Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Griffi, libro consigliato Campobasso

Parte prima – I contratti

Capitolo quattordicesimo – L'intermediazione finanziaria

Premessa

In questo capitolo vengono analizzate alcune operazioni di natura finanziaria, come il leasing, il factoring, la cartolarizzazione dei crediti, le carte di credito e la moneta elettronica e il credito al consumo la cui disciplina è stata introdotta, tra l'altro parzialmente, solo in tempi recenti, in quanto operazioni del tutto sconosciute al codice del '42.

Si tratta di attività e operazioni che il più delle volte vengono svolte dalle banche, ma che la legge non riserva solo alle stesse, potendo essere svolte anche da soggetti diversi. Anche le banche, tra l'altro, per svolgere tali attività si avvalgono di società controllate che operano nei vari settori, formando un gruppo creditizio che opera sotto il controllo della Banca d'Italia. A partire dagli anni Novanta si è resa necessaria una disciplina pubblicistica ad hoc, proprio per disciplinare tutte queste operazioni, specie quando svolte da intermediari non bancari, ed è emersa, in tal modo, la distinzione tra attività d'intermediazione finanziaria e attività d'intermediazione mobiliare (prossimo capitolo).

La disciplina dell'attività d'intermediazione finanziaria non bancaria è contenuta oggi negli artt. 106-114 del Tub, emanato con D.lgs.385/1993 e riguardante le attività di:

• Assunzione di partecipazioni;
• Concessione di finanziamenti;
• Prestazione di servizi di pagamento;
• Intermediazione in cambi.

Tale disciplina, chiariamo, si applica solo alle imprese non facenti parte di un gruppo bancario e non soggette a forme di vigilanza equivalente sull'attività finanziaria svolta, per cui vale la disciplina che segue.

Gli intermediari che esercitano una delle attività sopra elencate devono essere iscritti in un apposito Elenco generale presso l'Ufficio italiano cambi (Uic), il quale ne dà comunicazione alla Banca d'Italia e alla Consob. Per ottenere tale iscrizione occorre essere società di capitali o cooperative aventi come oggetto esclusivo lo svolgimento di attività finanziaria. Il capitale sociale versato deve essere di almeno 24.000 euro (1/5 del capitale delle S.p.a.). I soci con quote eccedenti i limiti fissati dal Ministro dell'economia devono essere in possesso di requisiti di onorabilità. Amministratori, sindaci e direttori generali, invece, oltre ai requisiti di onorabilità devono possedere anche quelli di professionalità e indipendenza. Tutte le società iscritte nell'elenco soggiacciono al controllo dell'Uic.

Vi sono poi intermediari che per "attività svolta, dimensioni e rapporto tra indebitamento e patrimonio" vengono considerati come di maggior rilievo e pertanto devono iscriversi in un Elenco speciale tenuto dalla Banca d'Italia, attenendosi alle disposizioni e soggiacendo al controllo della stessa in materia di adeguatezza patrimoniale, contenimento del rischio, organizzazione amministrativa e contabile e informativa al pubblico.

Attività di mediazione e consulenza nella concessione di finanziamenti

L'attività da parte di banche o intermediari finanziari merita una disciplina assestante, in quanto riservata a soggetti in possesso dei medesimi requisiti di onorabilità degli intermediari finanziari ma iscritti in apposito Albo tenuto dall'Uic.

A) Il leasing

Tipologia

Tutte le imprese, di qualsivoglia tipo, per esercitare la propria attività produttiva necessitano di una serie di beni strumentali. Proprio per questo motivo, gli imprenditori ricorrono alla locazione o all'affitto del bene, all'acquisto a rate, ai finanziamenti bancari per l'acquisto in contanti, tutte tecniche che permettono di soddisfare l'esigenza di possedere il bene strumentale.

Se riflettiamo, però, ci possiamo accorgere del fatto che l'impresa non necessiti della proprietà del bene, ma della sola disponibilità dello stesso, che tra l'altro è soggetto a logorio e obsolescenza. Proprio ciò ha fatto sì che nascesse il contratto di leasing o locazione finanziaria.

Il leasing è il contratto stipulato tra un'impresa finanziaria specializzata, la società di leasing, e l'impresa che necessita del bene strumentale. Per tale contratto manca, tuttavia, una disciplina legale specifica, la cui assenza è stata sanata dalla prassi, e il suo successo è dettato dalle agevolazioni fiscali di cui gode all'interno dell'ordinamento, che ne ha assicurato un ampio campo utilizzazione. Il leasing finanziario, infatti, oltre ad avere ad oggetto beni strumentali d'impresa (leasing di impresa), può avere ad oggetto anche beni di consumo durevoli nel tempo, quali automobili o elettrodomestici (leasing di consumo) o anche beni immobili come stabilimenti industriali o studi professionali. Pertanto, possono ricorrervi anche i professionisti, oltre agli imprenditori.

Leasing finanziario, leasing operativo e leasing di ritorno

Il leasing, poi, prevede tre distinte tecniche operativi: leasing finanziario, leasing operativo e leasing di ritorno (o lease-back).

Il leasing finanziario

Il leasing finanziario viene concluso nell'ambito di un'operazione trilaterale che coinvolge la società di leasing (concedente), l'impresa interessata al bene (utilizzatore) e l'impresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore). La società di leasing, in sostanza, acquista il bene dal fornitore, al fine di metterlo a disposizione dell'utilizzatore, di cederne il godimento per un determinato periodo di tempo (nel solo leasing d'impresa coincidente con la vita del bene), in cambio di un canone periodico (più elevato di un canone di locazione) e al termine del quale all'utilizzatore è riconosciuta la possibilità di acquistare il bene ad un prezzo predeterminato. Nota bene: il leasing è il contratto tra concedente e utilizzatore, quindi bilaterale e non trilaterale.

Il leasing è diverso dalla vendita con riserva di proprietà, in quanto chi acquista a rate diventa automaticamente proprietario del bene col pagamento dell'ultima rata, mentre nel primo caso non è detto che l'utilizzatore scelga di acquistare la proprietà del bene, potendo optare anche per il rinnovo del contratto di leasing o per la restituzione del bene stesso.

Il leasing è diverso dalla locazione con patto di futuro acquisto della proprietà, in quanto tutti i rischi connessi al godimento gravano, per la presenza di apposite clausole, sull'utilizzatore, il quale:

• È tenuto a pagare i canoni pattuiti anche in caso di mancata o ritardata consegna del bene da parte del fornitore, salvo poter agire nei propri confronti;
• Non può invocare la garanzia per vizi nei confronti del concedente, anche se gli stessi hanno reso impossibile il godimento, salvo poter agire nei confronti del fornitore (deroga agli artt.1578 e 1579 c.c.);
• È responsabile per la perdita o il perimento del bene, anche se dovuti a causa a lui non imputabile, dovendo versare i canoni residui riguardanti il periodo contrattuale (deroga all'art.1588 c.c.).

In tema di risoluzione del contratto per inadempimento dell'utilizzatore, è previsto che la società di leasing abbia il diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in caso di mancato pagamento di un solo canone, indipendentemente dall'ammontare, di trattenere integralmente i canoni riscossi, salvo il risarcimento di danni ulteriori. È proprio questa seconda previsione a fare la differenza rispetto alla vendita con riserva di proprietà, dato che l'art.1526 prevede, in caso di inadempimento del compratore, la restituzione delle rate riscosse.

La dottrina, a tal proposito, si è divisa tra i sostenitori dell'invalidità della seconda clausola appena esposta, che inquadrano comunque il leasing nello schema della vendita con riserva di proprietà o della locazione, ed i sostenitori della teoria secondo cui il leasing si configurerebbe come un contratto atipico di finanziamento.

La riflessione di Campobasso

La verità, secondo l'autore Campobasso, è un'altra: nel leasing di impresa, il trattenimento dei canoni riscossi e la pretesa di quelli ancora dovuti, oltre al prezzo di opzione (quello previsto in caso di acquisto del bene alla scadenza del leasing) è giustificata dal fatto che il concedente, così facendo, recupera il finanziamento con i relativi interessi, in quanto vendendo semplicemente il bene non ricaverebbe un granché. Nel leasing di consumo, invece, durata del bene e durata del leasing non coincidono, in quanto il bene conserva un valore superiore (pensiamo agli autoveicoli) al prezzo di opzione: in questo caso, il trattenimento dei canoni riscossi e la pretesa di ricevere quelli dovuti, accanto allo stesso prezzo di emissione, sono del tutto ingiustificati, in quanto il concedente in tal modo realizzerebbe un incasso addirittura superiore a quello che avrebbe riscosso con la regolare esecuzione del contratto.

Leasing tradizionale o di godimento vs. leasing impuro o traslativo

È su questo indirizzo che si è orientata la Corte di Cassazione, attuando una distinzione tra leasing tradizionale o di godimento (il leasing d'impresa) e leasing impuro o traslativo (il leasing di consumo): nel primo caso non è applicabile il già citato art.1526 c.c. e pertanto il concedente può trattenere i canoni riscossi ed esigere, a titolo di risarcimento, i canoni residui ed il prezzo d'opzione; nel secondo, invece, deve applicarsi l'art.1526 c.c. ed il concedente è tenuto alla restituzione dei canoni riscossi, ottenendo un equo compenso per l'uso ed il risarcimento del danno.

Fallimento dell'utilizzatore

In caso di fallimento dell'utilizzatore in pendenza del contratto di leasing, lo stesso rimane sospeso finché il curatore non decide se subentrarvi o risolverlo; in caso di esercizio provvisorio durante il fallimento, il contratto continua se il curatore non decide diversamente. Se il curatore subentra all'utilizzatore, il concedente diventa creditore della massa e va soddisfatto con anticipo rispetto agli altri creditori; se vi è scioglimento del contratto, al contrario, il concedente ottiene la restituzione del bene, potendo trattenere i canoni riscossi, insinuandosi al passivo per il credito vantato alla data del fallimento.

Fallimento del concedente

Se vi è fallimento del concedente, il contratto continua automaticamente con le stesse modalità previste precedentemente.

Il leasing operativo

Un'altra tipologia di leasing, oltre a quello finanziario, è costituita dal leasing operativo: in questo caso a concedere il bene in godimento è il produttore, il quale può offrire anche ulteriori servizi (assistenza, manutenzione ecc.). Tale contratto ha ad oggetto beni strumentali standardizzati (pensiamo alle macchine fotocopiatrici o ai computer) e la durata del contratto va ben oltre la vita economica del bene. Il leasing operativo rientra nello schema della locazione, con conseguente applicabilità dell'art.1526 c.c. in caso di previsione dell'opzione di acquisto alla scadenza.

Il leasing di ritorno (lease-back)

L'ultima tipologia di leasing che analizziamo è quella del contratto di leasing di ritorno, anche detto lease-back: in questa ipotesi un imprenditore decide di alienare i propri beni (mobili, immobili o anche l'intero complesso aziendale) ad una società di leasing che ne paga il prezzo, la quale stipula col venditore un contratto di leasing avente ad oggetto proprio gli stessi beni venduti, che restano pertanto nella disponibilità del venditore-imprenditore, che paga il canone periodico e che alla scadenza potrà benissimo riacquistarne la proprietà esercitando la relativa opzione.

In sostanza, l'imprenditore che verte in uno stato di crisi ha a disposizione uno strumento di finanziamento alternativo. Il lease-back, però, è stato assimilato alla vendita a scopo di garanzia, che consiste nella vendita del bene al proprio creditore che prevede la restituzione dello stesso solo al momento dell'estinzione del debito.

Divieto di patto commissorio

Dato che la vendita a scopo di garanzia sembra violare il divieto di patto commissorio di cui all'art.2744 c.c. (il patto commissorio è quel particolare accordo in forza del quale al creditore viene trasferita la proprietà del bene ipotecato o concesso in pegno se il debitore non paga il debito nel termine fissato, ritenuto nullo nel nostro ordinamento), anche il leasing di ritorno, ad essa equiparato, potrebbe essere invalido.

In realtà, il lease-back non è assimilabile alla vendita a scopo di garanzia, in quanto manca un credito preesistente da garantire e, tra l'altro, il bene rimane nella disponibilità dell'imprenditore, senza trasferimento del possesso al creditore. Il divieto di patto commissorio, poi, tende ad evitare che il creditore acquisti la proprietà di un bene con valore superiore al credito concesso, problema che non sussiste nell'ipotesi del leasing di ritorno, dove l'ammontare dei canoni è proporzionale al valore del bene. Questa tipologia, quindi, di leasing non è affatto invalida di per sé, almeno che non si crei quella sproporzione tra valore del bene e canoni pagati.

B) Il factoring

Il contratto

Molte imprese, al giorno d'oggi, concludono uno svariato numero di vendite a credito, avendo dunque come controparte contrattuale una moltitudine di debitori. Dovendo gestire una notevole massa di crediti, per tali imprese risulta difficile gestire la riscossione, l'eventuale contenzioso, la possibile insolvenza e la monetizzazione anticipata per i crediti vantati. Certo, esse possono benissimo affidare un ragioniere la gestione contabile dei crediti, ad un avvocato il contenzioso per il recupero dell'insoluto, ad una banca la riscossione, stipulando anche un'assicurazione contro il rischio d'insolvenza.

Tuttavia, per svolgere in maniera unitaria tutti questi compiti sono nate le imprese di factoring, di origine statunitense, che con un unico contratto di durata garantiscono la gestione dei crediti di impresa, fornendo i seguenti servizi:

• Tenuta della contabilità debitori;
• Gestione dell'incasso dei crediti e dell'eventuale contenzioso;
• Possibile concessione di anticipazioni sull'importo dei crediti;
• Eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza.

Tutti servizi che potrebbero essere affidati anche a singoli soggetti (il ragioniere, l'avvocato ecc.), ma che le imprese preferiscono ricevere da un'unica società. Ovviamente il cliente, stipulando il contratto di factoring, può decidere di avvalersi solo di alcuni di questi servizi, pagando per ciascuno di essi un compenso predeterminato.

Cessione del credito

Nella prassi italiana il contratto di factoring rientra nello schema della cessione del credito e proprio la cessione dei crediti di impresa a società/enti che esercitano l'attività di factoring è stata oggetto della L.52/1991. La disciplina pubblicistica di tale attività, invece, è contenuta nel Tub per quanto riguarda le banche e gli intermediari non bancari abilitati (all'esercizio del factoring).

La disciplina

Il contratto di factoring si configura, all'interno del nostro ordinamento, come un contratto atipico, il cui nucleo essenziale è costituito dall'istituto della cessione dei crediti, di cui agli articoli 1260 e successivi del codice. Con tale contratto, infatti, il cliente/imprenditore cedente/fornitore opera una cessione globale dei crediti pecuniari presenti e futuri a favore del factor, verso un corrispettivo, la quale è assoggettata alla disciplina vera e propria del factoring contenuta nella legge 52/1991 solo nell'ipotesi in cui:

• Il cedente è un imprenditore;
• I crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'attività d'impresa;
• Il cessionario è una banca o un intermediario finanziario il cui oggetto sociale prevede l'esercizio dell'attività di acquisto di crediti d'impresa.

Il factor, a sua volta, s'impegna ad erogare tutti o alcuni dei servizi visti prima (tenuta della contabilità debitori; gestione dell'incasso dei crediti e dell'eventuale contenzioso; possibile concessione di anticipazioni sull'importo dei crediti; eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza).

La cessione di crediti, dunque, non è il fine ultimo del contratto di factoring, ma semplicemente il mezzo tramite il quale è possibile l'erogazione dei suddetti servizi. Nell'accordo, però, devono essere specificati i debitori ceduti e la cessione può riguardare solo crediti futuri derivanti da contratti stipulati dal cedente in un periodo non superiore a 24 mesi: il cliente si obbliga a comunicare al factor tutti i nuovi debitori, oltre a quelli attuali, con automatico trasferimento dei crediti man mano che essi vengono ad esistenza, senza la necessità di ulteriori atti traslativi, consegnando ovviamente anche i documenti probatori dei crediti ceduti e notificando al debitore l'intervenuta cessione.

Pro solvendo e pro soluto

La cessione in questione può avvenire pro solvendo, nel caso in cui il cedente garantisca la solvenza del debitore ceduto ed in tale ipotesi il factor, trattenuta la propria commissione sull'operazione, mette l'importo della riscossione a disposizione del cliente solo dopo l'incasso, oppure può avvenire pro soluto, ed in tal caso il factor rinuncia alla garanzia della solvenza del debitore ceduto, assumendosi egli stesso il rischio e assicurando al cedente il pagamento del credito anche in caso di inadempimento del debitore stesso.