Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Mansani, libro consigliato Campobasso, Diritto dell'impresa primo volume

CAPITOLO 1.

L’IMPRENDITORE

1. Sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale.

Il sistema giuridico delle attività economiche ruota attorno alla figura dell’imprenditore (definizione

art. 2082 c.v.). Il codice civile distingue i diversi tipi di impresa ed imprenditore in base a:

- L’oggetto d’impresa, distingue imprenditore agricolo e imprenditore commerciale.

- La dimensione d’impresa serve ad enunciare la figura del piccolo imprenditore e quello

medio-grande.

- La natura del soggetto che esercita l’impresa, che determina la tripartizione impresa

individuale, di società e impresa pubblica.

L’incidenza di queste distinzioni non è omogenea. Il c.v. detta un corpo di norme applicabili a tutti

gli imprenditori e sono le norme che fanno riferimento all’imprenditore o all’impresa. E’ questo lo

statuto che comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della

concorrenza e del mercato.

E’ identificabile uno specifico statuto dell’imprenditore commerciale anche se taluni istituti trovano

applicazione anche nei confronti di imprenditori non commerciali, altri non trovano applicazione nei

confronti di determinati imprenditori commerciali.

Rientrano nello statuto tipico dell’imprenditore commerciale: iscrizione al registro delle imprese,

con effetti di pubblicità legale; la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili,

il fallimento.

Poche e non significative sono le disposizioni del c.v. riferite all’imprenditore agricolo e al piccolo

imprenditore. La qualifica di piccolo imprenditore e imprenditore agricolo ha rilievo negativo, cioè

serve a delimitare l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale.

Il piccolo imprenditore, anche commerciale e agricolo, sono esonerati dalla tenuta di scritture

contabili e dall’assoggettamento alle procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale.

Anche le società diverse dalla società semplice (commerciale) sono tenute all’iscrizione nel

registro delle imprese con effetti di pubblicità legale, anche se l’attività esercitata non è

commerciale. Con la riforma del diritto fallimentare del 2006 è stata soppressa la regola per cui le

società non potevano essere mai considerate piccoli imprenditori (in passato invece faceva si che

le società erano sempre esposte al fallimento se esercitavano attività commerciale). Le imprese

pubbliche non sono mai esposte al fallimento.

Non si può essere imprenditori senza essere imprenditori.

2. La nozione generale di imprenditore.

“E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni o servizi” (art. 2082).

La derivazione economica della nozione di imprenditore non significa che vi debba essere piena

coincidenza fra nozione giuridica e nozione economica. Altro è invero il compito dell’economista,

del legislatore e del giurista.

L’economista analizza la funzione svolta dai diversi attori della vita economica e la loro reciproca

posizione nel sistema di produzione e distribuzione della ricchezza. In termini di funzioni svolte, gli

economisti descrivono la funzione di imprenditore, identificandola nel soggetto che nel processo

economico svolge funzione intermediaria fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi

domanda prodotti e servizi. Nello svolgimento di tale funzione l’imprenditore coordina organizza e

dirige il processo produttivo assumendo su di sé il rischio relativo, il rischio cioè che i ricavi non

superino i costi. L’esposizione al rischio giustifica il potere dell’imprenditore di dirigere il processo

produttivo e legittima l’acquisizione dell’eventuale eccedenza dei ricavi rispetto ai costi (profitto).

Occorre distinguere chi è e chi non è imprenditore per stabilire se siano o meno applicabili le

norme che fanno riferimento all’impresa e all’imprenditore. Dall’art 2082 si ricava che l’impresa è

un’attività caratterizzata sia da uno specifico scopo (produzione e scambio di beni), sia da

modalità di svolgimento. E’ controverso se siano altresì indispensabili: a) L’intento di ricavare un

profitto dall’impresa; b) La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti; c) la liceità

dell’attività svolta.

Si deve tenere presente che i requisiti posti dall’art. 2082 sono i requisiti rilevanti ai fini della

nozione civilistica di imprenditore, cioè ai fini dell’applicazione del diritto privato riferite all’impresa e

all’imprenditore.

3. L’attività produttiva.

L’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. E’ altresì attività

produttiva anche l’attività di scambio in quanto volta ad incrementare l’utilità dei beni spostandoli

nel tempo e/o spazio.

E’ impresa anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa (case di

cura, convitti… ecc).

Non è impresa l’attività di mero godimento; l’attività cioè che non da luogo alla produzione di nuovi

beni o servizi. Un esempio è il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in

locazione.

E’ attività di godimento e produttiva quella del proprietario di un fondo agricolo che destini lo stesso

a coltivazione. E’ godimento e produzione (di servizi) l’attività del proprietario di un immobile che

adibisca lo stesso ad albergo, pensione..ecc

E’ godimento o amministrazione del proprio patrimonio e attività di produzione, l’impiego di proprie

disponibilità finanziarie nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni..). Gli atti di

investimento, di speculazione e di finanziamento, quando coordinati in serie in modo da

configurare un’attività unitaria, possono dar vita ad impresa (commerciale) se ricorrono gli ulteriori

requisiti dell’organizzazione e della professionalità.

Così sono proprio le imprese di società di investimento, che hanno per oggetto l’impiego del

proprio patrimonio nella compravendita di titoli. Sono altresì imprese commerciali le società

finanziare: società che erogano credito con propri mezzi.

Imprese commerciali devono essere qualificate le holdings pure. Società che hanno per oggetto

esclusivo l’acquisto e la gestione di partecipazioni di controllo in altre società, dando vita al

fenomeno del gruppo di società di cui sono a capo.

4. L’organizzazione.

Non è concepibile attività senza programmazione e coordinamento della serie di atti in cui essa si

sviluppa. Normale e tipico è che la funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella

creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali

(macchinari, locali,merci…). Questo tipico aspetto del fenomeno imprenditoriale è sottolineato dal

legislatore quando qualifica l’impresa come attività organizzata; quando disciplina il lavoro e

l’organizzazione del lavoro nell’impresa, ponendo in rilievo il potere direttivo e la supremazia

gerarchica dell’imprenditore (art. 2086 e 2094).

Non è necessario che la funzione organizzativa dell’imprenditore abbia per oggetto anche altrui

prestazioni lavorative autonome o subordinate. E’ imprenditore anche chi opera utilizzando solo il

fattore capitale ed il proprio lavoro.

Non è necessario che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un

apparato strumentale. Non vi può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi

materiali, ma questi possono ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui. Né si può

affermare che in tali casi manca un apparato aziendale composto da beni mobili e immobili. Ciò

che qualifica l’impresa è l’utilizzazione dei fattori produttivi ed il loro coordinamento da parte

dell’imprenditore per un fine produttivo. La qualità di imprenditore non può essere negata sia

quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri

fattori produttivi non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale materialmente

percepibile.

5. impresa e lavoro autonomo.

Si è posto il problema se si possa parlare di impresa anche quando il processo produttivo si fonda

esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente. Quando cioè non vengono utilizzati né

lavoro altrui né capitali e perciò faccia difetto la cosiddetta eteroorganizzazione.

Il problema assume pratico rilievo nel settore della produzione di servizi e con riferimento ai

prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici…) o di servizi fortemente personalizzati.

La semplice organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un coefficiente minimo di etero

organizzazione deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Si considera imprenditore anche chi svolge attività organizzata con il lavoro proprio e dei

componenti della famiglia. Ciò consente di affermare che è imprenditore anche chi si limita ad

organizzare il proprio lavoro, senza impiegare né lavoro altrui né capitali. Imprenditore sarebbe

perciò, il lavoratore autonomo e il requisito dell’organizzazione richiesto dall’art 2082.

Piccola impresa è quella organizzata prevalentemente con il lavoro dei propri familiari,

l’organizzazione del lavoro dei familiari è pur sempre organizzazione del lavoro altrui. Il requisito

dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore e piccolo imprenditore ma non per il lavoratore

autonomo.

Un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi

impresa sia pure piccola, in mancanza si avrà semplicemente lavoro autonomo non

imprenditoriale.

6. Economia dell’attività.

L’impresa è attività economica. Questa qualificazione legislativa non individua un elemento

caratterizzante ulteriore rispetto agli altri enunciati dall’art 2082. Si ritiene che nell’articolo 2082

attività economica sia sinonimo di attività produttiva e perciò altro non significa che attività rivolta

alla produzione o allo scambio di beni o servizi.

Nell’art 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività ed al concetto di

attività economica e deve essere recuperato un proprio ed autonomo significato.

Ciò che qualifica un’attività come economica è anche il modo, il metodo con cui essa è svolta;

l’attività produttiva può dirsi condotta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di

entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati; quando è svolta con modalità che consentono

nel lungo periodo la copertura dei costi con i ricavi.

L’espressione “attività economica” è presente agli aziendalisti, che su di esso fondano la

distinzione fra aziende di produzione e aziende di erogazione. E’ altresì recepito sul piano

legislativo per gli enti pubblici. La produzione di beni o servizi da parte degli stessi è qualificabile

come attività imprenditoriale in quanto essi per legge siano tenuti ad operare secondo criteri di

economicità. Questo è ciò che va attribuito all’espressione “attività economica”. Per aversi impresa

è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico secondo modalità che

consentono la copertura dei costi con ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica.

7. La professionalità.

L’ultimo dei requisiti richiesti dall’art 2082 è il carattere professionale dell’attività.

L’impresa è stabile inserimento nel settore della produzione e distribuzione, solo tale stabile

inserimento giustifica l’applicazione della disciplina dell’impresa a chi opera nel mondo degli affari.

Professionalità significa perciò esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è perciò imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di

merci. Non è imprenditore neppure chi compie una pluralità di atti economici coordinati, ad

esempio un singolo servizio di trasporto o singolo spettacolo sportivo.

La professionalità, non implica che l’attività imprenditoriale debba essere necessariamente svolta

in modo continuato senza interruzioni. Per le attività cicliche o stagionali (stabilimenti balneari,rifugi

alpini..) è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato

tipo di attività.

E’ imprenditore anche il professore o l’impiegato che, gestisce un negozio o un albergo, è quindi

possibile il contemporaneo esercizio di più attività d’impresa da parte dello stesso soggetto.

Può essere imprenditore anche il costruttore di un singolo edificio e anche chi acquista allo stato

grezzo un immobile per completarlo e rivendere i singoli appartamenti.

La professionalità va accertata in base ad indici esteriori ed oggettivi. Non sempre è necessario

che si abbia reiterazione degli atti d’impresa. Indice espressivo di professionalità può essere anche

la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di una attività potenzialmente

stabile e duratura.

8. Attività di impresa a scopo di lucro.

Un primo controverso punto è quello se il requisito essenziale dell’attività di impresa sia di

conseguire un guadagno o profitto personale: lo scopo di lucro.

Non è contestabile che lo scopo che normalmente anima l’imprenditore sia la realizzazione del

profitto e del massimo profitto consentito dal mercato. Altro è chiedersi se giuridicamente tale

movente sia necessario e quindi si debba essere negata la qualità di imprenditore e l’applicabilità

della relativa disciplina quando ricorrano tutti i requisiti fissati dall’art 2082, manchi lo scopo di

lucro.

La risposta è decisamente negativa se lo scopo lucrativo si intende come movente psicologico

dell’imprenditore; lo scopo di lucro così inteso non può ritenersi essenziale, perché l’applicazione

della disciplina dell’impresa, in quanto disciplina volta anche alla tutela di terzi in contatto con

l’imprenditore, deve fondarsi su dati esteriori ed oggettivi.

E’ essenziale solo che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative.

Irrilevante è sia la circostanza che un profitto venga realmente conseguito, sia il fatto che

l’imprenditore devolva a fini altruistici il profitto conseguito.

E’ sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e

ricavi (metodo economico) o è necessario che la gestione tenda a realizzare ricavi eccedenti i costi

(metodo lucrativo)? Molti indici legislativi inducono ad optare per la sufficienza del metodo econom.

La nozione di imprenditore è unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata sia pubblica, ciò implica

che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti

gli imprenditori. L’impresa pubblica per essere tale è tenuta ad operare secondo criteri di

economicità, ma non è necessariamente né di regola né predisposta a realizzare profitto.

Analoghe considerazioni possono essere fatte per le imprese private, con riferimento alle società.

Lo scopo di lucro caratterizza il contratto di società, le società sono tenute ad operare con metodo

lucrativo e nel senso duplice che l’attività d’impresa deve essere rivolta al conseguimento di utili

(lucro oggettivo) e che l’utile deve essere devoluto ai soci (lucro soggettivo).

Società sono anche le società cooperative, la cui attività d’impresa è caratterizzata da scopo

mutualistico (art. 2511). L’impresa mutualistica è volta a realizzare un vantaggio patrimoniale dei

soci in quanto opera tendenzialmente per “fornire beni,o servizi od occasioni direttamente ai

membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato”

Più significativa è la disciplina delle imprese sociali, a questo tipo di imprese è vietata la

distribuzione di utili in qualsiasi forma ai soci, amministratori, partecipanti… Contemporaneamente

si richiede che svolgano un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di

beni o servizi (art. 1, 1° comma, d.lgs. 155/2006)

Di fronte alla normativa dell’impresa pubblica, cooperativa e sociale, si è costretti ad affermare che

dello scopo di lucro deve essere accolto un concetto ampissimo; ovvero un concetto variabile a

secondo dell’oggetto titolare dell’impresa. Si arriva ad etichettare come scopo di lucro anche ciò

che tale non è: vantaggio patrimoniale dei soci di una cooperativa, criterio di economicità delle

imprese pubbliche.

9. Il problema dell’impresa per conto proprio.

Le imprese operano di regola per il mercato, può essere considerato imprenditore anche chi

produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale? E’ impresa anche impresa per conto

proprio? L’art. 2082 afferma che è imprenditore chi esercita attività organizzata “al fine della

produzione o dello scambio”, quindi è imprenditore anche l’