Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Griffi, libro consigliato Campobasso

Ma perché vengono prodotti effetti diversi?

E’ semplice, proprio in forza di uno dei principi cardine dei titoli di credito, quello della letteralità e

dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio. Se l’adempimento viene richiesto dal primo

prenditore, ovviamente il debitore può opporgli tutte le eccezioni inerenti il rapporto “causale”, ossia le

eccezioni a lui personali. Se, invece, l’adempimento è richiesto dal terzo portatore, a cui il primo prenditore

ha trasferito il titolo, il debitore non può opporgli alcuna eccezione inerente il rapporto causale: egli deve

pagare e poi, solo in un secondo momento, può rifarsi sul prenditore (magari, nel nostro esempio, perché il

bene venduto era merce avariata o perché la vendita era nulla ecc.). E si tratta di principio fondamentale

dei titoli di credito, necessario per la circolazione degli stessi.

Dobbiamo, però, domandarci quale sia il ruolo del titolo di credito e quale funzione esso assolva, nel

momento in cui rimane nelle mani del primo prenditore.

Sono due le teorie dibattute in dottrina in risposta al nostro quesito:

TEORIA UNITARIA,

La secondo cui il titolo di credito da luogo alla nascita di un rapporto cartolare

• distinti rispetto a quello fondamentale, ad un’obbligazione e ad un diritto che si aggiungono a quelli

del rapporto causale, obbligando il debitore due volte e tenendo conto che il rapporto causale

sopravvive anche al titolo. Ovviamente il debitore è tenuto ad un solo pagamento, è anche futile

sottolinearlo;

TEORIA MISTA,

La in forza della quale il rapporto cartolare distinto rispetto a quello fondamentale

• viene ad esistenza solo se il titolo di credito CIRCOLA, arrivando ad un terzo possessore, mentre in

caso contrario la pretesa azionabile dal primo prenditore resta quella riferita al rapporto

fondamentale che lo legittima all’esercizio del diritto, tralasciando il titolo di credito che serve solo

per esonerare il prenditore dall’onere di provare il rapporto.

Nei confronti del terzo portatore, invece, non vi è dubbio che l’emittente rimane obbligato SOLO ed

ESCLUSIVAMENTE in base al rapporto cartolare, in quanto non vi è cessione del credito, che legittimerebbe

il debitore ad opporre tutte le eccezioni opponibili al cedente primo prenditore.

Segue: Titoli di credito astratti e causali SEMPRE

In apertura del paragrafo precedente abbiamo detto che l’emissione di un titolo di credito deriva

da un rapporto esistente tra l’emittente il titolo ed il primo prenditore. Pur essendo vero quanto appena

ribadito, dobbiamo tener conto che la connessione che si viene a creare tra rapporto fondamentale e

rapporto cartolare non è sempre identica, ma dipende dal titolo.

A tal proposito abbiamo due tipi (anche questo lo abbiamo anticipato in apertura del capitolo) di titoli di

credito: quelli astratti e quelli causali.

ASTRATTI QUALSIASI rapporto fondamentale,

I titoli di credito possono essere emessi in base ad un che

tra l’altro il titolo NON MENZIONA in alcun modo: un esempio è quello della cambiale che non solo NON

contiene, ma NON PUO’ contenere per legge alcun riferimento al rapporto tra emittente e primo

prenditore. 34

CAUSALI, DETERMINATO TIPO di rapporto

I titoli di credito invece, devono essere emessi in base ad un

fondamentale, pur potendo non menzionarlo: pensiamo alle obbligazioni di società, alle azioni, alle quote

di partecipazione nei fondi comuni di investimento ecc.

Questa distinzione produce notevoli effetti sul piano della disciplina: nei titoli astratti il contenuto del

ESCLUSIVAMENTE

diritto cartolare è determinato dalla lettera del titolo e non è possibile, nei rapporti tra

emittente e terzo prenditore, far riferimento ad altre fonti regolamentari, neanche legali (esempio: un

LETTERALITA’ COMPLETA O PIENA,

contratto di compravendita). Vengono definiti come titoli di credito a

in quanto fonte regolamentare del diritto cartolare è SOLO e SOLAMENTE la lettera del titolo. Nei titoli

causali, invece, il contenuto del diritto cartolare è determinato anche dalla disciplina legale del rapporto

obbligatorio tipico richiamato nel documento ed anche qualora lo stesso non sia richiamato. La società, per

esempio, può opporre al terzo portatore di un titolo obbligazionario una modifica delle condizione del

prestito approvata dall’assemblea degli obbligazionisti, anche qualora essa non risulti dal titolo. Si parla, in

LETTERALITA’ INCOMPLETA O PER RELATIONEM.

tal caso, di titoli a Ovviamente non è che per i titoli

causali venga meno l’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio: le eccezioni derivanti dal rapporto

tra emittente e primo prenditore non sono opponibili al terzo portatore, in alcun modo (salvo per le azioni,

vedi il volume 2, capitolo quinto). Se chi ha sottoscritto, per esempio, un titolo obbligazionario, non ha poi

versato le somme dovute, al terzo portatore poco interessa, in quanto egli ha comunque diritto al

rimborso. titoli rappresentativi di merci

Una particolare parentesi dobbiamo aprirla per i (fede di deposito, polizza di

carico, duplica della lettera di vettura), in quanto in tal caso l’obbligazione cartolare ha ad oggetto la

COSE DETERMINATE,

riconsegna di analiticamente descritte nel titolo (esempio: 10 quintali di grano).

Questo potrebbe indurci a pensare che si tratti di un’ipotesi in cui al terzo portatore sono opponibili le

eccezioni personali riguardanti il primo portatore (per esempio il vettore potrebbe asserire di non aver

ricevuto la merce: eccezioni ex recepto). In realtà non viene meno, in alcun modo, l’autonomia del diritto

cartolare in sede di esercizio e l’emittente è tenuto alla consegna o, se non ha ricevuto la merce, a risarcire

il danno.

La circolazione dei titoli di credito

Nella disciplina dei titoli di credito una differenza assai importante che occorre attuare è quella tra la

TITOLARITA’ LEGITTIMAZIONE

del diritto cartolare e la all’esercizio dello stesso: una cosa è essere

proprietari del titolo di credito, e pertanto titolari del diritto cartolare; altro, invece, è possedere il titolo di

credito, non essendone proprietari ma potendo esercitare il diritto nello stesso incorporato, secondo le

forme prescritte dalla legge, che variano a seconda che si tratti di titoli al portatore, nominati o all’ordine.

Ovviamente, il più delle volte il proprietario è anche il possessore del titolo. Può capitare, però, che le due

posizione reali sul titolo (proprietà e possesso) non coincidano e a tal proposito dobbiamo subito attuare

una distinzione tra circolazione regolare e circolazione irregolare.

valido negozio di trasmissione,

Se il titolo di credito viene trasferito in forza di un solitamente basato su un

CIRCOLAZIONE REGOLARE.

rapporto causale preesistente, si ha Chi trasferisce la proprietà del titolo deve

poi consegnarlo, al fine di permettere al nuovo titolare-proprietario di divenire anche possessore-

legittimato all’esercizio del diritto cartolare. Esempio: se un soggetto acquista un televisore, concordando

con il venditore di pagare con assegno circolare emesso dalla sua banca a suo favore, deve ovviamente

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girare l’assegno e consegnarlo al venditore. Al massimo, l’interrogativo che la dottrina si pone in questo

caso riguarda il MOMENTO in cui il venditore diventa proprietario dell’assegno e del diritto di credito

incorporato: nel momento dell’accordo o con la consegna? Si tratta di contratto consensuale o reale? La

maggior parte della dottrina, anche in base al dettato legislativo, propende per la prima soluzione,

sostenendo l’applicazione del principio consensualistico, previsto dall’art.1376 c.c. in via generale per il

trasferimento della proprietà di una cosa materiale. Quindi nella circolazione regolare il consenso è

sufficiente a trasferire la proprietà del titolo ed il conseguente acquisto della titolarità del diritto,

occorrendo comunque l’investitura dell’acquirente nel possesso qualificato, al fine di consentirgli la

legittimazione all’esercizio del diritto stesso.

CIRCOLAZIONE IRREGOLARE:

Diversa è l’ipotesi di in questo caso MANCA quel “valido negozio di

trasmissione” di cui abbiamo parlato qui sopra, per esempio perché il titolo è stato rubato. Si viene a

creare una vera e propria dissociazione tra proprietà del titolo e possesso dello stesso, comportante una

distinzione tra titolarità e legittimazione all’esercizio del diritto. Tuttavia, chi ha perso il possesso del titolo

potrà esercitare l’azione di rivendicazione, riottenendo il documento necessario, o, in caso di titoli

nominativi o all’ordine, la procedura di ammortamento, ottenendo un surrogato del titolo distrutto o

smarrito o rubato.

La situazione, però, cambia notevolmente nel momento in cui il nostro ipotetico ladro trasferisce il titolo di

NON E’ SOGGETTO A

credito ad un terzo in buona fede, il quale in forza dell’art.1994 c.c.

RIVENDICAZIONE, diventando, oltre che possessore-legittimato, anche proprietario-titolare del titolo

stesso. Al vecchio proprietario non rimane che rifarsi sul ladro, su chi gli ha sottratto il titolo, ma non può

agire in nessuna maniera nei confronti del nuovo possessore-proprietario. Anche in questo caso, però, la

A NON DOMINO

legge prevede che la regola “possesso in buona fede vale titolo” operi e che l’acquisto sia

efficace e valido SOLO se vi è stato, tra il ladro ed il terzo, un negozio astrattamente idoneo a produrre il

trasferimento della proprietà del titolo; se, cumulativamente, il terzo era in buona fede, ossia ignorava,

senza colpa grave, il difetto di proprietà; e se vi è stata investitura dell’acquirente nel possesso del titolo.

E’ NECESSARIA

Quindi, nella circolazione irregolare la consegna del titolo affinché il terzo resti incolume

dagli attacchi del vecchio proprietario. CIRCOLAZIONE

Teniamo presente, inoltre, che i titoli di credito possono circolare anche tramite

IMPROPRIA, ossia secondo la disciplina di diritto comune, tramite cessione. In questo caso, però, è il diritto

cartolare ad essere trasferito e non la proprietà del titolo di credito e l’acquirente resta esposto a TUTTE le

eccezioni opponibili al proprio dante causa.

La legge di circolazione. I titoli al portatore

Abbiamo detto che legittimato all’esercizio del diritto cartolare è il possessore del titolo. Ora dobbiamo

AL PORTATORE, NOMINATIVI

aggiungere che in base alla legge di circolazione i titoli si distinguono in titoli

ALL’ORDINE.

e

Nei titoli all’ordine ed in quelli nominativi, oltre al possesso del titolo, occorre anche l’indicazione

LEGITTIMAZIONE

nominativa per esercitare il diritto in essi incorporato: vengono definiti come titoli a

NOMINALE. In quelli al portatore, invece, è sufficiente il semplice possesso: vengono definiti titoli a

LEGITTIMAZIONE REALE. 36

Nei titoli AL PORTATORE può essere anche indicato un “nome”, ma se vi è la clausola “al portatore” essi

rimangono titoli di questo genere ed è sufficiente la semplice consegna al debitore per ottenere

l’adempimento. L’art.2004 c.c., come già anticipato, prevede che i titoli al portatore contenenti l’obbligo di

pagare una somma di denaro possano essere emessi nei “soli casi previsti dalla legge” e per prevenire

l’utilizzazione degli stessi per operazioni di riciclaggio di denaro sporco, ossia proveniente da reati, la legge

fissa il limite di 12.500 euro, oltre il quale non è più possibile emettere titoli al portatore. Sono titoli al

portatore gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le obbligazioni sociali, le azioni di

Sicav, le quote di partecipazione a fondi comuni, i titoli del debito pubblico. Per essi non è ammesso,

solitamente, l’ammortamento.

Segue: I titoli all’ordine

ALL’ORDINE

I titoli sono titoli intestati ad un determinato soggetto e circolano per mezzo delle cosiddette

SERIE

“GIRATE”; il possessore del titolo, infatti, è legittimato a ricevere l’adempimento in forza di una

CONTINUA DI GIRATE. Sono titoli all’ordine la cambiale, l’assegno bancario e quello circolare, i titoli

rappresentativi di merci.

GIRATA

La altro non è che una dichiarazione scritta sul titolo, solitamente sul retro, sottoscritta dal

GIRANTE, l’attuale possessore, con cui lo stesso ordina al debitore di adempiere nei confronti del

GIRATARIO. PIENA

La girata può essere “in pieno” o “in bianco”: si parla di girata quando viene indicato il nome del

giratario, accompagnato dalla firma del girante (per me pagate a Foxshark, è questa la dicitura che

IN BIANCO,

ritroviamo solitamente); si parla di girata invece, quando vi è la sola sottoscrizione del girante,

senza l’indicazione del nome del giratario.

Nel caso della girata in bianco il giratario è libero di:

Riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona;

• Trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova: in tal caso il

• titolo circola mediante la consegna manuale dello stesso, praticamente al portatore ma rimanendo

formalmente un titolo all’ordine;

Girare il titolo nuovamente in pieno o in bianco.

•

In forza della legge NON è ammessa girata parziale e qualsiasi condizione si considera per NON APPOSTA.

L’art.2011 del codice prevede: “La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo”. La formulazione della

norma è quantomeno impropria, dato che il diritto cartolare non viene trasferito, ma acquistato in via

autonoma dal giratario.

Una serie continua di girate, di cui l’ultima in bianco o intestata ad un soggetto, legittima il possessore

all’esercizio del diritto cartolare. Il debitore è tenuto semplicemente a controllare la regolarità formale

delle girate, mentre NON deve verificarne l’autenticità e la validità: è sufficiente che il nome di ogni girante

corrisponda al giratario della girata precedente, sino ad arrivare al primo prenditore.

Se la legge non lo prevede esplicitamente (come invece fa per i titoli cambiari) e se nessuna clausola risulta

dal titolo, la girata NON HA funzione di garanzia ed il girante NON ASSUME alcuna obbligazione cartolare,

non essendo responsabile dell’inadempimento del debitore.

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Un’altra distinzione che dobbiamo fare è quella tra:

GIRATA PURA E SEMPLICE: il giratario acquista nei confronti dell’emittente un diritto letterale ed

• autonomo ed è libero di trasferire il titolo;

GIRATA PER PROCURA o PER L’INCASSO: si tratta del primo tipo di girata con effetti limitati, in

• RAPPRESENTANTE PER

quanto il giratario, che non acquista alcun diritto autonomo, funge da

L’INCASSO del girante, ma titolare del credito rimane il girante. Proprio per questo motivo il

debitore può opporre al giratario-rappresentante tutte le eccezioni personali opponibili al girante,

ma non quelle personali inerenti il giratario stesso. Il giratario, infine, non può girate ulteriormente

il titolo, se non per procura;

GIRATA A TITOLO DI PEGNO GIRATA IN GARANZIA VOLUTA IN GARANZIA):

(anche detta O al

• giratario viene attribuito un diritto di pegno sul titolo, a garanzia di un credito vantato nei confronti

del girante. Il giratario, in questo caso, acquista un diritto autonomo e a lui il debitore NON può

opporre le eccezioni personali opponibili al girante. Anche qui il giratario non può trasferire ad altri

il titolo, se non per procura.

Segue: I titolo nominativi

NOMINATIVI,

I titoli al pari di quelli all’ordine, sono titoli intestati ad una determinata persona.

DOPPIA

Contrariamente da ciò che avviene per quelli all’ordine, però, in questo caso è prevista la

ANNOTAZIONE, in quanto l’intestazione, oltre che dal titolo, deve risultare nel registro dell’emittente. Ne

consegue che legittimato all’esercizio del diritto cartolare è colui che può vantare l’intestazione sul titolo e

quella sul registro dell’emittente. Stiamo parlando di titoli quali le obbligazioni, le quote di partecipazione a

fondi comuni di investimento, i titoli del debito pubblico, ma soprattutto le “azioni”, per cui la nominatività

è obbligatoria se diverse da azioni di risparmio o azioni di Sicav.

Il trasferimento di titoli nominativi necessita in ogni caso della cooperazione dell’emittente e può

due procedure:

concretizzarsi tramite

TRANSFERT:

Il che comporta il cambiamento contestuale delle due intestazioni o, in alternativa, il

• rilascio di un nuovo titolo, a cura e sotto la responsabilità dell’emittente. Il transfert può essere

richiesto dall’alienante, che deve esibire il titolo, provare la propria identità e la capacità di

disporre, ossia di agire, tramite certificazione di un notaio o di un agente di cambio, oppure

dall’acquirente, il quale deve esibire il titolo e dimostrare il suo diritto, ossia l’acquisto del titolo

stesso, mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata da un notaio o da un agente di

cambio;

GIRATA:

La la doppia annotazione viene eseguita da soggetti diversi ed in tempi diversi. E’, infatti,

• l’alienante ad effettuare la girata sul titolo, inserendo la data ed indicando il nome del giratario

(non può essere in bianco), con la relativa sottoscrizione dello stesso se il titolo NON è interamente

liberato. La girata deve essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio o, per le sole

azioni, da un funzionario di banca o da una Sim. L’annotazione sul registro dell’emittente, invece,

avviene ad opera dello stesso, ma solo in un secondo momento, ossia quando l’acquirente intende

esercitare il diritto contenuto nel titolo. Prima di questo momento, comunque, l’acquirente può far

circolare il titolo in forza della girata fatta dall’alienante, ovviamente mediante ulteriori girate, tutte

nel rispetto delle regole già esposte. Attenzione, però, perché la girata dei titoli nominativi è diversa

dalla girata dei titoli all’ordine: in questo caso, infatti, la semplice girata attribuisce il diritto ad

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ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente, NON il diritto ad ottenere la

prestazione dal debitore, in quanto tale legittimazione deriva dall’annotazione nel registro stesso e

non dalla girata. La semplice girata, in poche parole, non produce effetti nei confronti del

committente.

Le regole della girata valgono anche per la costituzione di vincoli sul credito o diritti reali limitati, anche se

la costituzione in pegno può farsi mediante la semplice consegna del titolo, girato con la clausola “IN

GARANZIA”, seguita dall’annotazione del pegno nel registro dell’emittente.

L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione DEL DIRITTO

Il terzo momento della vita di un titolo di credito riguarda l’ESERCIZIO in esso incorporato.

LEGITTIMAZIONE ATTIVA

L’art.1992 del codice prevede che la all’esercizio del diritto compete al

diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione

possessore del titolo di credito, il quale “ha

del titolo”: è sufficiente, dunque, esibire il titolo di credito, senza necessità di provarne la titolarità, in

quanto l’onere di provare il difetto della stessa grava in capo al debitore, qualora egli non intenda

adempiere. LIBERATO

Allo stesso tempo il comma 2 dell’art.1992 c.c. prevede che il debitore sia dall’obbligazione se

esegue, senza dolo o colpa grave, la prestazione a favore del possessore del titolo, anche se non titolare

dello stesso, non essendo necessaria neanche la buona fede. Anzi, il debitore può anche rifiutarsi di

adempiere la prestazione nei confronti del titolare del diritto, qualora questi abbia perduto il titolo, proprio

per non trovarsi esposto ad una doppia prestazione.

POSSESSO QUALIFICATO

In breve, possiamo dire che il è condizione sufficiente e necessaria per l’esercizio

del diritto cartolare.

Segue: Le eccezioni cartolari ECCEZIONI

L’art.1993 del codice contiene la disciplina delle opponibili dal debitore al portatore del titolo,

al fine di sottrarsi all’adempimento. REALI,

Una prima distinzione è quella tra eccezioni opponibili a qualsiasi portatore, ed eccezioni

PERSONALI, opponibili solo ad un determinato portatore.

REALI:

Sono eccezioni DI FORMA,

Le eccezioni che si hanno quando non vengono osservati i requisiti formali del titolo

• previsti dalla legge (pensiamo alla mancanza di denominazione nel titolo cambiario);

FONDATE SUL CONTESTO LETTERALE DEL TITOLO,

Le eccezioni che si configurano quando la lettera

• del titolo differisce, magari perché alterata, dal testo originario redatto dal debitore;

FALSITA’ DELLA FIRMA,

La per tale intendendosi la mancanza, da parte della sottoscrizione, di

• riferibilità giuridica al debitore (in caso di omonimia, per esempio);

DIFETTO DI CAPACITA’ O DI RAPPRESENTANZA AL MOMENTO DELL’EMISSIONE:

Il quando il titolo

• è stato emesso il soggetto era incapace o il rappresentante non era autorizzato;

MANCANZA DELLE CONDIZIONI NECESSARIE PER L’ESERCIZIO DELL’AZIONE,

La laddove manchi

• qualcosa per esercitare il diritto. 39

PERSONALI:

Sono eccezioni RAPPORTO FONDAMENTALE

Le eccezioni derivanti dal che ha dato luogo all’emissione, opponibili

• EX CAUSA). ECCEZIONE PERSONALE FONDATA SU

solo al primo prenditore (eccezioni Si tratta di

RAPPORTO PERSONALE;

ALTRI RAPPORTI PERSONALI

Le eccezioni fondate su con i precedenti possessori, opponibili solo a

• ECCEZIONE PERSONALE FONDATA SU

colui che è stato parte del relativo rapporto. Si tratta di

RAPPORTO PERSONALE;

L’eccezione di DIFETTO DI TITOLARITA’ del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo NON

• ECCEZIONE PERSONALE IN SENSO STRETTO.

proprietario dello stesso. Si tratta di

L’inopponibilità delle eccezioni, però, non deve dar luogo ad abusi ed è per tal motivo che il legislatore ha

previsto dei temperamenti alla regola delle eccezioni, ammettendo che, in presenza di determinate

condizioni, le eccezioni possano essere opposte anche ai portatori successivi, tenendo conto però dei due

tipi di eccezioni personali.

Nel caso di eccezioni personali in senso stretto, riguardanti il difetto di titolarità, il debitore rifiuta di

adempiere in forza del mancato acquisto del titolo o della perdita della proprietà dello stesso. Tale

MALAFEDE COLPA GRAVE,

eccezione è opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in o che cioè

conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarità di un precedente possessore.

Nel caso di eccezioni personali fondate su rapporti personali, invece, l’opponibilità ai successivi possessori

è possibile SE e SOLO SE il possessore ha agito INTENZIONALMENTE a danno del debitore: è la cosiddetta

EXCEPTIO DOLI, in cui malafede o colpa grave (conoscenza o conoscibilità) dell’eccezione non sono

DOLO,

sufficiente, in quanto occorre anche il ossia l’accordo fraudolento tra chi ha trasferito il titolo e chi

lo ha ricevuto, o quantomeno l’intenzionalità di quest’ultimo di danneggiare il debitore, privandolo delle

eccezioni opponibili al precedente possessore.

L’ammortamento

Noi sappiamo che, in linea generale, legittimato all’esercizio del diritto cartolare è solo il possessore del

PERDITA

titolo. Questo dovrebbe comportare l’impossibilità di ricevere l’adempimento anche in caso di

INVOLONTARIA smarrimento, sottrazione distruzione.

del titolo per o

La legge, tuttavia, tutela il titolare del diritto e con esso anche la sicurezza della circolazione, consentendo

svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del titolo,

di il che avviene diversamente a seconda che si

tratti di titolo all’ordine e nominativi o di titoli al portatore.

Per i titoli all’ordine e per quelli nominativi è previsto l’istituto dell’AMMORTAMENTO: si tratta di un

procedimento volto ad ottenere una dichiarazione giudiziale sostitutiva del titolo originario, al fine di

ricevere l’adempimento del debitore o, se ancora non è giunta la scadenza del titolo, un duplicato del titolo

perduto rilasciato dall’emittente.

procedura di ammortamento SOLO

Chiariamo anzitutto che la è possibile in caso di perdita involontaria

del possesso, ossia nelle ipotesi di smarrimento, distruzione o sottrazione del titolo e si articola in due fasi:

necessaria denunzia

la prima fase è sempre e si avvia con la al debitore della perdita del titolo, con

RICORSO

conseguente dell’ex possessore al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile,

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DECRETO DI AMMORTAMENTO.

ricorso volto ad ottenere il Il ricorrente deve indicare i requisiti essenziali

del titolo, anche qualora si tratti di titoli in bianco. Il presidente del tribunale, dopo aver accertato i fatti ed

il diritto del ricorrente, pronuncia con decreto l’ammortamento. Il decreto in questione va pubblicato in

Gazzetta Ufficiale e notificato al debitore ad opera del ricorrente: solo con la notifica il debitore può

ritenersi liberato dall’obbligo di pagare al possessore del titolo, in quanto esso perde la sua funzione di

30 giorni dalla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale

legittimazione. Tuttavia, il debitore deve attendere per

adempiere la prestazione o rilasciare il duplicato, in quanto potrebbe aprirsi la seconda fase del

procedimento di ammortamento, una fase SOLO eventuale. Il possessore del titolo, infatti, può proporre

OPPOSIZIONE contro il decreto di ammortamento, rivolgendosi al tribunale che ha emesso il decreto e

depositando il titolo in cancelleria. L’opposizione va notificata tanto al ricorrente quanto al debitore. In tal

ordinario giudizio di cognizione,

caso si apre un avente ad oggetto la proprietà del titolo, il quale si chiude

REVOCA

con la del decreto di ammortamento, se l’opposizione viene accolta, o con il respingimento

dell’opposizione, che da luogo alla consegna del titolo all’ex possessore-ricorrente. Ovviamente il decreto

di ammortamento diventa definitivo anche se, entro 30 giorni dalla pubblicazione in GU, non viene

proposta opposizione. Ciò non vieta al detentore del titolo di agire in giudizio nei confronti del ricorrente-

beneficiario del decreto di ammortamento.

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo casi particolari previsti per i

titoli a circolazione ristretta (come i libretti di deposito e gli assegni bancari al portatore).

Il possessore del titolo al portatore, comunque, ha diritto al rilascio di un duplicato del titolo qualora ne

dimostri la distruzione, mentre nell’ipotesi di smarrimento, sottrazione o di mancata prova della

distruzione, l’ex possessore deve denunziare i fatti all’emittente ed ha diritto alla prestazione una volta

termine di prescrizione del titolo,

decorso il ponendo in tal modo al riparo dal doppio pagamento anche il

debitore.

Documenti di legittimazione e titoli impropri

L’art.2002 c.c. individua due tipi di documenti che, pur avendo una funzione di legittimazione all’esercizio

di un diritto, non sono configurabili come titoli di credito, non soggiacendo alla disciplina fin qui esposta.

DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE TITOLI IMPROPRI.

Stiamo parlando dei e dei

documenti di legittimazione

I identificano il titolare del diritto, colui che deve ricevere la prestazione

(pensiamo ai biglietti del cinema o a quelli della lotteria).

titoli impropri,

I invece, consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle FORME previste

per la cessione, ma con gli effetti di quest’ultima (pensiamo alla polizza di assicurazione all’ordine o al

portatore). Tali titoli dispensano il cessionario dalla formalità di notifica al debitore.

Tanto i documenti di legittimazione, quanto i titoli impropri, condividono con i titoli di credito il solo

art.1992 del codice, quello inerente la necessità di possesso del titolo per ottenere la prestazione, per

essere legittimati attivamente all’esercizio del diritto: il possessore del documento o del titolo improprio

NON deve dimostrare la titolarità originaria del diritto o la qualità di cessionario; allo stesso tempo il

debitore si libera se, senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione nei confronti del possessore. Non si

applicano, tuttavia, gli artt.1993 e 1994 del codice. 41

La gestione accentrata dei titoli di massa. Rinvio

Da quanto abbiamo detto in tutta la trattazione dei titoli di credito, possiamo concludere che la

circolazione degli stessi si basa sulla consegna materiale del documento e che l’esercizio del diritto

cartolare prevede la presentazione del titolo al debitore. Quanto si tratta di titoli di credito di massa

ampiamente diffusi tra il pubblico, oggetto di continua negoziazione, come nel caso di azioni ed

obbligazioni di società quotate, il rischio di smarrimento e furto sale vertiginosamente, per non parlare del

fato che le formalità della doppia annotazione ostacolano la circolazione dei titoli stessi.

Al fine di rendere più sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione, e soprattutto delle azioni

quotate, sono stati adottati dei meccanismi volti a ridurre la circolazione materiale ed i pericoli ad essa

GESTIONE ACCENTRATA DI STRUMENTI FINANZIARI

connessi. Stiamo parlando del sistema di

RAPPRESENTATI DA TITOLI (vedi il paragrafo “le azioni dematerializzate” contenuto nella mia dispensa del

volume 2 di diritto commerciale, sempre dell’autore Campobasso, pagine 32 e 33).

La disciplina della gestione accentrata è contenuta oggi negli artt.80-90 del Tuf, nel D.lgs.213/1998 e nel

SOCIETA’ DI GESTIONE ACCENTRATA

regolamento della Consob 11768/1998. Occorre ricordare che le

sono S.p.a. a statuto speciale, che esercitano proprio l’attività di gestione accentrata di strumenti finanziari

di emittenti privati e che operano sotto la vigilanza della Consob e della Banca d’Italia, anche se al

momento l’unico sistema operante è quello gestito dalla Monte Titoli. Al sistema sono ammessi azioni ed

altri strumenti finanziari di emittenti privati (pensiamo alle obbligazioni o alle quote di fondi comuni di

investimento ecc.), espressamente individuati dalla Consob. La Monte Titoli si occupa anche della gestione

accentrata dei titoli di Stato, sulla base di un regolamento del Ministro dell’economia. Il sistema di gestione

accentrata opera diversamente a seconda che si tratti di strumenti finanziari rappresentati da titoli o

soggetti alla disciplina della dematerializzazione introdotta dal D.lgs. 213/1998.

NON DEMATERIALIZZATI

Per quanto riguarda gli strumenti finanziari l’adesione al sistema di gestione

FACOLTATIVO/VOLONTARIO

accentrata è e comporta la sostituzione della circolazione documentale dei

titoli con una circolazione dematerializzata fondata su scritture contabili a cui la legge riconduce gli stessi

effetti della circolazione già descritta, quella materiale dei titoli. L’accredito contabile, dunque, è

equiparato al trasferimento materiale del titolo, determinando l’acquisto del diritto cartolare. L’esercizio di

tale diritto non necessita dell’esibizione dei titoli, che comunque CONTINUANO AD ESISTERE e vengono

custoditi dalla società di gestione, che rilascia apposite CERTIFICAZIONI attestanti la partecipazione al

sistema e l’indicazione del diritto esercitabile.

Il D.lgs.213/1998, invece, ha introdotto l’IMPOSSIBILITA’ di essere rappresentati da titoli materiali

OBBLIGATORIA) TUTTI

(DEMATERIALIZZAZIONE per gli strumenti finanziari (azioni, obbligazioni ecc.)

negoziati o destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati italiani, nonché per quelli diffusi tra il

pubblico in misura rilevante, anche se non negoziati in mercati regolamentati. Allo stesso modo è stata

titoli di Stato.

dematerializzata la gestione accentrata dei In tutti questi casi, dunque, non esiste più il

documento cartaceo, ma SOLO un sistema elettronico di scritturazione: è il sistema di gestione accentrata,

tramite registrazioni contabili equiparate ex lege alla disciplina dei titoli di credito, a permettere

l’emissione e la circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati.

42

Una volta effettuata la registrazione, il titolare del conto è legittimato ad esercitare i diritti relativi agli

strumenti finanziari in esso registrati e può disporne in conformità alle norme vigenti in materia,

praticamente realizzando quanto previsto dall’art.1992 c.c. per i titoli di credito materiali.

Con norma corrispondente all’art.1994 c.c., l’art.32 comma 2 del decreto 213/1998 prevede che chi ottiene

la registrazione a proprio favore, in base a titolo idoneo ed in buona fede, non può essere soggetto a

pretese o azioni da parte dei precedenti titolari.

Si ripropone, anche in caso di gestione accentrata, la distinzione tra eccezioni personali e reali prevista

dall’art.1993 c.c., in quanto l’emittente può opporre al soggetto che ha ottenuto la registrazione SOLO le

eccezioni a lui personali e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti.

I vincoli sugli strumenti finanziari dematerializzati, infine, si costituiscono mediante iscrizione del vincolo in

apposito conto tenuto dall’intermediario.

Quindi i principi ispiratori della disciplina dei titoli di credito sopravvivono, con i dovuti adattamenti, alla

soppressione del documento, in quanto a cambiare è solo il veicolo di circolazione, costituito da

registrazioni contabili elettroniche anziché dalla carta.

CAPITOLO VENTESIMO – LA CAMBIALE

Cambiale tratta e vaglia cambiario

CAMBIALE

La è un titolo di credito la cui funzione tipica è quella di differire il pagamento di una somma di

denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare agevolmente il credito

concesso, tramite il trasferimento del titolo. Si tratta, dunque, di uno strumento di credito.

La disciplina è contenuta del r.d.1669/1933, emanato in attuazione della Convenzione di Ginevra del 1930,

motivo per cui la normativa riguardante il diritto cambiario è pressoché identica in molti Paesi europei ed

extra-europei. CAMBIALE TRATTA VAGLIA CAMBIARIO PAGHERO’

Ci sono due tipi di cambiale, la ed il (anche detto

CAMBIARIO), aventi struttura diversa MA alcuni caratteri fondamentali comuni.

CAMBIALE TRATTA ORDINE DI PAGAMENTO, TRAENTE,

La si struttura come un in cui un soggetto, detto

ORDINA TRATTARIO, PRENDITORE

ad un altro, detto di pagare per lui una somma di denaro al del titolo. Il

traente che da l’ordine, dunque, garantisce l’accettazione ed il pagamento del titolo al prenditore

OBBLIGATO CAMBIARIO OBBLIGATO

beneficiario, mentre il trattario destinatario dell’ordine è e

PRINCIPALE due distinti rapporti: di PROVVISTA,

in forza dell’accettazione. Esistono, pertanto, quello di VALUTA,

inerente un preesistente diritto di credito del traente nei confronti del trattario, e quello

riguardante il rapporto di debito del traente nei confronti del prenditore; con l’emissione della cambiale il

traente non fa altro che utilizzare il proprio credito verso il trattario per pagare il proprio debito verso il

prenditore,

VAGLIA CAMBIARIO, PROMESSA DI PAGAMENTO

Il invece, si struttura come una e in esso figura solo due

OBBLIGATO CAMBIARIO

persone (e non tre): l’EMITTENTE, che promette il pagamento divenendo

PRINCIPALE, PRENDITORE,

ed il che è beneficiario della promessa di pagamento.

43

Vi sono, come già anticipato, degli aspetti comuni alla cambiale tratta e al pagherò cambiario:

ALL’ORDINE,

Sono titoli di credito che circolano mediante girata;

• ASTRATTI, qualsiasi rapporto fondamentale

Sono titoli di credito emessi in base ad un che non

• viene menzionato nel titolo. Spesso vengono emessi senza che esista un rapporto fondamentale

CAMBIALE DI FAVORE,

alle spalle tra traente/emittente e prenditore: si tratta della cosiddetta in

accordo

cui il rapporto causale è costituito da un fra emittente/traente e primo prenditore, accordo

CONVENZIONE DI FAVORE

che prende il nome di e che serve a conferire al prenditore uno

strumento per procurarsi denaro temporaneamente, negoziando il titolo (per esempio scontandolo

presso una banca);

RIGOROSAMENTE FORMALI,

Sono titoli in quanto produttivi di effetti SOLO se contenenti le

• indicazioni previste dalla legge e clausole da essa consentite;

PLURALITA’ DI OBBLIGAZIONI:

Sono titoli che possono incorporare una quella del traente,

• dell’accettante, dei giranti, dei loro avallanti e dell’accettante per intervento, per quanto concerne

la cambiale tratta; quella dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti per quanto riguarda il vaglia

IN SOLIDO

cambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati verso il portatore del titolo, anche se

PER GRADI OBBLIGATI DIRETTI

disposti e distinti per legge in (emittenti, accettante e loro avallanti)

OBBLIGATI DI REGRESSO

ed (traente, giranti, loro avallanti ed accettante per intervento);

ESECUTIVI,

Sono titoli assistiti da particolari agevolazioni processuali per consentire un rapido

• soddisfacimento del portatore in caso di mancato pagamento, sebbene occorra osservare le

disposizioni tributarie in tema di imposta di bollo.

I requisiti formali della cambiale ESSENZIALI,

La cambiale, per essere definita (valere) come tale, deve rispettare alcuni requisiti

indispensabili, previsti all’interno della legge cambiaria, precisamente all’art.1 per quanto riguarda la

cambiale tratta e all’art.100 per ciò che concerne il vaglia cambiario. Sono previsti, inoltre, ulteriori

NATURALI,

requisiti che possono anche mancare nel titolo, in quanto integrati da norme suppletive di

legge.

Quindi, il modulo bollato (si tratta di prestampati standardizzati predisposti dall’amministrazione

finanziaria con i quali viene assolta l’imposta di bollo) o qualsiasi altro pezzo di carta è qualificabile come

cambiale solo se rispetta dei requisiti formali.

requisiti formali “essenziali”

Sono della cambiale:

La denominazione di “cambiale” inserita nel titolo (per il vaglia cambiario si possono utilizzare

• alternativamente le denominazioni “vaglia cambiario” o “pagherò cambiario”);

INCONDIZIONATO PROMESSA

L’ORDINE nella cambiale tratta (pagherete a…) o la

• INCONDIZIONATA DETERMINATA,

nel vaglia cambiario (pagherò a…) di pagare una somma

espressa in lettere e in cifre. In caso di discordanza prevale la somma scritta in lettere e se la stessa

è scritta più volte in maniera discordante, prevale la somma minore;

L’indicazione, nella sola cambiale tratta, del TRATTARIO, ossia di chi deve eseguire il pagamento in

• favore del portatore del titolo, nonché del luogo e della data di nascita dello stesso o del suo codice

fiscale. Trattario può essere anche lo stesso traente, quando il pagamento deve avvenire in un

luogo diverso dove vi è un’altra sede del traente;

44

L’indicazione, nel solo vaglia cambiario, del luogo e della data di nascita ovvero del codice fiscale

• dell’emittente;

Il nome del primo prenditore (nella cambiale tratta può essere lo stesso traente);

• La data di emissione della cambiale, inerente il giorno in cui titolo viene immesso in circolazione;

• La sottoscrizione del traente o emittente, che è l’unico elemento a dover essere autografo, ossia

• apposto manualmente. Deve contenere nome e cognome o quantomeno la ditta di colui che si

obbliga. E’ valida la sottoscrizione nel quale il nome è abbreviato o indicato con la sola iniziale.

requisiti formali “naturali”

Sono della cambiale:

L’indicazione della scadenza: se omessa la cambiale si considera pagabile A VISTA; se indicata deve

• A VISTA, A CERTO TEMPO

rispettare, a pena di nullità, uno dei quattro tipi previsti dalla legge, ossia

VISTA, A CERTO TEMPO DATA, A GIORNO FISSO;

L’indicazione del luogo di emissione della cambiale: se mancante il titolo si considera sottoscritto

• nel luogo indicato accanto al nome del traente/emittente, altrimenti la cambiale è nulla;

L’indicazione del luogo di pagamento: se non menzionato, la cambiale tratta è pagabile nel luogo

• indicato accanto al nome del trattario e il vaglia cambiario è pagabile nel luogo di emissione del

titolo. Luogo di pagamento può essere anche il domicilio di un terzo (esempio: una banca) e la

DOMICILIATA: PROPRIA,

cambiale si dice la stessa domiciliazione può essere se il pagamento deve

IMPROPRIA,

essere effettuato dal terzo, quale rappresentante del trattario o dell’emittente, ed se

è lo stesso trattario/emittente ad effettuare il pagamento, sebbene presso il terzo.

di BOLLO

Il pagamento dell’imposta non è requisito della cambiale, sebbene faccia perdere alla stessa la

qualità di titolo esecutivo, non sanabile dalla successiva regolarizzazione fiscale, comunque necessaria se il

portatore vuole esercitare i propri diritti in giudizio.

Segue: La cambiale in bianco

Prestiamo molta attenzione a quanto detto nel paragrafo precedente in merito ai requisiti essenziali della

EFFICACIA

cambiale, tanto di quella tratta quanto del vaglia cambiario. Essi, infatti, sono requisiti di

VALIDITA’

dell’obbligazione cambiaria, NON di della stessa.

Solo la sottoscrizione del traente o emittente, infatti, è requisito “formale essenziale” anche di validità,

oltre che di efficacia della cambiale: qualsiasi modulo bollato o qualsiasi pezzo di carta con la

denominazione “cambiale” e provvisto di sottoscrizione autografa è da considerarsi titolo di credito

cambiario LIBERAMENTE CIRCOLABILE. La cambiale che circola sprovvista di uno o più degli ALTRI requisiti

CAMBIALE IN BIANCO.

essenziali è detta Traente/emittente e primo prenditore, infatti, possono benissimo

ACCORDO DI RIEMPIMENTO,

fissare le modalità della successiva compilazione del titolo all’interno di un

per esempio perché l’importo o la scadenza non sono ancora determinabili ma lo saranno in futuro.

Chi rilascia una cambiale in bianco (ripetiamo: con la sola sottoscrizione e la denominazione “cambiale”) si

ABUSIVO RIEMPIMENTO

espone, tuttavia, al rischio di da parte del primo prenditore che, non rispettando

l’accordo sottostante, potrebbe riempire a piacimento il titolo cambiario e richiederne il pagamento: in

questo caso, però, il traente/emittente non corre un gran rischio, potendo opporre al prenditore la

violazione dell’accordo, pur restando a proprio carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.

45

di abusivo riempimento”

Attenzione, però, perché “l’eccezione si configura come ECCEZIONE PERSONALE,

non opponibile pertanto al terzo possessore che, senza malafede o colpa grave, ha acquistato la cambiale.

Il debitore, in tale ipotesi, deve pagare la cambiale, potendo agire per il risarcimento del danno SOLO nei

confronti del primo prenditore, che ha riempito abusivamente la cambiale. dopo 3 anni dal giorno

Il portatore, in ogni caso, decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco

dell’emissione, anche se il riempimento tardivo (quindi dopo i tre anni) non è opponibile al portatore di

buona fede al quale il titolo è pervenuto già completo. CAMBIALE INCOMPLETA.

C’è un’altra ipotesi, poi, che dobbiamo prendere in considerazione: quella della

SENZA CONTRO

In questo caso la cambiale è entrata in circolazione o la volontà del sottoscrittore, benché

firmata dallo stesso, magari perché è stata rubata e poi girata ad un terzo in buona fede. Una parte della

dottrina, per lungo tempo, ha sostenuto che quella della cambiale incompleta è una situazione totalmente

diversa da quella della cambiale in bianco, in quanto manca del tutto la volontà del sottoscrittore e

pertanto lo stesso non può ritenersi obbligato. La cambiale incompleta, secondo questa tesi, dovrebbe

essere NULLA e la relativa eccezione si dovrebbe trasformare DA personale A reale, diventando opponibile

anche al terzo in buona fede.

In realtà, tanto la legge quanto un’altra parte consistente della dottrina sostengono il rilievo del solo DATO

OGGETTIVO del completamento, con conseguente applicazione alla cambiale incompleta della disciplina

della cambiale in bianco.

Da ciò possiamo evincere che la sottoscrizione di un pezzo di carta con la scritta cambiale è condizione

necessaria e sufficiente della volontà di obbligarsi e della validità del titolo, indipendentemente dal rispetto

dei requisiti essenziali di efficacia.

Unico requisito formale di validità SOTTOSCRIZIONE CAMBIARIA,

è la a cui si affiancano due requisiti

SOSTANZIALI di validità: quello inerente la capacità d’agire dell’emittente/traente e quello, solo eventuale,

del possesso dei poteri necessari di rappresentanza al momento dell’emissione SE la cambiale è stata

sottoscritta da un rappresentante. La completezza del documento non è requisito di validità, ma semplice

condizione di efficacia dell’obbligazione tributaria.

VALIDA,

La cambiale, per essere deve essere semplicemente sottoscritta da un soggetto capace o da un

rappresentante munito dei necessari poteri.

Capacità e rappresentanza cambiaria ATTO ECCEDENTE

L’ASSUNZIONE di un’obbligazione cambiaria viene considerata dalle legge come

L’ORDINARIA AMMINISTRAZIONE, motivo per cui gli incapaci non possono autonomamente firmare la

cambiale.

Il tutore legale del minore o dell’interdetto possono assumere obbligazioni cambiarie in nome dei soggetti

tutelati solo su autorizzazione del giudice tutelare, almeno che non siano stati autorizzati già prima alla

continuazione dell’esercizio di impresa commerciale (in tal caso non serve l’intervento del giudice

tutelare). 46

L’inabilitato ed il minore emancipato non autorizzato all’esercizio di impresa commerciale devono apporre

PER ASSISTENZA,

la propria firma sulla cambiale, accompagnata però da quella del curatore con la clausola

altrimenti il curatore si trova obbligato personalmente.

RAPPRESENTANTE

Anche un può assumere un’obbligazione cambiaria, ma la sua qualità deve risultare dal

PER PROCURA,

titolo, con la formula in quanto si tratta di obbligazione assunta “in nome altrui”.

Regole specifiche sono dettate per i casi di procura generale e di rappresentanza senza poteri.

PROCURA GENERALE,

Nell’ipotesi di se il rappresentato è un imprenditore commerciale, il rappresentante

può assumere obbligazioni cambiarie, sempre che non risulti diversamente dall’atto di conferimento dei

poteri soggetto a pubblicità legale; se il rappresentato NON è un imprenditore commerciale, il

rappresentante NON PUO’ assumere obbligazione cambiarie.

RAPPRESENTANZA SENZA POTERI,

Nell’ipotesi di ossia nel caso di “colui che ha contrattato come

rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli”, la legge cambiaria

introduce una deroga all’art.1398 c.c.: l’articolo in questione prevede che sia il rappresentante a

rispondere del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità

del contratto. La legge cambiaria, invece, prevede che il rappresentante senza poteri sia, dal momento

OBBLIGATO COME SE AVESSE FIRMATO IN PROPRIO,

della sottoscrizione, in quanto il preteso

rappresentante può eccepire il difetto di rappresentanza anche al terzo in buona fede, trattandosi di

eccezione reale. Il rappresentante ha, da quel momento, gli stessi diritti che avrebbe avuto il

rappresentato.

Le obbligazioni cambiarie

Tra gli aspetti comuni alla cambiale tratta e al vaglia cambiario, elencati nelle pagine 43 e 44 di questa

DI PIU’ OBBLIGAZIONI

dispensa, abbiamo detto che rientra l’INCORPORAZIONE da parte del titolo di

credito cambiario.

La cambiale, infatti, nasce con l’obbligazione del traente, per quanto riguarda la cambiale tratta, e

dell’emittente, per quanto riguarda il pagherò cambiario, ma durante la vita del titolo a tali soggetti se ne

aggiungono degli altri: l’accettante, i singoli giranti (coloro che ricevono la cambiale e la girano ad un altro),

gli avallanti (garanti del pagamento di un soggetto già obbligato) e l’accettante per intervento. O forse

all’obbligazione originaria si aggiungono altre obbligazioni cambiarie.

sarebbe meglio dire che

Il portatore del titolo, in tal modo, ha una notevole probabilità di pagamento.

RECIPROCA INDIPENDENZA O AUTONOMIA DELLE

Partiamo col dire che vige il principio della

OBBLIGAZIONI CAMBIARIE, in forza del quale “l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide

sulla validità delle altre”: se, ad esempio, il traente di una cambiale tratta è incapace o la sua sottoscrizione

è stata falsificata, l’accettante o i giranti NON POSSONO sottrarsi al pagamento della cambiale nei confronti

del portatore del titolo, qualora gli stessi si siano VALIDAMENTE obbligati. A prevedere ciò è l’art.7 della

legge cambiaria, il quale dispone che “se una cambiale contiene firme di persone incapaci di obbligarsi

cambiariamente, firme false o di persone immaginarie, ovvero firme che per qualsiasi altra ragione non

obbligano le persone che hanno firmato la cambiale o col nome delle quali è stata firmata, le obbligazione

degli altri firmatari restano tuttavia valide”. 47 IN SOLIDO

Sebbene, poi, sia vero che tutti gli obbligati cambiari sono obbligati nei confronti del portatore

NELLO STESSO MODO,

del titolo alla scadenza, è altrettanto vero che non sono obbligati tanto verso il

ESTERNI), INTERNI).

portatore (rapporti quanto nei rapporti reciproci (rapporti

rapporti esterni,

Nei ossia verso il portatore del titolo, infatti, gli obbligati cambiari si distinguono in

OBBLIGATI DIRETTI, nei confronti dei quali è esperibile l’azione diretta non subordinata a particolari

OBBLIGATI DI REGRESSO,

formalità, e nei confronti dei quali l’azione di regresso presuppone il verificarsi di

determinate circostanze sostanziali (rifiuto dell’accettazione o del pagamento) ed è subordinata a specifici

adempimenti (levata di protesto). Al di la di questo, sono obbligati diretti l’emittente, l’accettante ed i loro

avallanti, mentre risultano obbligati di regresso il traente, i giranti, i loro avallanti e l’accettante per

intervento.

rapporti interni,

Anche nei ossia reciproci, è diversa la posizione degli obbligati cambiari, in quanto uno

GARANTI DI

solo di essi deve sostenere il peso del debito cambiario (deve pagare), mentre gli altri sono

GRADO SUCCESSIVO GRADI

del pagamento. Quindi nei rapporti interni esiste un ordine di previsto dalla

legge: nella cambiale tratta accettata, obbligato di primo grado è l’accettante, di secondo il traente, di

terzo grado il primo girante e via via tutti gli altri. Nel vaglia cambiario, invece, obbligato di primo grado è

l’emittente e poi di seguito tutti i giranti. L’avallante, invece, si pone nel grado cambiario immediatamente

successivo rispetto al soggetto per cui ha concesso l’avallo; stessa cosa per l’accettante per intervento.

graduazione

Tale comporta che se a pagare è l’obbligato di primo grado, tutti gli altri sono

automaticamente liberati, tanto nei confronti del portatore, quanto nei rapporti reciproci. Se, invece, a

pagare è un obbligato di grado intermedio, liberati definitivamente sono SOLO gli obbligati di grado

SOMMA

successivo, perché colui che ha pagato può rifarsi per l’INTERA nei confronti degli obbligati di

grado anteriore. Facciamo un esempio per capire: se a pagare il portatore per una cambiale tratta è il

primo girante, gli altri giranti vengono liberati dalle proprie obbligazioni cambiarie, ma il soggetto può

rifarsi sul traente e sull’accettante, e se si rifà sul traente (obbligato di secondo grado nella cambiali tratte),

quest’ultimo può agire comunque nei confronti dell’accettante.

L’accettazione della cambiale

Abbiamo già detto che la cambiale tratta prevede che il traente emetta un ordine di pagamento nei

confronti del trattario, a favore del prenditore. Il trattario, però, deve si obbliga a pagare la cambiale alla

scadenza SOLO con una dichiarazione propria che prende il nome di ACCETTAZIONE. Con tal accettazione il

trattario diviene obbligato PRINCIPALE (di primo grado) E DIRETTO. Prima dell’accettazione, invece, il

prenditore non può pretendere alcunché dal trattario, in quanto egli è debitore, in forza del rapporto di

provvista, del traente e non suo, in quanto non è stato in alcun modo ceduto il rapporto di provvista.

Attenzione, però, perché la PRESENTAZIONE della cambiale per l’accettazione è SOLO una FACOLTA’ del

portatore del titolo, ed anzi può essere addirittura vietata dal traente, fermo restando che anche la

cambiale non accettabile deve essere presentata al trattario per il pagamento. La presentazione, però, è

obbligatoria nella cambiale A CERTO TEMPO VISTA, perché occorre determinare la scadenza del titolo, così

come è necessaria quando prescritta per l’accettazione da parte del traente o di un girante, con eventuale

fissazione del termine.

L’accettazione va scritta sulla cambiale, indicata con la dicitura “ACCETTO” o “VISTO” o altra equivalente,

con sottoscrizione del trattario (anche se la semplice sottoscrizione sulla parte anteriore è sufficiente).

48

L’accettazione non può essere soggetta a condizioni, ma può essere PARZIALE ed in tal caso il portatore

può agire anticipatamente contro gli obbligati di regresso per la parte residua, quindi prima della scadenza.

Se l’accettante apporta altre modifiche alla cambiale, la presenza delle stesse vale come rifiuto di

accettazione e consente il regresso anticipato. L’accettazione diventa effettiva SOLO con la restituzione del

titolo al portatore e prima di quel momento è soggetta a REVOCA, mediante cancellazione, che però non

ha effetto se l’accettante ha rilasciato notizia scritta dell’accettazione stessa.

Il rifiuto dell’accettazione da luogo al REGRESSO PER MANCATA ACCETTAZIONE, ossia gli obbligati di

regresso si ritrovano a dover pagare prima della scadenza prevista nella cambiale. Al fine di evitare questa

situazione, il legislatore contempla la possibilità dell’ACCETTAZIONE PER INTERVENTO, che viene fatta da

un terzo in luogo del trattario, terzo già indicato nella cambiale da uno degli obbligati di regresso

(INDICATO AL BISOGNO) oppure non indicato. E’ importante sottolineare che l’ACCETTANTE PER

INTERVENTO non diviene, differentemente dal trattario, obbligato principale, in quanto al pari degli

avallanti egli si colloca nel grado successivo a quello dell’obbligato per il quale l’intervento è stato dato. Nel

silenzio del titolo, l’accettazione per intervento si reputa data per il traente.

Segue: La cessione della provvista credito di

Come avrete già intuito, l’emissione di una cambiale tratta NON comporta la cessione del

provvista vantato dal traente nei confronti del trattario, preesistente all’emissione della cambiale.

Ovviamente, il primo prenditore si sentirebbe più sicuro se venisse ceduto anche il credito di provvista,

specie nell’ipotesi di rifiuto dell’accettazione. E’ per tal motivo che è possibile, accanto alla cambiale,

cedere il credito di provvista, ma tale cessione è indipendente dalla cambiale e non circola assieme ad

essa: se il prenditore gira la cambiale ad un terzo, NON cede anche il credito di provvista.

TRATTA GARANTITA MEDIANTE

Per ovviare a questi problemi, il legislatore ha previsto la “CAMBIALE

CESSIONE DI CREDITO DERIVANTE DA FORNITURE”, un particolare istituto in cui il credito di provvista

circola unitamente al titolo cambiario. Essa, però, può essere emessa SOLO nell’ipotesi di cambiale tratta

NON ACCETTABILE rifiutata

o quando l’accettazione viene e la cessione può avere per oggetto SOLO un

credito derivante da FORNITURE DI MERCI e nel limite dell’importo della cambiale. Inoltre, è necessario

DATA numero della FATTURA

indicare nella clausola di cessione del titolo la ed il relativa alla fornitura di

SOLO a favore di una BANCA.

merci, altrimenti la clausola stessa è NULLA. La cessione, infine, può avvenire

notifica al trattario

La cessione diventa efficace con la ed i successivi giratari acquistano, oltre al credito

cambiario, anche il relativo credito di provvista. Se il trattario NON PAGA, il portatore della cambiale, dopo

aver elevato il protesto per mancato pagamento, può agire nei confronti degli altri obbligati cambiari,

primo fra tutti il traente, per il soddisfacimento del credito cambiario, e verso il trattario, per i diritti

derivanti dalla cessione della provvista.

L’avallo

L’AVALLO è una garanzia cambiaria che si estrinseca in una dichiarazione (anch’essa cambiaria) con la

AVALLANTE,

quale un soggetto, definito come garantisce il pagamento della cambiale in tutto o in parte.

FOGLIO DI ALLUNGAMENTO

L’avallo deve risultare dal titolo cambiario o dal e viene espresso con la

AVALLO”

dicitura “PER o altra equivalente, seguita dalla sottoscrizione dell’avallante, anche se

quest’ultima è sufficiente se apposta sulla faccia anteriore del titolo. A prestare l’avallo può essere un

terzo, così come un firmatario della cambiale. 49

Ovviamente, trattandosi di una forma di garanzia, l’avallo è concesso in favore di uno degli obbligati

AVALLATO,

cambiari, detto indicato nel titolo o, nel silenzio dello stesso, si presume ex lege che sia

concesso per il traente o per l’emittente (a seconda che si tratti di cambiale tratta o pagherò cambiario).

L’avvallante è obbligato nello stesso modo di colui per il quale l’avallo è stato dato: è pertanto obbligato

diretto se lo è l’avallato e obbligato di regresso se tale è l’avallato, così come è obbligato in solido con

l’avallato nei rapporti esterni, ossia nei confronti del portatore del titolo, mentre è collocato nel grado

immediatamente successivo a quello dell’avallato nei rapporti interni. Ciò significa che se ad eseguire il

pagamento al portatore del titolo è l’avallante, egli può esperire l’azione cambiaria di rivalsa per l’intero

importo pagato nei confronti non solo dell’avallato ma anche di tutti gli obbligati di grado anteriore.

COAVALLO,

Un’ipotesi interessante è quella del che si ha quando l’avallo è concesso da più soggetti per

uno stesso avallato.

L’avallo è un’obbligazione di garanzia collegata a quella dell’avallato, ma conserva una propria autonomia e

pertanto è VALIDA anche se quella dell’avallato risulta nulla o viziata. Tuttavia l’avallante può opporre al

portatore del titolo il “vizio di forma” dell’obbligazione dell’avallato (viene definita come ipotesi di

ACCESSORIETA’ FORMALE). completamente diversa dalla “fideiussione”,

E’ necessario sottolineare che l’avallo è una garanzia dato

che la prima è una garanzia autonoma, mentre la seconda è soltanto accessoria, motivo per cui le norme in

tema di fideiussione risultano inapplicabili: il fideiussore può opporre al creditore TUTTE le eccezioni

personali opponibili dal debitore, cosa che invece non può fare l’avallante. Certo, anche l’avallante può

opporre al portatore l’intervento del pagamento da parte dell’avallato o di una diversa causa di estinzione

dell’obbligazione intervenuta sempre tra avallato e portatore (quindi l’autonomia, dice l’autore

Campobasso, NON VA ENFATIZZATA): l’obbligazione dell’avallante resta autonoma per ciò che concerne i

vizi di validità di quella dell’avallato, non per altro.

La cambiale ipotecaria

Il pagamento della cambiale, oltre alla forma di garanzia dell’avallo, può essere assistita da garanzie reali,

PEGNO

quali il o l’IPOTECA.

L’art.2831 c.c. detta una disciplina particolare per quanto riguarda la cambiale garantita da ipoteca, al fine

permettere all’ipoteca stessa di circolare unitamente al titolo cambiario.

di L’ipoteca rilasciata a garanzia

di una cambiale deve essere iscritta, oltre che nei registri immobiliari, anche sulla cambiale a cura del

conservatore. In seguito l’ipoteca, in caso di girata, si trasferisce automaticamente, senza che siano

necessarie ulteriori annotazioni nei registri immobiliari.

In caso di mancato pagamento, il possessore può avvalersi dell’ipoteca col grado da essa acquistato al

momento dell’iscrizione originaria. Il creditore, tuttavia, può consentire la CANCELLAZIONE dell’ipoteca

prima del pagamento, facendola annotare dal curatore sulla cambiale.

La circolazione della cambiale ALL’ORDINE

In apertura del capitolo abbiamo detto che la cambiale è un titolo e proprio per questo è

soggetta alla medesima disciplina di tali titolo per ciò che concerne la circolazione.

50

Ciò nonostante il traente o l’emittente possono escludere il trasferimento tramite girata, apponendo la

ALL’ORDINE”

clausola “NON o altra equivalente e rendendo in tal modo la cambiale trasferibile solo

tramite “cessione ordinaria”, con la conseguente possibilità di vedersi opposte le eccezioni opponibili ai

ATTO SEPARATO,

precedenti portatori. Stessa cosa quando la cambiale viene trasferita tramite invece che

con la girata.

GIRATA

La va apposta sulla cambiale o su apposito foglio di allungamento, con sottoscrizione del girante,

IN BIANCO IN PIENO,

altrimenti è nulla. Può trattarsi di girata o anche se la prima deve essere specificata

sul dorso della cambiale o sul foglio di allungamento.

Alla girata non possono essere apposte condizioni, né tanto meno è concepibile la girata parziale; essa può

essere fatta anche a favore del trattario o di uno qualsiasi degli obbligati cambiari.

Per la cambiale valgono le medesime norme sulla circolazione regolare ed irregolare già descritte per i titoli

di credito in generale (pagine 35, 36 e 37 della dispensa). funzione di garanzia della

L’unica differenza rispetto alla disciplina generale dei titoli di credito sta nella

girata, dato che il girante è per legge “obbligato di regresso”, rispondendo dell’accettazione e del

GARANZIA”,

pagamento della cambiale, effetto escludibile tramite la clausola “SENZA apposta dal girante.

ALL’ORDINE”,

Lo stesso girante può apporre anche la clausola “NON che permette allo stesso di rispondere

SOLO e SOLAMENTE nei confronti dell’immediato giratario e non dei successivi: quindi la cambiale può

continuare a circolare tramite girata, diversamente da ciò che avviene quando la clausola “non all’ordine”

viene apposta dal traente o dall’emittente, MA limita la responsabilità del girante.

PER PROCURA A TITOLO DI PEGNO.

Anche per la cambiale è ammessa la girata e

GIRATA TARDIVA,

E’ ammessa anche la ossia quella avvenuta dopo la scadenza della cambiale, o meglio,

dopo il protesto per mancato pagamento o dopo la scadenza del termine per levare il protesto: in tal caso,

però, si hanno gli effetti di una CESSIONE ORDINARIA, restando esposto alle eccezioni opponibili ai

precedenti portatori.

Il pagamento della cambiale

Siamo giunti al momento più importante della vita di una cambiale, quello del pagamento.

Il portatore del titolo è legittimato, in forza di una serie continua di girate, a chiedere il pagamento

all’obbligato. Il debitore deve controllare SOLO la regolarità formale delle girate e la continuità delle stesse

(coincidenza del nome di ogni girante con quello del giratario precedente, nel caso di girate in pieno), ma

NON la loro validità sostanziale. Una volta eseguiti tali controlli, il debitore paga il portatore e se questo

non è il titolare poco importa al debitore, che viene liberato ugualmente.

Ovviamente la cambiale va presentata per il pagamento al trattario, nel caso di cambiale tratta, e

all’emittente, nel caso di pagherò cambiario, oppure ad un soggetto dagli stessi designato.

A VISTA UN ANNO A

Mentre la cambiale deve essere presentata entro dalla data di emissione, la cambiale

GIORNO FISSO, A CERTO TEMPO DATA A CERTO TEMPO VISTA

quella e quella vanno presentate nel giorno

della scadenza o entro i due giorni feriali successivi. Se il portatore non presenta la cambiale entro questi

PERDE

termine l’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso. Il termine della cambiale, in

51

TERMINE ESSENZIALE

deroga al diritto comune, viene considerato come tanto per il debitore quanto per il

creditore: il portatore NON è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza ed il pagamento

anticipato, qualora dallo stesso autorizzato, espone comunque il debitore ad un grave rischio, ossia quello

di dover pagare due volte se si presenta l’effettivo titolare (quindi non si ha liberazione del debitore se il

debito viene pagato prima della scadenza).

In ogni caso, se la cambiale non viene presentata alla scadenza, ogni obbligato cambiario deve versare la

somma dovuta presso la Banca d’Italia.

NON E’ PERMESSO il rifiuto,

Sempre in deroga al diritto comune da parte del portatore, del pagamento

parziale, al fine di tutelare gli obbligati di regresso che rimangono tali solo per il residuo.

PER L’INTERO,

Se vi è pagamento il debitore deve ricevere il titolo, adeguatamente quietanzato dal

PARZIALE, quietanza separata,

portatore; se vi è pagamento il debitore deve comunque farsi rilasciare una

proprio per evitare di ripagare l’intero importo. PER INTERVENTO:

Anche il pagamento della cambiale, al pari dell’accettazione, può avvenire colui che

paga per intervento può essere un terzo o una persona già obbligata cambiariamente (tranne l’accettante),

indicato nel titolo o che interviene spontaneamente. Ovviamente il pagamento per intervento si ha nei

confronti di un solo degli obbligati di regresso e non può essere parziale: con esso vengono liberati tutti gli

obbligati di grado successivo a quello per il quale il pagamento è intervenuto, mentre chi ha pagato può

agire per l’intero importo nei confronti dello stesso e degli altri obbligati di grado anteriore. Se non viene

indicato il soggetto per il quale il pagamento è intervenuto, esso si reputa fatto per il traente.

Se il portatore rifiuta il pagamento per intervento, egli perde il regresso contro i soggetti che sarebbero

stati liberati proprio da tale pagamento.

Le azioni cambiarie

Nell’ipotesi di rifiuto del pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di mancata accettazione, il

individualmente o congiuntamente,

portatore del titolo può agire, nei confronti di TUTTI gli obbligati

cambiari, in maniera diversa a seconda che si tratti di obbligati diretti (emittente, accettante e loro

avvallanti) o di obbligati di regresso (traente, giranti e loro avallanti, nonché accettante per intervento),

sempre al fine di ottenere il pagamento.

azione DIRETTA

Nel caso di non vanno osservate particolari formalità e non vi è termine di decadenza; è

sufficiente rispettare il termine di PRESCRIZIONE DI TRE ANNI, che decorre dalla scadenza della cambiale.

azione cambiaria di REGRESSO,

Nel caso di invece, la situazione cambia notevolmente, essendo necessarie

CONDIZIONI SOSTANZIALI ADEMPIMENTI FORMALI,

delle specifiche e degli in forza degli artt.50 e 51 della

legge cambiaria.

Condizioni sostanziali per l’esercizio dell’azione cambiaria sono:

L’attesa della scadenza se il pagamento non ha avuto luogo;

• Prima della scadenza:

• Il rifiuto parziale o totale dell’accettazione;

o Il fallimento del trattario o dell’emittente o del traente in caso di cambiale non accettabile.

o 52

Nelle ipotesi di fallimento, per l’esercizio del regresso è sufficiente la relativa sentenza dichiarativa.

Negli altri casi, invece, l’azione di regresso è subordinata alla preventiva constatazione del rifiuto

PROTESTO,

dell’accettazione o del pagamento tramite un atto definito come il quale deve essere ELEVATO

nei termini previsti per l’accettazione o il pagamento (per mancato pagamento entro i due giorni feriali

LEVATA DEL PROTESTO

successivi alla scadenza della cambiale). Se non si ha nei termini indicati, il

DECADE

portatore dalle azioni di regresso. Il titolo cambiario stesso, tuttavia, può prevedere la clausola

SPESE” PROTESTO”,

“SENZA o “SENZA inserita ad opera del traente, del girante o dell’avallante, con cui il

portatore viene dispensato dal protesto. Anche in presenza di tale clausola, però, il portatore deve SEMPRE

AVVISO

e COMUNQUE dare della mancata accettazione o del mancato pagamento al proprio girante e ai

rispettivi avallanti, entro 4 giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della presentazione

(se la cambiale è senza protesto).

Se non si procede all’avviso NON si decade dal regresso, ma si devono gli eventuali danni, sempre nel limite

AVVISO”.

della cambiale. Anche l’onere di avviso è derogabile tramite la clausola “SENZA

Se nei rapporti interni, al di là della suddivisione tra obbligati diretti e di regresso, il portatore del titolo può

agire congiuntamente o disgiuntamente verso ognuno di questi soggetti, nei rapporti interni assume

rilevanza il “grado di obbligato cambiario”, al fine di regolare i rapporti fra gli stessi: l’obbligato cambiario

che effettua il pagamento, come già anticipato, può rifarsi per l’intero importo pagato, oltre che per gli

interessi e le spese, sugli obbligati di grado anteriore, mentre vengono liberati automaticamente quelli di

grado successivo. Colui che ha pagato ha pertanto diritto a ricevere il titolo dal portatore, adeguatamente

quietanzato o col protesto, e ricevendolo egli acquista i diritti cambiari nei confronti degli altri obbligati di

grado anteriore, sebbene non siano a lui opponibili le eccezioni personali dapprima contestabili al

portatore.

Chi ha pagato, tuttavia, non ha azione cambiaria nei confronti degli obbligati di pari grado, per esempio dei

coavallanti, potendo agire contro gli stessi SOLO in via extra-cambiaria, secondo le norme di diritto comune

inerenti le obbligazioni solidali.

L’azione di regresso del portatore del titolo si prescrive in UN ANNO, decorrente dalla data del protesto

levato o dalla scadenza in presenza della clausola “senza spese”.

L’azione di regresso del solvens (di colui che ha pagato e adesso deve rifarsi sugli altri obbligati) si

prescrive, invece, in 6 mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata

proposta contro di lui.

Segue: Il protesto PROTESTO:

Quindi, per conservare le azioni di regresso, il portatore del titolo deve elevare il si tratta di un

ATTO AUTENTICO con cui viene constatata la mancata accettazione o il mancato pagamento da parte

dell’obbligato in via principale, ossia dell’emittente (nel pagherò cambiario) o del trattario (nella cambiale

tratta). Per elevare il protesto, il portatore deve presentare il titolo e abilitati a tale operazione sono i

notai, ufficiali giudiziari segretari comunali.

gli o, in mancanza, i Notai e ufficiali giudiziari possono

PRESENTATORI,

avvalersi anche della collaborazione dei soggetti nominati dal presidente della corte

d’appello, veri e propri pubblici ufficiali, i quali presentano il titolo e ricevono il pagamento dal debitore,

oppure ne constatano UFFICIALMENTE il mancato pagamento. Solo successivamente è possibile

53 DI PROTESTO,

provvedere, ad opera del notaio o dell’ufficiale giudiziario, alla stesura dell’ATTO

sottoscritto dal presentatore. Il protesto va annotato sulla cambiale o va realizzato con atto separato, in cui

viene trascritto il titolo e di cui si fa menzione nella cambiale. Il protesto è a tutti gli effetti un atto

pubblico.

Solo i protesti per mancato pagamento (non quelli per mancata accettazione) sono soggetti a pubblicità

legale, curata dalle Camere di commercio: mensilmente alle stesse viene trasmesso l’elenco dei protesti

REGISTRO INFORMATICO DEI PROTESTI.

per la pubblicazione nel Il protesto, una volta pubblicato nel

SOLO dopo 5 anni,

registro, viene cancellato anche se il debitore adempiente entro 12 mesi dalla levata del

CANCELLAZIONE

protesto può ottenere, tramite istanza alla Camera di commercio, la immediata. Se il

debitore adempie le prestazioni per le quali il protesto è stato elevato oltre i 12 mesi e qualora egli non

RIABILITAZIONE

abbia altri protesti, può chiedere al presidente del tribunale la trascorso un anno dal

protesto. Tanto la riabilitazione, quanto la cancellazione, fanno si che il protesto si consideri come MAI

AVVENUTO.

Il protesto può essere sostituito anche da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del

pagamento, datata e sottoscritta dal trattario e soggetta a pubblicità legale.

Segue: Il processo cambiario. Le eccezioni

Al fine di consentire al creditore il recupero quanto più rapido possibile della somma che gli spetta, la legge

REGIME PROCESSUALE PARTICOLARE.

prevede per l’azione cambiaria, tanto diretta quanto di regresso, un

Anzitutto, se la cambiale è ab origine in regola con il bollo, essa vale come TITOLO ESECUTIVO: ciò snellisce

di molto il procedimento di recupero della somma spettante al creditore, proprio perché non è necessaria

una sentenza di condanna. L’esecuzione deve essere comunque preceduta dal PRECETTO, un'intimazione

volta a far adempiere un obbligo risultante da un titolo esecutivo, che costituisce appunto la fase

preliminare dell'esecuzione forzata e che deve contenere la trascrizione della cambiale o del protesto. Se vi

è OPPOSIZIONE del debitore al precetto, l’esecuzione continua ugualmente e la sospensione può essere

concessa dal giudice SOLO se il debitore disconosce la propria firma o la rappresentanza o adduce gravi e

fondati motivi, ma in tal caso gli viene comunque imposta una cauzione.

Il portatore della cambiale con regolare bollo può ugualmente avvalersi, in alternativa, di un ordinario

procedimento di cognizione volto ad ottenere una sentenza di condanna, mentre può scegliere

ESCLUSIVAMENTE questa via se la cambiale è stata regolarizzata solo in un secondo momento (non aveva il

bollo inizialmente). PROCEDIMENTO MONITORIO,

Accanto al procedimento di cognizione, può essere avviato anche un al fine

DECRETO INGIUNTIVO

di ottenere un provvisoriamente esecutivo, che consente al creditore di far iscrivere

ipoteca giudiziale sui beni del debitore. In caso di opposizione del debitore si avvia il procedimento

ordinario di cognizione.

Nel procedimento ordinario di cognizione (avviato direttamente dal portatore del titolo o conseguenza

dell’opposizione al precetto o al decreto ingiuntivo), su istanza del creditore, può essere comunque emessa

SENTENZA PROVVISORIA DI CONDANNA

una qualora le eccezioni opposte dal debitore richiedano una

LUNGA INDAGINE (il creditore, però, versa una cauzione).

54

Le eccezioni opponibili nel processo cambiario sono le stesse previste per i titoli di credito in generale e

REALI, PERSONALI,

pertanto si suddividono in se opponibili a qualsiasi portatore, e se opponibili solo ad un

OGGETTIVE,

determinato portatore. Per la cambiale, però, è prevista un’ulteriore distinzione tra eccezioni

SOGGETTIVE,

opponibili DA tutti i debitori, ed eccezioni opponibili solo da alcuni debitori. Praticamente,

al quale

con la distinzione tra eccezioni reali e personali si prende in considerazione il portatore del titolo

le stesse sono opponibili, mentre con la differenziazione tra eccezioni oggettive e soggettive si

che possono opporle.

considerano gli obbligati Possiamo agevolmente comprendere che un’eccezione può

essere reale e soggettiva (difetto di capacità), reale ed oggettiva (mancanza dei requisiti di forma della

cambiale), personale e soggettiva (se riguardante lo specifico rapporto tra QUEL portatore e QUEL

particolare obbligato), nonché personale ed oggettiva (pagamento della cambiale non risultante dal titolo).

Le azioni extracambiarie

Abbiamo avuto modo di capire che alle spalle di una cambiale vi è sempre un rapporto causale:

l’emittente, nel pagherò cambiario, rilascia la cambiale proprio per sanare un debito nei confronti del

prenditore; stessa cosa fa, nella cambiale tratta, il traente, seppur passando attraverso l’accettante verso

cui ha un credito. Allo stesso modo, anche il girante effettua la girata, trasferendo così la cambiale, proprio

in forza di un preesistente rapporto causale, rapporto che non si estingue, almeno che non si provi che il

rilascio della cambiale abbia prodotto “novazione” (la novazione, ricordiamolo, è uno dei “modi di

estinzione del rapporto obbligatorio diversi dall’adempimento”, tramite il quale il rapporto si estingue

perché le parti, in forza del proprio animus novandi, hanno deciso di dar luogo ad un NUOVO rapporto

obbligatorio, diverso e sostitutivo da/di quello precedente). AZIONI

Per questo motivo il possessore della cambiale può esperire, oltre alle azioni cambiarie, anche delle

EXTRACAMBIARIE, CAUSALE,

prima fra tutte l’AZIONE ovviamente nei confronti del debitore diretto,

quello del rapporto causale da cui è nata la necessità di emettere/girare la cambiale.

Occorre, però, tutelare anche il debitore, per evitare che egli si ritrovi a pagare due volte, ossia a pagare la

cambiale e poi a pagare per il rapporto causale. E’ necessario, inoltre, permettere allo stesso debitore di

esercitare le azioni cambiarie nei confronti degli obbligati di grado anteriore.

Proprio per questi motivi, la legge prevede che per esercitare l’azione causale occorra:

A. Accertare la mancata accettazione o il mancato pagamento tramite il protesto;

B. Offrire al debitore la restituzione della cambiale, mediante deposito presso la cancelleria del

tribunale (proprio per evitare di esporlo al doppio pagamento);

C. Adempiere le formalità necessarie affinché il debitore possa conservare le azioni di regresso (ad

esempio, dar luogo alla levata tempestiva del protesto).

DECADENZA

Se queste condizioni non vengono rispettate si ha dall’azione causale. La condizione di cui al

punto “A” può non essere rispettata se si tratta di azione causale promossa contro un soggetto a cui non

competono azioni cambiarie di regresso, in quanto non vi è alcun pregiudizio per lo stesso.

Se il portatore, per decadenza o prescrizione, ha perso la possibilità di esercitare le azioni cambiarie e non

DI

possa esercitare alcuna azione causale, la legge lo tutela ugualmente prevedendo l’AZIONE

ARRICCHIMENTO nei confronti del traente, dell’accettante o del girante, nei limiti dell’INGIUSTIFICATO

55

ARRICHIMENTO a suo danno. L’azione, dunque, è esercitabile SOLO verso il soggetto che ha realmente

beneficiato dell’arricchimento e si prescrive in UN ANNO dal giorno della perdita dell’azione cambiaria.

Ammortamento. Duplicati e copie

Per la cambiale vale la medesima disciplina dell’ammortamento esaminata per i titoli di credito in generale

(pagine 40 e 41), salvo per il fatto che il titolo, in caso di opposizione al decreto di ammortamento, non è

necessario che venga depositato.

DUPLICATO

Per della cambiale si intende una riproduzione della stessa rilasciata al portatore dal proprio

girante e contenente la ripetizione autografa di tutte le sottoscrizioni. I duplicati vanno numerati per non

costituire cambiali distinte e possono essere concessi SOLO nell’ipotesi di cambiale tratta.

COPIA

La della cambiale, invece, è una riproduzione del titolo originario effettuata dal portatore.

Le cambiali finanziarie CAMBIALI

La legge 43/1994 ha introdotto un nuovo strumento di finanziamento delle imprese, quello delle

FINANZIARIE. Si tratta di cambiali particolari, attraverso le quali le imprese possono raccogliere

direttamente tra il pubblico capitale di credito a breve termine (finanziamenti a breve termine), senza

sopportare gli eccessivi costi del credito bancario e specialmente se sono impossibilitate ad emettere

obbligazioni.

Prima dell’introduzione delle cambiali finanziarie, la stessa esigenza di finanziamenti agevolati e meno

ACCETTAZIONI BANCARIE,

onerosi era stata colmata attraverso le che prevedevano l’emissione di cambiali

tratte all’ordine in serie, da parte di un’impresa (traente) che ordinava ad una banca (trattario) il

pagamento (con accettazione della banca) di fondi dalla stessa impresa procurati vendendo le cambiali agli

investitori (si passava attraverso degli intermediari finanziari, che facevano da tramite tra impresa e

investitori). Le accettazioni bancarie, però, venivano emesse in serie e pertanto risultavano elusive della

disciplina per l’offerta al pubblico di valori mobiliari. Per questo motivo venne ideato un altro metodo di

POLIZZE DI CREDITO COMMERCIALE,

finanziamento, quello delle semplici dichiarazioni ricognitive del

debito (e non titoli di credito) rilasciate dall’impresa finanziata a quella finanziatrice, che potevano

circolare mediante cessione pro soluto a terzi (pro soluto: il cedente non deve rispondere dell'eventuale

inadempienza, solvibilità, del debitore), con l’impegno del debitore di rinunciare ad opporre ai cessionari

eccezioni diverse da quelle contemplate nella polizza.

Il nuovo istituto della cambiali finanziarie è il rimedio offerto direttamente dal legislatore per i

finanziamenti a breve termine delle imprese. IN SERIE, scadenza minima di tre mesi e massima di 12

Si tratta di titoli di credito all’ordine emessi con

mesi dalla data di emissione, con struttura del “pagherò cambiario”. Sono soggette alle norme di legge

inerenti le cambiali ordinarie, seppur con qualche accorgimento peculiare, in quanto strumento di

finanziamento a breve termine destinato ad essere collocato fra il pubblico dei risparmiatori.

Le cambiali finanziarie sono titoli emessi in serie e non individuali, come le comuni cambiali: vengono,

NUMERO PREDETERMINATO OPERAZIONE DI FINANZIAMENTO

dunque, emesse in per un’UNITARIA a

titolo di mutuo. Hanno tutte la stessa scadenza (all’interno della medesima operazione) ed un taglio

FINANZIARIA”

minimo di 50.000 euro. Nella cambiale va inserita la denominazione “CAMBIALE accanto

56 NULLO.

agli altri requisiti del vaglia cambiario, altrimenti il titolo è In esso vanno indicati anche i proventi

per i prenditori (i risparmiatori), solitamente determinati dalla differenza tra il valore nominale della

cambiale e la minor somma corrisposta all’emittente. Vanno girate esclusivamente con la clausola “SENZA

GARANZIA”, proprio per tutelare il girante in caso di inadempimento dello emittente e non esporlo

all’obbligazione cambiaria.

limiti all’emissione,

Vi sono però dei fissati dal legislatore proprio perché si tratta di strumenti di raccolta

del risparmio fra il pubblico: SOLO le S.p.a., le S.a.p.a. e le cooperative soggette alle norme dettate per le

società per azioni POSSONO EMETTERE cambiali finanziarie e l’ammontare della raccolta fra il pubblico

effettuata mediante le stesse, unitamente a quella realizzata tramite obbligazioni ed altri strumenti

finanziari, non può superare i limiti fissati dall’art.2412 c.c. per l’emissione di obbligazioni (LIMITI

QUANTITATIVI: vedi pagine 123 e 124 della dispensa del Volume 2 di diritto commerciale). Le cambiali

VALORI MOBILIARI

finanziarie sono, inoltre, qualificate come e pertanto soggiacciono alla disciplina

dettata per gli stessi (il taglio minimo, però, è particolarmente elevato e pertanto vi è l’esonero dalla

disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari).

CAPITOLO VENTUNESIMO – L’ASSEGNO BANCARIO

Nozione. Caratteri essenziali

BANCARIO

L’ASSEGNO è un titolo di credito contenente l’ordine incondizionato diretto ad una banca di

pagare a vista una somma di denaro stabilita all’ordine di una determinata persona o al portatore. La

disciplina dei titoli di credito bancari, e pertanto dell’assegno, è contenuta all’interno del r.d.1736/1933,

che ha dato attuazione alla Convenzione di Ginevra del 1931, motivo per cui anche in questo caso, come

già visto per la cambiale, la normativa a riguardo è uguale in molti Paesi europei ed extra-europei.

TRAENTE

L’assegno bancario è redatto dal su appositi moduli prestampati rilasciati allo stesso dalla banca

CARNET

(il di assegni) ed ha la medesima struttura della cambiale tratta, in quanto figurano anche in

questa ipotesi tre soggetti: il traente che dà l’ordine di pagamento alla banca e risponde ex lege del

BANCA-TRATTARIA

mancato pagamento; la alla quale l’ordine è rivolto e che esegue il pagamento; il

PRENDITORE dell’assegno. ASTRATTO, FORMALE ESECUTIVO

Al pari della cambiale tratta, anche l’assegno è un titolo di credito ed

PLURALITA’ DI OBBLIGAZIONI

che incorpora una (quella del traente, dei giranti e dei loro avallanti),

INDIPENDENTI, SOLIDALI DISPOSTE PER GRADI. STRUTTURA

reciprocamente e Quindi, la dell’assegno

bancario è identica a quella della cambiale tratta.

FUNZIONE STRUMENTO DI

Diversa è, invece, la dell’assegno bancario, che si configura come uno

PAGAMENTO, con cui il traente evita l’uso della moneta legale ed utilizza fondi disponibili presso una

banca per pagare i terzi, e NON come uno strumento di credito (la cambiale) con cui il pagamento di un

FISSA

debito viene differito nel tempo. L’assegno bancario, poi, è soggetto ad un’imposta di bollo e non ad

un’imposta proporzionale come la cambiale, motivo per cui non può essere usato per scopi/funzioni

diversi.

Ecco le principali differenze di disciplina dell’assegno bancario rispetto alla cambiale:

Il trattario può essere SOLO una banca;

• 57

Il rapporto di provvista in base al quale viene emesso l’assegno, ossia quello intercorrente tra

• traente e banca, può riguardare SOLO fondi disponibili;

E’ vietata l’accettazione dell’assegno da parte della banca, motivo per cui la stessa non diventa mai

• obbligato principale, né tanto meno può essere girante o avallante;

Per riscuotere l’assegno occorre presentarlo entro un breve termine ed è sempre pagabile A VISTA;

• E’ punito, anche non più penalmente, l’USO ABUSIVO di assegni bancari.

•

I requisiti dell’assegno bancario REQUISITI FORMALI

Una distinzione in materia di assegni bancari che dobbiamo subito attuare è quella tra

DI VALIDITA’ REQUISITI DI REGOLARITA’:

e il difetto dei primi comporta che il titolo NON VALE come

assegno bancario, mentre la mancanza dei secondi comporta semplicemente delle “sanzioni

amministrative pecuniarie”.

REGOLARITA’ dell’assegno bancario:

Sono requisiti di FONDI DISPONIBILI,

L’esistenza presso la banca-trattaria di per una somma almeno pari all’importo

• dell’assegno; CONVENZIONE DI ASSEGNO,

L’esistenza della la quale dà la possibilità al traente di disporre dei

• propri fondi mediante assegno. La convenzione di assegno non esiste in forma autonoma, ma si

configura come “clausola” del conto corrente bancario;

BOLLO,

L’osservanza delle norme sul l’inottemperanza alle quali fa perdere all’assegno la qualità di

• titolo esecutivo. rapporto di conto corrente bancario,

In poche parole, il traente deve avere con la banca un il quale deve

presentare un saldo a favore del cliente: solo in tal modo il traente può emettere un assegno “regolare”

che funge da atto esecutivo del preesistente “mandato a svolgere il servizio di cassa”, assunto dalla banca

NON AUTORIZZATO,

con l’apertura del conto. Se l’assegno risulta in quanto non esistono fondi disponibili

A VUOTO,

presso la banca riconducibili al traente, o nell’ipotesi in cui non vi è un saldo a favore del

traente, si va incontro a sanzioni pecuniarie e sanzioni accessorie, quali il divieto di emettere assegni per

un periodo compreso tra due e cinque anni, l’interdizione dall’esercizio di attività professionale o

imprenditoriale o l’incapacità di contrarre con la pubblica amministrazione (le ultime due sanzioni SOLO nei

casi più gravi). FORMALI di VALIDITA’ dell’assegno:

Sono requisiti

La denominazione di “assegno bancario” (o cheque) espressa nella lingua in cui l’assegno è redatto

• e contenuta all’interno del titolo;

L’ordine incondizionato di pagare una somma di denaro, espressa in lettere e cifre;

• L’indicazione del trattario (solo banche);

• L’indicazione del luogo di pagamento, in mancanza del quale si prende in considerazione il luogo

• indicato accanto al nome del trattario;

La data ed il luogo di emissione dell’assegno;

• La sottoscrizione del traente.

• 58

La maggior parte della dottrina, in assenza di previsioni a riguardo all’interno della legge assegni, ritiene

IN BIANCO,

che sia possibile emettere anche assegni bancari privi di uno dei requisiti di cui sopra, essendo

sufficiente che l’assegno sia completato al momento della presentazione per il pagamento.

Per quanto riguarda la differenza tra requisiti di validità (formali e sostanziali) dell’assegno e requisiti di

validità delle singole obbligazioni, si osservano le norme già viste a riguardo nella trattazione dedicata alla

cambiale, salvo per quanto concerne la “rappresentanza”, in quanto la procura generale, in questo caso,

autorizza SEMPRE il rappresentante ad emettere o girare assegni bancari, anche qualora a rilasciarla sia

stato un soggetto che NON è imprenditore commerciale.

La posizione della banca trattaria

Dato che per l’assegno bancario NON è possibile, come abbiamo già accennato, l’accettazione, ne

in NESSUN CASO

possiamo dedurre che la banca non diventa obbligato cartolare, diretto o di regresso, nei

confronti del portatore del titolo.

La dottrina ha discusso a lungo, invece, sull’esistenza o meno di una responsabilità extracartolare della

banca verso il portatore dell’assegno nel caso in cui quest’ultimo risulti regolare e coperto. La tesi

maggiormente accreditata, e supportata dall’inesistenza di norme a riguardo, risponde a tale interrogativo

sottolineando l’ASSENZA di un obbligo della banca a pagare l’assegno, in quanto si tratta di mera facoltà

della stessa: con l’apertura del conto corrente e l’assunzione del servizio di cassa la banca si obbliga verso il

traente ad onorare gli assegni nei limiti dei fondi disponibili, ma in alcun modo assume un’obbligazione nei

confronti del prenditore, anche perché la convenzione di assegno NON si configura come un contratto a

favore di terzi. Quindi, se la banca non paga un assegno regolare e coperto ne risponde dinanzi al cliente-

traente e non nei confronti del prenditore, verso il quale ha la facoltà MA NON l’obbligo di pagare.

Per tutelare l’aspettativa del portatore dell’assegno esiste, invece, l’istituto del VISTO: esso viene scritto

sull’assegno e firmato dalla banca trattaria ed ha come effetto il semplice “accertamento dell’esistenza dei

fondi e l’impedimento del ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione”,

NON comportando in alcun modo un obbligo di pagamento della banca. Ovviamente se quest’ultima ha

rilasciato un’attestazione falsa (non ci sono fondi disponibili del traente) o lascia che il traente disponga dei

fondi, è chiamata a rispondere del risarcimento del danno. Per il visto è prevista un’imposta di bollo

successiva, che ne ha tra l’altro limitato il già scarso utilizzo. Insignificante successo hanno avuto anche altri

istituti ideati dalla prassi bancaria per offrire al portatore un parziale garanzia extracartolare della banca

BANCARIO A

trattaria contro il rischio dell’emissione di assegni a vuoto: stiamo parlando dell’ASSEGNO

COPERTURA GARANTITA VADEMECUM)

(assegno , il quale reca sul modulo/titolo l’importo massimo per

cui la banca assicura l’esistenza di fondi, che provvede a bloccare in apposito conto speciale (l’importo

stampigliato sul modulo è innalzabile dal traente, ma non vi è assicurazione di esistenza fondi da parte

CARTA ASSEGNI,

della banca per l’importo eccedente quello stampigliato), e della particolare documento

rilasciato dalla banca al correntista, che provvede ad autografarlo, con l’indicazione dell’importo massimo

di ogni assegno per il quale la banca risponde del pagamento e che il terzo prenditore può visionare nel

momento in cui il traente firma l’assegno bancario, al fine di controllare la corrispondenza della firma ed

indicare il numero della carta assegni di riferimento. Entrambi gli strumenti sono in disuso.

BENEFONDI,

Più diffuso è il specie nei rapporti fra banche, il quale consiste nella CONFERMA (per lo più

telefonica) dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta del soggetto (nella maggior

59 BENEFONDI

parte dei casi un’altra banca) a cui il titolo è stato girato per l’incasso. Nell’ipotesi di

INFORMATIVO non nasce alcuna obbligazione extracartolare in capo alla banca trattaria, ma solo una

responsabilità per danni in caso di informazioni false o inesatte, mentre l’obbligazione extracartolare sorge

BENEFONDI CON BLOCCO,

nel momento in cui si tratta di un dove la banca si obbliga a bloccare i fondi

disponibili per l’ammontare dell’assegno.

Circolazione. Avallo

Abbiamo detto in apertura del capitolo che l’assegno bancario è un titolo all’ordine. Dobbiamo ora

AL PORTATORE:

aggiungere che può configurarsi anche come titolo è sufficiente omettere l’indicazione del

prenditore.

La circolazione dell’assegno bancario all’ordine segue le medesime regole analizzate per la cambiale: anche

qui il girante risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. Dobbiamo però sottolineare che

la girata AL trattario vale quietanza di pagamento, estinguendo il titolo, dato che la banca NON PUO’ a sua

volta girare l’assegno e divenire obbligato di regresso.

La circolazione degli assegni al portatore, invece, è regolata dalle norme del codice in materia di titoli al

portatore, mentre la legge assegni si limita a dire che la girata effettuata su un assegno al portatore rende

il girante obbligato di regresso MA non trasforma l’assegno stesso in un titolo all’ordine.

Anche nel caso dell’assegno è prevista la possibilità, sebbene scarsamente adoperata, dell’avallo, la cui

disciplina coincide anche in questo caso con quella della cambiale, sebbene avallante NON possa MAI

essere la banca trattaria.

Il pagamento dell’assegno A VISTA,

L’assegno bancario è sempre pagabile anche in presenza di una post-datazione dello stesso, che

non impedisce al prenditore di presentarlo anticipatamente, né alla banca di pagarlo.

PRESENTATO

In ogni caso, l’assegno, oltre ad essere pagabile a vista, deve essere allo sportello della banca

entro 8 giorni dalla data di emissione,

indicato nel titolo se pagabile nello stesso comune di emissione, o

entro 15 giorni dalla data di emissione, se pagabile in altro comune. Se la presentazione non avviene in

questi termini, la banca può ugualmente pagare l’assegno (salvo che il traente ordini di non pagare), così

come può farlo in caso di morte o sopravvenuta incapacità del traente, MA il prenditore PERDE l’azione di

regresso nei confronti di giranti e avallanti (NON del traente).

Nell’ipotesi di assegno all’ordine, la banca ha l’obbligo di accertare la regolarità della serie di girate sullo

stesso effettuate, oltre a verificare che la firma del traente coincida con quella depositata al momento

dell’apertura del conto corrente (NON deve, invece, verificare l’autenticità delle firme dei giranti) e deve

DILIGENZA DELL’ACCORTO BANCHIERE.

effettuare tali controlli adoperando la Se la banca non adopera la

diligenza professionale richiesta, si espone ovviamente alla responsabilità nei confronti del traente per

aver pagato un assegno con firma falsa o con importo alterato: la presenza di clausole volte a scaricare la

responsabilità di perdita, smarrimento o uso abusivo dei moduli di assegni, contenute all’interno dei

contratti di conto corrente bancario, NON è sufficiente ad esonerare la banca dalle proprie responsabilità.

La banca viene esonerata da qualsiasi responsabilità SOLO dimostrando (quindi grava su di essa l’onere

NON RICONOSCIBILITA’

della prova) la del falso. 60

Segue: Il regresso per mancato pagamento DI

Se la banca trattaria si rifiuta di pagare l’assegno, il portatore del titolo può promuovere l’AZIONE

REGRESSO nei confronti del traente, dei giranti e dei loro avallanti, proprio come avviene nel caso della

cambiale MA con un’unica differenza: PRESENTAZIONE del titolo alla banca entro il termine previsto dalla

legge e constatazione del rifiuto di pagare mediante PROTESTO (o dichiarazione sostitutiva della banca)

NON SERVONO per agire verso il

sono necessarie solo per l’azione contro giranti e loro avallanti, mentre

traente. si prescrive in 6 mesi dal termine di

L’azione di regresso verso il traente, i giranti ed i loro avallanti

presentazione, mentre l’ulteriore azione di regresso dell’obbligato che pagato l’assegno contro gli obbligati

di grado anteriore si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui l’azione è stata

promossa contro di lui.

Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico

Per tutelarsi contro lo smarrimento o il furto dell’assegno, tanto il prenditore quanto il traente possono

clausole al titolo.

apporre alcune SBARRATO,

Partiamo dall’ASSEGNO quel particolare assegno sulla cui faccia anteriore vengono segnate

due “rette parallele”. La sbarratura può essere:

GENERALE, se tra le sbarre non vi è alcuna indicazione o la semplice scritta “banchiere”, ed in tal

• caso l’assegno può essere pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario;

SPECIALE, se tra le due sbarre c’è scritto il nome di un DETERMINATO banchiere, che può essere

• anche il trattario, ed in tal caso l’assegno può essere pagato SOLO a quel determinato (ripetizione

voluta) banchiere o, se si tratta del trattario, ad un suo cliente.

La banca che non rispetta la “sbarratura” risponde, nel limite dell’importo dell’assegno, dei danni al

portatore subiti per effetto di smarrimento o furto: la sbarratura serve proprio ad impedire che a cambiare

l’assegno sia un soggetto NON cliente della banca trattaria. Questo, però, non evita l’acquisto a NON

DOMINO tramite girata del ladro al terzo in buona fede. ACCREDITARE”

La medesima finalità viene perseguita dalla clausola “DA apposta sull’assegno: in tal caso è

vietato il pagamento in denaro, in quanto l’assegno può essere pagato SOLO tramite scritturazioni contabili

(per esempio accreditandolo su un conto o compensandolo con un credito vantato dalla banca), in forza di

un rapporto tra trattario (banca) e portatore del titolo. Tale clausola è poco diffusa nel nostro Paese.

NON TRASFERIBILITA’

Una clausola ben più sicura è quella della dell’assegno: in questo caso l’assegno può

SOLO all’immediato prenditore o accreditato nel suo conto,

essere pagato in quanto non è possibile né la

circolazione per girata, né tramite cessione ordinaria (la girata si ha per non apposta, la cancellazione della

dicitura “non trasferibile” si ha per non avvenuta). Se l’immediato prenditore, però, non vuole cambiare

l’assegno non trasferibile, ha a disposizione un’alternativa: può girarlo per l’incasso ad una banca, il che da

luogo comunque all’estinzione del titolo. OBBLIGATORIAMENTE

Per legge gli assegni bancari (e circolari) di importo superiore a 12.500 euro devono

essere NON TRASFERIBILI, per prevenire operazioni di riciclaggio di denaro sporco.

61

La banca che paga l’assegno non trasferibile a persona diversa dal primo prenditore o dal banchiere

risponde del pagamento,

giratario per l’incasso anche qualora provi di aver adottato tutte le cautele del

caso per identificare il presentatore. Nella medesima maniera risponde la banca girataria per l’incasso che

anticipa l’importo dell’assegno. TURISTICO

Dobbiamo parlare, infine, dell’ASSEGNO (TRAVELLER’S CHEQUE): si tratta di un assegno il cui

traente è una banca, prenditore è un soggetto che magari deve recarsi all’estero e trattaria è un’altra

banca estera o una filiale estera della stessa traente. Viene rilasciato al prenditore in seguito al versamento

di una somma di denaro, in maniera tale da consentirgli di cambiare tale titolo all’estero senza incontrare

DOPPIA FIRMA

problemi di alcun tipo. Sull’assegno viene apposta una del prenditore, una al momento del

rilascio, l’altra al momento del pagamento, in maniera tale che la banca trattaria (o anche il giratario) possa

confrontare le due firme e riscontrare anomalie.

L’ammortamento

Per quanto concerne l’AMMORTAMENTO vale, in materia di assegni bancaria, la medesima disciplina

con qualche accorgimento:

prevista per la cambiale, la procedura di ammortamento è identica tanto per

gli assegni all’ordine, quanto per quelli al portatore; la procedura non vale per gli assegni non trasferibili,

data l’impossibilità di circolare ed in caso di smarrimento/distruzione/furto il prenditore ha diritto a

ricevere un duplicato, comunicando l’avvenimento a traente e trattario.

CAPITOLO VENTIDUESIMO – L’ASSEGNO CIRCOLARE. GLI ASSEGNI SPECIALI

L’assegno circolare

CIRCOLARE PROMESSA INCONDIZIONATA di

L’ASSEGNO è un titolo di credito all’ordine che contiene una

pagamento della banca emittente di pagare A VISTA una somma di denaro. Viene emesso dietro

versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente.

strumento di pagamento,

Anche l’assegno circolare, al pari di quello bancario, è uno diverso però da

struttura del vaglia cambiario

quello bancario perché avente la (e non della cambiale tratta), in quanto

contiene un’obbligazione diretta di pagamento della banca emittente.

L’assegno circolare, dunque, è più sicuro di quello bancario, perché non vi sono dubbi sulla solvibilità

dell’emittente, sebbene il pagamento avvenga pro solvendo, con liberazione del debitore solo dopo la

riscossione. CONDIZIONI DI

Questa tipologia di assegni NON PUO’ MAI essere emessa al portatore ed è soggetta a

REGOLARITA’:

Possono emettere assegni circolari SOLO le banche autorizzate dalla Banca d’Italia;

• L’emissione dell’assegno presuppone obbligatoriamente il versamento in contanti da parte del

• richiedente o il contestuale addebito sul proprio conto corrente, al fine di rendere le somme

disponibili presso la banca;

La banca autorizzata all’emissione deve costituire, presso la Banca d’Italia, una cauzione in titoli a

• garanzia degli assegni circolari, commisurata all’ammontare degli assegni in circolazione, su cui i

portatori dei titoli hanno privilegio speciale. 62

requisiti FORMALI DI VALIDITA’

Sono dell’assegno circolare:

La denominazione “ASSEGNO CIRCOLARE” apposta sul titolo;

• La promessa incondizionata di pagare l’assegno a vista per una determinata somma;

• L’indicazione del prenditore (che può o non può coincidere col richiedente);

• L’indicazione della data e del luogo di emissione;

• La sottoscrizione della banca emittente.

•

Il luogo di pagamento non è richiesto, perché l’assegno circolare può essere cambiato presso qualsiasi

sede o filiale della banca emittente.

All’assegno circolare si applica la disciplina del vaglia cambiario, con alcune differenze:

La girata a favore dell’emittente estingue il titolo;

• La presentazione dell’assegno circolare per ricevere il pagamento entro 30 giorni dall’emissione,

• altrimenti si decade dall’azione di regresso;

La prescrizione triennale decorre dell’azione diretta decorre dall’emissione, non dalla

• presentazione.

Per quanto concerne, invece, l’assegno sbarrato, non trasferibile, da accreditare e turistico, nonché

l’ammortamento, si applica la disciplina dell’assegno bancario, salvo per il fatto che in caso di assegno

circolare non trasferibile, trascorsi 20 giorni dalla denunzia di smarrimento o sottrazione, il prenditore ha

diritto al pagamento da parte della filiale dove ha denunziato il fatto. BANCHE

L’emissione di assegni circolari può essere affidata, dalle banche autorizzate, ad altre

CORRISPONDENTI: l’assegno viene redatto su moduli della banca autorizzata con il “visto” della stessa, per

RAPPRESENTANTE

poi essere emesso e sottoscritto come dalla banca corrispondente (è un sistema

adoperato soprattutto dalle banche di modeste dimensioni).

Gli assegni della Banca d’Italia ASSEGNI SPECIALI

La legge assegni, oltre all’assegno bancario e a quello circolare, disciplina anche alcuni

emessi dalla Banca d’Italia e dai Banchi di Napoli e Sicilia.

VAGLIA CAMBIARIO della Banca d’Italia,

Partiamo dal avente la stessa struttura del vaglia cambiario e

soggetto alle medesime norme dettate per l’assegno circolare: è un titolo di credito all’ordine contenente

la promessa incondizionata della Banca d’Italia di pagare a vista una somma determinata, rilasciato dietro

versamento in contanti, riscuotibile presso qualsiasi filiale ed utilizzato per i pagamenti della pubblica

amministrazione e per l’estinzione di titoli di spesa dello Stato.

BANCARIO della Banca d’Italia,

Particolare, poi, è l’ASSEGNO titolo all’ordine il cui traente è una banca

LIBERO

corrispondente della Banca d’Italia e trattario è la Banca d’Italia stessa. Viene definito quando è

PIAZZATO

pagabile presso qualsiasi filiale e quando è pagabile esclusivamente presso una determinata

filiale della Banca d’Italia. Questo è lo schema: il richiedente versa denaro in contanti presso una banca

corrispondente, che emette l’assegno in qualità di traente e versando un’idonea garanzia presso la Banca

d’Italia, indicata come trattaria (che deve pagare). Si applica la disciplina dell’assegno bancario, salvo per

l’ammortamento per cui si applica quella del vaglia cambiario.

63 FEDE DI CREDITO

Ultimo titolo speciale, simile all’assegno circolare ed oggi in disuso, è la (anche detta

POLIZZINO), che può essere emessa dai Banchi di Napoli e Sicilia: si tratta di un titolo all’ordine contenente

la promessa del Banco di pagare a vista una somma determinata presso qualsiasi filiale; la girata, però, può

contenere l’indicazione di una causale per cui il pagamento è disposto, fungendo da prova del pagamento

per quella specifica causale, o può subordinare il pagamento a determinate condizioni, sospendendolo sino

a quando esse non si verificano, sebbene il titolo possa circolare nel frattempo.

PARTE TERZA – LE PROCEDURE CONCORSUALI

CAPITOLO VENTITREESIMO – LA CRISI DELL’IMPRESA COMMERCIALE

Crisi dell’impresa e procedure concorsuali

All’interno della vita di un’impresa è possibile che si verifichino degli eventi tali da sconvolgere la situazione

economica e patrimoniale dell’imprenditore, provocando un vero e proprio dissesto. Questa situazione

non determina soltanto la crisi dell’impresa ma coinvolge anche altri soggetti: anzitutto i creditori della

stessa, che il più delle volte sono anch’essi imprenditori (pensiamo ai fornitori o alle banche) e rischiano,

pertanto, una propria crisi dettata dal mancato recupero, totale o parziale, del credito concesso; in

secundis tutte le persone che ruotano attorno al mondo dell’impresa, primi fra tutti i lavoratori dipendenti,

che rischiano di perdere il proprio posto di lavoro.

I mezzi di tutela individuali dei creditori risultano, a questo punto, del tutto insufficienti (pensiamo

all’azione esecutiva individuale sui beni del debitore), proprio perché occorre tutelare una MASSA di

creditori NON in merito a singoli inadempimenti, ma riguardo ad una situazione che coinvolge l’intero

patrimonio del debitore, tra l’altro cercando di recuperare l’impresa stessa qualora ciò sia possibile.

Il legislatore del ’42, a tal proposito, decise di affidare la sistemazione del dissesto di imprenditori agricoli e

piccoli imprenditori commerciali agli strumenti di diritto comune (procedura esecutiva individuale) e di

introdurre per gli imprenditori commerciali NON piccoli delle apposite procedure, denominate

PROCEDURE CONCORSUALI. fallimento, concordato preventivo liquidazione

Le procedure concorsuali sono attualmente cinque: e

coatta amministrativa, LEGGE FALLIMENTARE,

introdotte dalla r.d.267/1942, l’amministrazione

straordinaria, straordinaria

introdotta dalla L.95/1979 e rivista dal D.lgs.270/1999, e l’amministrazione

accelerata per le imprese di maggiori dimensioni, aggiunta con il D.L.347/2003 (convertito in legge con la

39/2004). E’ venuta meno, invece, nel 2006 l’amministrazione controllata.

GENERALITA’,

Unici caratteri comuni a tutte le procedure concorsuali sono la in quanto esse coinvolgono

TUTTO COLLETTIVITA’,

il patrimonio dell’imprenditore e non singoli beni, e la in forza del fato che in tali

TUTTI

procedure vengono coinvolti i creditori, a cui si cerca, almeno in linea generale, di assicurare la

parità di trattamento (par condicio creditorum), ripartendo fra tutti le conseguenze patrimoniali del

dissesto dell’imprenditore.

Le singole procedure concorsuali

Ovviamente la crisi che affligge l’impresa può essere di diverso tipo, superabile o invalicabile, così come

differenti possono essere le imprese che vertono in stato di dissesto, in quanto si può trattare di imprese

esercenti particolari attività o di grandissime dimensioni. Per tutti questi motivi nasce l’esigenza di

64

differenziare le varie procedure concorsuali, in maniera tale da adottare la procedura consona al caso

concreto e tutelare in maniera migliore le esigenze collettive.

Se è vero, infatti, che le procedure sono tutte collettive e generali, è altrettanto vero che a variare tra le

stesse sono i presupposti soggettivi ed oggettivi di applicazione, così come le finalità perseguite e le

autorità, giudiziaria o amministrativa, competenti.

Partiamo dal fallimento, che è la procedura concorsuale per antonomasia, il “prototipo” delle procedure

concorsuali, come le definisce il testo. Si tratta di una procedura giudiziaria volta a liquidare il patrimonio

dell’imprenditore insolvente e a ripartirne il ricavato fra i creditori. Nella sua concezione originaria, il

fallimento associava la sorte dell’imprenditore alla disgregazione del complesso aziendale, senza neanche

prendere in considerazione l’ipotesi che il secondo (l’azienda) potesse continuare a fruttare e a vivere in

capo ad un diverso imprenditore, magari più abile o semplicemente più facoltoso e pertanto pronto a far

rinascere, recuperandone produttività e redditività, quel particolare complesso di beni. Il fallimento,

inoltre, si configurava come una procedura che, nell’intento di tutelare meglio i creditori, finiva per

soddisfarli in maniera inadeguata e lenta. Inoltre, la disciplina originaria appariva non solo poco rapida e

confusionaria, ma anche ricca di norme contrarie al principio costituzionale del diritto di difesa del debitore

e degli altri soggetti coinvolti.

Allo stesso modo, anche il concordato preventivo e l’amministrazione controllata non riuscivano a

garantire un risultato migliore del fallimento, configurandosi il più delle volte come un’anticamera dello

stesso.

Il vecchio concordato preventivo, infatti, presupponeva l’insolvenza dell’imprenditore, ma evitava il

fallimento nell’ipotesi di impresa avente determinati requisiti di meritevolezza e capace di garantire ai

creditori il pagamento di gran parte di quanto loro dovuto (almeno il 40%). Erano necessari, però, il

consenso di una maggioranza qualificata di creditori e la valutazione della convenienza dell’operazione da

parte del tribunale. Il vecchio concordato, tra l’altro, non permetteva in alcun modo la conservazione

dell’impresa e la continuazione dell’attività produttiva, prevedendo semplicemente una procedura di

liquidazione dell’intero patrimonio ad opera dello stesso imprenditore o dei creditori, sotto il controllo

dell’autorità giudiziaria. Finiva, il più delle volte, per trasformarsi in fallimento, proprio per l’incapacità di

far fronte alla percentuale di recupero promessa.

L’amministrazione controllata, invece, mirava alla conservazione dell’impresa in situazione di temporanea

difficoltà, prevedendo una moratoria nei pagamento concessa dai creditori per un massimo di due anni e la

continuazione, in tal periodo, dell’attività produttiva, al fine di risanare l’impresa stessa e soddisfare

integralmente i creditori. In realtà, anche tale procedura non faceva altro che differire il ricorso al

fallimento, in quanto quasi mai l’imprenditore riusciva a riprendersi, anche per il ricorso NON tempestivo

alla procedura in questione.

La legge fallimentare, proprio per l’insufficienza della propria formulazione originaria, è stata oggetto di

riforma dapprima con il D.L.35/2005 (convertito con L.80/2005), che ha provveduto a ridisegnare il

concordato preventivo, in seguito con il D.lgs.5/2006, che ha innovato la disciplina del fallimento e

soppresso l’amministrazione controllata, in un terzo momento con il D.lgs.169/2007, che ha corretto le

precedenti riforme e ultimamente con il D.L.78/2010, convertito in legge con la L.122/2010.

65

Le modifiche saranno prese in considerazione nella trattazione delle specifiche procedure concorsuali,

mentre per il momento è sufficiente fare qualche accenno.

Il NUOVO concordato preventivo non presuppone più l’insolvenza dell’imprenditore, né tanto meno

richiede il possesso di requisiti di meritevolezza, essendo sufficiente la situazione di crisi dell’impresa.

Inoltre la nuova disciplina del concordato prevede la possibilità di perseguire la “liquidazione di tutto il

patrimonio”, come il vecchio concordato, o la prosecuzione dell’attività produttiva, assorbendo la funzione

dell’amministrazione controllata. Gli atti compiuto in esecuzione del concordato preventivo, tra l’altro, non

sono più soggetti a “revocatoria”: chi concede credito all’impresa in crisi, dunque, NON rischia più di dover

restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere le garanzie sui beni del debitore (come avveniva in

passato). Lo stesso vale per gli atti in esecuzione di accordi di ristrutturazione dei debiti o di piani di

risanamento avvenuti fuori dal concordato.

Nei confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico

(come quella bancaria) e sono sottoposte a vigilanza governativa, in luogo del fallimento trova applicazione

la “liquidazione coatta amministrativa”: si tratta di una procedura che, al pari del fallimento, porta

all’eliminazione dell’impresa, alla disgregazione del patrimonio aziendale e al soddisfacimento paritario dei

creditori ma, differentemente dal fallimento, non viene condotta dall’autorità giudiziaria, bensì da quella

amministrativa, oltre al fatto che può essere disposta anche per motivi diversa dall’insolvenza, come

avviene in caso di gravi irregolarità nella gestione.

Nel 1979 è stata introdotta, inoltre, una nuova procedura concorsuale, l’amministrazione straordinaria,

volta contemporaneamente al salvataggio dell’impresa, con conseguente conservazione dei posti di lavoro,

e al soddisfacimento dei creditori. La disciplina originaria, però, non ha mai dato i frutti sperati,

soventemente mantenendo in vita organismi produttivi senza possibilità di ripresa/recupero.

A tal fine la disciplina è stata rivista nel 1999 e ne è conseguita una procedura concorsuale mista,

giudiziaria e amministrativa, suddivisa in due fasi: la prima fase viene aperta dall’autorità giudiziaria con la

dichiarazione dello stato d’insolvenza e l’ammissione, solo eventuale, dell’imprenditore

all’amministrazione straordinaria, in quanto occorre prima accertare se vi sono o meno concrete possibilità

di ripresa, altrimenti si dichiara il fallimento. Nella seconda fase interviene l’autorità amministrativa

(Ministero dello sviluppo economico), la quale gestisce la procedura, affidando la continuazione

dell’attività d’impresa prima ad un commissario giudiziale e poi ad un commissario straordinaria di nomina

ministeriale, il quale provvede ad attuare un programma di soddisfacimento dei creditori cedendo beni

aziendali entro un anno o prevedendo un programma di risanamento non superiore a due anni. Se, nel

corso della procedura, gli obiettivi risultano irrealizzabili, l’amministrazione straordinaria si converte in

fallimento.

La fase di apertura di questa procedura, inerente l’accertamento giudiziario dei requisiti di ammissione,

risulta troppo lenta e macchinosa: il commissario straordinario non riesce ad insediarsi tempestivamente

per far fronte da subito alla crisi dell’impresa e ciò, in casi come quello della Parmalat, risulta essere un

grosso limite. E’ proprio in seguito a quel caso che il legislatore, con il D.L.347/2003, ha introdotto regole

specifiche per le imprese di maggiori dimensioni, dando vita ad un’amministrazione straordinaria

accelerata, la quale prevede l’immediata ammissione dell’impresa all’amministrazione da parte del

Ministero dello sviluppo economico su richiesta dell’impresa stessa, al fine di realizzare “immediatamente”

66

un piano di risanamento. Solo in un secondo momento interviene l’autorità giudiziaria per verificare

l’insolvenza del debitore MA NON l’esistenza di effettive capacità di recupero.

CAPITOLO VENTIQUATTRESIMO – IL FALLIMENTO

A) LA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO

I presupposti del fallimento

PRESUPPOSTI

Sono per la dichiarazione del fallimento:

qualità di imprenditore commerciale del debitore,

La presupposto “soggettivo”, in merito al quale

• il fallimento subisce due limitazioni, una inerente la sostituzione dello stesso con la liquidazione

coatta amministrativa per alcuni imprenditori individuati da leggi speciali (come le imprese bancarie

e le Sim), l’altra riguardante la sostituzione del fallimento con l’amministrazione straordinaria delle

grandi imprese in stato di insolvenza, se ne ricorrono i presupposti;

stato d’INSOLVENZA dell’imprenditore,

Lo primo presupposto “oggettivo”, che si verifica nel caso

• non sia più in grado (in maniera irreversibile) di soddisfare regolarmente le

in cui “l’imprenditore

proprie obbligazioni”. INDICI RIVELATORI dello stato d’insolvenza sono l’INADEMPIMENTO delle

obbligazioni, il pagamento con mezzi anormali (prestiti usurai, per esempio), la fuga o la latitanza

dell’imprenditore, la chiusura dei locali commerciali, il trafugamento dell’attivo ed altri

comportamenti similari. Quindi INADEMPIMENTO e INSOLVENZA sono due concetti distinti: il primo

è un possibile indice di insolvenza, il secondo riguarda la situazione patrimoniale del debitore, il

quale può vertere ugualmente in uno stato d’insolvenza adempiendo tutte le proprie obbligazioni,

tramite mezzi volti a mascherare l’insolvenza stessa (magari perché ricorre agli usurai per pagare),

mezzi che, intervenuto il fallimento, sono puniti come reati di “bancarotta semplice”. Allo stesso

modo l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente (magari perché non paga

per negligenza o per TEMPORANEA DIFFICOLTA’, la quale non comporta il fallimento, ma può

essere presupposto del concordato preventivo). L’insolvenza, infatti, è una situazione NON

TRANSITORIA, che può anche NON coincidere con lo “squilibrio patrimoniale”, ossia con

l’eccedenza delle passività rispetto all’attivo: se l’imprenditore ispira ancora fiducia, ottenendo

credito per pagare i debiti in scadenza, egli non è insolvente.

La presenza di inadempimenti complessivamente superiori all’importo fissato dalla legge: per

• dichiarare il fallimento occorrono SIA l’inadempimento SIA l’insolvenza, altrimenti si preferisce

sempre dare un’altra opportunità all’imprenditore. Un tempo, per le insolvenze di modesta entità,

con passività non superiori a 1.500.000 LIRE, era previsto un procedimento sommario, più rapido e

veloce, per dichiarare il fallimento, anche se i tribunali tendevano a non dichiararlo; la riforma del

2006 ha accolto tale orientamento ed ha eliminato il procedimento sommario, prevedendo però

l’IMPOSSIBILITA’ di dar luogo al fallimento in caso di debiti SCADUTI E NON PAGATI di ammontare

inferiore a 30.000 euro: in tal caso il debitore resta esposto solo alle azioni individuali dei creditori;

Il superamento di limiti dimensionali fissati dall’art.1 comma 2 legge fallimentare (con tali limiti,

• ricordiamolo, il D.lgs.167/2007 fissa la definizione di piccolo imprenditore): si tratta di limiti

patrimoniali e reddituali fissati dalla legge. L’imprenditore commerciale NON E’ SOGGETTO A

FALLIMENTO se dimostra il possesso dei seguenti requisiti:

67

aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o

o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare

complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito

o dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;

avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

o

I valori in questione sono aggiornabili triennalmente con decreto del Ministro della giustizia sulla

base delle variazioni degli indici Istat dei prezzi al consumo, per adeguarli alla svalutazione

monetaria. Se SOLO UNO di questi limiti viene oltrepassato, l’imprenditore è soggetto al fallimento.

Il fallimento dell’imprenditore cessato e defunto

Tanto la cessazione dell’attività d’impresa, quanto la morte dell’imprenditore non impediscono in alcun

modo la dichiarazione di fallimento. Già nello studio della prima parte di diritto commerciale (commerciale

ENTRO UN ANNO DALLA

uno) si è avuto modo di osservare come il fallimento possa essere dichiarato

CANCELLAZIONE dal registro delle imprese e come sia possibile, per il pubblico ministero e per i creditori,

nel caso di impresa individuale e di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi, DIMOSTRARE che

SUCCESSIVAMENTE alla cancellazione,

l’attività d’impresa sia cessata così da posticipare il momento da cui

decorre il termine annuale. Vi deve essere ovviamente insolvenza entro l’anno successivo o prima di tali

eventi.

Anche l’erede dell’imprenditore defunto può chiedere il fallimento, purché l’eredità non si sia già confusa

SENZA beneficio d’inventario.

col proprio patrimonio in forza di un’accettazione Se, invece, la

dichiarazione di fallimento del defunto è stata chiesta da altri soggetti legittimati, diversi dall’erede, la

confusione col patrimonio di quest’ultimo non si verifica (anche se ha accettato senza beneficio di

inventario), in maniera tale che sui beni del defunto si possano rifare solo i creditori dello stesso, mentre

sui beni dell’erede si possono rifare i propri creditori personali ed anche quelli del defunto, in base

all’accettazione pura e semplice dell’eredità. Praticamente all’erede conviene sempre accettare con

beneficio d’inventario, onde evitare problemi, anche se la procedura prosegue ugualmente nei suoi

DOPO

confronti se l’imprenditore muore la dichiarazione di fallimento. In caso di più eredi, essi devono

designarne uno che li rappresenti nella procedura, altrimenti provvede il giudice delegato.

La dichiarazione di fallimento

dichiarato:

Il fallimento può essere

Su ricorso di uno o più creditori, senza la necessità che si tratti di credito riguardante l’attività di

• impresa e senza la necessità di addurre prove dimostranti i presupposti del fallimento, in quanto la

PROCESSO

mancanza delle stesse non giustifica di per sé il rigetto della domanda, trattandosi di un

INQUISITORIO, in cui il giudice non incontra alcun limite nell’acquisizione di prove;

Su richiesta del debitore: si tratta di una facoltà dell’imprenditore, sfruttata per evitare azioni

• esecutive individuali, ma diventa un obbligo nel momento in cui l’inerzia provoca l’aggravamento

del dissesto. Il debitore, in tal caso, deve depositare presso la cancelleria del tribunale le scritture

contabili e fiscali obbligatorie degli ultimi tre esercizi (o di tutti gli esercizi se l’impresa è stata

costituita meno di tre anni prima), uno stato estimativo delle proprie attività, l’indicazione dei ricavi

68

lordi degli ultimi tre esercizi e l’elenco dei creditori, con indicazione dei relativi crediti, e dei titolari

di diritti reali o personali su cose in suo possesso, con la precisazione delle cose in questione e dei

titoli da cui i diritti nascono. In tal modo il tribunale viene agevolato nell’accertamento dei

presupposti per dar luogo all’apertura della procedura;

Su istanza del pubblico ministero, il quale non ha solo il potere MA anche il dovere di chiedere il

• fallimento SE l’insolvenza risulta da fatti configuranti reati fallimentari (pensiamo al trafugamento

dell’attivo o alla latitanza), proprio al fine di promuovere l’azione penale anche prima della

dichiarazione di fallimento, ma con condanna (penale) solo successiva alla stessa dichiarazione.

Con la riforma del 2006 è venuto meno il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento, in quanto

il giudice deve essere sempre terzo ed imparziale rispetto alle parti in giudizio, anche se conserva il potere,

qualora riscontri nel corso di un procedimento civile l’insolvenza dell’imprenditore, di segnalarla al

pubblico ministero, che ha il potere-dovere di chiedere il fallimento. SEDE

Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la

PRINCIPALE dell’impresa, ossia il centro di direzione e amministrazione. Se la sede viene trasferita

nell’anno precedente alla domanda di trasferimento, competente resta il tribunale del luogo dove si

trovava precedentemente la sede effettiva. Per le società la sede principale è quella indicata nell’atto

costitutivo e risultante dal registro delle imprese, ma se vi è discordanza tra sede reale e sede effettiva,

competente è il tribunale del luogo dove si trova realmente il centro amministrativo della società. Se il

tribunale adito si dichiara incompetente, la procedura viene trasferita immediatamente al tribunale

competente MA restano VALIDI tutti gli atti precedentemente compiuti (quindi anche la dichiarazione di

fallimento del giudice incompetente resta valida); il tribunale dichiarato competente può accettare la

designazione, nominando un nuovo curatore ed il giudice delegato, oppure può promuovere d’ufficio il

REGOLAMENTO DI COMPETENZA, lasciando decidere alla Cassazione su chi sia realmente competente.

Qualora la sede dell’impresa si trovi all’estero, ciò non esclude che il fallimento possa essere dichiarato

anche in Italia laddove l’imprenditore ha la propria sede secondaria; se vi è già dichiarazione di fallimento

all’estero non è comunque preclusa una pari dichiarazione in Italia, almeno che gli accordi internazionali e

comunitari non prevedano diversamente. Se dopo la presentazione della domanda la sede viene trasferita

PERPETUATIO IURISDICTIONIS,

all’estero, in forza del principio della la giurisdizione italiana NON viene

meno.

Secondo la vecchia disciplina fallimentare, antecedente alla riforma del 2006, la procedura di fallimento

doveva essere quanto più veloce possibile: sulla domanda di fallimento il tribunale si pronunciava in

camera di consiglio e con rito sommario, senza neanche l’obbligo di ascoltare l’interessato, e l’ordinario

procedimento di cognizione si aveva SOLO in un secondo momento, quando dopo la decisione

l’imprenditore presentava opposizione dinanzi al medesimo tribunale che lo aveva dichiarato fallito. Nel

frattempo, tuttavia, la procedura proseguiva, in quanto non si aveva sospensione della sentenza, e

pertanto il debitore poteva ritrovarsi a vedere accolta l’opposizione e revocato il fallimento, ma fatti salvi

gli effetti degli atti compiuti dagli organi fallimentari: in poche parole si ritrovava ad aver ragione MA senza

il proprio patrimonio, o parte dello stesso, già liquidato. Già nel 1970 la Corte costituzionale era

intervenuta sancendo l’OBBLIGATORIETA’ dell’audizione dell’imprenditore durante l’ISTRUTTORIA

PREFALLIMENTARE, al fine di garantirgli il sacrosanto diritto di difesa, ma solo con la riforma del 2006 la

disciplina in materia (di istruttoria prefallimentare) è cambiata realmente, contemperando l’interesse ad

un rito veloce con il principio del contraddittorio e del diritto di prova.

69

Chiariamo subito che la riforma del 2006 non ha stravolto del tutto la disciplina dell’istruttoria

prefallimentare: sulla richiesta di fallimento il tribunale decide sempre attraverso un

RITO/PROCEDIMENTO SPECIALE, in camera di consiglio e può delegare lo svolgimento dell’istruttoria ad

un “giudice relatore”, in quanto solo la decisione finale deve essere assunta collegialmente. Debitore e

creditori, però, vanno obbligatoriamente sentiti in udienza e la convocazione va loro notificata con un

preavviso di almeno 15 giorni, per consentire agli stessi di preparare la propria difesa o di presentare

memorie , documenti e relazioni tecniche. Partecipa anche il pubblico ministero se è stato egli a presentare

istanza di fallimento. INQUISITORI,

Il tribunale, come già anticipato, ha poteri ossia può compiere d’ufficio tutte le indagini

necessarie e raccogliere tutte le prove che ritiene opportune, avvalendosi anche dell’ausilio della polizia

giudiziaria e di quella tributaria: è il tribunale ad ordinare al debitore di depositare i bilanci degli ultimi tre

esercizi, accompagnati da una situazione patrimoniale-economica-finanziaria aggiornata. Questo non

preclude alle parti di nominare propri consulenti tecnici e di proporre l’ammissione di ulteriori prove. E’

CAUTELARI CONSERVATIVI

sempre il tribunale, poi, ad emettere provvedimenti o per salvaguardare il

patrimonio o l’impresa per tutta la durata dell’istruttoria prefallimentare, provvedimenti che vengono

meno in caso di “rigetto” della domanda di fallimento o sulla cui conservazione si pronuncia, se la

procedura viene aperta, la sentenza di fallimento. Con la riforma del 2006 i tempi dell’istruttoria

prefallimentare si sono notevolmente allungati, proprio per tutelare maggiormente l’impresa interessata;

AZIONI REVOCATORIE, PERIODO SOSPETTO

ciò ha comportato la possibilità di perdere le in quanto il per

la determinazione degli atti revocabili decorre a ritroso dal giorno della dichiarazione di fallimento e non da

quello della presentazione della domanda (quindi più tardi giunge la dichiarazione di fallimento e meno

saranno gli atti revocabili, perché si sposta il periodo di un anno). Stessa cosa vale per il decorso dell’anno

entro cui può essere dichiarato fallito l’imprenditore cessato o defunto. Tuttavia, a ciò non c’è rimedio: è

possibile solo sperare che il tribunale decida nel minor tempo possibile, essendo comunque riconosciuto al

presidente dello stesso il potere abbreviare i termini della procedura in casi di estrema urgenza, prevendo

anche l’inosservanza del procedimento di notifica al debitore e la comunicazione del ricorso con qualsiasi

mezzo.

RIGETTO DECRETO MOTIVATO,

Il della domanda di fallimento si ha con comunicato alle parti ed

impugnabile dai richiedenti (debitore, creditori, pubblico ministero) entro 30 giorni dalla comunicazione,

tramite reclamo alla corte di appello, la quale decide in camera di consiglio una volta sentite le parti,

confermando o meno la decisione del tribunale di prima istanza. Nel caso in cui accolga il ricorso, la

dichiarazione di fallimento viene comunque pronunciata dal tribunale. In ogni caso, anche in quello di

ACCOGLIMENTO SENTENZA DICHIARATIVA,

diretto della domanda, il fallimento viene dichiarato con

GIUDICE DELEGATO CURATORE,

contenente la nomina del e del l’ordine al fallito di depositare bilancio,

scritture contabili e fiscali obbligatorie ed elenco dei creditori entro tre giorni, la fissazione dei termini per

l’accertamento dello stato passivo e la conferma/revoca dei provvedimenti cautelari/conservativi emessi

nell’istruttoria prefallimentare.

La sentenza va notificata al debitore e comunicata ai richiedenti, oltre che al curatore. Viene resa pubblica

con l’annotazione del registro delle imprese e solo da tale momento produce effetti verso terzi, mentre

l’esecutiva tra le parti si produce sin dalla pronuncia.

70

Segue: Il reclamo. La revoca del fallimento

La nuova disciplina del 2006 ha previsto che la dichiarazione di fallimento possa essere impugnata

RECLAMO

mediante del fallito o di qualsiasi interessato presso la corte d’appello, da depositare presso la

stessa entro 30 giorni dalla notificazione della sentenza per il primo e dall’iscrizione della stessa nel registro

delle imprese per i secondi (in nessun caso il reclamo può essere proposto decorso un anno dalla

pubblicazione della sentenza). In passato, invece, contro il fallimento era possibile l’opposizione al

medesimo tribunale che l’aveva pronunciata, con la possibilità di poter impugnare in secondo e terzo grado

la decisione inerente l’opposizione: in poche parole vi erano quattro gradi di giudizio in tutto, oggi ridotti a

tre. NON comporta di per sé la sospensione degli effetti della

Dobbiamo sottolineare che l’impugnazione

dichiarazione di fallimento, anche se la corte d’appello può decidere in tal senso se sussistono gravi motivi

e su richiesta del curatore o delle parti.

Il giudizio di reclamo è volto ad accertare, principalmente, l’esistenza o meno dei presupposti per il

fallimento al tempo in cui lo stesso è stato dichiarato, oltre che eventuali vizi del procedimento camerale:

se i presupposti non esistevano in quel momento ma sussistono attualmente, la corte d’appello può

segnalare la vicenda al pubblico ministero, che provvede a chiedere la dichiarazione di un nuovo

fallimento. La stessa corte, però, può decidere, anche se l’insolvenza si è verificata in un secondo

momento, di mantenere il fallimento precedente, proprio per evitare che si perdano gran parte delle azioni

revocatorie (ricordate quanto detto prima: il periodo sospetto si computa a ritroso dal giorno della

dichiarazione di fallimento e una nuova dichiarazione in tal senso non farebbe altro che spostare tale

termine).

Anche il giudizio di reclamo viene deciso con sentenza, impugnabile in Cassazione nel termine di 30 giorni:

se la sentenza accoglie il reclamo, essa va pubblicata nel registro delle imprese ed il fallimento si considera

REVOCATO, sempre facendo salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari che

possono aver alterato la consistenza patrimoniale dell’imprenditore. In tale ipotesi, quest’ultimo può

ottenere la condanna al risarcimento dei danni del creditore istante, in caso di colpa dello stesso nella

richiesta di dichiarazione del fallimento, con addebito al creditore delle spese per la procedura e del

compenso del curatore. In caso contrario, spese e compenso spettano all’ex fallito (oltre al danno, anche la

beffa), qualora sia stato un comportamento colposo ad originare la dichiarazione di fallimento. In assenza

di tali presupposti, spese e compenso gravano sullo Stato.

B) GLI ORGANI DEL FALLIMENTO

Il tribunale fallimentare

PROCEDURA FALLIMENTARE

La successiva alla sentenza di dichiarazione del fallimento è volta ad

accertare, ricostruire e liquidare il patrimonio del fallito, oltre che a ripartirlo tra i creditori, e vede la

partecipazione di quattro organi: il tribunale fallimentare, il giudice delegato, il curatore ed il comitato dei

creditori.

TRIBUNALE FALLIMENTARE

Il che ha dichiarato il fallimento è competente per l’intera procedura e si

DECRETI,

occupa, soprattutto attraverso l’adozione di di nominare il giudice delegato ed il curatore e di

sorvegliarne l’operato, potendo provvedere per giustificati motivi alla loro sostituzione; di sostituire i

71

componenti del comitato dei creditori su richiesta degli stessi, di decidere le controversie su cui non è

competente il giudice delegato ed i reclami contro gli atti dello stesso giudice; di chiedere informazioni e

chiarimenti al fallito, al comitato dei creditori ed al curatore.

Contro i decreti del tribunale fallimentare, diversamente dal passato, è ammesso il reclamo, sempre

attraverso ricorso alla corte d’appello, entro 10 giorni dalla notificazione del provvedimento per il fallito, il

curatore ed il comitato dei creditori o dall’esecuzione delle formalità pubblicitarie per tutti gli altri

interessati. Non è più ammissibile il ricorso trascorsi 90 giorni dal decreto. La corte d’appello decide,

sentite le parti, in camera di consiglio e con decreto motivato.

Una particolarità molto interessante riguarda proprio il tribunale fallimentare: la legge attribuisce allo

competenza su tutte le controversie che derivano dal fallimento,

stesso la ivi comprese le azioni reali

immobiliari, tutte regolate tramite il procedimento ordinario o secondo il rito speciale proprio di tali

controversie e NON, come aveva previsto la riforma del 2006, secondo le regole dei procedimenti in

camera di consiglio, norma abrogata dal D.lgs.169/2007.

Il giudice delegato GIUDICE DELEGATO,

Secondo organo della procedura fallimentare che analizziamo è il soggetto

competente a vigilare sulle operazioni del fallimento e a controllare la regolarità della procedura, mentre

ha perduto il compito di dirigere tali operazioni, per cui oggi è competente il curatore.

Il giudice delegato:

Nomina il comitato dei creditori ed in caso di inerzia dello stesso o nelle ipotesi di urgenza, pone in

• essere gli atti di sua competenza;

Forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto;

• Autorizza il curatore a stare in giudizio;

• Decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori;

• Emette i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio o ne chiede l’emissione alle

• autorità competenti.

I provvedimenti del giudice delegato sono adottati con decreto motivato ed ammesso il reclamo contro gli

stessi, che non sospende l’esecuzione, dinanzi al tribunale fallimentare.

Il curatore CURATORE,

Altro organo della procedura fallimentare è il il quale è chiamato ad amministrare il

patrimonio fallimentare, oltre che a svolgere altre funzioni allo stesso attribuite. Egli funge da pubblico

ufficiale per lo svolgimento delle proprie funzioni e viene nominato all’interno della sentenza che dichiara il

fallimento o, in caso di sostituzione o revoca, con decreto. Viene scelto fra avvocati, commercialisti,

ragionieri o soggetti che hanno ricoperto incarichi di amministrazione, direzione e controllo in S.p.a.,

purché in possesso di adeguate competente e senza che sia intervenuto mai un fallimento nei loro

confronti.

Il comitato dei creditori, a maggioranza dei crediti e una volta concluso l’esame dello stato passivo, può

sostituzione del curatore

proporre al tribunale la con un altro dallo stesso (comitato) designato,

72

indicandone i motivi ed ottenendo, qualora tali ragioni siano fondate, una decisione favorevole del

tribunale. compenso rimborso delle spese sostenute,

Il curatore percepisce un per la propria attività, oltre al

costituito da una percentuale dell’attivo realizzato e liquidato dal tribunale con decreto di approvazione

del rendiconto. Può essere, però, revocato in qualsiasi momento dallo stesso tribunale, su richiesta del

giudice delegato, del comitato dei creditori o anche d’ufficio.

Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice delegato una propria

RELAZIONE sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito, precisando gli atti che

intende impugnare. Oltre a ciò, il curatore ha dei compiti specifici, ma la funzione principale è quella di

conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare: egli ha un’ampia autonomia decisionale in

merito, ma opera sotto la vigilanza del comitato dei creditori e del giudice delegato (non sotto la direzione

atti eccedenti l’ordinaria

degli stessi). Occorre, però, l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli

amministrazione, oltre che l’informazione preventiva al giudice delegato nel caso di atti di valore superiore

a 50.000 euro. E’ necessaria, invece, l’autorizzazione del giudice delegato affinché il curatore possa stare in

giudizio come attore o convenuto. PERSONALMENTE

In linea generale, il curatore deve esercitare le attribuzioni del proprio ufficio, ma può

DELEGARE

anche ad altri determinate operazioni, su autorizzazione del comitato dei creditori, NON

consentita però per atti particolarmente rilevanti. Il compenso del delegato viene detratto da quello del

curatore. E’ ammessa anche, previa autorizzazione sempre del comitato dei creditori, la nomina di

COADIUTORI, per lo più tecnici o altre persone retribuite (compreso il fallito), i quali agiscono sotto la

responsabilità del curatore e a cui spetta un compenso.

RESPONSABILE

Il curatore, infine, è per i danni arrecati al fallimento, a singoli creditori o al fallito, qualora

DILIGENZA

abbia adempiuto ai propri doveri senza la richiesta dal proprio ufficio. Deve evitare, quindi, di

compiere atti, seppur autorizzati, che lo espongono a responsabilità di questo tipo. L’azione di

responsabilità può essere proposta anche dal nuovo curatore, su autorizzazione del giudice delegato o del

comitato dei creditori, nei confronti del curatore revocato.

reclamo

Il fallito ed ogni altro interessato possono proporre contro gli atti del curatore al giudice delegato,

di legge”,

entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto; il reclamo è concesso SOLO per “violazioni senza poter

intaccare l’autonomia gestionale del curatore. Contro il decreto di decisione del giudice delegato in merito

al reclamo è possibile il ricorso al tribunale, sempre nel termine di 8 giorni.

Il comitato dei creditori

COMITATO DEI CREDITORI

Il è un organo della procedura fallimentare competente a vigilare sull’operato

del curatore, quindi sull’amministrazione della patrimonio, autorizzandone atti ed esprimendo pareri

motivati nei casi previsti dalla legge o su richiesta del tribunale o del giudice delegato.

La composizione del comitato deve offrire una rappresentazione equilibrata della quantità e della qualità

dei crediti: in base a tale criterio e sulla base delle risultanze documentali, il giudice delegato sceglie i tre o i

cinque membri entro 30 giorni dalla sentenza che ha dichiarato il fallimento, sentendo il curatore ed i

creditori che si sono candidati alla nomina o che hanno presentato dei nominativi, riservandosi di

73

modificare la composizione del comitato dopo l’accertamento del passivo, che avviene successivamente e

che permette di conoscere i creditori concorrenti.

Conclusa l’udienza per l’esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello stesso, i

creditori rappresentanti la maggioranza dei crediti ammessi possono proporre nuove designazione dei

componenti del comitato al tribunale, che provvede a nominarli con decreto, così come possono proporre

la sostituzione del curatore. Il comitato delibera a maggioranza dei votanti ma non possono votare coloro

che si trovano in conflitto d’interessi in una determinata deliberazione. PRESIDENTE,

Il comitato viene convocato per la prima volta dal curatore e nomina il proprio il quale

provvede in seguito a convocare l’organo quando è necessario adottare decisioni di propria competenza o

quando sia richiesto da un terzo dei componenti. I provvedimenti di competenza vanno adottati entro 15

giorni da quando la richiesta è pervenuta al presidente: nei casi di urgenza, inerzia, impossibilità di

funzionamento o indisponibilità dei creditori ad assumere l’incarico, è il giudice delegato ad emanare tali

provvedimenti. Contro le omissioni o gli atti del comitato dei creditori è ammesso il reclamo al giudice

delegato.

La disciplina inerente i poteri del comitato dei creditori è variata con la riforma del 2006, in quanto a tale

organo sono stati attribuiti poteri di autorizzazione degli atti del curatore un tempo spettanti al giudice

delegato. Inoltre, i pareri del comitato, dapprima non vincolanti, sono divenuti più importanti, proprio

perché l’organo, da prettamente consultivo, si è trasformato in organo determinante all’interno della

PARERI

procedura fallimentare. I rimangono, in linea generale, non vincolanti, ma è la stessa legge a

prevedere diversamente in alcuni casi: restituzione di beni mobili a terzi, continuazione temporanea

dell’attività d’impresa, affitto d’azienda, proposta di concordato fallimentare, tutte ipotesi in cui è il

PARERE NEGATIVO DEL COMITATO ad essere vincolante, in quanto il giudice delegato NON PUO’

autorizzare i provvedimenti in questione senza il parere favorevole dell’organo dei creditori. Il comitato dei

AUTORIZZARE

creditori, inoltre, provvede ad il curatore per gli atti di straordinaria amministrazione,

approva il piano di liquidazione predisposto dallo stesso soggetto, ha poteri informativi ed ispettivi in

merito ai documenti del fallimento, alle scritture contabili e agli atti del curatore, può presentare istanza

per la revoca del curatore e può esercitare l’azione di responsabilità nei confronti dello stesso.

a responsabilità:

I componenti del comitato sono anch’essi soggetti si applicano le norme dettate per i

sindaci delle S.p.a., salvo quella inerente la responsabilità solidale di questi ultimi per culpa in vigilando, la

cui applicazione è stata soppressa dal D.lgs.169/2007 perché disincentivante la partecipazione dei

creditori. Ai membri del comitato dei creditori compete il rimborso delle spese ed un compenso massimo

pari al 10% di quello spettante al curatore, sempre che vi sia la maggioranza dei creditori manifestata in

sede di adunanza per l’esame dello stato passivo.

C) GLI EFFETTI DEL FALLIMENTO

Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali del fallito, dei creditori e dei terzi

La dichiarazione di fallimento produce effetti nei confronti che hanno

avuto rapporti col fallito. patrimoniali, personali penali.

Per quanto riguarda il fallito, gli effetti possono essere e

74

EFFETTI PATRIMONIALI SPOSSESSAMENTO

Tra gli prodotti dalla dichiarazione di fallimento ritroviamo lo

dei beni dell’imprenditore fallito: egli perde l’amministrazione e la disponibilità di tutti i suoi beni, pur

conservandone la proprietà. Essi, a partire dalla dichiarazione di fallimento, vengono amministrati dal

curatore, il quale deve provvedere all’apposizione tempestiva dei sigilli, alla rimozione degli stessi e alla

redazione dell’inventario nel più breve tempo possibile, notificando, per quanto concerne i beni immobili,

un estratto della sentenza di fallimento ai competenti uffici, affinché gli stessi possano trascrivere la

vicenda nei pubblici registri.

Tutti i beni ed i diritti esistenti nel patrimonio del fallito sono soggetti a spossessamento, fatta eccezione

per quelli sottratti all’esecuzione fallimentare in forza dell’art.46 l.fall., ossia:

strettamente personale;

Beni e diritti di natura

• Assegni, pensioni, stipendi, salari derivanti da un’attività del fallito e necessari al mantenimento

• LIMITI

dello stesso e della sua famiglia, nei fissati dal giudice delegato;

frutti legale fondo patrimoniale

I derivanti dall’usufrutto sui beni dei figli ed i beni costituiti in con i

• loro frutti;

IMPIGNORABILI

Le cose per legge (vestiti, strumenti di lavoro ecc.).

•

Il fallito, se proprietario di immobile adibito a prima casa, ha diritto di continuare ad abitarla sino

all’alienazione, nei limiti di quanto necessario a sé e alla sua famiglia. Se il fallito non ha mezzi di

sussistenza, egli può ottenere dal giudice delegato, sentiti il curatore ed il comitato dei creditori, un

sussidio a titolo di alimenti per sé e la sua famiglia.

BENI SOPRAVVENUTI

Anche i al fallito durante il fallimento, tanto a titolo oneroso quanto gratuito, sono

oggetto di spossessamento, deducendone però le passività per l’acquisto e la conservazione, il che può dar

luogo alla decisione del curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, di NON ACQUISTARE i beni stessi

nel caso di passività e costi superiori al valore, in quanto non si avrebbe alcun incremento della massa

BENE GIA’ ESISTENTE

attiva. Anche un all’interno del patrimonio del fallito può fare la stessa fine, tramite

DERELIZIONE,

la cosiddetta ossia l’abbandono del curatore, autorizzato dal comitato dei creditori, del

bene, in quanto comportante più spese e costi rispetto al suo valore: in tal caso il bene in questione ritorna

al fallito e può essere oggetto di azioni esecutive individuali.

NON PERDE

Va chiarito che il fallito spossessato la capacità d’agire, né tanto meno la proprietà dei beni, il

che significa che egli può porre in essere in proprio atti negoziali, con effetti vincolanti nella propria sfera

INEFFICACI nei confronti della massa dei creditori

giuridico-patrimoniale, che risultano tuttavia se hanno

ad oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento: il fallito non può disporre, durante il fallimento,

di tali beni, ma l’inefficacia è soltanto relativa, il che vuol dire che dopo la chiusura del fallimento tali atti

pagamenti effettuati o ricevuti dal fallito

negoziali producono gli effetti voluti. Anche i rientrano nella

massa fallimentare. Tuttavia, il curatore può decidere di acquisire al fallimento quanto acquistato dal fallito

DOPO la dichiarazione di fallimento, accollandosi però anche i debiti contratti a tal fine.

CAPACITA’ PROCESSUALE

In seguito alla dichiarazione di fallimento, anche la del fallito risulta menomata,

in quanto egli non può più stare in giudizio inerentemente a rapporti patrimoniali compresi nel fallimento,

laddove viene sostituito dal curatore, salvo che nelle ipotesi di bancarotta a suo carico o di intervento in

giudizio previsto dalla legge. 75

Segue: Effetti personali e penali EFFETTI PERSONALI,

Oltre agli effetti patrimoniali, la dichiarazione di fallimento produce anche distinguibili

in: LIMITAZIONI DELLE LIBERTA’ COSTITUZIONALI: al segreto epistolare

si tratta di limitazioni ai diritti

• alla libertà di movimento

(art.15 Cost.) e (art.16 Cost.). La corrispondenza indirizzata al fallito

DIVERSO da persona fisica viene consegnata direttamente al curatore; se, al contrario, si tratta di

persona fisica, essa viene consegnata al fallito, che deve obbligatoriamente girarla al curatore se

avente ad oggetto rapporti compresi nel fallimento (in passato veniva consegnata anch’essa al

curatore, cosa oggi inconcepibile per la tutela della privacy del soggetto fallito). Il fallito, inoltre,

eventuali variazioni di residenza e domicilio

deve comunicare al curatore e presentarsi ogni volta

che gli organi fallimentari lo convocano. E’ venuta meno, tuttavia, la necessità del permesso del

giudice delegato per allontanarsi dalla residenza;

LIMITAZIONI DELLE CAPACITA’ CIVILI: il fallito non può essere amministratore, sindaco, revisore o

• liquidatore di società, così come non può svolgere la funzione di tutore, arbitro e notaio e non può

essere iscritto nell’albo degli avvocati o dei commercialisti. Si tratta di incapacità civili che durano

sino alla chiusura del fallimento, mentre in passato perduravano anche dopo tale termine, essendo

necessaria la cancellazione dal registro dei falliti conseguente ad un provvedimento di riabilitazione

ad opera del tribunale, concesso dopo cinque anni di buona condotta. E’ stata la riforma del 2006

ad abolire il registro dei falliti e la procedura di riabilitazione. Prima erano previste anche incapacità

politiche conseguenti al fallimento (perdita dell’elettorato attivo e passivo ed interdizione dai

pubblici uffici), venute anch’esse meno perché semplicemente punitive e non connesse all’evento

in oggetto (il fallimento). EFFETTI PENALI,

Accanto agli effetti patrimoniali e personali, vi sono anche gli vere e proprie sanzioni

previste in caso di compimento di reati prima e dopo il fallimento e volte a recare un pregiudizio ai

BANCAROTTA FRAUDOLENTA,

creditori. Tra i reati fallimentari ritroviamo la inerente il compimento di atti

DOLOSI volti ad aggravare l'insolvenza e a violare le legittime aspettative dei creditori (falsificazione di

BANCAROTTA SEMPLICE,

scritture contabili, occultamento di beni ecc.), la reato punito con pene più lievi

COLPA

perché nei fatti ricorre solo la del fallito (spese personali eccessive, irregolare tenuta delle scritture

RICORSO ABUSIVO AL CREDITO, DISSIMULANDO

contabili ecc.) ed il ricorso attuato il proprio dissesto.

Una pena accessoria a tali reati è il divieto di esercitare un’impresa commerciale e di ricoprire uffici

direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per dieci, due e tre anni.

Effetti del fallimento per i creditori

Tutti coloro che sono creditori del fallito al momento del fallimento e che, con l’apertura dello stesso,

CREDITORI CONCORSUALI,

concorrono sul patrimonio del fallito vengono definiti come in quanto il debito

nei loro confronti deve essere sanata tramite la procedura in questione. Essi devono essere soddisfatti

PARITA’ DI TRATTAMENTO

secondo il principio della ma il loro diritto a partecipare alla ripartizione

dell’attivo fallimentare sorge SOLO con l’accertamento giudiziario del loro credito, dopo il quale vengono

CREDITORI CONCORRENTI.

definiti come

Ovviamente il principio della parità di trattamento non intacca in alcun modo le cause legittime di

CREDITORI CHIROGRAFARI

prelazione preesistenti: viene, dunque, mantenuta la differenza tra e

76

CREDITORI PRIVILEGIATI, PEGNO, IPOTECA PRIVILEGIO,

ossia coloro che possono vantare un diritto di O

che permette loro di rifarsi sul bene oggetto della garanzia con prelazione rispetto agli altri, fino a colmare

il proprio credito, in merito al capitale, alle spese e agli interessi. Qualora non siano soddisfatti

integralmente, per il residuo essi concorrono con i creditori chirografari in egual modo sull’attivo

patrimoniale avanzato. I creditori chirografari, invece, vengono soddisfatti tutti nella stessa maniera, in

misura percentuale identica, in proporzione del loro credito, partecipando solo alla ripartizione dell’attivo

fallimentare NON gravato da vincoli. CREDITORI DELLA MASSA,

Dai creditori concorrenti vanno distinti i ossia colori i cui crediti devono essere

PREDEDUZIONE,

soddisfatti in vale a dire prima dei creditori concorrenti, per intero. Per essi non opera la

crediti prededucibili

par condicio creditorum. Sono quelli espressamente qualificati come tali dalla legge,

nonché le obbligazioni sorte in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Questi ultimi sorgono,

è anche futile dirlo, solo DOPO la dichiarazione di fallimento, in funzione di atti compiuti dagli organi

fallimentari (pensiamo alle spese sostenute per la continuazione dell’impresa). Esistono, tuttavia, anche

NON

ipotesi di crediti prededucibili sorti PRIMA del fallimento. Se i crediti in prededuzione risultano

CONTESTATI, PROCEDIMENTO DI ACCERTAMENTO.

vengono addirittura esonerati dal

collettiva fallimentare,

L’esecuzione inoltre, sostituisce le varie azioni esecutive individuali. Dal giorno

della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva del singolo creditore può essere avviata o

proseguita, fatta eccezione per alcuni casi contemplati dalla legge fallimentare:

I creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione

• (forma di autotutela del creditore, che trattiene il bene del debitore al fine di spingerlo

all’adempimento), possono ottenere l’autorizzazione del giudice delegato alla vendita dei beni

vincolati, una volta ammessi al passivo con prelazione;

Le banche possono iniziare/proseguire l’azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecati a

• garanzia di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di credito agrario. La somma ricavata

ed eccedente quanto spettante alla banca, deve essere attribuita al fallimento;

Le banche e gli enti finanziari possono escutere il pegno a garanzia di “obbligazioni finanziarie” con

• le formalità del relativo contratto, senza autorizzazione del giudice delegato ed informando solo in

un secondo momento gli organi del fallimento delle modalità di escussione adottate, restituendo

quanto eccedente. restano precluse

Oltre alle azioni esecutive individuali, a partire dalla data della dichiarazione di fallimento,

le azioni cautelari dei creditori volte a sottrarre beni all’esecuzione concorsuale (esempio: sequestro

le azioni volte a ricostruire il patrimonio del fallito,

conservativo) ed è il creditore ad esperire come quelle

revocatorie, giusto per fare un esempio.

Non dimentichiamo, poi, che ogni credito, salvo quelli prededucibili non contestati, deve essere

ACCERTATO GIUDIZIALMENTE all’interno del fallimento, secondo le norme dettate per la formazione dello

stato passivo. Stessa cosa per i diritti reali e personali vantati da terzi sui beni della massa fallimentare.

Segue: La determinazione dei crediti

L’apertura del concorso di una molteplicità di creditori sul patrimonio del fallito rende necessaria la

CRISTALLIZZAZIONE DEI CREDITI, ossia una modifica della posizione degli stessi creditori, proprio al fine di

determinare l’intera situazione debitoria dell’imprenditore al momento della dichiarazione di fallimento.

77

Partiamo col dire che tutti debiti pecuniari, alla data di dichiarazione del fallimento, vengono considerati

SCADUTI ANTICIPATA)

nei confronti del fallito (SCADENZA e al passivo vengono ammessi, sebbene con

riserva, anche coloro che vantano un credito sottoposto a condizione o in cui il fallito è creditore

sussidiario.

I creditori, poi, partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della dichiarazione

di fallimento, senza che maturino ulteriori interessi legali o convenzionali, almeno sino alla chiusura del

fallimento, salvo che si tratti di crediti privilegiati o prededucibili. Qui emerge una differenziazione tra

coloro che vantano crediti fruttiferi, ossia produttivi di interessi e quelli che vantano crediti infruttiferi: i

secondi non possono essere equiparati ai primi, motivo per cui è per i crediti infruttiferi NON scaduti è

prevista una decurtazione degli interessi composti, in ragione del 5% annuo.

I crediti in valuta estera concorrono, se non ancora scaduti, secondo il loro valore alla data della

dichiarazione di fallimento: vengono, in poche parole, trasformati in crediti pecuniari in moneta nazionale.

I creditori, inoltre, hanno la possibilità di sottrarsi al concorso sul patrimonio del fallito facendo valere la

COMPENSAZIONE con i loro debiti verso lo stesso. E c’è di più: la compensazione è ammessa anche qualora

il credito verso il fallito non sia scaduto prima della dichiarazione di fallimento, l’importante è che entrambi

i crediti siano anteriori alla dichiarazione di fallimento. La giurisprudenza, inoltre, ritiene che gli altri

requisiti richiesti per la compensazione legale, ossia l’omogeneità e la liquidità dei crediti reciproci e

l’esigibilità del credito vantato dal fallito, possano anche NON ricorrere, essendo compensabile, per

esempio, anche la compensazione di un credito non esigibile. Oltretutto, anche se il credito di un soggetto

non viene ammesso al passivo del fallimento, egli può in ogni caso opporre la compensazione nell’ipotesi in

cui il curatore promuova un giudizio per ottenere il pagamento del credito vantato dal fallito.

Se il credito NON scaduto verso il fallito, però, è stato acquistato dopo la dichiarazione del fallimento o

nell’anno anteriore, allora la compensazione NON PUO’ avere luogo, in quanto si vuole evitare che un

soggetto acquisti un credito al solo fine di non pagare un debito per mezzo della compensazione.

COOBBLIGATI

Se vi sono più soggetti verso cui il credito è vantato, ossia nell’ipotesi di o fideiussore del

fallito, il creditore concorre nel fallimento di ciascuno di essi per l’intero credito vantato alla data della

dichiarazione di fallimento e sino al totale pagamento, ferma restando la possibilità di agire contro i

coobbligati che non vertono in alcuno stato d’insolvenza o di crisi. Se il creditore non viene soddisfatto

integralmente, tutti diritti spettanti ai coobbligati verso il fallito per effetto dell’azione di regresso devono

essere girati a beneficio del creditore.

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori

Nel periodo intercorrente tra l’inizio dello stato di insolvenza e il momento in cui viene dichiarato il

fallimento, l’imprenditore potrebbe porre in essere una serie di atti di disposizione volti ad alterare

PREGIUDIZIEVOLI).

l’integrità del proprio patrimonio e idonei ad arrecare pregiudizio ai creditori (ATTI

Il problema non riguarda solo il fallimento, ma si pone tutte le volte in cui il debitore sottrae beni al proprio

patrimonio con pregiudizio dei creditori. Il legislatore ha risolto la situazione prevedendo l’AZIONE

REVOCATORIA ORDINARIA (artt.2901 ss. cod.civ.), con la quale il singolo creditore può far dichiarare

INEFFICACI nei propri confronti gli atti di disposizione recanti pregiudizio alle sue ragioni, in maniera tale

da soddisfarsi sui beni, come se gli stessi non fossero mai usciti dal patrimonio del debitore. La disciplina

78 DAMNI,

dell’azione revocatoria ordinaria, però, prevede che spetti al creditore provare l’EVENTUS ossia il

“pregiudizio comportante l’impossibilità di soddisfarsi sul patrimonio residuo del debitore”, nonché il

CONSILIUM FRAUDIS (vale a dire il “proposito fraudolento”, l’intenzione di nuocere al creditore o anche la

semplice conoscenza che l’atto potrebbe nuocere) del debitore e, in caso di atto a titolo oneroso, anche

del terzo.

L’azione revocatoria ordinaria può essere esercitata anche dal curatore nell’interesse di tutti i creditori,

quindi anche in caso di fallimento. Ad essa, però, si affianca la disciplina appositamente dettata per la

REVOCATORIA FALLIMENTARE, che agevola la ricostruzione del patrimonio del fallito, in quanto si basa su

STATO DI INSOLVENZA

diversi presupposti: TUTTI gli atti posti in essere dal debitore in si presumo

pregiudizievoli per i creditori perché idonei ad alterare la par condicio creditorum. Per tale motivo il

curatore NON DEVE provare l’eventus damni e il consilium fraudis. Sono sufficienti un presupposto

oggettivo, ossia lo “stato d’insolvenza dell’imprenditore”, ed uno soggettivo, la “conoscenza dello stato

d’insolvenza da parte del terzo”. Spetta al terzo, dunque, dimostrare che l’atto non ha arrecato alcun

pregiudizio alla massa dei creditori. La posizione del curatore nella revocatoria fallimentare è poi agevolata

ulteriormente da due presunzioni:

RETRODATAZIONE DELL’INSOLVENZA: gli atti dell’imprenditore compiuti SEI MESI o UN ANNO

• prima (a seconda dei casi) della dichiarazione di fallimento si presumono compiuti in stato

d’insolvenza e spetta al terzo dimostrare che l’imprenditore non era già insolvente;

CONOSCENZA DELLO STATO D’INSOLVENZA: se l’imprenditore ha posto in essere alcuni atti

• SINTOMATICI dello stato d’insolvenza, si presume la conoscenza dello stesso da parte del terzo,

dovendo quest’ultimo dimostrare che ignorava tale stato.

Da tutto ciò possiamo evincere che il curatore deve ricorrere all’azione revocatoria ordinaria SOLO se

intende colpire atti compiuti prima dei periodi coperti dalla revocatoria fallimentare, dimostrando in tal

caso eventus damni e consilium fraudis, altrimenti può ricorrere alla disciplina apposita e maggiormente

agevole.

EFFETTI

Gli della revocatoria ordinaria e di quella fallimentare sono i medesimi: l’atto di disposizione resta

INEFFICACE

valido, ma risulta nei confronti della massa dei creditori, costringendo di fatto il terzo a

restituire il bene oggetto di disposizione o l’equivalente in denaro. Di lì in poi il soggetto diviene anch’egli

creditore del fallito e viene ammesso al passivo del fallimento (ovviamente se l’atto era a titolo oneroso).

TERMINE

Anche il è identico in entrambi i casi: le azioni revocatorie (ordinaria e fallimentare) vanno

entro TRE ANNI dalla dichiarazione di fallimento e non oltre CINQUE ANNI dall’atto di

promosse

disposizione.

Passiamo ad analizzare nel dettaglio la revocatoria fallimentare, cominciando con la distinzione tra

REVOCATORIA DI DIRITTO REVOCATORIA GIUDIZIALE.

e

Si ha revocatoria di diritto quando il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per far accertare

l’inefficacia, nei confronti dei creditori, di determinati atti, proprio perché è la legge a considerarli inefficaci

A TITOLO

per il solo fatto che è sopravvenuta la dichiarazione di fallimento: stiamo parlando degli atti

GRATUITO COMPIUTI NEI DUE ANNI ANTERIORI ALLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO (donazioni,

garanzie a titolo gratuito ecc.), esclusi i regali d’uso e gli atti compiuti in adempimento di un dovere morale

o a scopo di pubblica utilità, purché proporzionati al patrimonio del donante (l’imprenditore ora fallito), e

79

PAGAMENTI DI DEBITI CON SCADENZA NEL GIORNO DELLA DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO O

dei

SUCCESSIVA, se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione stessa (se il pagamento non fosse stato

anticipato, il creditore sarebbe stato pagato in moneta fallimentare e NON per l’intero). In queste due

ipotesi VA SEMPRE restituito al fallimento quanto ricevuto.

Per tutti gli altri atti occorre revocabili è necessario che il curatore promuovo un’azione giudiziaria,

REVOCATORIA GIUDIZIALE,

pertanto si parla di la cui disciplina è stata modificata notevolmente dal

D.L.35/2005, dato l’abuso che se n’era fatto sino a quel momento. ATTI ANORMALI DI GESTIONE,

Gli atti soggetti a revocatoria fallimentare possono essere di due tipi:

compiuti nell’anno o nei sei mesi antecedenti alla dichiarazione di fallimento, per cui la conoscenza dello

SI PRESUME,

stato d’insolvenza dell’imprenditore da parte del terzo spettando a tale soggetto dimostrare

ATTI NORMALI,

la sua ignoranza, e compiuti nei sei mesi precedenti la dichiarazione di fallimento, per cui è

il curatore a dover provare la conoscenza dello stato d’insolvenza da parte del terzo. Quindi è l’onere della

prova, in sostanza, a gravare sul terzo o sul curatore.

ATTI ANORMALI DI GESTIONE:

Sono nell’anno precedente, NOTEVOLE

Gli atti a titolo oneroso, compiuti caratterizzati da una

• SPROPORZIONE tra la prestazione del fallito e quella del terzo (esempio: vendita di un attico nel

centro di Roma per una somma di 100.000 euro). La sproporzione è rilevante quando le prestazioni

eseguite dal fallito sono state di OLTRE UN QUARTO superiori a quelle ricevute;

mezzi ANORMALI di pagamento,

I pagamenti di debiti pecuniari, scaduti ed esigibili, con sempre se

• nell’anno anteriore

compiuti alla dichiarazione di fallimento (esempio: datio in solutum, ossia la

prestazione in luogo dell’adempimento); sempre nell’anno anteriore,

I pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite, per un debito

• NON SCADUTO inizialmente NON GARANTITO:

preesistente e perché il creditore-terzo ha voluto

tutelarsi facendo prestare garanzia per il proprio credito? La legge presume una sola risposta:

conosceva lo stato d’insolvenza; per debiti preesistenti ma SCADUTI,

I pegni, le anticresi, le ipoteche volontarie e quelle giudiziarie

• nei sei mesi precedenti il fallimento:

compiute ci sono meno sospetti perché la garanzia viene

concessa quando il debito è già scaduto. spetta AL TERZO dimostrare che l’imprenditore verteva in

Ripetiamo: per tutti gli atti anormali di gestione

uno stato di solvenza, in una situazione di apparente normalità di esercizio della propria impresa (prova

non semplice).

ATTI NORMALI DI GESTIONE, nei sei mesi precedenti il fallimento:

Sono revocabili se compiuti

I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali;

• Le garanzie concesse contestualmente alla nascita dei debiti (esempio: l’imprenditore ha concesso

• l’ipoteca quando ha contratto il debito, non successivamente come visto negli anormali);

Ogni altro atto a titolo oneroso.

• sia il curatore a dover dimostrare la conoscenza, da parte del terzo,

E’ facile intuire perché, in questi casi,

dello stato d’insolvenza: si tratta di atti “normali”, che anche un imprenditore solvente e non in crisi, nello

svolgimento della propria attività d’impresa, attuerebbe.

80

ATTI IRREVOCABILI,

Vi è, poi, la categoria degli in cui rientrano:

I pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso;

• I pagamenti delle retribuzioni a dipendenti e collaboratori;

• Le vendite a giusto prezzo d’immobili ad uso abitativo, abitazione principale dell’acquirente o di

• parenti/affini entro il terzo grado. ATTI ESTINTIVI DI RAPPORTI CONTINUATIVI E REITERATI

Particolare è la disciplina per la revoca degli

(pensiamo al conto corrente bancario): l’imprenditore era già debitore dell’altro soggetto (la banca nel

nostro esempio) ed ha estinto, in tutto o in parte, il proprio debito. Beh, in questo caso la legge applica la

regola del MASSIMO SCOPERTO: il creditore deve restituire al fallimento SOLO la differenza tra quanto

avanzava dal fallito (credito massimo erogato) e quanto ancora ancora avanza alla data di dichiarazione del

fallimento (credito residuo).

Non sono revocabili, inoltre, i pagamenti eseguiti e le garanzie concesse dal fallito in esecuzione di un

PIANO DI RISANAMENTO DELL’IMPRESA, la cui ragionevolezza è attestata da un professionista iscritto nel

registro dei revisori contabili: in questo l’imprenditore ha agito proprio per risanare l’esposizione debitoria

dell’impresa. La stessa cosa vale per pagamenti e garanzie posti in essere per un concordato preventivo o

in forza di un accordo di ristrutturazione dei debiti.

ESENZIONI OPERAZIONI DI FINANZIAMENTO BANCARIO,

Altre riguardano determinate quali la

concessione di ipoteche a garanzia di operazioni di credito fondiario, per opere pubbliche ed agrario e per i

pagamenti effettuati in forza dei relativi crediti, o le operazioni di credito su pegno.

Disciplina particolare è dedicata, infine, ai pagamenti di cambiali e a quelli per le cessioni di crediti

nell’ambito di operazioni di factoring o di cartolarizzazione dei crediti.

Segue: Rapporti fra coniugi

Partiamo dal presupposto che il coniuge è sempre il primo a venire a conoscenza dello stato d’insolvenza

del proprio partner. Di conseguenza il coniuge ha tutto l’interesse a far da tramite per gli atti di

disposizione dell’imprenditore.

La legge, a tal proposito, prevede una disciplina della revocatoria fallimentare ancor più rigida rispetto a

quella dell’art. 67 legge fallimentare: anzitutto viene meno il termine temporale di un anno o sei mesi,

pertanto rendendo revocabili TUTTI gli atti di disposizione tra coniugi, sin dall’inizio dell’esercizio

SEMPRE

dell’attività d’impresa; inoltre, la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è

presunta, senza alcuna differenza tra gli atti normali e quelli anormali di gestione. Grava sul coniuge,

dunque, l’onere di provare l’ignoranza inerente lo stato d’insolvenza o che l’atto è stato compiuto quando

il coniuge era ancora solvente.

Inizialmente questa disciplina era limitata agli atti a titolo oneroso, mentre oggi si applica anche a quelli a

titolo gratuito. PRESUNZIONE MUCIANA,

La riforma del 2006 ha soppresso, invece, la ossia la regola in forza della quale il

curatore poteva apprendere, al fine di sottoporli all’esecuzione fallimentare, anche i beni acquistati

direttamente dal coniuge nei CINQUE ANNI precedenti la dichiarazione di fallimento, in quanto acquistati,

81

presumibilmente, con denaro del fallito, principio già disapplicato dalla giurisprudenza a partire dalla

riforma del diritto di famiglia del ’75.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione

Partiamo da una domanda: “Cosa succede ai contratti stipulati dall’imprenditore, pendenti o che

addirittura devono ricevere ancora esecuzione, nel momento in cui lo stesso viene dichiarato fallito?”.

La risposta è tutt’altro che semplice, in quanto il legislatore non assume un comportamento unitario nei

confronti di tutti i contratti, dovendo contemperare interessi diversi, quello dei creditori da un lato e quello

delle controparti contrattuali dall’altro, analizzando volta per volta se tale controparte e il contratto

stipulato meritano o meno una determinata tutela e in che misura la meritano.

SOLUZIONI

Possiamo distinguere tre categorie di previste in caso di contratti in corso di esecuzione al

momento del fallimento:

SCIOGLIMENTO EX LEGE (DI DIRITTO): si sciolgono

a seguito della dichiarazione di fallimento,

• automaticamente fine speculativo

tutti quei contratti in cui vi è un (pensiamo ai contratti di borsa

a termine su merci o titoli, su strumenti finanziari derivati, su prestito titoli, pronti contro termine,

riporto, all’associazione in partecipazione in caso di fallimento dell’associante), nonché tutti quelli

rapporto di fiducia o reciprocità delle prestazioni tra i contraenti

in cui vi è un (pensiamo al

mandato in caso di fallimento del mandatario o al conto corrente bancario). Si scioglie

contratto d’appalto,

automaticamente anche il anche se entro 60 giorni il curatore, autorizzato dal

comitato dei creditori, può dichiarare di voler subentrare nel contratto offrendo idonee garanzie; se

vi è opposizione del committente alla prosecuzione, basata sulla qualità soggettiva dell’appaltatore

come motivo determinante della stipulazione del contratto, non si può dar luogo alla prosecuzione

stessa;

SUBINGRESSO EX LEGE (AUTOMATICO): continuazione

si tratta di contratti per cui scatta la

• automatica in caso di fallimento, in quanto garantisce un vantaggio alla massa di creditori.

Rientrano in tale categoria: di immobili”:

Il contratto di “locazione in caso di fallimento del conduttore, il curatore può

o optare per il recesso in ogni momento, corrispondendo in prededuzione un equo indennizzo

al locatore, mentre in caso di fallimento del locatore, esso deve essere dichiarato entro un

anno dal fallimento ed ha effetto solo dopo quattro anni dall’apertura della procedura, con

diritto del conduttore in bonis ad un equo indennizzo;

di azienda,

L’affitto con possibilità di entrambe le parti di recedere entro 60 giorni

o corrispondendo alla controparte un equo indennizzo;

contro i danni”

Il contratto di “assicurazione in caso di fallimento dell’assicurato, almeno

o che l’assicuratore non receda per l’aggravamento del rischio in seguito al fallimento;

Il contratto di “edizione”, che va però incontro a risoluzione se il curatore non prosegue

o l’attività editoriale o non la cede ad altro editore;

Il contratto di “factoring”, in caso di fallimento del cedente, con la possibilità del curatore di

o recedere SOLO per i crediti non ancora sorti al momento del fallimento, con restituzione di

quanto ricevuto dal cessionario per gli stessi;

finanziario”,

Il contratto di “leasing in caso di fallimento del concedente.

o 82

SOSPENSIONE DEL CONTRATTO: nel silenzio della legge è il curatore a dover decidere, previa

• se sciogliere o continuare il contratto,

autorizzazione del comitato dei creditori, almeno che l’altro

contraente, prima del fallimento, non abbia presentato domanda giudiziale di risoluzione dello

stesso, con trascrizione della relativa domanda, perché in tal caso la sentenza di accoglimento priva

il curatore della facoltà di scelta. Se il curatore decide di continuare tali contratti, si obbliga ad

adempiere tutte le obbligazioni dagli stessi derivanti in “prededuzione” (ecco perché è necessario

che i creditori autorizzino il curatore). L’altro contraente, comunque, può chiedere al giudice di

fissare un termine, non superiore a 60 giorni, entro il quale il curatore deve optare per la

continuazione del contratto, in quanto alla scadenza il contratto si risolve di diritto. Rientrano in

specifici contratti per volontà del legislatore:

questa terza categoria della sospensione

vendita con effetti obbligatori

La (nella vendita con effetti reali, infatti, il bene è stato già

o trasferito prima del fallimento e ci devono per forza essere la consegna della cosa ed il

vendita a rate o a termine

pagamento del prezzo), la (dove il fallimento del venditore non

comporta scioglimento del contratto, per cui il curatore non ha scelta ed il compratore

preliminare di vendita

diventa proprietario con il pagamento dell’ultima rata), il (opponibile

solo se la trascrizione del compromesso è stata effettuata e risulta ancora efficace alla data

del fallimento, con privilegio sull’immobile in questione per quanto dato dal promittente

acquirente, qualora il curatore opti per lo scioglimento);

Contratti ad esecuzione periodica o continuata: la scelta spetta al curatore ma se egli opta

o per la continuazione deve pagare anche consegne e servizi già erogati (esempio: la

somministrazione);

mandato in caso di fallimento del mandante:

Il se il curatore subentra, continuando il

o contratto, deve soddisfare in prededuzione SOLO i crediti del mandatario derivanti

dall’attività compiuta dopo il fallimento; la regola è valida anche per il mandato in rem

propriam, ossia quello stipulato anche nell’interesse del mandatario o di terzi;

leasing in caso di fallimento dell’utilizzatore.

Il

o residuale,

Allo stesso tempo questa terza categoria della sospensione si configura come ossia da

applicarsi laddove il legislatore non preveda diversamente, come avviene per i seguenti contratti:

Associazione in partecipazione in caso di fallimento dell’associato;

o Contratto di agenzia in caso di fallimento del preponente.

o

L’esercizio provvisorio dell’impresa

In linea generale, la dichiarazione di fallimento provoca l’arresto immediato dell’attività di impresa, al fine

di dar luogo alla liquidazione dei beni aziendali per poter soddisfare i creditori.

Tuttavia, tale arresto potrebbe comportare un maggior danno per i creditori o, al contrario, la

continuazione provvisoria dell’attività produttiva potrebbe dar luogo ad una migliore liquidazione del

complesso aziendale, assicurando la possibilità addirittura di venderlo in blocco.

ESERCIZIO PROVVISORIO DELL’IMPRESA:

L’art.104 l.fall. prevede a tal proposito due ipotesi di nel primo

caso è il tribunale, nella sentenza con cui viene dichiarato il fallimento, a disporre l’esercizio provvisorio,

possa derivare un danno grave e

anche solo per alcuni rami dell’azienda, sempre che “dall’interruzione

purché la continuazione non arrechi un pregiudizio ai creditori”. Il secondo caso, invece, riguarda il

momento in cui viene nominato il comitato dei creditori: tale organo è chiamato a pronunziarsi

83

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale del professor Griffi, basato su rielaborazione di appunti personali e studio del libro adottato dal docente Diritto Commerciale vol 3: Contratti, Titoli di Credito e Procedure Concorsuali di Campobasso. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: I contratti, L'intermediazione finanziaria, Il leasing, Il leasing finanziario, Il leasing operativo, Il leasing di ritorno (lease-back), ecc.