di evitare che tale

forma di assicurazione costituisca un incentivo all’omicidio per lucrare l’indennità.

Con il riscatto l’assicurato risolve il contratto e riceve subito una quota dei premi versati.

Nell’assicurazione a favore di un terzo, questi può essere designato beneficiario del

contratto. La designazione è sempre revocabile, salvo che il contraente abbia rinunciato per

iscritto al potere di revoca ed il beneficiario abbia dichiarato di voler approfittare del

beneficio. La designazione non ha effetto qualora il beneficiario attenti alla vita

dell’assicurato.

CAPITOLO 39 – L’ASSOCIAZIONE IN PARTECIPAZIONE

NOZIONE

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce

all’altra (associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari,

verso il corrispettivo di un determinato apporto.

L’apporto dell’associato è per lo più costituito da una forma di denaro. Il contratto permette

all’associante, di regola un imprenditore, di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento

della propria attività o anche per il compimento di determinate operazioni economiche,

senza gravarsi di oneri fissi. L’associato è esposto anche al rischio di perdere il capitale

apportato dato che partecipa anche alle perdite dell’impresa dell’associante, sia pure solo

nei limiti dell’apporto.

DISCIPLINA

I terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni verso l’associante, al quale spetta la

gestione esclusiva dell’impresa. L’associato ha diritto a ricevere un rendiconto dell’affare

compiuto per poter controllare i risultati della gestione.

La quota spettante all’associato è proporzionale al valore dell’apporto.

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di

associati. 38

PARTE QUARTA

I titoli di credito

CAPITOLO QUARANTESIMO (XL)

I titoli di credito in generale.

Premessa.

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una

determinata prestazione. Questa può consistere nel pagamento di una somma di denaro,

come avviene nella cambiale, nell’assegno bancario e circolare, nelle obbligazioni di società

e nei titoli del debito pubblico (titoli di credito in senso stretto). Può consistere anche

nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, come avviene nella fede di

deposito, nella polizza di carico e così via (titoli di credito rappresentativi di merci). Vi

sono infine titoli di credito che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i

relativi diritti, come le azioni di società e le quote di partecipazione a fondi comuni di

investimento (titoli di partecipazione). Fra i titoli di credito ve ne sono poi alcuni che

vengono di regola emessi da debitore ognuno per una distinta operazione economica e si

presentano perciò come titoli individuali (ad esempio, cambiali e assegni). Altri per

contro, come le azioni e le obbligazioni, rappresentano frazioni di uguale valore nominale di

una unitaria operazione economica di finanziamento ed attribuiscono ciascuno uguali diritti

(titoli di massa).

Alcuni titoli di credito, come le azioni e i titoli rappresentativi di merci, presuppongono un

ben determinato rapporto giuridico e solo in base a tale rapporto possono essere emessi

(titoli causali). Per altri invece, come la cambiale e gli assegni, il rapporto giuridico che da

luogo alla loro emissione può variamente atteggiarsi (titoli astratti). Risponde inoltre allo

scopo di fissare uno statuto generale direttamente applicabile a tutte le nuove figure di

titoli di credito che la varia e mutevole realtà economica può creare (titoli atipici).

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito.

I titoli di credito svolgono un ruolo fondamentale in una moderna economia basata sul

credito e sulla circolazione della ricchezza. La loro funzione tipica e costante è infatti quella

di rendere più semplice, rapida e sicura la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i

rischi e gli inconvenienti che al riguardo presenta la disciplina della cessione del credito.

Questa funzione i titoli di credito sono in grado di assolvere per la particolare disciplina

giuridica cui essi sono assoggettati. Le regole di circolazione più semplici e sicure sono

quelle previste per i beni mobili: la proprietà dei beni mobili si trasferisce con il semplice

consenso e, inoltre, l’acquirente di un bene mobile è tutelato contro il rischio della

mancanza di titolarità nel trasferente dalla regola “possesso di buona fede vale titolo”.

La funzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento

anziché il diritto in esso menzionato, mentre in realtà è l’opposto (chi acquista un titolo di

credito vuole acquistare il diritto in esso menzionato non il pezzo di carta). Si tratta però di

una finzione che consente di stabilire un collegamento giuridico del tutto particolare fra

documento (bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale) e di superare

così in radice tutti gli inconvenienti propri della cessione del credito. Tale collegamento si

esprime sinteticamente affermando che nel titolo di credito il diritto è incorporato nel

documento e si concretizza in 4 principi cardine fissati dalla disciplina generale dei titoli di

credito.

• Chi acquista la proprietà del documento (cosa mobile) diventa titolare del

diritto in esso menzionato. Diventa titolare del diritto cartolare, anche se ha

acquistato il titolo a non domino (ad esempio da un ladro), purché sia in buona

fede ed entri in possesso del titolo, dato che per legge l’acquisto della titolarità del

diritto è un effetto dell’acquisto della proprietà del documento (a titolo derivato o a

titolo originario). E’ questo il principio dell’autonomia in sede di circolazione del

diritto cartolare, con norma che ricalca sostanzialmente il principio “possesso di

buona fede vale titolo” proprio dei beni mobili. E’ il principio che consente di

neutralizzare il più grave dei rischi della cessione del credito. (Autonomia del

diritto)

• Chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato

esclusivamente dal tenore letterale del documento. Acquista inoltre un diritto che

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è immune dalle eccezioni fondate sui rapporti personali intercorsi tra debitore e

precedenti possessori del titolo. Sono questi i principi di letteralità e

dell’autonomia in sede di esercizio del diritto cartolare. (Letteralità)

• Chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte

dalla legge è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Può cioè

pretendere dal debitore la prestazione senza essere tenuto a provare l’acquisto della

proprietà del titolo e della titolarità del diritto. (Legittimazione)E’ questa la

funzione di legittimazione del titolo di credito.

• I vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro,

pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non

risultano dal titolo. Il documento è anche strumento necessario e sufficiente per la

circolazione del diritto e la costituzione di vincoli sullo stesso. (Vincoli).

Nozione: in estrema sintesi si può dire che il titolo di credito è un documento necessario

e sufficiente per la costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale

ed autonomo in esso incorporato.

La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale.

Il rapporto fondamentale. La creazione e il rilascio di un titolo di credito trovano

giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore (rapporto

fondamentale o causale) ed in accordo fra gli stessi con cui si conviene di fissare nel

titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto

(convenzione di rilascio o esecutiva). Ad esempio, in una vendita con pagamento

differito (rapporto causale) si pattuisce (convenzione esecutiva) che il compratore rilasci al

venditore un pagherò cambiario per importo corrispondente al prezzo dovuto.

Il rapporto cartolare. Il titolo di credito, emesso in attuazione della convenzione di rilascio,

riproduce in forma semplificata e schematizzata, l’obbligazione derivante dal rapporto

fondamentale. Nell’esempio fatto, la cambiale menzionerà solo l’obbligo del compratore

(emittente) di pagare al venditore (prenditore) una determinata somma ad una determinata

scadenza. La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce il rapporto cartolare

ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo di diritto cartolare destinato a

circolare. Nell’esempio fatto il diritto cartolare è il diritto al pagamento di una somma di

denaro da parte dell’emittente e tale diritto sarà acquistato dal terzo cui la cambiale è

trasferita da parte del primo prenditore.

Titoli di credito astratti e causali.

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi

rapporto fondamentale e che inoltre non contengono alcuna menzione del rapporto che

in concreto ha dato luogo alla loro emissione. Esempio classico di titolo astratto è la

cambiale: chi emette la cambiale lo può fare per vari motivi (perché ha acquistato merce a

credito, perché ha contratto un mutuo etc.), ma la cambiale non contiene e non può

contenere per legge alcun riferimento al rapporto causale. Lo stesso vale per l’assegno

bancario e l’assegno circolare.

Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un

determinato tipo di rapporto fondamentale, predeterminato per legge. Sono titoli di

credito causali: le azioni e le obbligazioni di società; le quote di partecipazione a fondi

comuni di investimento; i titoli rappresentativi di merce.

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla

lettera del titolo: in essi manca infatti ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha

dato luogo all’emissione ed anche se apparisse è per legge irrilevante. I titoli astratti sono

perciò definiti anche titoli a letteralità piena o completa.

Nei titoli causali il contenuto del diritto cartolare è invece determinato non solo dalla

lettera del titolo, ma anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico

richiamato nel documento. E ciò anche se tale disciplina non è riprodotta nel titolo,

dovendosi ritenere da questo implicitamente richiamata. Questi titoli si definiscono perciò

a letteralità incompleta o per relationem. Ad esempio le obbligazioni emesse da una

s.p.a. sono assoggettate alla relativa disciplina legale, pur se questa non è riprodotta nel

titolo.

Per quanto riguarda invece i titoli rappresentativi di merce (fede di deposito, polizza di

carico, duplicato della lettera di vettura), essi attribuiscono al possessore: 1) il diritto alla

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consegna delle merci che sono in essi specificate; 2) il possesso delle medesime; 3) il

potere di disporne mediante trasferimento del titolo. Rappresentano quindi strumenti per la

circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali e si

caratterizzano per il fatto che l’obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per

oggetto la riconsegna di cose determinate ed analiticamente descritte nel documento

(100 quintali di grano di una determinata qualità).

La circolazione dei titoli di credito.

Uno dei profili caratterizzanti della disciplina dei titoli di credito è la distinzione tra

titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello stesso: titolare del diritto

cartolare è il proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del

titolo nelle forme prescritte dalla legge (possessore qualificato); forme che sono diverse per

i titoli al portatore, all’ordine e nominativi. La qualità di proprietario-titolare e di possessore

–legittimato, di regola coincidono con la stessa persona. Nel corso della circolazione del

titolo si può verificare una dissociazione delle due posizioni reali sul titolo (proprietà e

possesso) e una conseguente dissociazione fra chi è titolare del diritto cartolare

(proprietario spossessato) e chi è invece solo legittimato ad esercitarlo (possessore non

proprietario). Al riguardo è necessario distinguere tra circolazione regolare e irregolare.

Si ha circolazione regolare quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro

soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione, che di regola trova fondamento in

un preesistente rapporto causale tra le parti. Chi trasferisce la proprietà del titolo dovrà poi

consegnarlo ed adempiere le eventuali altre formalità necessarie per attribuire

all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto. Ad esempio, in una vendita

(rapporto fondamentale) si può convenire che il compratore pagherà il prezzo mediante

girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore dovrà poi dare attuazione a tale

accordo (negozio di trasmissione) girando l’assegno e consegnandolo al venditore affinché

questi lo possa riscuotere.

La circolazione irregolare si ha quando la circolazione del titolo non è sorretta da un valido

negozio di trasferimento (ad esempio titolo di credito rubato). In tal caso il possessore del

titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto, che restano al

derubato; ha però la possibilità di fatto di esercitare il diritto (legittimazione) e di far

circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi una dissociazione tra (proprietà) titolarità e

(possesso) legittimazione. Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà può

esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore e riottenere così il

documento necessario ai fini della legittimazione. Inoltre se si tratta di titoli all’ordine o

nominativi potrà anche avvalersi della procedura di ammortamento, che gli consente di

ottenere un surrogato del titolo smarrito o distrutto. Tutto ciò però fino a quando il titolo

non pervenga nelle mani di un terzo di buona fede ignaro cioè del difetto di titolarità

dell’alienante. Scatta infatti a tutela di quest’ultimo il principio dell’autonomia in sede di

circolazione. Infatti chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito, in

conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione, non è soggetto a

rivendicazione; vale a dire, diventa anche proprietario del titolo e titolare del diritto

cartolare. Perché si perfezioni l’acquisto a non domino di un titolo di credito devono

ricorrere tre presupposti: 1) un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del

titolo; 2) l’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle

formalità prescritte dalla relativa legge di circolazione (legittimazione); 3) la buona fede

dell’acquirente; cioè l’ignoranza non dovuta a colpa grave, del difetto di proprietà del

documento nell’alienante.

La legge di circolazione. I titoli al portatore.

Sono al portatore i titoli di credito che recano la clausola “al portatore” anche se

contrassegnati da un nome. Essi circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il

possessore è legittimato all’esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola

presentazione del diritto al debitore. L’emissione di titoli di credito al portatore contenenti

l’obbligo di pagare una somma di denaro è ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge, dato

che la semplicità di circolazione li rende idonei a fungere da surrogato della moneta legale.

Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio,

le obbligazioni di società, i titoli del debito pubblico, ect. Non è ammesso l’ammortamento.

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I titoli all’ordine.

I titoli all’ordine sono titoli intestai ad una persona determinata. Circolano mediante

consegna del titolo accompagnata dalla girata. Il possessore del titolo all’ordine si legittima

in base ad una serie continua di girate. Sono titoli di credito all’ordine: la cambiale,

l’assegno bancario, l’assegno circolare, i titoli rappresentativi di merci. La girata è una

dichiarazione scritta sul titolo (sul retro) e sottoscritta, con la quale l’attuale possessore

(girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti dell’altro soggetto

(giratario). La girata può essere in pieno o in bianco. E’ piena quando contiene il nome del

giratario. La forma consueta è: per me pagate a… con la sottoscrizione del girante. La

girata è in bianco quando non contiene il nome del giratario. Di regola è costituita dalla sola

firma del girante. Chi riceve un titolo girato in bianco può: 1) riempire la girata con proprio

nome o con quello di altra persona; 2) girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco; 3)

trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova. In

quest’ultimo caso la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna

manuale del titolo, analogamente a quanto avviene nei titoli al portatore. La girata non

può essere sottoposta a condizioni e qualsiasi condizione apposta si considera non scritta.

E’ nulla la girata parziale. Quando vi siano state più girate, l’attuale possessore del titolo si

legittima in base ad una serie continua di girate, di cui l’ultima a lui intestata o in bianco.

E’ necessario cioè che il nome di ogni girante corrisponda a quello del giratario della girata

precedente, fino a risalire al primo prenditore. Il prenditore è tenuto a controllare solo la

regolarità formale delle girate. Non è tenuto a verificare l’autenticità e la validità.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge o

clausola contraria risultante dal titolo, il girante non assume alcuna obbligazione cartolare:

non è responsabile verso i giratari successivi per l’inadempimento da parte dell’emittente. Il

giratario acquista nei confronti dell’emittente un diritto letterale ed autonomo ed è di regola

libero di trasferire ulteriormente il titolo. Il codice regola però due tipi di girata con effetti

limitati: la girata per l’incasso o per procura e la girata a titolo di pegno. Nella girata per

procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del girante. Titolare

del credito cartolare resta il girante ed il giratario non acquista alcun diritto autonomo.

Perciò il debitore può opporre al giratario per procura tutte e soltanto le eccezioni personali

opponibili al girante; non invece quelle personali al giratario. Inoltre il giratario per procura

non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

La girata a titolo di pegno (detta girata in garanzia o valuta in garanzia) attribuisce al

giratario un diritto di pegno sul titolo, a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta

nei confronti del girante. Il giratario acquista perciò un diritto autonomo, sia pure limitato.

Come nella girata pura e semplice (e diversamente che nella girata per procura), al

giratario non sono opponibili le eccezioni personali al girante. Il giratario in garanzia può

inoltre esercitare tutti i diritti inerenti al titolo per il soddisfacimento del proprio credito

verso il girante. Non può trasferire ad altri il titolo in quanto non è proprietario dello stesso.

Perciò, la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.

I titoli nominativi.

Sono titoli intestati ad una persona determinata. Si caratterizzano per il fatto che

l’intestazione deve risultare non solo dal titolo, ma anche da un apposito registro tenuto

dall’emittente (doppia intestazione). Il possessore di un titolo nominativo è perciò

legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a proprio

favore: sul titolo e nel registro dell’emittente. Possono essere titoli nominativi: le

obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli del debito

pubblico. Come visto, la nominatività è inoltre obbligatoria per le azioni diverse da quelle

di risparmio e della SICAV. E le azioni costituiscono la categoria più diffusa dei titoli

nominativi, anche se per esse è dettata una disciplina parzialmente diversa da quella

generale. Complesse sono le procedure per il trasferimento della legittimazione nei titoli

nominativi: è in ogni caso necessaria la cooperazione dell’emittente dovendosi procedere al

mutamento dell’intestazione non solo sul titolo, ma anche sul registro da questi tenuto. La

doppia annotazione del nome dell’acquirente può avvenire secondo 2 diverse procedure.

Una prima procedura prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni (o il rilascio

di un nuovo titolo), a cura e sotto la responsabilità dell’emittente (transfert). Il transfert

può essere richiesto sia dall’alienante che dall’acquirente. Sono diverse però le formalità da

osservare nei due casi. L’alienante deve esibire il titolo e deve provare la propria identità e

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la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio, di un agente di cambio

o, per le azioni, anche di una banca a ciò autorizzata. L’acquirente che richiede il transfert

deve invece esibire il titolo e dimostrare il suo diritto (cioè l’acquisto del titolo), mediante

atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di cambio. Più

snella e diffusa è la seconda forma di trasferimento: il trasferimento mediante girata. Nel

trasferimento per girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi

diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro

dell’emittente ad opera di quest’ultimo e si rende necessaria solo quando l’acquirente

voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo l’acquirente può trasferire ad altri il titolo,

mediante ulteriore girata, dato che dal documento risulta già l’intestazione a suo favore. La

girata deve essere datata, deve contenere l’indicazione del giratario (non può essere perciò

in bianco) e deve essere sottoscritta anche da quest’ultimo se il titolo non è interamente

liberato. La girata deve inoltre essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o,

per le azioni, da un funzionario di banca o da una SIM. La girata di un titolo nominativo

attribuisce al possessore solo la legittimazione ad ottenere la legittimazione, ad ottenere

cioè l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo in seguito a

quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al titolo,

mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei

confronti dell’emittente. Per i titoli azionari, la preventiva annotazione nel libro dei soci non

è tuttavia necessaria per l’esercizio dei diritti sociali. In base all’attuale disciplina il giratario

che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad

esercitare tutti i diritti sociali. Resta fermo l’obbligo della società di aggiornare il libro dei

soci.

L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione.

Il possessore qualificato del titolo può infatti far valere il diritto cartolare nei confronti del

debitore senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e il

conseguente acquisto della titolarità del diritto. Infatti il possessore di un titolo di credito,

legittimato nelle forme previste dalla legge, ha diritto alla prestazione in esso indicata verso

presentazione del titolo (legittimazione attiva). E’ spostato sul debitore l’onere di provare il

difetto di titolarità, ove intenda resistere alla richiesta di adempimento. Nel contempo, il

debitore senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore , è

liberato anche se questi non è titolare del diritto. La liberazione del debitore, non è

subordinata alla sua buona fede, bensì all’assenza di dolo o colpa grave. Quindi il

debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato (buona fede),

ma anche quando, pur essendone a conoscenza, non disponga di mezzi di prova pronti e

sicuri per contestare il difetto di titolarità.

Le eccezioni cartolari.

Le eccezioni cartolari si distinguono in due grandi categorie: eccezioni reali ed eccezioni

personali. Le prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo, le seconde solo ad un

determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

• Le eccezioni di forma, ossia la mancata osservanza dei requisiti formali del titolo

richiesti dalla legge a pena di nullità (ad esempio, la mancanza del titolo cambiario

della denominazione cambiale);

• Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo.

• La falsità della firma, da intendersi nel senso che la sottoscrizione non è

giuridicamente riferibile a colui che figura dal titolo come debitore (vi rientra

firma apposta da un omonimo, non contraffazione autorizzata di firma altrui);

• Il difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del

titolo; al momento cioè in cui l’obbligazione cartolare diviene operativa con

l’immissione del titolo in circolazione;

• La mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione. Ad

esempio, nella cambiale la mancata levata del protesto, necessario per l’esercizio

dell’azione contro gli obbligati di regresso.

Rientrano nelle eccezioni personali: 43

• Le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione

del titolo (eccezioni ex causa), opponibili solo al primo prenditore. (eccezione

personale fondate su rapporti personali).

• Le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori (ad

esempio concessione di una dilazione di pagamento), opponibili solo a colui che è

stato parte del relativo rapporto. (eccezione personale fondate su rapporti

personali).

• L’eccezione di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del

titolo che non ne ha acquistato la titolarità (mancanza di un valido negozio di

emissione o di trasmissione) o l’ha successivamente persa (vendita del titolo senza

consegna all’acquirente). (eccezioni personali in senso stretto).

Il legislatore per evitare che l’inopponibilità delle eccezioni personali possa dar luogo ad

abusi, pone dei temperamenti a tale regola; ammette cioè che a determinate condizioni

esse possano essere opposte anche ai portatori successivi. Queste condizioni sono diverse

per i due tipi di eccezioni personali. Per eccezioni personali in senso stretto è applicabile la

regola dettata per l’acquisto a non domino. L’eccezione di difetto di titolarità è quindi

opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in malafede o colpa grave; che

cioè conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarità di un precedente possessore.

Condizioni più rigorose sono richieste per l’opponibiltà ai successivi possessori delle

eccezioni personali fondate su rapporti personali. Ciò è possibile solo se l’attuale

possessore nell’acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a danno del debitore. E’

questa la cosiddetta exceptio doli, che richiede non solo la conoscenza (mala fede) o

conoscibilità (colpa grave) dell’eccezione, ma una situazione più grave: il dolo. Vale a dire,

un accordo fraudolento (collusione) tra chi trasmette e chi riceve il titolo o, quanto meno,

lo specifico intento di quest’ultimo di danneggiare il debitore privandolo di eccezioni che

questi avrebbe potuto opporre al precedente possessore.

L’ammortamento.

Lo stretto legame esistente tra il diritto cartolare e il documento in cui esso è incorporato

avrebbe certamente prodotto gravi conseguenze nell’ipotesi di perdita involontaria del

documento (per distruzione, furto, o smarrimento): in particolare l’impossibilità di ottenere

la prestazione del debitore, dato che questa è subordinata alla presentazione del titolo. Per

ovviare a ciò, il legislatore ha predisposto un apposito procedimento di ammortamento

finalizzato a reintegrare la legittimità dell’ex possessore del titolo, ovvero a

sancire la nullità del titolo sottratto o disperso.

L’ammortamento è ammesso solo per i titoli all’ordine e nominativi e consta di due fasi:

• Una fase necessaria: su ricorso del titolare spossessato, il presidente del

Tribunale, dopo sommario accertamento, può stabilire con decreto, da notificare al

debitore e pubblicare sulla Gazzetta Ufficiale, l’ammortamento del titolo. Con ciò la

legge di legittimazione perde efficacia ed il debitore non sarà liberato se paga al

presentatore del titolo.

• Una fase eventuale: la legittimazione del ricorrente è reintegrata decorsa 30

giorni dalla pubblicazione del decreto di ammortamento. Se in questo periodo

intervengono opposizioni da parte del detentore del titolo, verrà istruito un ordinario

giudizio di cognizione volto ad accertare l’effettiva titolarità del diritto cartolare; in

mancanza di opposizioni, il decreto di ammortamento va in giudicato, cioè diviene

definitivo, consentendosi al ricorrente di esercitare i suoi diritti sul debitore.

Il titolare spossessato di un titolo al portatore, non essendo per tali titoli azionabile il

procedimento di ammortamento, potrà soltanto notificare il fatto, fornendone la prova, al

debitore: tuttavia la sua legittimazione ad ottenere la prestazione sarà reintegrabile solo

trascorso il termine di prescrizione del titolo.

Documenti di legittimazione e titoli impropri.

I titoli di credito vanno distinti dai documenti che hanno solo una funzione di

legittimazione, ma non presentano gli ulteriori caratteri propri del titolo di credito; non

attribuiscono cioè un diritto letterale ed autonomo. Si prevedono due categorie di tali

documenti: i documenti di legittimazione ed i titoli impropri. I documenti di legittimazione

servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione (biglietti di viaggio, di cinema,

teatro, lotteria, gli scontrini di deposito bagaglio). Essi legittimano il possessore solo come

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titolare originario del diritto e non svolgono alcun ruolo ai fini della circolazione dello

stesso. I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle

forme proprie della cessione, ma con gli effetti di quest’ultima. Ad esempio è titolo

improprio, la polizza di assicurazione all’ordine o al portatore. I titoli impropri agevolano la

circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore.

Non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo, dato che legittimano il possessore come

cessionario del diritto documentato. Ai documenti di legittimazione e ai titoli impropri non

è perciò applicabile la disciplina dei titoli di credito.

La gestione accentrata dei titoli di massa.

La circolazione dei titoli di credito non sono senza pericolo, in quanto possono essere

smarriti, o rubati: pericoli che si accentuano ancore di più quando si tratta di titoli di massa

diffusi tra il pubblico e che formano oggetto di intensa negoziazione, come avviene per le

azioni e le obbligazioni di società quotate in borsa, nonché per i titoli di debito pubblico.

Inoltre la rapidità di circolazione dei titoli nominativi, come le azioni è ostacolata dalle

complesse formalità connesse alla duplice annotazione sul titolo e sul registro

dell’emittente.

Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione,

attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre il movimento materiale dei

titoli ed i relativi pericoli.

A tale finalità risponde il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari

rappresentati da titoli. In base all’attuale disciplina che sostituisce quella del 1986:

• L’attività di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati è

esercitata da apposite s.p.a. a statuto speciale che operano sotto la vigilanza della

CONSOB e della Banca d’Italia, anche se allo stato l’unico sistema operante è

gestito dalla Monte Titoli.

• Sono ammessi al sistema azioni ed altri strumenti finanziari di emittenti privati

individuati dalla CONSOB.

• La gestione accentrata dei titoli di Stato è affidata alla Banca d’Italia ed è

disciplinata dal ministero del tesoro con proprio regolamento, ma trovano

applicazione le norme che regolano il funzionamento del sistema di gestione

accentrata degli altri strumenti finanziari.

• Le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a

seconda che gli strumenti finanziari immessi possono o meno essere rappresentati

da titoli in base alla disciplina della dematerializzazione introdotta dal d.lgs.

213/1998.

La gestione accentrata degli strumenti finanziari non dematerializzati si fonda sulla

custodia accentrata dei titoli presso la società di gestione. L’adesione al sistema è

facoltativa. I titoli sono infatti immessi nella gestione accentrata sulla base di un

contratto di deposito titoli in amministrazione stipulato dai titolari con gli intermediari

annessi al sistema (SIM, SGR, banche, società emittenti) e che attribuisce

all’intermediario-depositario la facoltà di procedere al subdeposito presso la società di

gestione accentrata. In tal modo si determinano due distinti rapporti di deposito regolare

fra loro collegati e tutti i rapporti fra depositanti e società di gestione accentrata sono

intrattenuti tramite gli intermediari subdepositanti.

Questo sistema consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli immessi nella

gestione con una circolazione dematerializzata fondata su scritture contabili poste in

essere dalla società di gestione; scritture che per legge producono gli effetti propri del

trasferimento secondo la disciplina legislativa della circolazione dei titoli di

credito. L’accredito contabile è equiparato ex lege al trasferimento materiale del titolo e

determina l’acquisto di un diritto cartolare autonomo da parte del beneficiario dell’ordine.

Nel contempo, l’esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall’esibizione dei titoli custoditi

dalla società di gestione in quanto la relativa legittimazione è attribuita al rilascio di

apposite certificazioni attestanti la partecipazione al sistema. Questo sistema non

comporta la soppressione materiale dei titoli; gli stessi restano depositati presso la società

di gestione.

Una vera e propria dematerializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del

documento cartaceo integralmente sostituito da sistemi elettronici di scritturazione, è

stata introdotta per alcune categorie di strumenti finanziari. Infatti non possono più essere

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rappresentati da titoli, e sono immessi nel sistema di gestione accentrata in regime di

dematerializzazione, gli strumenti finanziari (azioni, obbligazioni etc.) negoziati nei mercati

regolamentati italiani, nonché quelli diffusi tra il pubblico in misura rilevante secondo i

criteri individuati dalla CONSOB. E’ invece facoltà degli emittenti assoggettare al regime di

dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali caratteristiche. Anche

la gestione accentrata dei titoli di Stato è stata dematerializzata. L’emissione e la

circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati avviene attraverso il sistema di

gestione accentrata, con registrazioni contabili elettroniche che producono effetti

equivalenti a quelli previsti dalla disciplina dei titoli di credito.

CAPITOLO QUARANTUNESIMO (XLI)

La cambiale

Cambiale tratta e vaglia cambiario.

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica è quella di differire il pagamento di

una somma di denaro. E’ uno strumento di credito. La sua disciplina è largamente

coincidente in molti paesi europei e extraeuropei. Esistono due tipi di cambiale: la cambiale

tratta e il vaglia cambiario. Diversa ne è la struttura. Nella cambiale tratta, una persona

(traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare una somma in denaro al portatore

del titolo. Essa ha quindi struttura di un ordine di pagamento. In essa figurano tre

persone: il traente che da l’ordine e per legge garantisce l’accettazione ed il pagamento del

titolo; il trattario che è il destinatario dell’ordine di pagamento e che diventa obbligato

cambiario ed obbligato principale solo in seguito all’accettazione; il prenditore che è il

beneficiario dell’ordine di pagamento.

Il vaglia cambiario ha la struttura di una promessa di pagamento. In esso figurano solo

due persone: l’emittente, che promette il pagamento assumendo la veste di obbligato

cambiario principale; il prenditore che è il beneficiario della promessa di pagamento.

La cambiale tratta ed il vaglia cambiario presentano alcuni caratteri fondamentali comuni:

• La cambiale è un tipo di credito all’ordine; circola quindi mediante girata.

• La cambiale è un titolo astratto. Essa può essere emessa anche se manca un

preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore; ciò al

fine di dare a quest’ultimo uno strumento per procurarsi temporaneamente

disponibilità di denaro negoziando il titolo. Questa è la cosiddetta cambiale di

favore, nella quale il rapporto causale è costituito dal relativo accordo fra emittente

e primo prenditore (convenzione di favore).

• La cambiale è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le

indicazioni prescritte dalla legge vale come cambiale e solo le clausole previste

dalla legge possono essere efficacemente apposte sulla cambiale.

• La cambiale è un titolo che può incorporare una pluralità di obbligazioni: quelle

del traente, dell’accettante, dei giranti, dei loro avallanti, nel vaglia cambiario. Gli

obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo, ma nel

contempo sono disposti per gradi e distinti per legge in obbligati diretti

(emittente, accettante e loro avallanti) ed obbligati di regresso (traente, giranti,

loro avallanti ed accettante per intervento).

• La cambiale è un titolo esecutivo ed è assistita da particolari agevolazioni

processuali in modo da consentire al portatore un pronto soddisfacimento in caso

di mancato pagamento.

I requisiti formali della cambiale.

La cambiale è di consueto redatta su appositi moduli prestampati, predisposti

dall’amministrazione finanziaria, con i quali viene assolta l’imposta di bollo sulle cambiali. Il

modulo bollato è qualificabile come cambiale se contiene determinate indicazioni fissate

dalla legge cambiaria e che rispondono allo scopo di dare un contenuto standardizzato alla

cambiale rendendola facilmente riconoscibile. Questi sono i requisiti formali della

cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale. Mentre alcuni

indicazioni sono indispensabili (requisiti essenziali), altre possono anche mancare

(requisiti naturali).

Sono requisiti formali essenziali della cambiale: 46

• La denominazione: le parole “cambiale”, “vaglia cambiario”, “pagherò” devono

essere scritte sul titolo.

• L’ordine incondizionato di pagare la somma specificata in cifre o lettere.

• Il nome, il luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale del trattario,

nella cambiale tratta.

• Il nome del primo prenditore.

• La data di emissione.

• La sottoscrizione autografa dell’emittente o del traente.

• Il luogo e la data di nascita ovvero il codice fiscale dell’emittente (nel

pagherò).

Sono requisiti formali naturali della cambiale:

• Il luogo di emissione; in mancanza la cambiale si presume emessa nel luogo

indicato accanto alla firma del traente o dell’emittente.

• Il luogo del pagamento; in mancanza si ritiene pagabile nel luogo accanto al

nome del trattario o dell’emittente.

• La data di scadenza; in mancanza di indicazione, la cambiale si presume pagabile

a vista. Se indicata, la scadenza deve rientrare, a pena di nullità, in uno dei quattro

tipi previsti dalla legge: a vista, a certo tempo a vista, a certo tempo data, a

giorno fisso.

La mancanza di bollo nella cambiale, la privano di titolo esecutivo, ma non è causa di

annullamento.

La cambiale in bianco.

La cambiale può essere emessa anche se priva dei requisiti suddetti (cambiale in bianco):

purché, infatti, il titolo sia firmato dal traente (o dall’emittente) e porti la denominazione di

cambiale, tutti gli altri elementi possono essere specificati, cioè scritti, al momento della

presentazione per il pagamento. Di regola le parti si saranno accordate circa il riempimento

successivo della cambiale (convenzione di riempimento) che dovrà avvenire, comunque,

entro 3 anni dalla sua emissione. Un’apposita disciplina è poi dettata per il caso di abusivo

o tardivo riempimento ed in particolare:

• L’eccezione di abusivo riempimento non può essere opposta al prenditore

successivo del titolo che lo abbia acquistato senza mala fede o colpa grave. E’

salvo, ovviamente, il diritto dell’obbligato al pagamento di rivalersi contro l’autore

dell’abusivo riempimento.

• L’eccezione del tardivo riempimento non è opponibile al terzo prenditore (in buona

fede) del titolo tardivamente completato.

Diverso appare il caso della cambiale incompleta, cioè del titolo cambiario incompleto

che entra in circolazione senza alcun accordo circa il suo riempimento successivo e senza

la volontà dell’emittente o del traente (cui potrebbe essere stato rubato, ad esempio). In

tal caso, la dottrina prevalente dà priorità all’esigenza di tutela dei terzi prenditori del

titolo ignari della vicenda: la cambiale incompleta è equiparata alla cambiale in bianco con

la conseguente inopponibilità della sua involontaria emissione al terzo prenditore in

buona fede.

Capacità e rappresentanza cambiaria.

Perché l’obbligazione cambiaria sia validamente assunta, è necessario:

• La piena capacità di agire del firmatario (traente, emittente, trattato

accettante etc.);

• Che la firma sia autentica;

• Oppure che sia stata apposta da un soggetto munito di validi poteri di

rappresentanza. Nel caso di un falsus procurator (rappresentante che abbia

ecceduto i suoi poteri o che ne sia privo), questi resterà obbligato come se

avesse firmato in proprio: è evidente la deroga dai principi di diritto comune che,

invece, ne avrebbero limitato la responsabilità al solo risarcimento del danno

arrecato. 47

Le obbligazioni cambiarie.

La cambiale è un titolo di credito destinato ad incorporare più obbligazioni. Nasce con

l’obbligazione del traente o dell’emittente e nel tempo se ne possono aggiungere altre. Le

obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari. L’invalidità della singola

obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (principio della reciproca

indipendenza o autonomia delle obbligazioni cambiarie). Ad esempio, se l’obbligazione del

traente è invalida perché lo stesso è incapace o la sua sottoscrizione è stata falsificata,

l’accettante o i giranti, che si sono validamente obbligati, non possono sottrarsi al

pagamento della cambiale. Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei

confronti del portatore del titolo alla scadenza, che perciò può chiedere a ciascuno di essi il

pagamento dell’intera somma cambiaria. Però gli obbligati cambiari non sono obbligati tutti

nello stesso modo, sia di fronte al portatore del titolo (rapporti esterni), sia nei rapporti

reciproci (rapporti interni).

Nei confronti del portatore del titolo, gli obbligati cambiari sono distinti in due

categorie: obbligati diretti e obbligati di regresso. L’azione nei confronti dei primi (azione

diretta) non è subordinata a particolari formalità. L’azione nei confronti dei secondi (azione

di regresso) presuppone il verificarsi di determinate condizioni sostanziali (rifiuto

dell’accettazione o del pagamento) ed è subordinata a specifici adempimenti formali

(levata del protesto). Sono obbligati diretti: l’emittente, l’accettante ed i loro avallanti. Sono

obbligati di regresso: il traente, i giranti, i loro avallanti e l’accettante per intervento.

Diversa è anche la posizione degli obbligati cambiari nei rapporti reciproci: uno

solo di essi deve sopportare il peso definitivo del debito cambiario, mentre gli altri sono per

legge garanti di grado successivo del pagamento. Nei rapporti interni infatti gli obbligati

cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta accettata, l’obbligato di primo

grado è l’accettante, obbligato di secondo grado è il traente, obbligato di terzo grado è il

primo girante e seguono poi nell’ordine i successivi giranti. Nel vaglia cambiario, obbligato

di primo grado è sempre l’emittente, seguono poi i giranti nell’ordine sopra indicato.

L’avallante assume invece un grado cambiario successivo a quello dell’obbligato per il

quale l’avallo è stato dato (chi avalla l’accettante si colloca dopo di questi e prima del

traente) ed identica regola vale per l’accettante per intervento.

La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che, se paga l’obbligato di primo

grado, tutti gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore, ma anche nei rapporti

interni. Mentre il pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio, libera

definitivamente solo quelli di grado successivo, dato che il solvens ha azione cambiaria per

il recupero dell’intera somma pagata nei confronti degli obbligati di grado anteriore.

Possono esistere anche obbligazioni di pari grado e si verifica quando più persone

assumono la stessa posizione cambiaria: coemittenti, coavallanti.

L’accettazione della cambiale.

Nella cambiale tratta il soggetto che formalmente è chiamato al pagamento è il trattario.

Tuttavia, perché egli assuma qualità di obbligato cambiario è necessario che accetti la

cambiale firmandola. L’accettazione può essere richiesta, su presentazione del titolo, fino

alla scadenza della cambiale e può essere data anche da un terzo soggetto ( intervenente)

indicato dal traente o dallo stesso trattario. Benché facoltativa (eccetto nel caso di cambiale

“a certo tempo vista”), solo con l’accettazione il portatore del titolo può vantare un

vero e proprio diritto verso il trattario: di conseguenza, nel caso di rifiuto di

accettazione, la legge gli riconosce il diritto di agire (in regresso) contro il traente e gli altri

obbligati cambiari anche prima della scadenza.

L’avallo.

L’avallo è una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il

pagamento della cambiale per tutta o parte della somma. E’ una tipica garanzia cambiaria

e deve risultare dal titolo o dal foglio di allungamento. E’ espresso con le parole “per avallo”

seguite dalla sottoscrizione dell’avallante. Vale tuttavia come avallo, la semplice

sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo, purché non si tratti della firma del

traente o del trattari, ovvero dell’emittente. L’avallo può essere dato per uno qualsiasi degli

obbligati cambiari e l’avallante deve indicare per chi l’avallo è dato. In mancanza l’avallo si

intende dato per il traente nella cambiale tratta e per l’emittente nel pagherò cambiario.

48

L’individuazione dell’avallato ha importanza in quanto l’avallante è obbligato nello stesso

modo di colui per il quale l’avallo è stato dato. Diventa cioè obbligato diretto se l’avallato è

un obbligato diretto (emittente o accettante); diventa obbligato di regresso se tale è

l’avallato. Nei confronti del portatore del titolo l’avallante è obbligato in solido con l’avallato

e con gli altri obbligati cambiari al pagamento della cambiale. Nei rapporti interni,

l’avallante è invece un obbligato di garanzia di grado successivo rispetto all’avallato.

L’avallante che paga la cambiale acquista infatti i diritti ad essa inerenti contro l’avallato e

contro coloro che sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo. Ha perciò azione

cambiaria di rivalsa per l’intero contro l’avallato e contro gli obbligati di grado anteriore.

L’avallo può essere prestato anche da più persone congiuntamente (coavallo). I coavallanti

restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari grado

tra loro.

L’avallo è un obbligazione di garanzia collegata con quella dell’avallato (avallante ed

avallato rispondono nello stesso modo), ma è pur sempre un obbligazione autonoma

rispetto a quest’ultima. Infatti, l’obbligazione dell’avallante è valida ancorché l’obbligazione

garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un vizio di forma. In altri termini, trova

applicazione anche per l’avallo il principio cardine della reciproca indipendenza delle

obbligazioni cambiarie con la sola limitata eccezione che l’avallante può opporre al

portatore il vizio di forma dell’obbligazione dell’avallato (ad esempio omissione di nome o

cognome). Al di fuori di tale ipotesi, l’avallante è tenuto al pagamento anche se

l’obbligazione dell’avallato è invalida. L’avallo è quindi una tipica garanzia cambiaria che si

distingue dalla fideiussione in quanto autonoma; la fideiussione è invece una garanzia

accessoria.

Ne consegue che: 1) l’avallo invalido come tale non si converte automaticamente in una

fideiussione, anche perché non necessariamente il rapporto causale che sta a base

dell’avallo è una fideiussione; 2) non sono applicabili all’avallo le norme proprie della

fideiussione che trovano fondamento nel carattere accessorio della relativa garanzia.

La circolazione della cambiale.

La disciplina della circolazione della cambiale coincide generalmente con quella dettata per

i titoli di credito all’ordine, sia pure con alcune peculiarità. Il trasferimento della cambiale

mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente, apponendo sul titolo la

clausola “non all’ordine”. In tal caso la cambiale è trasferibile solo nella forma e con gli

effetti di una cessione ordinaria.

La girata deve essere apposta sulla cambiale e deve essere sottoscritta dal girante nel

modo fissato dall’articolo 8, altrimenti è nulla. Anche la girata della cambiale può essere in

pieno o in bianco. La girata in bianco per essere valida deve essere però scritta

esclusivamente a tergo della cambiale o sull’allungamento. La girata deve essere

incondizionata e qualsiasi condizione apposta si ha per non scritta. E’ invece nulla la girata

parziale. I principi cardine che regolano la circolazione sono identici a quelli dettati per i

titoli di credito in generale. Quindi anche nella cambiale la girata trasferisce la

legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari; il possessore in buona fede del titolo, che si

legittima in base ad una serie continua di girate, diventa proprietario del titolo e il titolare

del diritto, prevalendo sul proprietario spossessato.

Per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata, nella cambiale il girante risponde

per legge, come obbligato di regresso, dell’accettazione e del pagamento della cambiale.

Con apposita clausola, il girante può esonerarsi da ogni responsabilità cambiaria per

l’accettazione e/o per il pagamento. La cambiale può essere girata per procura o a titolo di

pegno. La relativa disciplina coincide puntualmente con quella dettata per i titoli all’ordine.

Il pagamento della cambiale.

La disciplina del pagamento della cambiale, ricalca le norme in tema di legittimazione

dettate in via generale dal codice per i titoli all’ordine. Nel contempo introduce una serie di

deroghe alla disciplina di diritto comune dell’adempimento delle obbligazioni pecuniarie,

ispirate dalla presenza di una pluralità di obbligati. Il pagamento della cambiale deve essere

richiesto, in primo luogo, all’obbligato principale (trattario o emittente) presso il suo

domicilio e nei termini di scadenza del titolo. Ha diritto al pagamento il portatore del titolo

legittimato in base ad una serie continua di girate: egli dovrà risultare, cioè, l’ultimo

49

giratario della cambiale, a meno che l’ultima girata non sia in bianco. Il debitore non è

tenuto a verificare la validità delle girate ma solo la loro continuità, nonché l’identità del

portatore; effettuato il pagamento, il debitore chiederà, a titolo di quietanza, il rilascio

della cambiale. Il pagamento può essere fatto anche dall’interveniente: se il possessore del

titolo lo rifiuta, perderà il diritto di rivalsa contro coloro a favore dei quali l’intervento era

stato dato. Il mancato pagamento da diritto:

• All’azione diretta contro gli obbligati principali, non soggetta a formalità né a

decadenza. In particolare, non è necessaria le levata del protesto, né vi sono dei

termini di decadenza. Il portatore deve solo osservare il termine di prescrizione che

è di tre anni dalla scadenza della cambiale.

• All’azione di regresso contro i relativi obbligati.

In caso di mancato pagamento (o mancata accettazione), il portatore del titolo ha l’obbligo

di avvisare il proprio girante e i suoi avallanti; questi dovrà poi avvisare il proprio e così

via risalendo la catena fino a giungere al traente o all’emittente. Il mancato avviso, eccetto

che la cambiale porti la clausola “senza avviso”, obbliga l’inadempiente al risarcimento dei

danni arrecati.

Le azioni cambiarie.

In caso di rifiuto del pagamento, o in caso di rifiuto di accettazione, il portatore del titolo

può agire contro tutti gli obbligati cambiari, individualmente o congiuntamente, per

ottenere il pagamento. La relativa azione è però regolata diversamente a seconde che si

tratti di obbligati diretti o di regresso. Sono obbligati diretti, l’emittente, l’accettante, ed i

loro avallanti. Sono obbligati di regresso, il traente, i giranti ed i loro avallanti, nonché

l’accettante per intervento.

L’azione diretta non è soggetta a particolari formalità ed in particolare non è subordinata

alla levata del protesto; non è soggetta ad alcun termine di decadenza. Il portatore è tenuto

ad osservare solo il termine di prescrizione di tre anni, che decorre dalla scadenza della

cambiale.

Più complessa è la disciplina dell’azione cambiaria di regresso. L’azione contro gli obbligati

di regresso può essere esercitata alla scadenza, se il pagamento non ha avuto luogo. Può

essere esercitata anche prima della scadenza: 1) se l’accettazione è stata rifiutata in

tutto o in parte; 2) in caso di fallimento del trattario, abbia o non abbia accettato, o

dell’emittente nel pagherò cambiario; di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o di

esecuzione infruttuosa sui loro beni; 3) in caso di fallimento del traente di una cambiale non

accettabile. In caso di fallimento, per esercitare il regresso basta produrre la relativa

sentenza dichiarativa.

Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è per legge subordinato alla preventiva

contestazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con atto autentico denominato

protesto, soggetto alla specifica disciplina esposta nel paragrafo successivo. Il protesto per

mancato pagamento deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza

della cambiale. L’omessa levata del protesto nei termini comporta conseguenze

particolarmente gravi: il portatore decade dalle azioni di regresso. Il portatore può

essere dispensato dal protesto, ma non dalla presentazione nei termini, con apposita

clausola inserita nella cambiale dal traente, dal girante o dall’avallante. Pur se dispensato

dal protesto, il portatore è inoltre tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del

mancato pagamento al traente, al proprio girante ed ai loro avallanti entro i 4 giorni

successivi feriali alla levata del protesto o al giorno della presentazione, se la cambiale è

senza spese. Se non viene effettuato l’avviso, il portatore non decade dal regresso, ma

dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dell’importo della cambiale. Gli

obbligati cambiari, diretti e di regresso, sono tutti obbligati in solido nei confronti del

portatore. Perciò, rispettate le condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso, il

portatore può agire a sua scelta, per l’intera somma cambiaria, contro uno qualsiasi degli

obbligati ed non è tenuto ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligati. Inoltre l’azione

promossa contro uno degli obbligati, non impedisce di agire contro gli altri, congiuntamente

o disgiuntamente.

La disposizione per gradi degli obbligati cambiari acquista rilievo per regolare i rapporti fra

gli stessi, conseguenti al pagamento del portatore del titolo. L’obbligato cambiario che ha

pagato libera infatti definitivamente i coobbligati di grado successivo. Ha invece azione

cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a

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ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato, oltre gli interessi e le spese.

L’obbligato invece che ha pagato non ha invece azione cambiaria neppure pro quota, nei

confronti degli eventuali coobbligati di pari grado. Contro costoro potrà agire solo in via

extracambiaria ed i relativi rapporti restano regolati dalla disciplina di diritto comune delle

obbligazioni solidali. L’azione di regresso del portatore del titolo è soggetta a prescrizione di

un anno che decorre dalla data del protesto levato in tempo utile o dalla scadenza, se vi è

clausola senza spese. L’azione di ulteriore regresso cambiario del solvens si prescrive

invece in sei mesi dal giorno del pagamento o da quello in cui l’azione di regresso è stata

promossa contro di lui.

Il protesto.

Il protesto è l’atto autentico necessario per la conservazione della azioni di regresso. Con

esso si constata la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte

del designato a pagare in via principale (trattario o emittente). Il protesto deve essere

elevato, dietro presentazione del titolo, contro i soggetti designati nella cambiale per

l’accettazione o il pagamento. Sono abilitati alla levata del pretesto i notai, gli ufficiali

giudiziari e i loro aiutanti. Il notaio e l’ufficiale giudiziario possono avvalersi della

collaborazione di presentatori, nominati su loro indicazione dal presidente della corte di

appello. I presentatori, presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato

pagamento. L’atto di protesto è redatto successivamente dal notaio o dall’ufficiale

giudiziario ed è sottoscritto anche al presentatore. Il protesto può essere annotato sulla

cambiale o con atto separato. I protesti per mancato pagamento sono pubblicati in un

apposito registro informatico dei protesti. Il protesto può essere sostituito da una

dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del pagamento. Anche questa

dichiarazione è soggetta a pubblicità legale.

Il processo cambiario. Le eccezioni.

L’azione cambiaria gode di un particolare regime processuale volto a consentire al creditore

un più rapido recupero della somma dovutagli. La cambiale in regola col bollo vale come

titolo esecutivo. Il possessore della stessa può iniziare perciò la procedura esecutiva dei

beni del debitore. Se la cambiale non era in regola col bollo, ma è stata successivamente

regolarizzata, il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario

procedimento di cognizione diretto ad ottenere sentenza di condanna. Su istanza del

creditore, il giudice deve emettere sentenza provvisoria di condanna se le eccezioni

opposte dal debitore sono di lunga indagine, imponendo al creditore il versamento di una

cauzione ove lo ritenga opportuno. Quanto alle eccezioni opponibili nel processo cambiario,

anche per la cambiale opera la distinzione fra eccezioni reali (opponibile a qualsiasi

portatore) ed eccezioni personali (opponibili solo ad un determinato portatore). Identico è

inoltre il regime di comunicabilità al terzo possessore delle eccezioni personali fondate su

rapporti personali (exceptio doli). Tipica della cambiale è l’ulteriore distinzione tra

eccezioni oggettive e soggettive. Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere

opposte da tutti gli obbligati cambiari (ad esempio, l’eccezione di invalidità della

cambiale per difetto dei requisiti formali). Sono eccezioni soggettive quelle che possono

essere opposte solo da un determinato obbligato. Il binomio eccezioni reali – eccezioni

personali e quello eccezioni oggettive – eccezioni soggettive si fonda su criteri diversi. Il

primo individua i portatori della cambiale ai quali una data eccezione è opponibile; il

secondo individua invece gli obbligati che possono opporla.

Le azioni extracambiarie.

Al portatore del titolo insoddisfatto spettano, oltre all’azione cambiaria diretta o di regresso,

anche due tipiche azioni extracambiarie. Cioè:

• L’azione causale: è basata sul rapporto causale che soggiace all’emissione del

titolo e inoltre: 1) è subordinata alla levata del protesto per mancata accettazione o

mancato pagamento; 2) richiede il deposito della cambiale presso la cancelleria del

tribunale; 3) non può essere esperita qualora l’emissione o la trasmissione del titolo

abbia determinato, in virtù di un espressa volontà delle parti, novazione del

rapporto.

• L’azione di arricchimento: è il rimedio esperibile, in ultima istanza, dal portatore

del titolo che sia decaduto dalle azioni cambiarie (per decorrenza dei termini) o sia

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sprovvisto di rapporto causale. E’ esercitata dal portatore contro l’obbligato

cambiario ingiustamente arricchitosi a suo danno e limitatamente alla somma

dell’arricchimento. Si prescrive entro un anno dalla perdita dell’azione cambiaria.

Ammortamento.

La disciplina dell’ammortamento della cambiale sostanzialmente coincide con quella

dettata in via generale dal codice per i titoli di credito all’ordine. L’unica differenza sta nel

fatto che l’articolo 90 1. camb. Non richiede che l’opponente al decreto di ammortamento

depositi il titolo.

Le cambiali finanziarie.

Hanno funzione di offrire alle imprese, in particolare a quelle non abilitate ad emettere

obbligazioni, uno strumento per raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a

breve termine, alternativo rispetto al ricorso al credito bancario spesso eccessivamente

costoso.

Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con

scadenza non inferiore a tre mesi e non superiore a dodici mesi dalla data di

emissione. La loro struttura è quella del pagherò cambiario; contengono cioè una

promessa incondizionata di pagamento da parte dell’emittente. Devono avere un

taglio minimo non inferiore a 50.000 euro. La denominazione cambiale finanziaria deve

essere inserita nel contesto del titolo in aggiunta agli altri requisiti formali richiesti per il

pagherò cambiario. L’omissione comporta nullità della cambiale. Nella cambiale finanziaria

devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore in qualunque forma pattuita;

proventi di regola costituiti dalla differenza tra valore nominale della cambiale e la minor

somma corrisposta all’emittente. Le cambiali finanziarie possono essere girate

esclusivamente con la clausola “senza garanzia” e quindi senza assunzione di obbligazione

cambiaria di regresso da parte del girante. L’ammontare della raccolta tra il pubblico

effettuata mediante cambiali finanziarie e certificati di investimento (che hanno durata

superiore ad un anno) non può eccedere, unitamente alla raccolta mediante obbligazioni

(ove consentita), il limite del capitale versato e delle riserve risultanti dall’ultimo bilancio

approvato. CAPITOLO QUARANTADUESIMO (XLII)

L’assegno bancario

Nozione. Caratteri essenziali.

L’assegno bancario è un titolo di credito, all’ordine o al portatore, contenente

l’ordine incondizionato, rivolto da un soggetto (traente) ad una banca (trattario)

di pagare a vista la somma specificata all’ordine di una determinata persona o al

portatore.

Viene, dunque, ripreso lo schema della cambiale tratta: in particolare, anche nella

fattispecie dell’assegno bancario è ravvisabile un rapporto fondamentale (quello tra

correntista e banca trattaria) e un rapporto di valuta (tra correntista emittente e prenditore

dell’assegno, tra girante e giratario). Si notino tuttavia, le seguenti differenze:

• Nell’assegno bancario il trattario è sempre una banca: essa tuttavia non diviene mai

obbligata ne direttamente ne indirettamente verso il portatore dell’assegno.

• L’assegno è sempre pagabile a vista

• Esso circola essenzialmente come strumento di pagamento (mentre la cambiale è

per sua natura strumento di credito.

• È soggetto ad una disciplina parzialmente diversa da quella cambiaria.

I requisiti dell’assegno bancario.

E’ necessario distinguere i requisiti (formali) di validità dell’assegno bancario, dai semplici

requisiti di regolarità. La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno

bancario. La mancanza dei secondi, invece, espone a sanzioni amministrative

pecuniarie, ma non comporta né l’invalidità del titolo, né l’invalidità dell’obbligazione del

traente e degli altri firmatari. 52

Costituiscono semplici requisiti di regolarità dell’assegno bancario: 1) l’esistenza presso la

banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari all’importo dell’assegno

emesso; 2) l’esistenza di una convenzione, espressa o tacita, che attribuisce al traente il

diritto di disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili. Entrambe le condizioni

sono soddisfatte quando il

traente intrattiene con la banca un rapporto di conto corrente bancario e questo

presenta un saldo a favore del cliente. L’emissione di assegno non autorizzato o a vuoto,

costituisce un illecito, colpito da sanzioni pecuniarie ed accessorie. Semplice requisito di

regolarità è anche l’osservanza delle norme sul bollo. In mancanza, l’assegno bancario

perde la qualità di titolo esecutivo.

Sono invece requisiti di validità dell’assegno bancario (requisiti formali):

• La denominazione di assegno bancario inserita nel contesto del titolo.

• L’ordine incondizionato di pagare una somma determinata espressa in lettere e cifre.

• L’indicazione del trattario che può essere solo una banca.

• L’indicazione del luogo di pagamento. In mancanza vale come luogo di pagamento

quello indicato accanto al nome del trattario.

• La data e il luogo di emissione dell’assegno.

• La sottoscrizione del traente, per la quale valgono regole identiche a quelle dettate

per la cambiale.

La posizione della banca trattaria.

A differenza della cambiale tratta, l’assegno bancario non può essere accettato. Ogni

menzione di accettazione apposta sull’assegno della banca trattaria si ha per non scritta.

D’altro canto, la disciplina dell’assegno bancario esclude che la banca trattaria possa

diventare obbligato di regresso come girante o come avallante. La banca trattaria non

assume quindi in alcun caso la posizione di obbligato cartolare (diretto o di regresso) nei

confronti del portatore del titolo, cui essa può anche rifiutare il pagamento: il rifiuto

ingiustificato espone la banca a conseguenze giuridiche, ma, di fatto, essa ne risponderà

solo verso il traente, non già verso il portatore dell’assegno. La conseguenza di questa

facoltà nella banca trattaria è che l’assegno bancario, a differenza della cambiale, non può

essere accettato: una eventuale accettazione della banca si considera inesistente. La

banca trattaria, nell’assegno all’ordine, è tenuta solo a controllare la regolare continuità

delle girate, non anche a verificare l’autenticità delle firme dei giranti: la banca che, senza

dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei confronti del presentatore, è liberata anche

se questi non è il titolare del diritto purchè provi di aver utilizzato la normale diligenza

professionale.

Nella pratica si sono diffusi alcuni mezzi, legali o convenzionali, per tutelare la legittima

aspettativa del prenditore e che l’assegno sia pagata dalla banca; in specie:

• Assegno vistato. Il visto posto dalla banca sul titolo non equivale ad accettazione:

esso attesta semplicemente l’esistenza di fondi di cui la banca si impegna a garantire

la persistenza fino alla scadenza del termine di presentazione dell’assegno. In caso di

ritiro anticipato o falsa attestazione, la banca ne sarà responsabile per i danni

arrecati.

• Benefondi bancario. E’ la conferma sull’esistenza di fondi a nome del traente, resa

dalla banca trattaria ad altra banca a cui è stato girato l’assegno per l’incasso.

Trattasi dunque di mera dichiarazione informativa: in caso di falso essa ne risponderà

in base alla generale responsabilità extracontrattuale.

In caso di revoca dell’ordine di pagamento, da parte del traente, la banca trattaria è

obbligata ad uniformarsi, ma solo dopo la scadenza del termine di presentazione del

titolo affinché non ne sia ingiustificatamente danneggiato il prenditore.

Circolazione. Avallo.

L’assegno bancario, normalmente è un titolo all’ordine, ma può essere emesso anche al

portatore. E come assegno al portatore vale l’assegno rilasciato senza indicazione del

prenditore. La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolata da norme che

sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la cambiale. In particolare, anche il

girante dell’assegno bancario risponde del pagamento come obbligato di regresso. L’unica

differenza rispetto alla cambiale è che la girata al trattario vale come quietanza ed estingue

53

il titolo. Così si evita che la banca trattaria giri ulteriormente l’assegno assumendo

obbligazione cartolare di regresso.

In assenza di specifica disciplina, la circolazione dell’assegno al portatore, piuttosto raro, è

regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore.

L’assegno bancario può essere garantito mediante avallo, ma si tratta di istituto desueto

data la breve vita del titolo. La relativa disciplina coincide con quella della cambiale. E’

escluso l’avallo da parte della banca trattaria.

Il pagamento dell’assegno.

L’assegno bancario è pagato sempre a vista. L’eventuale postdatazione dell’assegno non

impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il pagamento, né alla banca di

pagarlo. L’assegno bancario, oltre che essere pagato a vista, deve essere presentato per il

pagamento, presso lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini fissati

dall’articolo 32. termine che per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di 8 giorno dalla

data della sua emissione, se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; di

15 giorni se pagabile in altro comune. Il non rispetto dei termini di presentazione comporta

la perdita dell’azione di regresso contro i giranti ed i loro avallanti, non però verso il traente.

La banca è perciò libera di pagare anche dopo la scadenza dei termini, salvo che abbia

ricevuto dal traente l’ordine di non pagare. La facoltà della banca di pagare l’assegno

permane anche in caso di morte o di sopravvenuta incapacità del traente. Nell’assegno

all’ordine, la banca che paga è tenuta ad accertare la regolare continuità delle girate, non a

verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca deve inoltre identificare colui che

incassa e a verificare che la firma del traente corrisponde a quella dallo stesso depositata al

momento dell’apertura del conto corrente. Sono tutti questi, controlli necessari perché la

banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente

l’importo dell’assegno pagato.

Il regresso per mancato pagamento.

In caso di mancato pagamento della banca trattaria, sono responsabili verso il possessore

attuale del titolo il traente, i giranti e gli avallanti. L’azione contro i giranti e i relativi

avallanti è subordinata alla levata di protesto o atto equivalente, mentre l’azione contro il

traente non è soggetta ad alcuna formalità.

Dette azioni si prescrivono in sei mesi dal termine di presentazione.

L’azione di chi ha pagato contro gli altri obbligati si prescrive in sei mesi dal giorno in cui fu

effettuato il pagamento, oppure dal giorno in cui l’azione di regresso fu esperita contro di

lui.

Anche per l’assegno bancario, il presentatore del titolo deve dare avviso agli altri firmatari

del mancato pagamento, pena la responsabilità per danni arrecati.

Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico.

Tipiche dell’assegno bancario sono alcune clausole, apposte dal traente o dal prenditore,

volte a ridurre i rischi connessi al furto o allo smarrimento del titolo.

L’assegno sbarrato è un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia

anteriore. La sbarratura può essere generale o speciale. E’ generale quando tra le sbarre

non vi è alcuna indicazione o la parola banchiere. E’ speciale quando tra le sbarre è scritto il

nome di un determinato banchiere, che può essere lo stesso trattario. Lo sbarramento non

impedisce la circolazione dell’assegno, ma circoscrive i soggetti legittimatati ad incassarlo.

L’assegno con sbarratura generale può essere pagato solo ad un banchiere o ad un

cliente del trattario. L’assegno con sbarratura speciale può invece essere pagato solo al

banchiere designato fra le sbarre o, se questi è il trattario, ad un suo cliente. Se la banca

trattaria non osserva tali disposizioni è tenuta al risarcimento dei danni nei limiti

dell’importo dell’assegno, nei confronti del portatore che ha smarrito il titolo. In definitiva,

lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o smarrimento: evita che il

pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria,

ma non impedisce l’acquisto a non domino del titolo da parte del terzo di buona fede cui

l’assegno sua stato girato dal ladro.

Effetti equivalenti produce la clausola “da accreditare”. L’assegno da accreditare non può

essere pagato in contanti, ma può essere regolato dalla banca trattaria solo mediante

scritturazione contabile: accreditamento in conto, giroconto, compensazione con un credito

54

dalla stessa vantato. Modalità che presuppongono un preesistente rapporto del trattario col

soggetto che presenta il titolo.

Maggior sicurezza offre l’assegno non trasferibile. Esso può essere pagato solo

all’immediato prenditore o accreditato sul suo conto. La girata apposta nonostante il divieto

si ha per non scritta. L’unico mezzo a disposizione dell’immediato prenditore, che non possa

o non voglia riscuotere personalmente l’assegno non trasferibile, è quello di girarlo per

l’incasso ad una banca, che a sua volta non può ulteriormente girarlo. Gli assegni bancari

di importo superiore a 12.500 euro devono essere emessi con la clausola di non

trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di danaro proveniente da reati.

La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore,

o dal banchiere giratario per l’incasso, risponde del pagamento.

L’assegno turistico o traveller’s check è un assegno bancario che viene tratto da una banca

su una propria filiale o corrispondente estera. E’ stilato in valuta estera e rilasciato al

prenditore dietro contestuale versamento dell’importo corrispondente. Caratteristica

dell’assegno turistico è infatti che il pagamento è subordinato alla presenza sul titolo di una

doppia firma conforme del prenditore; la prima è apposta al momento del rilascio del

titolo; la seconda al momento del pagamento o della negoziazione.

CAPITOLO QUARANTATRESIMO (XLIII)

L’assegno circolare

Nozione e disciplina.

L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine contenente la promessa

incondizionata della banca emittente di pagare a vista, presso uno qualsiasi dei recapiti

indicati, una somma di denaro specificata. La sua emissione avviene dietro versamento

da parte del richiedente dell’importo corrispondente.

A differenza dell’assegno bancario, esso non può essere emesso al portatore e ha la

strutture del vaglia cambiario; infatti incorpora un’obbligazione diretta di pagamento da

porte della banca emittente. L’emissione dell’assegno circolare è subordinata ad una serie

di condizioni di regolarità; al riguardo è previsto che:

• L’emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche specificatamente

autorizzate dalla Banca d’Italia;

• La banca può emettere assegni circolari solo per le somme che siano presso di essa

disponibili al momento dell’emissione (versamento in contanti o contestuale addebito

sul conto corrente del richiedente);

• La banca autorizzata ad emettere assegni circolari deve costituire, presso la Banca

d’Italia, una cauzione di titoli in garanzia degli stessi.

Costituiscono invece requisiti formali di validità:

• La denominazione di assegno circolare;

• La promessa incondizionata di pagare a vista;

• L’indicazione del prenditore;

• La data e il luogo nel quale l’assegno è stato emesso;

• La sottoscrizione della banca emittente.

Non è più richiesta l’indicazione del luogo di pagamento, in quanto è pagabile in tutti i

recapiti (filiale, agenzia etc.) della banca emittente. L’assegno circolare comporta un

obbligazione cartolare diretta e principale della banca emittente.

Ad esso si applica, quasi conformemente, la disciplina del vaglia cambiario; disposizioni

particolari risultano le seguenti:

• L’assegno circolare deve essere presentato per l’incasso entro 30 giorni, pena la

decadenza dall’azione di regresso contro il girante;

• L’azione contro l’emittente si prescrive entro 3 anni dall’emissione.

PARTE QUINTA

Le procedure concorsuali 55

CAPITOLO QUARANTAQUATTRESIMO (XLIV)

Le procedure concorsuali.

Dopo vari tentativi di riforma, si è arrivati ad una profonda revisione della l. fallimentare, dapprima

con la l. n. 35 del 14/3/2005 (che ha ridisegnato radicalmente il concordato preventivo), poi con il

d. lgs. n. 5 del 9/01/2006 che ha incisivamente innovato la disciplina del fallimento ed infine con il

d. lgs. n. 169 del 12/09/2007 che ha apportato significative correzioni alle precedenti riforme. La

legge regola attualmente 5 procedure concorsuali: tre sono previste dalla c.d. legge fallimentare

(r.d. n. 267 del 1942) e sono il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta

amministrativa. Una quarta procedura concorsuale, l’amministrazione straordinaria delle

grandi imprese in stato di insolvenza, è stata introdotta dalla legge n. 95 del 1979, e

successivamente radicalmente riformata dal d. lgs. n. 270 del 1999. con la riforma del diritto

fallimentare del 2006 è stata invece soppressa un’ulteriore procedura prevista dalla legge

fallimentare: l’amministrazione controllata. Caratteri comuni a tutte le procedure è che sono

procedure generali e collettive. Generali perché coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore e

non solo i singoli beni. Collettive perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore alla data in

cui il dissesto (crisi economica dell’impresa) è accertato e mirano ad assicurare la par condicio

creditorum ovvero la parità di trattamento degli stessi.

Il Fallimento (vedi capitolo successivo).

Il concordato preventivo.

Il nuovo concordato preventivo non presuppone più necessariamente l’insolvenza

dell’imprenditore, bensì solo una situazione di crisi dell’impresa. Non è più richiesto il possesso di

requisito di meritevolezza da parte

dell’imprenditore che lo propone per evitare il fallimento. In base all’attuale disciplina il concordato

preventivo può perseguire o la liquidazione di tutto il patrimonio o il ritorno in bonis del debitore e

la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso. In questo caso, il concordato

preventivo assorbe la funzione della soppressa amministrazione controllata. E’ previsto inoltre

che gli atti compiuti in esecuzione di concordato preventivo non sono soggetti a revocatoria.

Pertanto chi concede credito all’imprenditore in difficoltà non deve più temere di essere costretto a

restituire al fallimento i pagamenti ricevuti.

La liquidazione coatta amministrativa.

E’ una procedura che trova applicazione, in luogo del fallimento, nei confronti di determinate

categorie d’imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico e sociale (es. imprese

bancarie ed assicurative) e perciò sono sottoposte a vigilanza governativa. Si differenzia dal

fallimento perché è una procedura amministrativa e non giudiziaria e può essere disposta

dall’autorità di vigilanza anche per cause diverse dall’insolvenza (es. per gravi irregolarità nella

gestione).

L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (vedi cap.

quarantottesimo). CAPITOLO QUARANTACINQUESIMO (XLV)

Il Fallimento

Nozioni e presupposti.

E’ il prototipo delle procedure concorsuali. Ad esso sono soggetti gli imprenditori commerciali

insolventi. E’ una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore

insolvente e a ripartire il ricavato fra i creditori, secondo il principio della parità di trattamento. I

presupposti (oggettivi) per la dichiarazione del fallimento sono: a) la qualità d’imprenditore

commerciale del debitore; b) lo stato d’insolvenza dello stesso; c) il superamento di almeno uno

dei limiti dimensionali fissati dall’art. 1 – 2°comma, della l. fallimentare; d) la presenza di

inadempimenti complessivamente superiori all’importo fissato dalla legge. In merito al

presupposto soggettivo va ricordato che il fallimento subisce una duplice limitazione in quanto: 1)

è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie speciali d’imprenditori; 2)

cede il passo all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi (o stato

d’insolvenza) quando ricorrono i presupposti specifici per l’applicazione di tale procedura. Lo stato

56

di insolvenza si verifica quando l’imprenditore “non è più in grado di soddisfare regolarmente le

sue obbligazioni”quindi si manifesta con l’inadempimento di una o più obbligazioni. L’insolvenza

tuttavia può verificarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti (es. fuga dell’imprenditore,

chiusura dei locali dell’impresa ect.). bisogna pertanto distinguere lo stato d’insolvenza

dall’inadempimento. Il primo (insolvenza) è una situazione del patrimonio del debitore; il secondo

(inadempienza) è un fatto che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza (es.

l’imprenditore ha pagato tutti i debiti ed essere ciò nonostante insolvente se lo ha fatto ricorrendo

a prestiti usurai o vendite sotto costo diretti a mascherare l’insolvenza). Anzi questi espedienti

sono puniti come reati di bancarotta semplice. Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente

senza essere insolvente. (es. ha i mezzi patrimoniali liquidi e non paga per negligenza). Non è

insolvente l’imprenditore che non paga per cause che comportano solo una temporanea difficoltà

di adempimento. In definitiva lo stato d’insolvenza comporta il fallimento la temporanea difficoltà

può integrare invece il presupposto del concordato preventivo. L’attuale disciplina prevede che per

aprire il fallimento sono necessarie entrambe le circostanze. La cessazione dell’impresa o la morte

dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento. Il fallimento può essere dichiarato

solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro delle

imprese.

La dichiarazione di fallimento.

Il fallimento può essere dichiarato da: 1) su ricorso di uno o più creditori (ipotesi più frequente); 2)

su richiesta del debitore; 3) su istanza del pubblico ministero. Non più invece d’ufficio dallo stesso

tribunale. L’iniziativa del debitore costituisce di regola una facoltà dello stesso. L’imprenditore (ma

non i suoi eredi) che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale

una serie di documenti: le scritture contabili e fiscali obbligatorie dei tre esercizi precedenti o

dall’inizio dell’impresa se questa ha avuto una minore durata; uno stato particolareggiato ed

estimativo delle sue attività; l’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi tre esercizi; l’elenco

nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti. Il pubblico ministero ha potere-dovere di chiedere il

fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari. La relativa

condanna può essere però pronunciata solo dopo che è stato accertato lo stato d’insolvenza. La

riforma del 2006 ha soppresso il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento.

Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la

sede principale dell’impresa. Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale

procedimento incamera di consiglio. Il debitore e i creditori istanti per il fallimento devono però

essere sentiti in udienza. Il tribunale può emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a

tutelare il patrimonio o l’impresa. Se il tribunale invece ritiene di non accogliere la domanda di

fallimento provvede con un decreto motivato. Contro tale decreto il creditore, il pubblico ministero

e lo stesso debitore possono proporre reclamo alla corte d’appello. Il fallimento è dichiarato con

sentenza. Tale sentenza contiene la nomina del giudice delegato e del curatore fallimentare

preposti al fallimento; l’ordine al fallito il deposito del bilancio, delle scritture contabili e fiscali

obbligatorie e l’elenco dei creditori. Essa viene notificata a tutti gli interessati e resa pubblica

mediante annotazione nel R.I. la sentenza di fallimento è immediatamente esecutiva fra le parti

del processo dalla data del deposito in cancelleria.

Reclamo. La revoca del fallimento.

Possono proporre reclamo contro la dichiarazione di fallimento il fallito e qualsiasi interessato

(anche i figli del fallito). Il ricorso deve essere depositato presso la corte d’appello entro trenta

giorni che decorrono per il fallito dalla data di notificazione della sentenza che dichiara il

fallimento e, per tutti gli altri interessati dalla data d’iscrizione della stessa nel R.I. Il ricorso non

può, in ogni caso, essere proposto trascorso un anno dalla pubblicazione della sentenza.

L’impugnazione non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento. Con la sentenza che

accoglie il reclamo di fallimento è revocato. La sentenza viene pubblicata nel R.I. sul piano

patrimoniale restano salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari. Sicché

all’ex fallito non resta che rivolgersi nei confronti del creditore istante per ottenere il risarcimento

dei danni.

Gli organi del fallimento.

Allo svolgimento dell’ attività di fallimento sono preposti quattro organi:

• il tribunale fallimentare;

• il giudice delegato; 57

• il curatore

• il comitato dei creditori.

Il tribunale è investito dell’intera procedura fallimentare e sovrintende al corretto svolgimento della

stessa. Inoltre: a) nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l’operato e può sostituirli;

b) sostituisce i componenti del comitato dei creditori: c) decide le controversie relative alla

procedura che non sono di competenza del giudice delegato; d) può in ogni momento chiedere

chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei creditori. Tutti questi

provvedimenti sono adottati dal tribunale con decreto.

Il giudice delegato vigila sulle operazioni di fallimento e controlla la regolarità della procedura, con

la riforma del 2006 ha perduto la funzione di dirigere le operazioni del fallimento (avendo tale

riforma riconosciuto al curatore fallimentare una maggiore autonomia di gestione). In particolare il

giudice delegato: a) nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori; b) forma lo stato

passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto; c) autorizza il curatore a stare in

giudizio; d) decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori; e)

emette i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio. Anche i provvedimenti del

giudice delegato sono adottati con decreto motivato.

Il curatore è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le

operazioni della procedura nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite. Viene nominato dal

tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento. Può essere revocato in qualunque momento dal

tribunale, anche d’ufficio. Entro 60 giorni dalla dichiarazione del fallimento, il curatore deve

presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto e sulle

eventuali responsabilità del fallito. Ma la funzione centrale del curatore è quella di conservare,

gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza (e non più sotto la direzione) del

giudice delegato e del comitato dei creditori.

Il comitato dei creditori è composto da 3 o 5 membri a scelta tra i creditori in modo da

rappresentare in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti. L’organo è nominato dal giudice

delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento. La riforma del 2006 ha significativamente

rafforzato il ruolo del comitato dei creditori, aumentandone i poteri e le funzioni, che in passato

erano prevalentemente consultive. Vigila sull’operato del curatore, ne autorizza gli atti ed esprime

pareri. Come in passato il parere espresso dal comitato dei creditori è obbligatorio ma per lo più

non vincolante, salvo in alcuni casi. Il comitato e ogni suo membro hanno diritto di ispezionare tutti

i documenti del fallimento, nonché chiedere al curatore ed al fallito notizie e chiarimenti. Può

presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e può esercitare l’azione di responsabilità

contro il curatore revocato. I componenti dell’organo sono a loro volta soggetti a responsabilità

secondo le regole previste per i sindaci delle spa. Contro gli atti del curatore e del comitato il fallito

e ogni interessato può proporre reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza

dell’atto.

Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali.

Gli effetti nei confronti del fallito si distinguono in patrimoniali, personali e penali. Con la

dichiarazione del fallimento il fallito perde l’amministrazione e la disponibilità (ma non la proprietà)

dei suoi beni, che passano al curatore, quale amministratore del patrimonio fallimentare. Lo

“spossessamento“ colpisce tutti i beni e i diritti

Esistenti nel patrimonio del fallito alla data della dichiarazione di fallimento eccetto: a) i beni e i

diritti di natura strettamente personale; b) gli assegni a carattere alimentare, stipendi, pensioni e

ciò che il fallito guadagna con la propria attività nei limiti (fissati dal giudice delegato) di quanto

occorre per il suo mantenimento e quello della famiglia; c) i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui

beni dei figli; d) i beni che non possono essere pignorati per disposizioni di legge (es. vestiti,

strumenti di lavoro, ect.). Inoltre, se è proprietario della propria abitazione, il fallito ha diritto ad

abitarla fino alla vendita. Lo spossessamento si estende anche ai beni che pervengono al fallito

durante il fallimento (donazioni, eredità, vincite di lotterie, ect.) ai quali vanno dedotte le passività

per l’acquisto e la conservazione degli stessi. Il fallito con la dichiarazione di fallimento, non perde

la capacità di agire né perde la proprietà dei beni oggetto di spossessamento fino a quando gli

stessi non siano stati trasferiti a terzi.

(segue) Effetti personali e penali.

Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati alcuni diritti civili: il diritto al segreto

epistolare e il diritto alla libertà di movimento. La corrispondenza del fallito che non sia persona

fisica, viene consegnata direttamente al curatore, nel caso di una persona fisica la corrispondenza

58

verrà recapitata al fallito, il quale però ha l’obbligo di consegnare al curatore quella riguardante il

fallimento. Un altro limite riguarda le capacità civili del fallito: non può essere amministratore,

sindaco, revisore o liquidatore di società, né essere iscritto nell’albo degli avvocati o dottori

commercialisti. Queste restrizioni scompaiono autonomamente con la chiusura del fallimento,

dato che la riforma del 2006 ha soppresso il registro dei falliti e con esso la necessità di un

provvedimento di riabilitazione per il fallito. Sempre con la riforma sono state abrogate le

incapacità politiche (perdita dell’ elettorato e interdizione dai pubblici uffici). Il fallito è esposto

anche a sanzioni penali. Ricordiamo:

la bancarotta fraudolenta caratterizzati dal dolo dell’imprenditore (occultamento

- di beni; distruzione o falsificazione di scritture contabili, ect.);

la bancarotta semplice commessi dall’imprenditore solo per colpa (omessa o

- irregolare tenuta delle scritture contabili nei 3 anni precedenti il fallimento, ect.)

il ricorso abusivo al credito che è il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al

- credito dissimulando il proprio dissesto.

Effetti del fallimento per i creditori.

Dalla data del fallimento i creditori diventano creditori concorsuali, possono cioè realizzare il loro

credito attraverso la procedura fallimentare. Essi però acquistano il diritto di partecipare alla

ripartizione dell’attivo fallimentare solo in seguito all’accertamento giudiziale del loro credito

diventando in tal modo creditori concorrenti. Tra i creditori concorrenti si distinguono i creditori

chirografari e privilegiati (garantiti cioè da pegno, ipoteca o privilegio). Questi hanno diritto di

prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della loro garanzia; se non sono soddisfatti

integralmente, concorrono alla pari con i creditori chirografari, per il residuo. Dai creditori

concorrenti vanno poi tenuti distinti i creditori di massa coloro cioè i cui crediti devono essere

soddisfatti per prededuzione (ovvero prima dei creditori concorrenti) Sono le spese della procedura

fallimentare, ect.

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori.

Si applica l’azione revocatoria fallimentare, il curatore può cioè domandare l’inefficacia di tutti gli

atti dell’imprenditore in stato d’insolvenza che creino pregiudizio per i creditori. Si parla di :

• revocatoria di diritto = il curatore non deve dimostrare niente e il terzo è senz’altro tenuto a

restituire quanto ha ricevuto (sono gli atti a titolo gratuito compiuti nei 2 anni anteriori la

dichiarazione di fallimento –es. donazioni);

• revocatoria giudiziale = per gli atti anormali di gestione è il terzo che deve provare al sua

ignoranza (a titolo oneroso – pegni, ipoteche); per gli atti normali è il curatore a dover

dimostrare la conoscenza dello stato d’insolvenza (pagamenti di debiti liquidi ed esigibili).

(segue) rapporti fra coniugi.

Prima della riforma del 2005 vigeva la cosiddetta presunzione muciana (i beni acquistati dal

coniuge del fallito

nei 5 anni anteriori alla dichiarazione del fallimento si presumono acquistati con il danaro del

fallito). Oggi invece la nuova disciplina è più drastica: a) è eliminato il limite temporale dettato in

via generale (un anno o sei mesi) e possono essere revocati tutti gli atti di disposizione fra i coniugi

a partire dal momento in cui il fallito aveva iniziato l’esercizio di un’impresa commerciale; b) la

conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è sempre presunta.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione.

Riguarda i rapporti sorti prima della dichiarazione di fallimento e non conclusi, vi sono innanzitutto

un gruppo di contratti che si scioglie di diritto; rientrano in tale categoria:

• (scioglimento ex lege): contratti di borsa a termine su merci o titoli, commissione e

mandato, conto corrente ordinario e bancario; rientra in questa categoria anche l’appalto.

Vi è poi un secondo gruppo di contratti che continua nonostante il fallimento: c.d. subingresso

automatico; rientra in questa categoria:

• (subingresso automatico): contratti di locazione di immobili, di assicurazione contro danni,

l’affitto d’azienda, il factoring (cessione dei crediti d’impresa), il leasing finanziario, ect.

Vi è poi un terzo gruppo di contratti la cui sorte non è prefissata dalla legge, restano cioè sospesi in

seguito al fallimento: la decisione spetta al curatore se sciogliere il contratto o continuarlo. 59

In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al

mancato adempimento, es. la restituzione degli anticipi. Diventa cioè un semplice creditore

concorsuale.

(In caso di continuazione)La riforma del 2006 ha stabilito che la soluzione più elastica sia la regola

residuale che si applica a tutti i contratti pendenti, anche preliminari, per i quali la legge non

dispone diversamente. Rientrano in questo gruppo: la vendita a termine o a rate; i contratti ad

esecuzione continuata o periodica (come la somministrazione); il preliminare di vendita di immobili

(c.d. compromesso); il leasing finanziario; ect.

Per quanto riguarda infine il rapporto di lavoro subordinato trova applicazione la disciplina specifica

in materia di licenziamento.

L’esercizio provvisorio dell’impresa.

Con la dichiarazione di fallimento l’attività d’impresa s’interrompe e i beni aziendali sono destinati

ad essere liquidati per soddisfare i creditori; tuttavia ci sono dei casi in cui è preferibile attivare un

esercizio provvisorio o

una continuazione temporanea. Nel primo caso si ha con la dichiarazione di fallimento. Il tribunale

che lo dichiara nella sentenza può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche

limitatamente ad un solo ramo dell’azienda, se dall’interruzione può derivare un danno grave,

purché non arrechi pregiudizio ai creditori. In questa fase tutti i contratti pendenti proseguono

salvo che il curatore non intenda sospenderli o scioglierli. La seconda interviene dopo che è stato

nominato il comitato dei creditori che deve pronunziarsi sull’opportunità di continuare o di

riprendere, in tutto o in parte, l’esercizio dell’impresa, fissandone anche la durata. La

continuazione dell’attività può però comportare l’assorbimento di larga parte dell’attivo dei nuovi

creditori.

(Affitto d’azienda). La riforma del 2006 ha introdotto una disciplina speciale dell’affitto d’azienda

nel fallimento: l’affitto d’azienda o di specifici rami di essa è autorizzato dal giudice delegato, su

proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori quando appaia utile al

fine della più proficua vendita dell’azienda o di parti di essa. L’affittuario è scelto dal curatore che

tiene conto non solo dell’ammontare del canone offerto, ma anche delle garanzie sulla

prosecuzione dell’attività dell’impresa compresa anche la conservazione dei livelli occupazionali.

Da questo “contratto d’affitto”, per non ostacolare la liquidazione, il curatore ha diritto di recesso,

previo compenso all’affittuario di un giusto indennizzo. Dei debiti sorti durante l’affitto il fallimento

non assume nessuna responsabilità, neanche per quelli di lavoro.

L’accertamento del passivo.

Esso costituisce la fase centrale e più delicata della procedura fallimentare. Tale procedura si apre

con la domanda di ammissione dei creditori. La domanda si presenta con ricorso e va depositata

c/o la cancelleria del tribunale almeno 30 giorni prima della data dell’udienza. Sulla base delle

domande presentate, il curatore predispone un progetto di stato del passivo nel quale deve

indicare: i crediti ammessi, distinti tra chirografari e privilegiati;

a) i crediti non ammessi in tutto o in parte (specificandone sommariamente

b)

i motivi); i crediti ammessi con riserva

c)

il progetto di stato del passivo è depositato in cancelleria almeno 15 giorni prima dell’udienza

dell’esame. Si apre così la fase de esame dello stato passivo. Terminate le operazioni di esame, il

giudice delegato forma lo stato passivo definitivo e lo dichiara esecutivo con decreto depositandolo

in cancelleria. Il decreto di esecutività non preclude la possibilità di presentare nuove domande di

ammissione, c.d. domande tardive, che vengono esaminate con lo stesso procedimento previsto

per quelle tempestive. Le domande tardive sono quelle presentate oltre il termine di 30 giorni

prima dell’udienza di verificazione. L’attuale disciplina prevede che tali domande possono essere

presentate entro 12 mesi dal deposito del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, entro 18

per procedure particolarmente complesse. Contro lo stato passivo possono essere proposte:

- opposizioni: da parte dei creditori esclusi contro il curatore al fine di ottenere l’ ammissione

del loro credito;

- impugnazioni: proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti su beni della massa e sono

dirette ad ottenere l’eliminazione dalla massa passiva di uno o più crediti.

Liquidazione e ripartizione dell’attivo. 60

La liquidazione dell’attivo è rivolta a convertire in danaro i beni del fallito per soddisfare i creditori.

Il curatore entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, predispone un prospetto di liquidazione

che sottopone all’approvazione del comitato dei creditori. Nella vendita di beni mobili ed immobili

si tiene conto di procedure competitive alle quali viene data la massima informazione. Ulteriore

obiettivo della nuova riforma è quello di evitare, ove possibile, la disgregazione del complesso

aziendale.

Per favorire ulteriormente, la vendita dell’azienda si prevede inoltre che:

in deroga all’art. 2560, l’acquirente non risponde delle obbligazioni pregresse. Tale regola

- può essere derogabile e si può convenire che l’acquirente si accolli in tutto o in parte i

debiti;

in deroga all’art. 2112, si può convenire con le rappresentanze sindacali che solo una parte

- dei lavoratori si trasferisca alle dipendenze dell’acquirente;

i crediti ceduti insieme all’azienda conservano tutti i privilegi e le garanzie.

-

Le somme che si rendono via via disponibili sono ripartiti fra i creditori. Si provvede per prima al

pagamento dei crediti prededucibili e poi di quelli dei creditori concorrenti (privilegiati e

chirografari).

La cessazione del fallimento.

Oltre che per concordato fallimentare, il fallimento si chiude per una delle seguenti cause:

a) mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine stabilito

nella sentenza che dichiara il fallimento;

b) pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e di tutti i debiti e le spese da

soddisfare in prededuzione prima che sia compiuta la ripartizione integrale dell’attivo;

c) ripartizione integrale dell’attivo;

d) impossibilità di continuare utilmente la procedura per insufficienza dell’attivo.

La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato del tribunale, su istanza del curatore,

pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento ed è impugnabile con

reclamo dinnanzi alla corte d’appello (successivamente in Cassazione). Il decreto ha effetto

quando non è impugnabile per scadenza dei termini (o quando il reclamo è stato definitivamente

rigettato). Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli

effetti del fallimento (sia per il fallito che per i creditori).

La liberazione del fallito dai debiti residui può aversi solo in due casi: a) quando il fallimento si

chiude per concordato; b) quando il debitore ottiene l’esdebitazione dal tribunale fallimentare.

Quest’ultimo è un beneficio concesso al fallito persona fisica (non dunque alle società o

imprenditori collettivi) in presenza di particolari condizioni soggettive ed oggettive:

a) che gli imprenditori siano meritevoli per aver svolto in modo corretto la propria attività ed

abbiano collaborato durante la procedura fallimentare;

b) che nei 10 anni precedenti non abbiano beneficiato di altra esdebitazione:

c) il loro fallimento abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale dei creditori

concorsuali;

d) che non abbiano distratti l’attivo o esposto debiti inesistenti;

e) che non siano stati condannati per bancarotta fraudolenta.

Tale beneficio non opera per tutti i debiti: gli obblighi di mantenimento e alimentari e le

obbligazioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa, ne sono esclusi.

Il fallimento chiuso per ripartizione integrale o per insufficienza dell’attivo può essere

successivamente riaperto nei seguenti casi:

non devono essere trascorsi cinque anni dal decreto di chiusura;

- nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attività (preesistenti o

-

sopravvenute) che rendono utile la riapertura.

(segue) Il concordato fallimentare.

Questo è un istituto che consente all’imprenditore fallito di chiudere definitivamente i rapporti

pregressi attraverso il pagamento parziale dei creditori, ottenendo nel contempo la liberazione dei

beni soggetti alla procedura fallimentare. Esso giova al fallito che ai creditori. Le fasi essenziali

sono: a) la proposta; b) l’approvazione da parte della maggioranza dei creditori; c) l’omologazione

da parte del tribunale. La proposta può essere presentata da uno o più creditori, da un terzo o dal

fallito. I primi possono proporre il concordato in qualsiasi momento. Il fallito invece, non può

proporlo prima che sia trascorso un anno dalla dichiarazione di fallimento e dopo che siano

trascorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. L’ipotesi più frequente nella

61

pratica è l’offerta di pagamento in percentuale e dilazionato. Rispetto al passato è stato soppresso

il vincolo che imponeva di soddisfare per intero i creditori privilegiati. La proposta dei creditori o

del terzo può inoltre prevedere che persone diverse dal fallito assumano la veste di obbligato

principale. In questo caso si ha la figura del assuntore del concordato, che può obbligarsi in solido

col fallito (accollo cumulativo) o restare il solo obbligato, se si prevede la liberazione immediata del

fallito da ogni debito (accollo liberatorio).

La proposta di concordato è soggetta al preventivo esame del giudice delegato, il quale ordina,

dopo gli adempimenti preliminari, la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori,

fissando il termine (non inferiore a 20 giorni e non superiore a 30) entro il quale gli stessi devono

fare pervenire c/o la cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso. Per l’approvazione

della proposta è richiesta la maggioranza dei crediti ammessi al voto. Se il concordato è approvato

il tribunale fallimentare procede alla sua omologazione e valuta la regolarità della procedura. Dopo

l’omologazione, il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento. I suoi effetti

cessano per risoluzione o annullamento. Nel primo caso la risoluzione è pronunciata dal tribunale

con sentenza, su richiesta di ciascun creditore, quando: a) non vengono costituite le garanzie

promesse; b) il proponente non assolve gli obblighi derivanti dal concordato. Nel secondo caso

l’annullamento è disposto dal tribunale, quando si scopre che il passivo era stato dolosamente

esagerato o che una parte rilevante dell’attivo era stata sottratta. Nell’uno e nell’altro caso si

riapre automaticamente il fallimento.

Il fallimento delle società (saltato pag.604-606)

(segue) Fallimento e patrimoni destinati.

Qualora il patrimonio destinato non consenta di soddisfare integralmente le relative obbligazioni,

non viene dichiarato il fallimento e non è prevista alcuna procedura concorsuale. I creditori

insoddisfatti possono chiedere la liquidazione del patrimonio destinato, che avverrà seconde le

disposizioni previste dalla liquidazione delle società di capitali. Nell’ipotesi inversa (patrimonio

destinato operativo capiente, patrimonio generale insolvente) viene invece dichiarato il fallimento

e la gestione del patrimonio destinato compete al curatore.

CAPITOLO QUARANTESIMO (XLVI )

IL CONCORDATO PREVENTIVO E STRUTTURAZIONE DEI DEBITI.

Il concordato preventivo.

E’ una procedura proposta dall’imprenditore prima della dichiarazione di fallimentare per evitare il

fallimento.

L’intervento del 2005, ha modificato il presupposto oggettivo del concordato preventivo che non è

più solo lo stato d’insolvenza ma più in generale è uno stato di crisi economica dell’imprenditore. E

per stato di crisi s’intende sia una difficoltà temporanea e reversibile che non consente

all’imprenditore di soddisfare i creditori, sia lo stato d’insolvenza che giustificherebbe il fallimento.

Al concordato preventivo può essere riconosciuta una duplice finalità: a) se la crisi è temporanea e

reversibile, essa mira a superare tale situazione attraverso il risanamento economico e finanziario

dell’impresa. (il c.p. sostituisce l’amministrazione controllata soppressa dal d. lgs. 5/2006); b) se la

crisi è definitiva e irreversibile, il concordato preventivo può essere attuato prima che sia

dichiarato il fallimento. Anche il c.p. è un concordato giudiziale e di massa. Esso offre però

all’imprenditore insolvente l’ulteriore vantaggio di evitare le gravi conseguenze patrimoniali,

personali e penali del fallimento. In definitiva costituisce un beneficio concesso all’imprenditore per

favorire la composizione della crisi mediante una soluzione concordata con i creditori. Non è

neppure necessario che vengano soddisfatti per intero i creditori privilegiati (condizione invece

obbligatoria dell’originaria disciplina). In merito al contenuto della proposta del c.p. valgono le

stesse regole del concordato fallimentare. Può perseguire la ristrutturazione dei debiti e la

soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma; può consistere in una dilazione dei termini di

pagamento o nel soddisfacimento parziale dei crediti, o entrambe le soluzioni.

L’ammissione al concordato.

Inizia con la domanda di ammissione del debitore, presentata con ricorso al tribunale fallimentare.

Alla domanda devono essere allegati: una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale,

economica e finanziaria dell’impresa; uno stato analitico delle attività con i relativi valori ed infine,

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l’elenco nominativo dei creditori. Tali documenti devono essere accompagnati dalla relazione di un

professionista (scelto dal debitore fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili) che attesti la

veridicità dei dati aziendali. Ricevuta la domanda il tribunale svolge un controllo preliminare

(formale) volto ad accertare se ricorrono i presupposti richiesti dalla legge. Se l’accertamento è

negativo, il tribunale dichiara inammissibile la proposta di concordato. Se invece ritiene

ammissibile la proposta, con decreto dichiara aperta la procedura di c.p. e, con lo stesso decreto,

designa il giudice delegato (che ha la direzione di tutta la procedura), un commissario giudiziale

(che svolge una funzione di controllo e di vigilanza). A differenza del fallimento, nel c.p. il debitore

conserva l’amministrazione dei suoi beni e continua l’esercizio dell’impresa, anche se per gli atti

eccedenti l’ordinaria amministrazione è necessaria l’autorizzazione del giudice delegato. (e se

compiuti senza autorizzazione, sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato). Il

c.p., per i creditori, è caratterizzato dal principio della par condicio creditorum. Infatti i creditori

non possono intraprendere, pena di nullità, azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore

per il periodo che intercorre dalla data della presentazione del ricorso fino al momento in cui il

decreto di omologazione del c.p. diventa definitivo. Per quanto riguarda i rapporti contrattuali in

corso, si deduce che il c.p. non incide su di essi.

Lo svolgimento della procedura.

Lo svolgimento della procedura del c.p. si articola in due fasi:

a) approvazione della proposta da parte dei creditori ;

b) la successiva omologazione del concordato da parte del tribunale.

L’approvazione del concordato p. avviene in apposita adunanza dei creditori, presieduta dal

giudice delegato. Identiche al concordato fall., sono anche le maggioranze richieste per

l’approvazione del concordato (maggioranza dei crediti, e nel caso di concordato con classi, la

maggioranza delle classi). Se la proposta è respinta, il tribunale dichiara d’ufficio inammissibile la

proposta di concordato e dichiara fallimento con sentenza separata. Se invece le maggioranze

sono raggiunte, si apre il giudizio di omologazione. Anche in questo caso (come nel concordato

fall.), il tribunale si limita a controllare la regolarità della procedura, e, se i risultati sono positivi, il

tribunale omologa con decreto il concordato. In caso contrario lo respinge e dichiara

contestualmente il fallimento con sentenza o lo stato d’insolvenza. Contro il decreto che omologa o

respinge il concordato, si può ricorrere con reclamo alla corte d’appello. Una volta omologato il

concordato p. (come quello fall.) è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura della

procedura.

Esecuzione. Risoluzione ed annullamento del concordato.

Il concordato viene eseguito sotto la vigilanza del commissario giudiziale, secondo quanto stabilito

nel decreto di omologazione. Il concordato può essere risolto o annullato su ricorso di ciascun

creditore, negli stessi casi previsti per il concordato fall.

L’apertura del fallimento in seguito al mancato perfezionamento del concordato o alla risoluzione

solleva due delicati problemi:

1) il primo è se i termini a ritroso per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare decorrano dalla

data del decreto di ammissione al concordato p. o da quella successiva della dichiarazione di

fallimento. La prima soluzione è prevalente. Le ragioni di questa scelta sono evidenti: si vuole

evitare che i creditori anteriori, dopo aver atteso invano l’adempimento del concordato possano

veder sfumata la possibilità di reintegrare il patrimonio del fallito attraverso le azioni revocatorie.

2) il secondo: coloro che sono diventati creditori dell’imprenditore durante la procedura di

concordato, per atti inerenti all’esercizio dell’impresa, devono essere considerati nel successivo

fallimento creditori della massa ( e quindi soddisfatti in prededuzione).

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Sono un nuovo istituto introdotto nella legge fall. dal d.l. 35 del 14/3/2005 come ulteriore

strumento per la soluzione delle crisi d’impresa alternativo al fallimento. Sono accordi stipulati fra

l’imprenditore ed una maggioranza qualificata di creditori. Gli accordi vanno distinti dal concordato

p. in quanto non costituiscono un concordato giudiziale (perché non vengono stipulati nell’ambito

di una procedura giudiziale) e di massa (in quanto secondo l’opinione prevalente vincolano solo i

creditori che vi aderiscono). Vanno anche distinti dai piani di risanamento. Questi ultimi, però

presentano un elemento di grave incertezza in quanto sono esibiti al giudice solo a fallimento

aperto, per contrastare l’azione revocatoria del curatore. Gli accordi si strutturazione invece,

proprio perché sottoposti a controllo giudiziale preventivo, conferiscono certezza nei confronti di

un’eventuale successiva revocatoria. L’imprenditore è libero di pattuire con i creditori aderenti le

63

modalità più opportune, e non è vincolato all’integrale pagamento dei creditori privilegiati.

All’accordo devono aderire i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti. L’accordo è

pubblicato nel registro delle imprese. Dal momento della sua pubblicazione acquista efficacia.

Sempre dalla data di pubblicazione nel R.I. decorrono (30 giorni) i termini entro cui i creditori ed

ogni altro interessato possono opporre opposizione. Trascorso tale termine, il tribunale decide

sull’omologazione con decreto motivato. La presentazione della domanda di omologazione produce

automaticamente, nei confronti dei creditori anteriori il divieto d’intraprendere azioni esecutive o

individuali per un periodo di 60 giorni.

CAPITOLO QUARANTOTTESIMO (XLVIII)

L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI .

Caratteri generali.

Con la legge n. 39 del 18/02/2004, si è aggiunta un’amministrazione straordinaria speciale

riservata alle imprese di maggiori dimensioni che intendono perseguire un programma di

risanamento. In base all’attuale disciplina, l’amministrazione straordinaria è la procedura

concorsuale della grande impresa commerciale insolvente con finalità conservative del patrimonio

produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o riconversione delle attività imprenditoriali. Si

tratta di una procedura concorsuale nel contempo giudiziale e amministrativa, che si articola in

due fasi: la dichiarazione dello stato d’insolvenza da parte dell’autorità giudiziale; la successiva

apertura della procedura di amministrazione straordinaria vera e propria.

Presupposti. Dichiarazione d’insolvenza.

Questa procedura è riservata alle imprese commerciali, anche individuali, soggette a fallimento

che rispondono ai seguenti requisiti:

a) hanno un numero di dipendenti non inferiore a 200 da almeno un anno;

b) hanno debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai due terzi sia del totale attivo che

dei ricavi relativi dell’ultimo esercizio;

c) sono in stato d’insolvenza;

d) presentano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico.

Competente a dichiarare lo stato d’insolvenza è il tribunale del luogo dove si trova la sede

principale dell’impresa. Tale sentenza è comunicata e resa pubblica con le stesse modalità previste

per il fallimento. Il tribunale nomina il giudice delegato e uno o tre commissari giudiziali; in seguito

dà avvio al procedimento del passivo. L’imprenditore insolvente conserva l’amministrazione dei

suoi beni e l’esercizio dell’impresa, anche se sotto la sorveglianza del commissario giudiziale.

Tuttavia il tribunale può affidare la gestione dell’impresa al commissario giudiziale. Anche in questo

caso i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali. E’ espressamente

stabilito che i crediti sorti per la continuazione dell’esercizio d’impresa sono considerati crediti

della massa e vanno soddisfatti in prededuzione.

Apertura dell’amministrazione straordinaria.

Con il decreto che dichiara aperta la procedura di amministrazione straordinaria, il tribunale adotta

i provvedimenti opportuni per la prosecuzione dell’attività d’impresa sino alla nomina del

commissario straordinario. Tale amministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o tre

commissari straordinari nominati dal Ministro dello sviluppo economico. Il Ministro dello sviluppo

economico nomina anche un comitato di sorveglianza composto da 3 o 5 membri. Per quanto non

espressamente previsto si applicano all’amministrazione straordinaria le disposizioni sulla

liquidazione coatta amministrativa in quanto compatibili.

E’ pio dettata una specifica disciplina dei contratti in corso di svolgimento. Infatti tutti i contratti

continuano ad avere esecuzione fino a quando il commissario straordinario non decide di

subentrare nel contratto o scioglierlo. I crediti dei terzi derivanti dalla prosecuzione dei contratti in

corso, sono soddisfatti in prededuzione, anche se la procedura si converte in fallimento.

Lo svolgimento della procedura.

Con l’attuale disciplina, la continuazione dell’esercizio dell’impresa è automatica. Inoltre in tempi

brevi (60 giorni dall’apertura della procedura) il commissario straordinario deve predisporre e

presentare al Ministro dello sviluppo economico uno dei due indirizzi alternativi previsti dalla legge:

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a) programma di cessione dei complessi aziendali da realizzare entro un anno;

b) programma di ristrutturazione da attuare entro due anni.

Inoltre l’attuale disciplina regola anche la ripartizione dell’attivo prevedendo due forme di

distribuzione:

gli acconti e i riparti. I primi possono essere predisposti dal commissario straordinario in qualsiasi

momento della procedura, hanno carattere provvisorio e sono ripetibili. I secondi possono essere

effettuati solo dopo che lo stato passivo è stato reso esecutivo; sono definitivi e non revocabili.

Cessazione della procedura.

L’amministrazione straordinaria termina per conversione in fallimento o con la chiusura della

procedura.

La conversione in fallimento può essere disposta nel corso della procedura quando risulta che la

stessa non può essere utilmente proseguita.

La chiusura della procedura dell’amministrazione straordinaria può avvenire nei seguenti casi (art.

74), oltre al concordato:

a) la mancata presentazione di domande di ammissione al passivo, nei termini stabiliti dalla

sentenza che dichiara lo stato d’insolvenza;

b) il recupero da parte dell’imprenditore, della capacità di soddisfare regolarmente le proprie

obbligazioni.

Se l’amministrazione straordinaria con programma di cessione dei complessi aziendali si chiude

per ripartizione integrale dell’attivo e quindi sono rimasti dei creditori insoddisfatti, il tribunale può

ordinare la riapertura della procedura. Ma tale sentenza comporta la conversione in fallimento.

Il gruppo insolvente.

Si prevede che, dichiarata insolvente e sottoposta ad amministrazione straordinaria un’impresa

che fa parte di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte le altre imprese del gruppo che si

trovano in stato d’insolvenza. E’ necessario comunque un distinto accertamento dello stato

d’insolvenza delle singole imprese del gruppo, distinzione che fa il commissario straordinario che

predispone per ciascuna impresa del gruppo uno specifico programma di cessione o di

ristrutturazione, lasciando così inalterata l’autonomia delle masse attive e passive delle singole

imprese insolventi. Ciascuna impresa insolvente risponde solo delle proprie obbligazioni e non vi è

responsabilità della capogruppo nei confronti dei creditori delle imprese figlie. In caso di direzione

unitaria del gruppo “gli amministratori della società che hanno abusato di tale direzione,

rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente per i danni causati”.

L’amministrazione straordinaria speciale del d.l. 347/2003 (c.d. decreto Marzano).

Per ovviare ai lunghi tempi tecnici il d.l. 347/2003, convertito in legge n. 39 del 18/02/2004, ha

introdotto regole volte a consentire più spedito l’avvio dell’amministrazione straordinaria e nel

contempo finalizzate a privilegiare l’attuazione di un programma di ristrutturazione, anziché della

cessione di complessi aziendali. I presupposti che l’impresa, singolarmente o come gruppo

d’imprese costituito da almeno un anno, deve possedere sono:

a) abbia impiegato da almeno un anno non meno di 500 dipendenti;

b) abbia debiti per non meno di 300 milioni di euro.

Tali regole sono applicabili solo se l’impresa intende perseguire il recupero attraverso il programma

di ristrutturazione e non se vuole realizzare un programma di cessione. Entro 180 giorni dalla

nomina (prorogabili per altri 90) il commissario straordinario deve presentare al Ministro dello

sviluppo economico un programma di ristrutturazione. Se il ministro non autorizza l’attuazione del

programma, il commissario può presentare (entro 60 giorni) un programma di cessione dei

complessi aziendali, altrimenti la procedura si converte in fallimento. Infine il commissario

straordinario è legittimato a proporre il concordato, che è parte integrante del programma di

ristrutturazione. La proposta di concordato viene pubblicata nella G.U. e persegue la

ristrutturazione dei debiti attraverso qualsiasi forma. Stesso percorso: accertamento del passivo,

approvazione ed infine omologazione da parte del tribunale. 65

PARTE SECONDA

LE SOCIETA’

CAPITOLO DECIMO (X )

Le società.

Il sistema legislativo.

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dalla autonomia privata per

l’esercizio in comune di un’attività produttiva.

Il legislatore pone a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società:

la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita

semplice, la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a

responsabilità limitata, la società cooperativa, le mutue assicuratrici. A questi si

aggiungono altri due tipi, regolati dal diritto comunitario: la società europea e la società

cooperativa europea (dal 2006). La società semplice, la società in nome collettivo e la

società per accomandita semplice sono definite società di persone. La società per azioni,

la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono invece

definite società di capitali. Se diversi sono i tipi, la nozione legislativa del contratto di

società fissata dall’art. 2247 del codice civile è unica.

Nozione di società.

Il contratto di società.

Con il contratto di società, due o più persone conferiscono beni o servizi per

l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art.

2247). Questa è la nozione legislativa del contratto di società, anzi era fino al 1993 la

nozione stessa di società, dato che il codice del 1942 non consentiva la costituzione di

società da parte di una sola persona. Oggi questa possibilità è stata eccezionalmente

prevista dapprima per la società a responsabilità limitata e più di recente anche per la

società per azioni, che pertanto possono essere costituite anche con atto unilaterale. Le

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società sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la contemporanea

presenza di tre elementi:

• Conferimenti dei soci;

• Esercizio in comune di un’attività economica (scopo – mezzo);

• Lo scopo di divisione degli utili (scopo – fine).

Questi elementi consentono di distinguere la società dagli altri fenomeni associativi.

I conferimenti.

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Sono i

contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale delle società. La loro funzione è

quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di

impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza

personale all’attività comune e si espone al rischio d’impresa: corre il rischio di non ricevere

alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue utili. Corre anche il rischio

di perdere tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite. Il

conferimento è obbligatorio per ciascun socio. Diversi possono essere da socio a socio sia

l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. L’oggetto dei conferimenti possono essere

costituiti da beni e servizi: denaro, beni in natura trasferiti in proprietà o anche concessi in

semplice godimento alla società; prestazioni in attività lavorativa e via dicendo. Quindi può

costituire oggetto di conferimento ogni entità valutabile economicamente che le parti

ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di impresa. Tuttavia la disciplina

dei conferimenti è specificatamente dettata per i singoli tipi di società. Ad esempio nelle

società di capitali e nelle società cooperative è espressamente stabilito che non possono

formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo

alla società. Inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci;

successivamente subisce variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende

economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale (attività e passività) è

accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio.

Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività. Il patrimonio sociale

costituisce la garanzia principale od esclusiva dei creditori della società; principale, se per

le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col proprio patrimonio; esclusiva se si tratta

di un tipo di società nel quale per le obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio

patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti

quale risulta dall’atto costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita

della società fin quando, con modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per

nuovi conferimenti) o la diminuzione (per perdite). E’ quindi un valore storico. Assume due

funzioni: la funzione vincolistica e la funzione organizzativa.

Funzione vincolistica: la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto

non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata da un vincolo di stabile destinazione

all’attività sociale. E proprio per evidenziare la descritta funzione vincolistica del capitale

sociale nominale, la cifra dello stesso è iscritta in bilancio fra le passività, insieme ai debiti

della società. La funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori in un

margine di garanzia patrimoniale supplementare. Essi possono fare affidamento, per

soddisfare i propri crediti, su un attivo patrimoniale eccedente le passività; ed eccedente le

passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale.

Funzione organizzativa: il capitale sociale nominale è termine di riferimento per

accertare periodicamente, tramite il bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili o

ha subito perdite. Vi è infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le

passività aumentate del capitale sociale nominale. Inoltre il capitale sociale nominale ha

anche la funzione di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci,

sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili

ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale

alla parte del capitale sociale sottoscritto. 67

L’esercizio in comune di attività economiche.

L’esercizio in comune di un’attività economica è lo scopo – mezzo del contratto di società

ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di

svolgere. Tale attività deve essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è

modificabile nel corso della vita stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano le

modificazioni dell’atto costitutivo. L’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di

un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica. Deve trattarsi di un’attività

condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o

servizi. In sintesi di un’attività che di regola presenta i caratteri propri dell’attività di

impresa. Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento

dei beni conferiti dai soci. La disciplina applicabile è quella della comunione (art. 1100), non

quella della società, come testualmente prevede l’art. 2248. Vietate sono solo le società di

mero godimento, mentre non vi è incompatibilità fra godimento dei beni ed attività

produttiva. La stessa attività può infatti costituire nel contempo godimento di beni

preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi. Sono illegittime perciò, le società

immobiliari di comodo; società in cui il patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli

immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in

locazioni a terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire agli uni o agli alti alcun servizio

collaterale. Non può essere considerata una società di mero godimento una società

immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un residence, utilizzando

l’immobile conferito dai soci. E’ possibile che dalla comunione si passi alla società, quando,

ad esempio, più figli ereditano l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in

comune l’attività d’impresa. Necessario e sufficiente perché una comunione si trasformi in

una società di fatto è che i comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una

comune attività d’impresa.

Le società fra professionisti.

L’attività dei professionisti intellettuali è un attività economica, ma non è legislativamente

considerata attività d’impresa. Una società tra professionisti per l’esercizio in comune delle

loro attività, darebbe vita ad un ipotesi di società senza impresa. Controversa è la

possibilità stessa dell’esercizio in forma societaria delle professioni intellettuali; controversa

è l’ammissibilità delle società fra professionisti. La nozione di società non offre indicazioni

preclusive; infatti l’art. 2247 parla di attività economica non di attività d’impresa. Esso va

però coordinato con altre norme.

• Con le norme del codice civile che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali,

dalle quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente personale dell’attività del

professionista intellettuale. L’art. 2232, infatti, impone di eseguire personalmente

l’incarico assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari,

puntualizza che questi ultimi devono sempre operare sotto la loro direzione e

responsabilità.

• Con la legge 23.11.1939 n. 1815, che disciplina gli studi di assistenza e di

consulenza. In base a tale legge, le persone che si associano per l’esercizio della

professione debbono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i

terzi esclusivamente la dizione di studio tecnico, legale, commerciale, contabile,

amministrativo e tributario, seguito dal nome, dal cognome, coi titoli professionali,

dei singoli associati.

Quindi è inammissibile la formazione di società tra professionisti. Il carattere rigorosamente

personale della prestazione, imposto dall’art. 2232, non si concilia con l’esercizio della

professione da parte di un ente impersonale quale è una società.

L’evoluzione delle professioni intellettuali, in particolare quelle che richiedono grossi

investimenti di capitali, spinge inevitabilmente verso l’utilizzazione di strutture

organizzative di tipo imprenditoriale per il loro esercizio in forma associata. Le soluzioni

permissive accolte in altri paesi della comunità europea, spingono anche da noi in Italia

verso un intervento legislativo volto a consentire la costituzione di società tra professionisti.

Si è affidato ad un regolamento governativo il compito di fissare la disciplina delle società

fra professionisti (art.2 legge 266/1997). A tutt’oggi, tale regolamento non è stato ancora

emanato. Unica eccezione è costituita dalla società di avvocati introdotta nel 2001 in cui è

stata data attuazione alla direttiva CE n.98/5 volta a facilitare il libero esercizio della

professione nell’ambito dell’unione europea. La società tra avvocati ha per oggetto

68

l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in

giudizio svolta dai propri soci. E’ regolata dalle norme della società in nome collettivo, ove

non diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale. Quanto a quest’ultima si

prevede che tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non è

consentita la partecipazione ad altra società di avvocati. La ragione sociale è costituita dal

nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione

“ed altri”; deve contenere l’indicazione società tra professionisti in forma abbreviata. La

società è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra

professionisti e in una sezione speciale dell’albo degli avvocati. Non è soggetta al

fallimento, in quanto non svolge attività di impresa. L’amministrazione della società non

può essere affidata a terzi; inoltre il cliente ha il diritto di chiedere che l’esecuzione

dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti. Se la scelta non

è stata effettuata, la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati,

prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato. Solo il socio, o i soci incaricati (e non tutti i

soci) sono personalmente ed illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta

in esecuzione all’incaricato. Con essi risponde la società con il proprio patrimonio.

La società fra professionisti (in generale) va tenuta distinta dalla cosiddetta società di

mezzi tra professionisti; una società cioè costituita da professionisti per l’acquisto e la

gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive

professioni (ex: due medici, per dividersi le spese di studio, costituiscono una società per la

gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività, come acquisto

delle apparecchiature sanitarie, assunzione del personale, tenuta della contabilità etc.). Tale

società, quindi, non ha per oggetto l’esercizio della professione medica. Questa infatti è

svolta dai singoli medici, sia pure avvalendosi dell’apparato strumentale messo a loro

disposizione dalla società. Va inoltre distinto dalle società tra professionisti, le società che

offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche

prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni queste ultime che hanno però

carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società, che

non si identifica con quello tipico di alcuna delle professioni intellettuali.

Lo scopo fine delle società.

Una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di

conseguire utili (lucro oggettivo), destinati successivamente ad essere suddivisi tra i soci

(lucro soggettivo). E’ questo lo scopo tipico (anche se non esclusivo) che il legislatore

assegna ad alcuni tipi di società: le società di persone e le società di capitali, che perciò

vengono definite società lucrative.

Le società mutualistiche devono perseguire per legge uno scopo mutualistico, ossia di

fornire direttamente ai soci beni, servizi, od occasioni di lavoro a condizioni più

vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. Scopo istituzionale delle

cooperative non è quello di produrre utili da dividere successivamente fra i soci, ma di

procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, che potrà consistere in un risparmio di

spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. Un

vantaggio patrimoniale che, comunque si produce direttamente nelle sfere individuali dei

singoli soci. In sintesi, anche la società cooperativa è una società che deve operare con

metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci. Le società

possono essere utilizzate anche per la realizzazione di scopo consortile. Anche una

società consortile è tenuta ad operare con metodo economico e per la realizzazione di uno

scopo economico dei soci, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli

imprenditori consorziati: sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni

nelle rispettive imprese. Le imprese consortili, non devono necessariamente perseguire uno

scopo di lucro in senso proprio.

Quindi gli scopi possono essere distinti in tre categorie: società lucrative, società

mutualistiche e società consortili. Un dato rimane comune e costante: le società sono

enti associativi, che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato

economico a favore esclusivo dei soci.

A. Tipi di società.

Nozione. Classificazioni. 69

Le società sono distinte in diversi modelli organizzativi, ciascuno dei quali costituisce una

diversa combinazione di risposte legislative ai problemi di disciplina che solleva l’esercizio

in forma societaria dell’attività di impresa. Gli otto tipi di società previsti dal legislatore

nazionale possono essere tuttavia aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni

fondamentali criteri di classificazione. Una prima distinzione è basata sullo scopo

perseguibile. Sotto tale profilo, le società cooperative e le mutue assicuratrici

(mutualistiche) si contrappongono a tutti gli altri tipi di società, definiti come società

lucrative. Una seconda distinzione (delle società lucrative) è basata sulla natura dell’attività

esercitabile. La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non

commerciale. Tutte le altre società lucrative possono esercitare sia attività commerciale che

attività non commerciale e sono sempre soggette all’iscrizione nel registro delle imprese

con effetti di pubblicità legale. Per quest’ultima caratteristica si definiscono società di tipo

commerciale. Un’altra distinzione legislativa è quella fra società dotate di personalità

giuridica e società prive di personalità giuridica. Hanno personalità giuridica le società di

capitali (S.p.A. società in accomandita per azioni e s.r.l.) e le società cooperative. Ne sono

prive le società di persone (società semplice, società in nome collettivo e società in

accomandita semplice).

Nelle società di capitali, in quanto società con personalità giuridica:

• È legislativamente prevista ed inderogabile (tranne che per la s.r.l.) un

organizzazione di tipo corporativo, ossia basata sulla presenza di organi

(assemblea, amministratori e collegio sindacale), ciascuno investito per legge di

proprie specifiche funzioni e competenze.

• Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario.

L’assemblea, composta dalle persone dei soci, delibera a maggioranza anche le

modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base

alla partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, non per teste.

• Il singolo socio non ha potere diretto di amministrazione e controllo; ha solo il diritto

di concorrere, con il suo voto in assemblea, alla designazione dei membri dell’organo

amministrativo e di controllo. Il peso del socio in assemblea è proporzionato

all’ammontare del capitale sociale sottoscritto (criterio capitalistico). Quindi la

partecipazione sociale è liberamente trasferibile.

Nelle società di persone, invece:

• Non vi è prevista un organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi.

• L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni

socio a responsabilità illimitata il poter di amministrare la società e richiede di regola

il consenso di tutti i soci per le modificazioni dell’atto costitutivo.

• Il singolo socio è investito del potere di amministrazione e di rappresentanza della

società, indipendentemente dal capitale conferito e dalla consistenza del suo

patrimonio personale. La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo con il

consenso degli altri soci.

Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni

sociali. Sotto questo profili vi sono:

• Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i

singoli soci personalmente ed illimitatamente, in modo inderogabile (s.n.c.) o con

possibilità di deroga pattizia per i soli soci non amministratori (società semplice).

• Società, come l’accomandita semplice e la S.p.A., nelle quali coesistono

istituzionalmente soci a responsabilità illimitata (gli accomandatari) e i soci a

responsabilità illimitata (gli accomandanti).

• Società nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col

proprio patrimonio (S.p.A. s.r.l. e società cooperative).

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società.

Il legislatore del 1942 ha operato una netta distinzione: le società di capitali e le società

cooperative sono persone giuridiche; la personalità giuridica è invece negata alle società di

persone. Queste ultime godono di autonomia patrimoniale. Personalità giuridica ed

autonomia patrimoniale costituiscono due diverse tecniche legislative per realizzare un

medesimo disegno di politica economica. 70

Le società di capitali e cooperative, in quanto persone giuridiche, sono per legge trattate

come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci. La società gode di

una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Infatti, i beni conferiti dai soci, diventano beni

di proprietà della società: questa è titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di

proprie obbligazioni distinti da quelli personali dei soci. Quindi, sul patrimonio sociale non

possono più soddisfarsi i creditori personali dei soci, in quanto si tratta di un patrimonio

giuridicamente appartenente ad un altro soggetto (la società). Né i creditori sociali possono

soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci: delle obbligazioni sociali risponde solo la

società con il proprio patrimonio.

Alle società di persone invece il legislatore ha negato la personalità giuridica e allo stesso

tempo il legislatore ha provveduto a soddisfare le esigenze dei creditori sociali con

disposizioni che rendono il patrimonio della società autonomo rispetto a quello dei soci.

Infatti:

• I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della

società per soddisfarsi. Finché dura la società possono solo far valere i propri

diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla quota

allo stesso spettante nella liquidazione della società.

• I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio

personale dei soci illimitatamente responsabili. Devono tentare di soddisfarsi

prima sul patrimonio della società e in caso infruttuoso possono agire nei confronti

dei soci. La responsabilità di questi ultimi per le obbligazioni sociali è responsabilità

sussidiaria rispetto a quella della società.

Quindi anche nelle società di persone il patrimonio della società è (relativamente)

autonomo rispetto a quello dei soci; il patrimonio dei soci è (relativamente) autonomo

rispetto a quello della società. Anche le società di persone costituiscono soggetti di diritto

distinti dalle persone dei soci. Ne consegue quindi che nelle società di persone:

• I beni sociali non sono in comproprietà tra i soci, ma in proprietà della

società.

• Le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci, ma

obbligazioni della società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la

responsabilità di tutti o di alcuni dei soci.

• Imprenditore è la società, non il gruppo dei soci, anche se il fallimento della

società determina automaticamente il fallimento dei soci illimitatamente

responsabili.

Tipi di società ad autonomia privata. (da leggere)

Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti dalla

legislazione nazionale, se l’attività da esercitare non è commerciale. Fra tutti i tipi tranne la

società semplice se l’attività è commerciale. La scelta del tipo non è condizione essenziale

per la valida costituzione della società. Non lo è se l’attività non è commerciale. L’art. 2249

stabilisce che in tal caso si applica la disciplina della società semplice.

Anche quando l’attività è commerciale non è necessaria un’esplicita scelta del tipo. Il

silenzio delle parti in merito deve essere interpretata come implicita opzione per il regime

della società in nome collettivo. Quindi, la società semplice e la società in nome

collettivo costituiscono i regimi residuali dell’attività societaria, rispettivamente non

commerciale e commerciale.

Scelto il tipo di società, le parti possono, con apposite clausole contrattuali, disegnare un

assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla

disciplina legale del tipo prescelto. Infatti i modelli organizzativi fissati dal legislatore non

sono del tutto rigidi e consentono un parziale adattamento alle esigenze del caso concreto.

È necessario che le clausole a tal fine introdotte nell’atto costitutivo non siano incompatibili

con la disciplina del tipo di società prescelto. È invece inammissibile la creazione di un tipo

di società del tutto inconsueto e stravagante, non corrispondente ad alcuno dei modelli

legislativi previsti. CAPITOLO UNDICESIMO (XI)

La società semplice. La società in nome collettivo 71

Le società di persone.

La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice

formano la categoria delle società di persone. La società semplice può esercitare solo

attività commerciale. La società in nome collettivo è un tipo di società che può essere

utilizzato sia per l’esercizio di attività commerciale sia per l’esercizio di attività non

commerciale. In ogni caso è soggetta all’iscrizione al registro delle imprese con effetti di

pubblicità legale (società di tipo commerciale). Nella società in nome collettivo tutti i soci

rispondono solidamente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. Una specifica scelta di

questo tipo di società è necessaria solo se l’attività da esercitare non è commerciale. La

società in accomandita semplice si caratterizza rispetto alla società in nome collettivo per

la presenza di due categorie di soci:

• I soci accomandatari che rispondono solidamente ed illimitatamente per le

obbligazioni sociali

• I soci accomandanti che rispondono alla quota conferita.

E’ un tipo di società che deve essere specificatamente scelto dalle parti.

La costituzione della società.

Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali. Diversamente a quanto

stabiliva il codice del 1942, anche per le società semplici oggi è prevista l’iscrizione nel

registro delle imprese. L’iscrizione avviene nella sezione speciale ed era in origine priva di

specifici effetti giuridici avendo solo la funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità

notizia. Recentemente questo punto è stato modificato, infatti l’art. 2 del d.lgs. 18.5.2001 n.

228 ha attribuito anche efficacia di pubblicità legale all’iscrizione delle società semplici. Il

contratto può essere concluso anche verbalmente e può risultare da comportamenti

concludenti (società di fatto). Regole non diverse valgono per la nascita di società in nome

collettivo. Le une e le altre sono però prescritte solo ai fini dell’iscrizione della società nel

registro delle imprese; iscrizione che, a differenza di quella della società semplice, è

condizione di regolarità della società, ma non è elevata a condizione di esistenza della

stessa, come nella società di capitali. Infatti, l’omessa registrazione incide solo sulla

disciplina della società in nome collettivo. I rapporti fra società e terzi sono regolati sotto

alcuni aspetti dalla disciplina della società semplice. La società in nome collettivo si

distingue in regolare e irregolare. E’ regolare la società in nome collettivo iscritta nel

registro delle imprese. Essa è integralmente disciplinata dalle norme della società in nome

collettivo. E’ irregolare la società in nome collettivo non iscritta nel registro delle imprese,

perché le parti non hanno redatto l’atto costitutivo (società di fatto) oppure, pur avendolo

redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso. In entrambi i casi la disciplina

applicabile è quella della collettività irregolare.

Quindi ai soli fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo deve

essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve inoltre

contenere le seguenti indicazioni:

• La generalità dei soci. La partecipazione degli incapaci è assoggettata alle norme

che regolano l’esercizio di un impresa commerciale individuale da parte degli

incapaci. Soci possono essere anche altre società, in particolare società di capitali.

• La ragione sociale. Costituita dal nome di uno o più soci, con l’indicazione del

rapporto sociale.

• I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società.

• La sede della società e le eventuali sedi secondarie.

• L’oggetto sociale.

• I conferimenti di ciascun socio, il valore ad essi attribuito e il modo di

valutazione.

• Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera.

• I criteri di ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e

nelle perdite.

• La durata della società.

Ai fini della registrazione non tutte queste indicazione sono necessarie, in particolare la 3 e

la 8. La libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra un limite

quando forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti. Ad esempio, è

necessaria la forma scritta a pena di nullità per il conferimento di beni immobili. 72

Società di fatto. Società occulta. Società apparente.

Per la costituzione di una società di persone non è necessario l’atto scritto. Il contratto di

società si può perfezionare anche per fatti concludenti e in tal caso si parla di società di

fatto. Essa è regolata con le norme della società semplice se l’attività esercitata non è

commerciale. È invece regolata con le norme della collettività irregolare se l’attività è

commerciale, con le conseguenze che tutti i soci risponderanno personalmente ed

illimitatamente delle obbligazioni sociali. Una società di fatto che esercita attività

commerciale è esposta al fallimento come ogni imprenditore commerciale. Il fallimento

della società determina anche il fallimento di tutti i soci, sia quelli noti al momento della

dichiarazione del fallimento, sia quelli occulti, cioè dei soci la cui esistenza sia

successivamente scoperta. La prova dell’esistenza dei soci occulti può basarsi anche su

presunzioni rivelatrici degli elementi essenziali del contratto di società nei soli rapporti

interni (conferimento, gestione comune,alea comune), purché gli indizi siano comuni e

concordanti.

L’esteriorizzazione della qualità di socio non è quindi necessaria.

Dalla società con soci occulti va tenuto distante il fenomeno della società occulta. La

società occulta è costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne

l’esistenza all’esterno, sicché, per comune accordo, l’attività d’impresa deve essere svolta

ed è svolta per conto della società, ma senza spenderne il nome. La società esiste tra

i soci (rapporti interni) ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni, l’impresa si

presenta come impresa individuale di uno dei soci o anche di un terzo, che operano

spendendo il proprio nome. Lo scopo di non esteriorizzare la società è quello di limitare le

responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio (di regola modesto) del solo gestore; di

evitare cioè che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni di impresa e siano

esposti al fallimento. La dottrina sostiene che la mancata esteriorizzazione della società non

impedisce ai terzi di invocare anche la responsabilità delle società occulta e degli altri soci

se essa viene scoperta; è sufficiente che i terzi provino l’esistenza del contratto di società e

che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano riferibili a tale società,

anche se non esteriorizzata. Quindi, dichiarato il fallimento di un imprenditore individuale,

la giurisprudenza non esita ad estendere il fallimento alla società ed agli altri soci occulti,

una volta acquisita la prova dell’esistenza. Quindi la giurisprudenza tratta allo stesso modo

il socio occulto di società (di fatto) palese e la società occulta. La parificazione così operata

non può essere condivisa. Socio occulto di società palese e società occulta sono situazioni

tra loro diverse e non possono essere trattate allo stesso modo.

Nel caso di socio occulto di società palese, l’attività di impresa è svolta in nome della

società e ad essa è certamente imputabile in tutti i suoi effetti. La responsabilità della

società è fuori discussione e la partecipazione alla società è sufficiente a determinare la

responsabilità ed il fallimento sia dei soci palesi che di quelli occulti. Corretto è quindi che

l’esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria. Nella società occulta, invece

l’attività di impresa non è svolta in nome della società; gli atti di impresa non sono ad essa

formalmente imputabili. Chi opera nei confronti dei terzi agisce in nome proprio, come

mandatario senza rappresentanza della società occulta. Quindi a lui e non alla società sono

formalmente imputabili gli atti di impresa ed i relativi effetti. Si può giungere ad una diversa

conclusione solo ammettendo che, ai fini dell’imputazione della responsabilità per debiti

d’impresa, vale non solo il criterio formale della spendita del nome, ma anche il criterio

sostanziale della titolarità dell’interesse. Capita spesso che il giudice si convinca che

dietro un imprenditore individuale, insolvente o già fallito ci sia una società. Nello stesso

tempo il giudice si rende conto che le prove sono fragili e non totalmente convincenti. Se è

proprio convinto, il tribunale fallimentare si limita a prevenire possibili obiezioni sulla prova

dell’esistenza della società, invocando il principio dell’apparenza. E’ nata così la figura della

società apparente. La giurisprudenza afferma infatti che una società, ancorché non

esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente

all’esterno quando due o più persone operino in modo da ingegnare nei terzi l’incolpevole

affidamento circa l’esistenza effettiva della società.

I conferimenti.

Con la costituzione della società il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti

determinati nel contratto sociale. Il conferimento non è però condizione essenziale per la

73

valida costituzione delle società di persone. All’eventuale silenzio in merito la legge

supplisce stabilendo che se i conferimenti non sono stati determinati si presume che i soci

siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento

dell’oggetto sociale. Nelle società di persone può essere conferita ogni entità (bene,

servizio) suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell’oggetto

sociale. Quindi qualsiasi prestazione di dare, fare o non fare.

Per il conferimento di beni in proprietà, è disposto che la garanzia dovuta dal socio e il

passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il socio è tenuto alla garanzia

per evizione e per vizi. Sul socio, inoltre, grava il rischio del perimento per caso fortuito

della cosa conferita fino a quando la proprietà non sia passata alla società.

Per le cose conferite in godimento, il rischio resta a carico del socio che le ha conferite.

Questi potrà perciò essere escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento

diventi impossibile per causa non imputabile agli amministratori. La garanzia per il

godimento è regolata dalle norme sulla locazione. Il bene conferito resta di proprietà del

socio; la società ne può godere, ma non ne può disporre. Il socio ha diritto alla restituzione

del bene al termine della società, nello stato in cui si trova.

Il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza del

debitore ceduto nei limiti del valore assegnato al suo conferimento: sarà tenuto al rimborso

delle spese ed a corrispondere gli interessi. Se non versa tale valore sarà escluso dalla

società.

Il conferimento può riguardare anche dall’obbligo del socio di prestare la propria attività

lavorativa a favore della società. E’ questo il socio detto d’opera o d’industria. Il socio

d’opera non è un lavoratore subordinato e non ha diritto al trattamento salariale e

previdenziale. Il suo compenso è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni della

società. Altri soci possono anche escluderlo per la sopravvenuta inidoneità a svolgere

l’attività conferita.

Patrimonio sociale e capitale sociale.

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società. Questa diventa

proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci, quindi, non possono servirsi delle

cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società. La violazione

del divieto espone al risarcimento dei danni e all’esclusione dalla società. Il divieto è

derogabile col consenso di tutti i soci. Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente

nella società semplice; non è neanche richiesta la valutazione iniziale dei conferimenti,

probabilmente perché, essendo destinata all’esercizio di attività non commerciale, non è

obbligata alla tenuta delle scritture contabili ed alla redazione annuale del bilancio. Nella

società a nome collettivo è invece dettata una disciplina del capitale sociale. Nell’atto

costitutivo si devono indicare i conferimenti dei soci, il valore ad esso attribuito e il modo di

valutazione. Ciò permette di determinare l’ammontare globale del capitale sociale

nominale. Diversamente dalle società di capitali, invece, non è dettata alcuna disciplina per

la determinazione del valore dei conferimenti diversi dal danaro. L’art. 2303 vieta la

ripartizione tra i soci di utili non realmente conseguiti, cioè di somme che non

corrispondono ad un’eccedenza del patrimonio netto rispetto al capitale sociale nominale.

La stessa norma stabilisce che in caso di perdita del capitale sociale, non si possono

ripartire utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

L’art. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di

liberarli dall’obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di

riduzione del capitale sociale. L’operazione comporta una riduzione reale del patrimonio

netto e può perciò pregiudicare i creditori sociali. A questi è quindi riconosciuto il diritto di

opporsi alla riduzione del capitale. Nonostante l’opposizione, il tribunale può disporre che

la riduzione abbia ugualmente luogo, con garanzia della società nei confronti dei creditori

opponenti.

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite.

Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili o alle perdite. Essi godono della massima

libertà nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non è necessario che la

ripartizione sia proporzionale ai conferimenti. Il solo limite è rappresentato dal divieto di

patto leonino. Infatti è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni

partecipazione agli utili o alle perdite. Nulli sono da considerarsi anche i criteri di

74

ripartizione congegnati in modo tale da determinare la sostanziale esclusione di uno o più

soci dalla partecipazione agli utili o alle perdite.

• Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci si presumono proporzionali ai

conferimenti.

• Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato, le parti si presumono

uguali.

• Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, nella stessa misura debba

determinarsi la partecipazione alle perdite. Vale anche la regola inversa.

• La parte spettante al socio d’opera, se non è determinata dal contratto, è fissata dal

giudice secondo equità.

Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con

l’approvazione del rendiconto, che se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno,

deve essere predisposto dai soci amministratori al termine di ogni anno.

Nella società in nome collettivo il documento destinato all’accertamento degli utili o delle

perdite è un vero e proprio bilancio di esercizio.

Il bilancio deve essere predisposto dai soci amministratori e l’approvazione compete tutti i

soci e debba avvenire a maggioranza, calcolata secondi la partecipazione di ciascun socio

agli utili.

Diversamente a quanto avviene nelle società di capitali, l’approvazione del rendiconto o del

bilancio è condizione sufficiente perché ciascun socio possa pretendere l’assegnazione della

sua parte di utili. Nelle società di persone, pertanto, la maggioranza dei soci non può

legittimamente deliberare la non distribuzione (totale o parziale) degli utili accertati ed il

conseguente loro reinvestimento nella società. A tal fine sarà necessario il consenso di tutti

i soci.

Le perdite incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale riducendolo

proporzionalmente, con la conseguenza che, in sede della liquidazione della società, il socio

si vedrà rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito.

Le responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde,

innanzitutto, la società col proprio patrimonio che costituisce perciò la garanzia primaria di

quanti concedono credito alla società. Inoltre delle obbligazioni sociali rispondono

personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci.

Specificatamente, nella società semplice la responsabilità personale di tutti i soci non è

principio inderogabile. La responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza

della società può essere infatti esclusa o limitata da un apposito patto sociale. Patto che

però è opponibile ai terzi solo se portato a loro conoscenza con mezzi idonei. In nessun caso

può essere esclusa la responsabilità di tutti i soci. Nella società in nome collettivo, invece,

la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile. L’eventuale patto contrario

non ha effetti nei confronti dei terzi.

In entrambe le società, la responsabilità per le obbligazioni sociali precedentemente

contratte è estesa anche ai nuovi soci. Lo scioglimento del rapporto sociale, per morte,

recesso, od esclusione, non fa venir meno la responsabilità personale del socio per le

obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi, che devono tuttavia essere portati a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Altrimenti lo scioglimento non è opponibile ai terzi

che lo hanno senza colpa ignorato.

La norma è dettata in tema di società semplice ed è applicabile anche alla collettiva

irregolare. Nella collettiva regolare, invece, l’opponibilità ai terzi delle cause di scioglimento

del rapporto sociale resta soggetta al regime di pubblicità legale delle modificazioni

dell’atto costitutivo. Perciò, intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dello

scioglimento del rapporto, la cessazione della responsabilità personale per le obbligazioni

successive sarà opponibile anche ai terzi che l’abbiano in fatto ignorato.

Responsabilità della società e responsabilità dei soci.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo, i creditori hanno di fronte se più

patrimoni su cui soddisfarsi: il patrimonio della società e il patrimonio dei singoli soci

illimitatamente responsabili. I soci sono responsabili in solido fra loro, ma in via

sussidiaria rispetto alla società in quanto godono del beneficio di preventiva

escussione del patrimonio sociale. I creditori sociali sono cioè tenuti a tentare di

75

soddisfarsi sul patrimonio della società prima di poter aggredire il patrimonio personale dei

soci. Il beneficio di preventiva escussione opera però diversamente nella società semplice e

nella collettiva irregolare, rispetto alla società in nome collettivo regolare.

Nella società semplice il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio

illimitatamente responsabile e sarà questi ad indicargli i beni sul quale il creditore possa

agevolmente soddisfarsi. Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il

socio sarà tenuto a pagare quando nel patrimonio non ci sono beni sufficienti o difficilmente

aggredibili dal creditore.

Questa disciplina si applica anche nella società in nome collettivo irregolare.

Nella società in nome collettivo regolare il beneficio di escussione opera automaticamente. I

creditori sociali non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo

l’escussione del patrimonio sociale. Non basta quindi che il creditore abbia richiesto il

pagamento alla società o abbia ottenuto sentenza di condanna nei confronti della stessa; è

necessario altresì che abbia infruttuosamente esperito l’azione esecutiva sul patrimonio

sociale.

I creditori sociali dei soci.

Il creditore personale del socio, non può, in alcun caso aggredire direttamente il patrimonio

sociale per soddisfarsi. Non può compensare il suo credito verso il socio con il debito che

eventualmente abbia verso la società. Il creditore personale del socio, non è però sprovvisto

di tutela. Sia nella società semplice che in quella collettiva egli può:

• Far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore.

• Compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della

società.

Nella società semplice e nella società in nome collettivo irregolare il creditore particolare

del socio può chiedere anche la liquidazione della quota del suo debitore; deve però provare

che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta

opera come causa di esclusione di diritto del socio. Significa che neppure in tal caso il

creditore personale del socio può soddisfarsi direttamente sul patrimonio sociale. La società

sarà tenuta a versargli, entro tre mesi, una somma di danaro corrispondente al valore della

quota al momento della domanda.

Nella società in nome collettivo regolare, il creditore particolare del socio, finché dura la

società, non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore neppure se prova

che gli altri beni dello stesso siano insufficienti a soddisfarlo. Tale regola vale fino alla

scadenza della società fissata nell’atto costitutivo. In caso di proroga della durata della

società i creditori particolari dei soci verranno tutelati analogamente alla disciplina esposta

per la società semplice.

L’amministrazione della società.

L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il

potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale; che si pongono cioè in rapporto di mezzo a fine rispetto

all’attività di impresa dedotta in contratto. Per legge ogni socio illimitatamente

responsabile è amministratore della società. L’atto costitutivo può prevedere che

l’amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci, dando così luogo alla contrapposizione

tra soci amministratori e soci non amministratori. Quando l’amministrazione della società

spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di

amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva.

Ciascun socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano

nell’oggetto sociale senza chiedere il consenso degli altri amministratori. Il legislatore però

riconosce a ciascuno degli altri soci amministratori il diritto di opposizione che deve

essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta. Sulla fondatezza

dell’opposizione decide la maggioranza dei soci (amministratori e non) secondo la parte

attribuita a ciascun socio negli utili (maggioranza per quote di interesse). L’atto costitutivo

può prevedere che la risoluzione dei contrasti venga deferita ad uno o più terzi (clausola di

arbitraggio).

L’amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta nell’atto

costitutivo. Tutti i soci gestiscono dando il loro consenso che diventa necessario,

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esprimendo il voto o all’unanimità o con il maggioritario. Nel silenzio la regola è

l’amministrazione disgiuntiva. Si riconosce comunque ai singoli amministratori il potere di

agire individualmente in caso di urgenza per evitare un danno alla società.

L’amministrazione disgiuntiva e l’amministrazione congiunta possono essere anche

combinate tra loro.

Amministrazione e rappresentanza.

Gli amministratori sono per legge investiti anche di funzione di rappresentanza della società

(potere di firma). Il potere di rappresentanza è il potere di agire nei confronti di terzi in

nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obblighi da parte

della stessa. Il potere di rappresentanza si distingue dal potere di gestione, che è

il potere di decidere gli atti sociali. Il potere di gestione riguarda l’attività

amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Il potere di

rappresentanza riguarda invece l’attività amministrativa esterna, la fase di

attuazione con i terzi delle operazioni sociali. In mancanza di diversa disposizione

nell’atto costitutivo, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore,

disgiuntamente o congiuntamente. Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni

amministratore può da solo decidere e da solo stipulare atti in nome della società (firma

disgiunta). Nell’amministrazione congiuntiva, tutti i soci amministratori devono partecipare

alla stipulazione dell’atto (firma congiunta). Secondo il modello legale, sia il potere di

gestione che il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti che rientrano

nell’oggetto sociale sia che di ordinaria amministrazione che di straordinaria

amministrazione. L’atto costitutivo può prevedere una diversa regolamentazione del potere

di gestione e del potere di rappresentanza. Ad esempio può riservare la rappresentanza

legale della società solo ad alcuni soci amministratori. L’atto costitutivo può infine limitare

l’estensione del potere di rappresentanza del singolo amministratore; ad esempio può

prevedere la firma disgiunta per atti di ordinaria amministrazione e la firma congiunta per

quelli eccedenti la normale gestione. Il problema è risolto nella società in nome collettivo

regolare, attraverso lo strumento della pubblicità legale; le limitazioni del potere di

rappresentanza degli amministratori non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel

registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza.

Nella società in nome collettivo irregolare, l’omessa registrazione si ritorce contro i soci

essendo tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al

modello legale di rappresentanza. Si presume che ogni socio che agisce per la società abbia

la rappresentanza sociale anche in giudizio. I patti modificativi del potere di rappresentanza

non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza.

Nella società semplice le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicché su

costoro incombe l’onere di accertare se il socio che agisce in nome della società ha

effettivamente il potere di rappresentanza.

I soci amministratori.

Come già detto si distinguono i soci amministratori, dai soci non amministratori. I soci

investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo o

con atto separato. Non si specifica se la nomina per atto separato debba essere decisa

all’unanimità o se sia sufficiente l’accordo della maggioranza dei soci calcolata in base alla

partecipazione degli utili. La distinzione tra amministratori nominati con nell’atto costitutivo

e amministratori nominati con atto separato, assume rilievo ai fini della revoca della facoltà

di amministrare.

La revoca dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di

quest’ultimo; deve essere decisa dagli altri soci all’unanimità. La revoca non ha effetto se

non ricorre una giusta causa.

L’amministratore nominato per atto separato, invece è revocabile secondo le norme del

mandato. Quindi è revocabile anche quando non ricorre una giusta causa, salvo il diritto al

risarcimento dei danni. Si pensa che per la revoca sia sufficiente la decisione a

maggioranza. In ogni caso la revoca per giusta causa può essere disposta dal tribunale su

ricorso anche di un solo socio. I diritti e gli obblighi degli amministratori sono regolati dalle

norme sul mandato. Così, l’amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti

gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Dai poteri degli amministratori restano esclusi

solo gli atti che comportano modificazione del contratto sociale; ad esempio, gli

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
Università: Carlo Bo - Uniurb
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Angioletto92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Carlo Bo - Uniurb o del prof Righini Elisabetta.

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