Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Lolli, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale: volume 1, Campobasso

Il sistema legislativo: imprenditore e imprenditore commerciale

Il sistema del diritto commerciale ruota attorno alla figura dell’imprenditore (ex art. 2082 cc). Si distinguono diversi tipi di imprenditori e di imprese in relazione a:

• Oggetto dell’impresa (imprenditore agricolo – 2135 cc - vs. imprenditore commerciale – 2195 cc -)
• Dimensione dell’impresa (piccolo imprenditore – 2083 cc – vs imprenditore medio-grande)
• Natura del soggetto che esercita l’impresa (impresa individuale, in forma di società ed impresa pubblica).

Il cc. delinea innanzitutto lo statuto generale dell’imprenditore, ossia un corpo di norme valide per l’imprenditore e l’impresa in genere, senza ulteriori spiegazioni. Tale statuto comprende la disciplina di:

• azienda (2555-2562 cc)
• segni distintivi (2563-2574 cc)
• concorrenza e consorzi (2595-2620 cc)

E altre norme disposizioni speciali in tema di contratti (sparse nel IV libro del cc). In seguito, è possibile identificare uno statuto dell’imprenditore commerciale (integrativo di quello generale), il quale include:

• l’iscrizione nel registro delle imprese (2188-2202 cc) con effetti di pubblicità legale
• la disciplina della rappresentanza commerciale (2203-2213 cc)
• le scritture contabili (2214-2220 cc)
• il fallimento e le altre procedure concorsuali (R.d. 267/42 e D.lgs. 270/99).

La nozione generale di imprenditore

Art. 2082 cc – È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

La nozione giuridica è differente rispetto a quella economica. Quest’ultima, infatti, si preoccupa di analizzare le funzioni che l’imprenditore svolge nel mercato, quali quella intermediaria (fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi), quella organizzativa (coordina, organizza e dirige il processo produttivo) nonché l’assunzione del rischio di impresa, ossia il rischio che i costi sopportati non siano coperti dai ricavi conseguiti.

Da un punto di vista giuridico, risulta invece necessario fissare i requisiti minimi necessari e sufficienti che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto alla disciplina dell’imprenditore. Dall’art. 2082 cc si ricava che l’impresa è attività (ossia, serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria) caratterizzata sia da uno specifico scopo (ravvisabile nella produzione o scambio di beni o servizi), sia da specifiche modalità di svolgimento (quali l’organizzazione, l’economicità, la professionalità).

Attività produttiva

L’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. Si definisce attività produttiva anche l’attività di scambio in quanto volta ad incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Per qualificare una data attività come tale è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che sono destinati a soddisfare. Può qualificarsi come tale anche la produzione di servizi di natura assistenziale, culturale o ricreativa. È altresì irrilevante che l’attività produttiva possa nel contempo qualificarsi come attività di godimento o di amministrazione di determinati beni o del patrimonio del soggetto agente.

L’organizzazione

L’attività necessita di programmazione e coordinamento della serie di atti in cui si sviluppa. Non è concepibile un’attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui. La funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizza nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, costituito da persone e da beni strumentali (macchinari, materie prime, merci). Ciò viene sottolineato dal legislatore:

• Nella qualificazione dell’impresa come attività organizzata
• Nel disciplinare il lavoro e l’organizzazione dello stesso ponendo in rilievo il potere direttivo e la supremazia gerarchica dell’imprenditore (artt. 2086 e 2094 cc)
• Nel definire l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (2525 cc).

Non è necessario che la funzione organizzativa dell’imprenditore abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate, essendo imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro, senza dar vita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro. Inoltre, la sempre più ampia fungibilità tra capitale e lavoro e la possibilità che l’attività produttiva raggiunga dimensioni notevoli pur senza l’utilizzo di lavoratori impongono la conclusione che l’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale.

Non è necessario inoltre, che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile. I mezzi materiali impiegati possono ben ridursi al solo impiego di mezzi finanziari propri o altrui. Né si può affermare che in tali casi manchi un’organizzazione di tipo imprenditoriale solo perché manca un apparato aziendale composto da beni mobili ed immobili. Ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi (incluso anche il capitale finanziario) ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo.

In definitiva, la qualità di imprenditore non può essere negata – per difetto del requisito dell’organizzazione – sia quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori (autonomi o subordinati), sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi (capitale e lavoro proprio) non si concretizzi nella creazione di un complesso aziendale materialmente percepibile.

(Segue) Impresa e lavoro autonomo

È possibile parlare di impresa anche quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente, senza cioè l’utilizzo né di lavoro altrui né di capitali e venga perciò a mancare la cd. Eteroorganizzazione?

Soggetti che operano nella produzione di servizi, in particolare, i prestatori autonomi d’opera manuale (es. idraulici, elettricisti) e di servizi fortemente personalizzati (es. mediatori, agenti di commercio), sono sempre e comunque imprenditori, sia pure piccoli, dato che è tale chi svolge attività di impresa organizzata prevalentemente col proprio lavoro (2083 cc)?

Secondo Campobasso, a tali interrogativi è necessario dare risposta negativa. La semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può considerarsi organizzazione di tipo imprenditoriale e, in mancanza di un coefficiente minimo di etero organizzazione, deve negarsi l’esistenza di impresa, sua pure piccola.

Parte della dottrina sostiene invece la tesi opposta: l’art. 2083, sostengono, definisce come imprenditore anche chi svolge attività organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia, lasciando intendere che rientri, sempre e comunque, nella categoria di imprenditore il lavoratore autonomo, e che l’organizzazione vada a configurarsi come uno pseudo-requisito. Tale tesi è tuttavia non condivisibile, in quanto un conto è organizzare il proprio lavoro, altro è organizzare un’attività di impresa. Inoltre, la nozione di piccolo imprenditore non depone nel senso della superfluità di ogni tipo di etero organizzazione. Piccola impresa è organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei propri familiari, il fatto che si dica “prevalentemente” lascia intendere che sussista una coordinazione anche con altri elementi. A prescindere da ciò l’organizzazione del lavoro dei componenti della famiglia è comunque organizzazione di lavoro altrui. Sintomatico è poi che il requisito dell’organizzazione sia richiesto per l’imprenditore (art. 2082 cc) e per il piccolo imprenditore (2083 cc), ma non per il lavoratore autonomo (2222 cc).

Economicità dell’attività

L’impresa è attività economica. Alcuni ritengono che tale terminologia sia semplicemente sinonimo di attività produttiva, ma Campobasso definisce tale approccio riduttivo. Nell’art. 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività ed al concetto di attività economica può e deve essere recuperato un proprio ed autonomo significato. Un’attività economica, infatti, non è caratterizzata esclusivamente dal fine produttivo cui è indirizzata, ma anche dal metodo con cui essa è svolta. Può dirsi condotta con metodo economico quanto è tesa alla copertura dei costi con i ricavi; altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza.

Per aversi impresa è perciò essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondo modalità che consentono almeno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. Dati da valutare oggettivamente, sulla base di indici esteriori percepibili dai terzi e con riferimento all’attività nel suo complesso e non ai singoli atti di impresa.

La professionalità

L’ultimo requisito richiesto dall’art. 2082 cc è la professionalità dell’attività, da intendersi come esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. L’impresa è stabile inserimento nel settore della produzione e della distribuzione e solo tale stabile inserimento giustifica l’applicazione della disciplina dell’impresa a chi opera nel mondo degli affari. L’attività imprenditoriale per qualificarsi come professionale non deve essere necessariamente svolta in modo continuato e senza interruzioni, rientrando in tale qualifica anche il costante ripetersi si atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.

Non implica neppure che quella di impresa sia l’attività unica o principale. È quindi possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività di impresa da parte dello stesso soggetto. Si può avere un’impresa anche quando si opera per il compimento di un unico affare, quando – per la sua rilevanza economica – implica il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici.

Anche la professionalità è da accertarsi in relazione ad indici esteriori ed oggettivi. Non sempre è però necessario che si abbia reiterazione degli atti di impresa, che l’attività si sia già protratta nel tempo. Indice espressivo di professionalità può essere la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di una attività potenzialmente stabile e duratura; il compimento di una serie coordinata di atti organizzativi indicativi del carattere non sporadico ed occasionale dell’attività. Indubbiamente, altro è professionalità, altro è organizzazione e ben si può avere esercizio non professionale di attività organizzata, come testualmente previsto dall’art. 2070, co. 3 cc.

Attività di impresa e scopo di lucro

Punto controverso è se lo scopo di lucro (intendo di conseguire un guadagno o un profitto) costituisca un requisito essenziale per la qualificazione dell’attività d’impresa. Risulta necessario escludere immediatamente lo scopo lucrativo soggettivo, ossia da intendersi quale movente psicologico dell’imprenditore, in quanto la disciplina dell’attività di impresa deve basarsi, per ragioni di tutela dei terzi che vi entrano in contatto, su dati esteriori ed oggettivi. Il problema si pone per quanto riguarda lo scopo di lucro oggettivo: è sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e ricavi (metodo economico) o è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi (metodo lucrativo)?

Secondo Campobasso, requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro. Ricorrendo tale presupposto, la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta sia alla persona fisica, sia agli enti di diritto privato (associazioni e fondazioni) con scopo ideale o altruistico. Questo perché la nozione di imprenditore è unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata, sia di quella pubblica (2093 cc), e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l’impresa pubblica, per essere tale, è sì tenuta ad operare secondo i criteri di economicità, ma non è necessariamente, né di regola, preordinata alla realizzazione di un profitto.

Il problema dell’impresa per conto proprio

L’impresa per conto proprio consiste nella produzione di beni o servizi destinati ad uso o a consumo personale dell’imprenditore stesso. Nel codice non è previsto che la destinazione della produzione o dello scambio dei beni o dei servizi sia il mercato, lasciando così spazio ad una possibile inclusione di tale tipo di attività nella nozione di impresa, o, se non altro, a non far rientrare il mercato tra i requisiti essenziali della nozione di impresa.

Tuttavia, è largamente condivisa l’opinione contraria, giocando un ruolo significativo la nozione economica dell’imprenditore come intermediario tra proprietari dei fattori produttivi e consumatori: ciò induce a ritenere che la destinazione della produzione sia implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività di impresa ovvero dalla natura economica della stessa, cosa che non si verifica quando un soggetto risolve la propria attività produttiva in se stesso, senza entrare in contatto con i terzi. In conclusione, l’impresa per conto proprio non è impresa, pur concedendosi che per l’acquisto della qualità di imprenditore basta una destinazione parziale o potenziale della produzione al mercato.

Il problema dell’impresa illecita

Altro problema è rappresentato dall’eventuale classificazione come imprenditore qualora l’attività svolta dallo stesso sia illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. In tali circostanze possono trovarsi coinvolti dei terzi (ignari dell’illiceità dell’attività) creditori meritevoli di tutela.

In casi di impresa illegale, ossia in cui l’illiceità dell’impresa è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa (es. banca di fatto, commercio senza licenza), si è consolidata la tesi secondo la quale tale tipo di illecito non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale e con pienezza di effetti (sia favorevoli, sia sfavorevoli all’imprenditore), ferma restando l’applicazione delle previste sanzioni amministrative e penali che possono giungere sino all’inibizione dall’esercizio di un’ulteriore attività. In particolare, è pacifico che il titolare di un’impresa illegale è esposto al fallimento.

Il riconoscimento dell’impresa in caso illecito sia l’oggetto stesso dell’attività (cd. Impresa immorale) risulta più problematico, in quanto vi è il timore che ciò comporterebbe non solo l’applicazione delle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale (fallimento), ma anche delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti dei terzi (disciplina dell’azienda, dei segni distintivi, della concorrenza sleale). Si teme cioè che per tutelare i terzi estranei all’illecito si finisca col dover tutelare anche chi dell’illecito è stato autore o complice, perciò si esorcizza tale pericolo negando l’esistenza di impresa. Le stesse considerazioni valgono per l’impresa mafiosa, ossia quando l’impresa costituisca lo strumento per il perseguimento di un disegno criminoso, come accade, ad esempio, quando essa costituisca mezzo per riciclare danaro di provenienza illecita.

Impresa e professioni intellettuali

Esistono attività produttive per le quali la qualifica imprenditoriale è esclusa in via di principio dal legislatore, come ad esempio le professioni intellettuali. I liberi professionisti (avvocati, notai, ingegneri, ecc.) non sono mai in quanto tali, imprenditori.

Art. 2238, co. 1 cc.: Le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa. I liberi professionisti, gli artisti, gli inventori, se si limitano a svolgere la propria attività, anche se avvalendosi di mezzi materiali e/o collaboratori, non divengono mai imprenditori; qualifica che assumono, invece, quando esplicano la loro attività intellettuale nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa (es. medico che gestisce una clinica privata in cui opera).

Le categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo