Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Meruzzi, libro consigliato Le Società di Persone, Galgano - prima parte

La tipicità delle società

La materia è regolata nei Titoli V e VI del libro quinto: il titolo V regola, separatamente, la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata. Nel titolo VI trovano luogo la società cooperativa e la mutua assicuratrice. L’art 2249 prevede che le società aventi per oggetto l’esercizio di un’attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e ss di questo titolo, salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e le leggi speciali che, per determinate categorie di impresa, prevedono la costituzione della società secondo un determinato tipo.

Il sistema delle società si presenta come un sistema chiuso: le parti possono scegliere fra i diversi tipi di società previsti dal codice, ma non possono dare vita a tipi di società diversi da quelli espressamente previsti. Se sono inammissibili società atipiche, è invece ammissibile l’inserimento di singole clausole atipiche, che non siano in contrasto con norme imperative e che non modifichino gli elementi essenziali del tipo prescelto: una tale clausola sarebbe altrimenti nulla in quanto violerebbe il principio della tipicità della società (nullità che potrebbe estendersi all’intero contratto di società secondo i comuni criteri di cui all’art 1419) e potrebbe comportare una qualificazione del contratto di società diversa da quella risultante dal nomen iuris dato dalle parti al rapporto (es. clausola dell’atto costitutivo di società di capitali che comporti la illimitata responsabilità dei soci).

La società come contratto e come impresa collettiva

La società si costituisce, di regola, per contratto plurilaterale (2247), salva l’eccezionale figura delle società di capitali costituita per atto unilaterale: alle società saranno quindi applicabili tutte quelle norme sui contratti in generale che non siano derogate dal V libro. Le società, come anche l’associazione e il consorzio, possono essere costituite da due sole parti. La società per azioni o a responsabilità limitata può anche essere costituita da una sola parte, per atto unilaterale, ma resta potenzialmente un contratto plurilaterale, in quanto nuove parti possono sempre aggiungersi senza che ciò comporti stipulazione di un nuovo contratto.

L’art 2247 determina il contenuto specifico del contratto di società: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

L’elemento dell’esercizio in comune, da parte di due o più persone, di un’attività economica mette in evidenza il nesso esistente tra società e impresa. Rispetto alla nozione legislativa di imprenditore quella di società presenta infatti un elemento in più: anche nella nozione di imprenditore vi è l’esercizio di “una attività economica”, ma nella società questa attività economica è esercitata, in comune tra loro, da due o più persone.

Il contratto di società si presenta come il vincolo contrattuale che unisce fra loro più persone che esercitano collettivamente una medesima impresa. L’impresa può dunque presentarsi nella duplice forma:

• Impresa individuale, quella che fa capo ad una sola persona
• Impresa collettiva, quella esercitata da un gruppo organizzato di persone

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni alle quali le parti del contratto si obbligano: differiscono da ogni altra prestazione contrattuale per il fatto che essi sono preordinati allo svolgimento in comune di una attività economica, allo scopo di dividerne gli utili. L’art 2247 menziona, separatamente, i conferimenti di beni e i conferimenti di servizi:

• Conferisce servizi il socio che si obbliga, con il contratto di società, ad una prestazione di fare
• Conferisce beni il socio che si obbliga, con il contratto di società, ad una prestazione di dare

Il concetto di beni va qui inteso in senso lato, ricomprendendovi ogni entità economicamente valutabile, es. crediti. I conferimenti di beni producono, nel contratto di società, un effetto peculiare: i beni conferiti formano un fondo comune, il c.d. “patrimonio sociale” della società, vincolato a quella specifica destinazione che è l’esercizio, in comune fra i soci, dell’attività economica. Il socio che li conferisce non potrà più utilizzarli individualmente, secondo le regole proprie del diritto di proprietà, ma solo collettivamente, secondo le regole di organizzazione proprie dei diversi tipi di società, e riavrà il bene conferito solo al termine della società, sempreché l’esercizio dell’attività non si sia concluso in perdita.

L’art 2247 specifica che le parti conferiscono beni o servizi “per l’esercizio in comune di un’attività economica”: oltre all’obbligo di conferimento c’è quindi l’ulteriore impegno di esercitare, collettivamente, un’attività economica. L’esercizio “in comune” avverrà diversamente a seconda del tipo di società adottato: indi una attività economica “esercitata in comune” è, in generale però, ciò che fa ogni tipo di società, il fatto che più persone assumono il rischio e concorrono nella direzione di una stessa attività economica.

Sono gli aspetti che compongono, secondo l’economia classica, la figura dell’imprenditore: essi mutano sensibilmente nei vari tipi di società, sia con riguardo all’assunzione del rischio (es. in alcuni tipi il rischio dei soci è illimitato, in altri è limitato al conferimento), sia con riguardo all’aspetto della direzione.

Le società occasionali

L’art 2247 menziona uno degli elementi della nozione legislativa dell’imprenditore (l’esercizio di una attività economica) ma non li menziona tutti, e in particolare non fa cenno della professionalità. Il concetto di società si presenta, sotto questo aspetto, più ampio di quello di impresa collettiva: è superfluo, per aversi società, un requisito indispensabile per aversi impresa.

Si è in presenza di una società anche quando l’attività non sia professionalmente, ossia abitualmente, sistematicamente, esercitata. Si ammette quindi che sono società anche le società occasionali, ossia costituite per l’esercizio occasionale di attività economica: esse saranno sottoposte alle norme sulle società mentre saranno esenti dalle norme sull’impresa, in particolare dalla soggezione al fallimento in caso di insolvenza.

Naturalmente, perché esista una società, sia pure occasionale, occorre lo svolgimento di una attività: non basta l’accordo di più persone per compiere in comune, allo scopo di dividerne gli utili, un singolo atto (es. singolo acquisto di titoli di borsa). Può trattarsi anche di un singolo affare, se questo implica lo svolgimento di una attività: se poi tale attività si protrae nel tempo, può assumere il carattere dell’attività professionalmente esercitata e, quindi, dell’impresa (è il caso in cui l’affare consiste nella costruzione di un edificio).

In realtà, la prevalente dottrina ritiene che ogni società sia, necessariamente, titolare di un’impresa, sostenendo che la professionalità c’è sempre nella società, perché essa non può esercitare altro che una attività economica e non può esercitarla se non professionalmente, e che quindi il requisito della professionalità è richiesto dall’art 2082 solo per gli imprenditori individuali, mentre è superfluo per le imprese sociali, le quali sarebbero tali anche se occasionalmente esercitate. Tale tesi non è però sorretta da alcun dato normativo.

Le società non falliscono in quanto tali, ma in quanto rivestono la qualità di imprenditore commerciale, e tale qualità va accertata, anche per le società, sulla base dell’art 2082, il quale esige, fra l’altro, che l’attività economica sia “professionalmente” esercitata.

Le società immobiliari di comodo

Art 2248. Comunione a scopo di godimento. “La comunione costituita o mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del libro III” (norme sulla comunione). L’art 2248 esclude l’ammissibilità sia di una comunione di impresa, per cui se le parti destinano propri beni all’esercizio di una attività economica c’è necessariamente società, non può esserci comunione, sia di una società di solo godimento, per cui, anche se le parti definiscono il contratto come società, al rapporto si applicheranno le norme del 3° libro.

La norma si propone, oltre che di delimitare i rispettivi ambiti di applicazione delle norme sulla comunione e di quelle sulla società, di sventare un abuso quanto mai diffuso, quello di sottrarre ai propri creditori, e fra questi al fisco, tutti o parte dei propri beni costituendo una c.d. società di comodo. Tale società viene infatti costituita al solo scopo di trarre vantaggio dalla condizione giuridica dei beni conferiti quale patrimonio autonomo, sottratto quindi alle pretese dei creditori dei singoli conferenti: essa non svolgerà alcuna “attività economica”, sicché i beni conferiti non saranno esposti ad alcun rischio.

Ma nonostante la norma dell’art 2248, le società di comodo esistono e si moltiplicano: le parti la eludono enunciando, fittiziamente, nel contratto di società, l’intento di esercitare una data attività di impresa, come ad esempio una attività di compravendite immobiliari nelle c.d. “società immobiliari”, attività che però non verrà mai esercitata, limitandosi la società ad amministrare le proprietà immobiliari conferite dai soci ed a distribuire loro le rendite.

In questo modo, il contratto di società si presenta in piena regola, e potrà, tutt’al più, essere attaccato solo dai creditori dei soci, ricorrendone i presupposti, con l’azione revocatoria. Il contratto che costituisce una società di comodo può essere qualificato come contratto indiretto, in quanto viene utilizzata la causa del contratto di società che realizza uno scopo diverso da quello al quale il contratto di società è preordinato: come ogni contratto indiretto, che sia il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa, la società di comodo dovrà considerarsi nulla a norma dell’art 1344.

La società di comodo non si possono considerare soggettabili al fallimento per la sola riprovazione di chi se ne avvale: esse, al pari di tutte le altre società, falliscono solo in quanto imprenditori commerciali, ossia solo in ragione dell’attività commerciale effettivamente esercitata.

Le società fra professionisti intellettuali

L’attività dei professionisti intellettuali non è dalla legge considerata come attività imprenditoriale.

Può essere costituita una società tra professionisti intellettuali?

• Talvolta lo si nega per la considerazione che le c.d. società di professionisti non possono essere considerate come società in senso tecnico;
• Talvolta lo si ammette adducendo che l’art 2247 non richiede, quale oggetto della società, l’esercizio di una “impresa” ma, più genericamente, di una “attività economica”.

Per quanto riguarda le c.d. professioni protette, secondo l’opinione tradizionale, era inammissibile una società tra professionisti, in quanto l’art 2232 impone al professionista intellettuale di “eseguire personalmente l’incarico assunto”, e in questa ipotesi la professione sarebbe esercitata “in comune” e, quindi, impersonalmente.

La legge n. 1815/1939 vietava in modo esplicito la possibilità di esercitare le professioni protette in forma collettiva: tale divieto è stato però abrogato nel 1997, mentre è rimasta in vigore la norma, di quella legge del ‘39, che fissa le modalità della c.d. “associazione professionale”, modalità che dovranno essere necessariamente presenti anche nelle società tra professionisti.

Alla disciplina delle associazioni professionali si è ispirato il legislatore del 2011 (d.lgs. n. 96) che ha introdotto un nuovo tipo di società tra professionisti, denominata società tra avvocati (s.t.p.), concepita come tipo ulteriore di società, alternativo alla associazione tra professionisti, cui si applicano, per quando non previsto dalla legge speciale, le norme che regolano la società in nome collettivo.

• I soci devono essere avvocati e non possono partecipare ad altra società tra avvocati
• Tale società può essere costituita solo in forma regolare, con atto pubblico o scrittura privata, in quanto dev’essere iscritta sia nel registro delle imprese, sia nell’albo degli avvocati
• Prima della conclusione il contratto, il cliente deve essere informato che l’incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio: egli ha però diritto di chiedere che l’esecuzione sia affidata ad uno o più soci di sua scelta (se non esercita tale facoltà, prima dell’esecuzione la società deve comunicargli il nome del/i socio/i incaricato/i)
• Il socio incaricato è personalmente e illimitatamente responsabile per l’attività svolta, e in solido con lui risponde la società, nei limiti del suo patrimonio: se non viene comunicata al cliente l’identità del socio incaricato, sono tutti solidamente e illimitatamente responsabili.
• La società tra avvocati non è soggetta a fallimento

Per quanto riguarda le c.d. professioni non protette (es. agente pubblicitario, esperto di ricerche di mercato, ecc), non sono richieste “l’esecuzione personale” dell’incarico e la retribuzione adeguata al “decoro della professione”, pertanto i professionisti possono godere di una maggiore libertà contrattuale, che gli permette di scegliere anche le forme giuridiche del contratto d’appalto.

Dall’art 2238 si desume che l’esercizio di una attività intellettuale non dà luogo ad un’impresa: questa norma fa però riferimento non ai professionisti intellettuali in quanto tali, ma a quei soggetti che prestano la propria attività professionale nelle forme del contratto d’opera intellettuale, ai quali è assicurata una condizione giuridica privilegiata.

Il prestatore d’opera intellettuale non protetto può infatti decidere di sottrarsi a questa particolare condizione giuridica e di agire come imprenditore: ciò lo si desumerà dal tipo di rapporti contrattuali che instaurerà con i clienti. Nel momento in cui si unisce in società con altri, il professionista decide di agire come imprenditore, e non potrà più stipulare con i clienti contratti d’opera intellettuale, i quali presuppongono che i prestatori d’opera siano uno o più professionisti singoli.

I prestatori d’opera intellettuale che si uniscono in società cessano di essere “liberi professionisti”, perdendo operi e privilegi di questa classe: la prestazione d’opera dei soci è, giuridicamente, un conferimento di servizi in società, pertanto si tratterà, in ogni caso, di una società che esercita un’impresa di produzione di servizi ex art 2195 n. 1. Ai professionisti intellettuali “non protetti” vanno equiparati gli artisti: quando decidono di esercitare in comune la loro arte, danno vita ad un vero e proprio contratto di società.

Società fra capitalisti

Nella diversa ipotesi della società fra capitalisti per l’esecuzione di altrui prestazioni intellettuali, gli intellettuali non sono soci, ma dipendenti della società: l’attività esercitata in comune dai soci è un’attività di interposizione tra quanti offrono e quanti domandano servizi intellettuali. Società di questo genere sono molto diffuse: sono però ammissibili, e danno luogo ad una attività di impresa, solo quando offrono servizi che non corrispondano a quelli delle “professioni protette”. Il discorso vale anche per il caso delle c.d. società di “progettazione industriale”, società fra capitalisti che si avvalgono di ingegneri propri dipendenti, le quali si presentano talvolta come società di capitali, talvolta come società cooperative.

Società di revisione

Un discorso a parte richiedono le società di revisione, incaricate di controllare la regolare tenuta della contabilità delle società con azioni quotate in borsa e di certificarne i bilanci: il loro oggetto sarebbe sicuramente da qualificare come esercizio di una attività intellettuale protetta, tuttavia sono concepite dalla legge quali società.