Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Patroni, libro consigliato di Campobasso

Premessa

Dato che lo studio della materia "diritto commerciale" si divide, per scelta dello studente e concessione del docente, in due parti, provvedo a ricordare a tutti gli studenti che adopereranno la mia dispensa alcuni concetti chiave, inerenti le società in generale, presenti nel volume 2 del testo dell’autore Campobasso, prima di accingermi a trattare le società per azioni, argomento col quale inizia lo studio di "diritto commerciale 2".

Nozione di società

La nozione di società, o meglio di "contratto di società", la ritroviamo all'interno dell'art. 2247 c.c. quando il legislatore specifica che "Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili".

Da una prima lettura possiamo evincere, anzitutto, che la società si configura come un contratto (come dice lo stesso Campobasso a pagina 5 del volume 2) e pertanto ad essa si applicano, salvo casi specifici previsti dalla legge per i singoli tipi di società, tutte le norme del codice in materia di contratti in generale.

È un contratto associativo o con comunione di scopo, potenzialmente plurilaterale ed aperto, i cui effetti non si esauriscono con la stipulazione dello stesso: con il contratto di società, in sostanza, le parti dettano l’organizzazione di una "futura attività".

Conferimenti e capitale sociale

Fondamentali, per dar vita ad una qualsivoglia società, sono i conferimenti dei soci: essi constano, secondo il dettato codicistico, di beni e servizi utili, sarebbe meglio dire necessari, per l’esercizio in comune di un’attività economica. Può trattarsi, in linea generale, di prestazioni di attività lavorativa, di denaro, di beni in natura, trasferiti in proprietà o concessi in semplice godimento, anche se va presa, di volta in volta, in considerazione la disciplina dei singoli tipi di società (per esempio nelle società per azioni i conferimenti non possono essere costituiti da prestazioni d’opera o di servizi).

I conferimenti, dicevamo, sono necessari per formare il capitale di rischio iniziale, utile alla società per lo svolgimento dell’attività d’impresa, e devono provenire da tutti i soci, anche se l’ammontare e l’oggetto del conferimento possono mutare da socio a socio.

Scopo di lucro e rischio d'impresa

Ultimo elemento di primaria importanza, all’interno delle società, è sicuramente rappresentato dal fine, dallo scopo di divisione degli utili tra i singoli soci: ecco cosa distingue le società dagli altri fenomeni associativi di cui al libro primo del codice civile, la presenza dello scopo di lucro.

Certo è che i singoli soci, nell’eseguire quella particolare prestazione che è il conferimento, ossia destinando stabilmente una parte della propria ricchezza, assumono il cosiddetto "rischio d’impresa": essi non sanno ancora se riceveranno realmente un utile grazie all’operato della società, né tanto meno sanno se la stessa subirà delle perdite. Corrono, dunque, il rischio non solo di non guadagnarci alcunché ma addirittura di perdere in tutto o in parte il valore del conferimento.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Importante, a questo punto, è fissare due concetti chiave collegati ai conferimenti: quello di "patrimonio sociale" e quello di "capitale sociale".

Il patrimonio sociale è il complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Si tratta, almeno inizialmente, dei beni provenienti dai conferimenti dei soci ma è necessario specificare che esso, col tempo, varia in base alle vicende economiche della società, generando attività o passività che si possono evincere dal bilancio d’esercizio annuale. Per patrimonio netto si intende la differenza tra attività e passività. Il patrimonio sociale, o meglio l’attivo patrimoniale, costituisce garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società: garanzia esclusiva se vi è autonomia patrimoniale perfetta, ossia per le obbligazioni sociali risponde solo e solamente la società con il proprio patrimonio; garanzia principale se la società non gode di autonomia patrimoniale perfetta e, pertanto, i soci rispondono anch’essi, direttamente con il proprio patrimonio, delle obbligazioni sociali.

Diversa, invece, è la nozione di "capitale sociale nominale": si tratta di un’entità numerica, del "valore in denaro" dei conferimenti quale risulta dalla valutazione, di carattere economico, presente nell’atto costitutivo della società. A differenza del patrimonio sociale, il capitale sociale nominale non varia nel corso della vita della società se non nell’ipotesi in cui vi sia una modifica dell’atto costitutivo che ne decida un aumento, prevedendo nuovi conferimenti, o la riduzione, per perdite subite.

Funzioni del capitale sociale

Il capitale sociale nominale ha una duplice funzione, una vincolistica ed una organizzativa. Ha una funzione vincolistica in quanto, indicando l’ammontare dei conferimenti, determina il valore delle attività che i soci non possono distrarre dall’attività d’impresa e che non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci possono provvedere alla sola ripartizione del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale e questo anche nell’ipotesi in cui la società non abbia alcun debito (esempio: capitale sociale nominale di 100, determinato dal valore economico dei conferimenti…tutto ciò che va oltre il 100 può essere ripartito, il resto NO). Quindi il capitale sociale rappresenta la quota ideale/frazione del patrimonio netto assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale (c.d. capitale reale): infatti, quasi a sottolinearne la funzione vincolistica, la cifra del capitale sociale nominale viene iscritta, in bilancio, fra le passività della società, insieme ai debiti a carico della società stessa, proprio perché intoccabile e non divisibile.

Abbiamo detto, però, che il capitale sociale assolve anche ad una funzione organizzativa e lo fa, se vogliamo essere precisi, sotto due punti di vista differenti, l’uno valevole per tutti i tipi di società, l’altro solo per le società di capitali.

Il capitale sociale nominale, infatti, serve da termine di riferimento per accertare, all’interno del bilancio d’esercizio, tanto gli utili quanto le perdite: abbiamo detto che esso va iscritto tra le passività e quindi va a sommarsi ai debiti ed è per tal motivo che gli utili, distribuibili tra i soci, saranno costituiti dall’attivo eccedente la somma tra debiti e capitale sociale (Esempio: capitale sociale di 100, debiti/passività di 300, bilancio delle attività di 600…a 600, che è l’attivo, va sottratto un valore di 400, ossia capitale + debiti…600–400 = 200…è questo l’utile di bilancio divisibile tra i soci). Allo stesso modo potranno essere determinate le perdite: bilancio delle attività pari a 600, capitale sociale nominale pari a 100, valore delle passività pari a 700…600 – (100 + 700) = - 200…la società è in perdita di 200.

Sotto un diverso profilo, però, il capitale sociale nominale ha una funzione organizzativa differente, valevole per le società di capitali: serve come "base di misurazione" di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, tanto di carattere amministrativo (diritto di voto) quanto di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione), tutti diritti che spettano al socio proporzionalmente al capitale sociale sottoscritto.

Caratteri essenziali delle società per azioni

Come vedete ho provveduto a ricordare solo e solamente quelli che sono i caratteri essenziali delle società, senza addentrarmi in alcuna disciplina specifica. Questa introduzione è utile in quanto ci ricorda, in un certo, di cosa stiamo parlando: la società per azioni, primo argomento di diritto commerciale 2, prima di essere una società di capitali è, anzitutto, una società. Era giusto, dunque, ricordarne la definizione.

Capitolo quarto – La società per azioni

Nozione e caratteri essenziali

Noi sappiamo che tra le società di capitali rientrano la società per azioni, la società in accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata.

La società per azioni, dunque, è una società di capitali in cui "per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio", in forza dell'art. 2325 comma 1 del codice civile, ed in cui "la partecipazione sociale è rappresentata da azioni", in forza dell'art. 2346 comma 1 del codice civile. Dunque la società per azioni si distingue, tra le società di capitali, sia dalla società in accomandita per azioni dove, benché le quote siano rappresentate da azioni, vi è una particolare categoria di soci, accomandatari, responsabili solidalmente ed illimitatamente con la società per le obbligazioni della stessa, sia dalla società a responsabilità limitata, dove vi è autonomia patrimoniale perfetta ma le quote dei soci non possono essere rappresentate da azioni né possono costituire oggetto di offerta al pubblico.

La società per azioni è il tipo di società di capitali maggiormente diffuso, in particolar modo tra le imprese di medio-grandi dimensioni, a capitale sia privato sia pubblico e la disciplina della stessa ha subito notevoli cambiamenti dal 1942 ad oggi. Analizziamone i caratteri essenziali.

Personalità giuridica e autonomia patrimoniale

Anzitutto la società per azioni gode di personalità giuridica, essendo autonomo centro di imputazione, soggetto di diritto formalmente distinto dalle persone dei soci e godendo di autonomia patrimoniale perfetta: solo la società può essere qualificata come imprenditore ed è sempre quest’ultima ad essere soggetta alla disciplina propria dell’attività d’impresa.

I soci, godendo la società per azioni di autonomia patrimoniale perfetta, sono tenuti solo ad eseguire i conferimenti promessi e sono essi, quindi, a decidere quale parte del proprio patrimonio personale intendono esporre al rischio d’impresa (regola estesa, con la riforma del diritto societario del 2003, anche alle ipotesi, salvo talune eccezioni, in cui tutte le azioni appartengano ad una sola persona). L’autonomia patrimoniale perfetta, dunque, fa si che i creditori della società possano rifarsi SOLO ed ESCLUSIVAMENTE sul patrimonio della stessa, anche se il legislatore, quasi a fare da contraltare a questa previsione, ha dettato una disciplina di tutela dei creditori inerente l’effettività e l’integrità del capitale sociale, oltre che l’informazione contabile periodica sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici della società.

Organizzazione della società per azioni

A fare da contrappeso alla responsabilità limitata dei soci, inoltre, vi è l’organizzazione di tipo corporativo propria della società per azioni, basata sulla compresenza di tre organi: l’assemblea, l’organo di gestione e l’organo di controllo. Il singolo socio non ha poteri di amministrazione e di controllo: egli si limita, col proprio voto proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute, alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e di quello di controllo. Tali membri, dunque, sono del tutto distinti dalle persone dei soci e rispondono, tanto in sede civile quanto in sede penale, dei danni arrecati alla società in seguito a violazione dei propri doveri. L’assemblea dei soci, inoltre, decide a maggioranza: si tratta di una "maggioranza per capitale", in quanto il peso del singolo socio è determinato dal numero di azioni possedute e dal capitale sociale sottoscritto.

Sono coloro che detengono la maggioranza di capitale e che, pertanto, rischiano maggiormente a prendere le decisioni di maggior rilievo. Il disinteresse degli stessi, però, può essere sanato dall’intervento di soci che detengono anche una frazione minima del capitale sociale, almeno per ciò che riguarda il funzionamento essenziale della società (nomina e revoca degli amministratori e dei sindaci, approvazione del bilancio d’esercizio), in quanto l’assemblea ordinaria dei soci, in seconda convocazione, delibera "qualunque sia la parte di capitale sociale rappresentata dai soci partecipanti", come previsto dall’art. 2369, comma 3° del codice.

Quote di partecipazione

L’ultimo carattere essenziale della società per azioni è sicuramente determinato dal fatto che le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da "partecipazioni-tipo omogenee e standardizzate", ossia azioni di uguale valore e che conferiscono uguali diritti (art. 2348 comma 1 c.c.). La divisione del capitale sociale in parti/azioni segue un criterio astratto-matematico, in forza del quale NON si tiene conto del numero dei soci, ma solo di un’unità di misura liberamente predeterminata che rappresenta il valore delle azioni (esempio: 1000 è il capitale, diviso magari in 100 azioni del valore di 10). Ecco, quindi, un’importante differenza tra società per azioni e società a responsabilità limitata, laddove in quest’ultima la divisione del capitale sociale è operata in funzione del numero dei soci, i quali diventano titolari di una sola quota di partecipazione, che varia in base al capitale sottoscritto (capitale sottoscritto per un valore di 100, unica quota pari a 100).

La divisione del capitale secondo il criterio astratto matematico in partecipazioni-tipo standardizzate ed omogenee, le azioni appunto, fa si che le stesse siano facilmente e liberamente trasferibili, in particolar modo quando sono quotate su un mercato regolamentato come quello della borsa valori, in cui si forma un prezzo ufficiale di ogni azione, reso possibile dall’omogeneità e dalla fungibilità dei titoli.

Società per azioni e tipologia della realtà

Ora possiamo finalmente capire perché le grandi imprese si organizzano in società per azioni: la responsabilità limitata dei soci e la possibilità di una pronta mobilitazione dell’investimento, grazie alla suddivisione in azioni, favoriscono la raccolta di grandi capitali di rischio di cui necessita l’impresa stessa. In tal modo si vengono a creare due categorie di azionisti: coloro animati dallo spirito imprenditoriale e che, pertanto, intendono partecipare attivamente alla vita della società, gli azionisti imprenditori, e coloro che intendono investire il proprio denaro per farlo fruttare, per ottenerne semplicemente un ritorno economico dato l’investimento dei propri risparmi, gli azionisti risparmiatori. Inoltre, come abbiamo detto, nel modello della società per azioni i piccoli azionisti possono agire, e quindi avere un comportamento attivo, per evitare che la variazione continua di interessi dei grandi investitori mortifichi la vita della società.

Tuttavia non sono solo le grandi imprese ad optare per la creazione di una società per azioni. Molto frequenti, nell’intero sistema economico, sono le società per azioni "a ristretta base azionaria", composta da un numero non elevato di soci e costituite per gestire imprese di modeste dimensioni, a volte addirittura per gestire attività a carattere familiare, senza la presenza di un appello al pubblico risparmio per la raccolta di capitale. I problemi che si pongono in questi casi riguardano, per lo più, la tutela dei soci di minoranza e dei creditori: è ovvio che chi si espone maggiormente al rischio, investendo di più, abbia anche più potere di decisione, manifestato all’interno dell’assemblea e nella scelta degli amministratori, espressione degli azionisti di maggioranza. Questa situazione dovrebbe portare ad una gestione maggiormente oculata della società: proprio perché un soggetto ha investito di più, e quindi rischia di più, dovrebbe avere maggior interesse affinché tutto vada per il verso giusto.

Tuttavia il quadro cambia radicalmente nel momento in cui la società fa appello al pubblico risparmio: in questo caso, infatti, vi sono una moltitudine di investitori con partecipazioni microscopiche, ma che costituiscono comunque la maggioranza del capitale, ed il loro disinteresse (sono soggetti che investono al solo fine di ottenere un guadagno e non per partecipare attivamente all’attività d’impresa) potrebbe favorire il dominio della società da parte di "gruppi minoritari di controllo", detentori del dieci o del venti per cento del capitale sociale, ma attivi nel prendere le decisioni di maggior impatto. Sono questi soci a nominare gli amministratori ed i sindaci, rispettivamente per la gestione ed il controllo della/sulla società, ed essi potrebbero dar luogo ad operazioni truffaldine o a gestioni spericolate: notiamo, infatti, che chi si trova a decidere è chi, comunque, rischia meno e, decidendo direttamente o indirettamente delle sorti della società, potrà sempre defilarsi in tempo, alienando le proprie azioni e lasciando i piccoli risparmiatori/azionisti, così come i creditori, in un mare di guai.

Il codice del 1942, però, non prevedeva una disciplina di tutela per questi casi: ci si affidava sempre al principio maggioritario, non funzionante per il disinteresse dei piccoli investitori, al potere di controllo/vigilanza dei sindaci, che non vigilavano in quanti legati ai gruppi di controllo ed all’autotutela degli azionisti, che non potevano o non sapevano tutelarsi. La situazione, oggi, è cambiata, non solo perché è mutata la disciplina a riguardo, ma anche per la comparsa di una nuova figura di investitori.