Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Scognamiglio Giuliana, libro consigliato Diritto commerciale volume 1, Campobasso

ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE

L’applicazione dell’articolo 102 si basa su due elementi, ovvero che la

posizione detenuta dall’impresa sia qualificabile come dominante e che la condotta

esaminata costituisca uno sfruttamento abusivo di tale posizione. Il primo presupposto

è necessario per procedere alla valutazione della condotta abusiva e perciò le indagini

delle Autorità antitrust devono necessariamente partire dalla verifica dell’esistenza

della posizione dominante. La posizione dominante è stata definita dalla Corte di

“una posizione di

giustizia nel caso United Brands (causa 27/76 del 1978) come

potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare

la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, ed ha la

possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei

concorrenti, dei clienti e dei consumatori”.

Dopo aver accertato l’esistenza di una posizione dominante, che costituisce il

primo presupposto per l’applicazione dell’articolo 102 TFUE, il passa successivo

consiste nell’analisi del comportamento dell’impresa, al fine di stabilire se esso possa

configurare o meno un abuso.

Una definizione di abuso è stata formulata dalla Corte di Giustizia nel

caso Hoffmann-La Roche (causa 85/76 del 1979), in cui ha chiarito che esso

“riguarda il comportamento dell’impresa in posizione dominante atto ad influire sulla

struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado

di concorrenza e già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi

diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi,

fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di

concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza”.

Da tale definizione emerge che la disciplina antitrust attribuisce all’impresa che venga

a trovarsi in posizione dominante una speciale responsabilità, ovvero l’onere di

salvaguardare il grado di concorrenza nel mercato considerato, per bilanciare il suo

forte potere economico. Tale responsabilità impedisce all’impresa dominante di

sfruttare il proprio potere a danno di concorrenti e consumatori, per non

compromettere ulteriormente i meccanismi concorrenziali, già indeboliti dall’elevato

accentramento del potere di mercato nelle mani dell’impresa. L’obiettivo perseguito

tramite il divieto di sfruttamento abusivo di posizione dominante è infatti quello di

tutelare la struttura concorrenziale del mercato e, solo in via mediata, i consumatori

finali e i concorrenti altrettanto efficienti.

L’articolo 102 TFUE elenca una serie di fattispecie di abuso che tuttavia

non costituiscono un elenco chiuso. Nel corso degli anni, infatti, la giurisprudenza ha

identificato vari casi di sfruttamenti abusivi di posizione dominante che hanno assunto

forme diversificate e complesse. Tra i vari comportamenti abusivi è possibile

individuare due categorie principali sulla base degli specifici effetti anticoncorrenziali

prodotti: gli abusi di sfruttamento e gli abusi escludenti.

Gli effetti degli abusi di sfruttamento si producono nelle relazioni verticali

dell’impresa nei mercati a monte e a valle, ovvero, rispettivamente, quelle

intercorrenti con i fornitori e con i clienti; attraverso tali pratiche, l’impresa dominante

sfrutta il proprio potere di mercato al fine di massimizzare i propri profitti a danno di

fornitori e clienti, applicando prezzi eccessivi o condizioni ingiustificatamente gravose

o discriminatorie nei confronti dei contraenti. Gli abusi escludenti, invece, hanno

effetti anticoncorrenziali sulle relazioni orizzontali dell’impresa che li compie, ossia tra i

suoi concorrenti reali e potenziali. Le pratiche escludenti sono adottate dall’impresa

dominante al fine di ostacolare i propri concorrenti e rafforzare ulteriormente la propria

posizione e possono consistere in limitazioni ingiustificate della produzione o in

strategie di prezzo.

Le principali fattispecie di abuso sono: l’imposizione di prezzi eccessivi, le pratiche

discriminanti, le pratiche leganti, il rifiuto di contrarre, l’imposizione di prezzi predatori,

gli accordi di esclusiva e le pratiche scontistiche.

L’imposizione di prezzi eccessivi nei rapporti contrattuali con parti non



concorrenti rientra nella prima fattispecie considerata dalla normativa antitrust e

costituisce il più tipico esempio di abuso di sfruttamento, ovvero è espressamente

citata nella lettera a) dell’articolo 102 TUFE e

dall’articolo 3 della legge 287/1990. L’impresa, infatti, applicando prezzi elevati a

clienti e fornitori, non ha come obiettivo l’eliminazione di concorrenti dal mercato, ma

la massimizzazione dei propri profitti. Relativamente alla nozione di prezzo non equo, il

prezzo deve ritenersi eccessivo quando è privo di ogni ragionevole rapporto con il

valore economico della prestazione fornita. La valutazione dell’equità del prezzo

necessita quindi di una complessa analisi, che tenga conto delle caratteristiche

specifiche del caso considerato, in particolare delle peculiarità del prodotto o servizio e

della struttura del mercato.

Il rifiuto di contrarre, ovvero il rifiuto ingiustificato da parte di un’impresa



dominante di fornire ad un altro operatore un prodotto o servizio, in determinate

circostanze, è considerato comportamento abusivo; in particolare, la fattispecie si

applica quando il rifiuto avviene da parte di un’impresa verticalmente integrata, che

occupa una posizione dominante nel mercato a monte e opera anche sul mercato a

valle, nei confronti di un concorrente che necessita del prodotto o servizio per operare

nel mercato a valle. Tale condotta è riconducibile alla categoria delle pratiche

escludenti, vietate dalla lettera b) comma 2 articolo 102 TFUE. L’obiettivo

dell’impresa è infatti quello di estendere la posizione dominante che occupa su un

dato mercato ad altri mercati collegati ad esso, sfruttando il proprio potere economico

per ostacolare l’attività dei propri concorrenti su tali mercati.

La fattispecie delle pratiche discriminanti è esplicitamente citata dalla



normativa antitrust dalla lettera c) dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 3 della

legge 287/1990, che considera come pratica abusiva applicare nei rapporti

commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti,

determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza. In tale

fattispecie rientra la pratica della discriminazione dei prezzi, che consiste nella vendita

del medesimo prodotto o servizio applicando prezzi differenti per diversi acquirenti. La

discriminazione dei prezzi non è una condotta di per sé vietata. Tuttavia, quando la

discriminazione è praticata da un’impresa in posizione dominante può configurare un

abuso; in particolare, la discriminazione è considerata abusiva quando viene praticata

verso clienti che operano in concorrenza tra loro e riguarda prodotti o servizi che

rappresentano una parte rilevante dei costi di tali clienti. In queste circostanze, infatti,

essa è in grado di determinare uno svantaggio per la concorrenza.

Un’altra fattispecie citata dalla normativa antimonopolistica è quella delle



pratiche leganti; è infatti vietato per l’impresa dominante subordinare la conclusione

di contratti all’accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari,

che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con

l’oggetto dei contratti stessi. Rientrano in questa fattispecie le vendite abbinate, che

comprendono varie modalità di vendita congiunta di due o più prodotti o servizi,

utilizzate dall’impresa che, essendo in posizione dominante sul mercato di uno dei due

beni, punta ad estendere il proprio potere anche sul mercato del bene abbinato alla

vendita.

Un’ulteriore fattispecie di abuso derivante da politiche di prezzo è rappresentata



dall’imposizione di prezzi predatori. Un comportamento predatorio da parte di

un’impresa dominante consiste in una strategia costituita da due diverse fasi: nella

prima, l’impresa abbassa i prezzi al punto da non coprire i costi di produzione,

spingendo i propri concorrenti ad abbandonare il mercato; nella seconda fase,

l’impresa, ormai sola sul mercato, è in grado di innalzare i prezzi in modo tale da

recuperare le perdite subite precedentemente e realizzare profitti di monopolio. Certo

che questa pratica funziona solo se l’impresa è in grado di sopportare le perdite e se

nel mercato sono presenti barriere all’ingresso che ostacolino i concorrenti che dopo

aver abbandonato il mercato tentino di rientrarvi. Considerato il fine di tale condotta,

quest’ultima non può essere ricompresa nella fattispecie dei prezzi non equi ma

piuttosto può essere ricondotta alle pratiche escludenti in quanto l’effetto

anticoncorrenziale consiste nell’esclusione dal mercato delle imprese rivali.

Possono essere considerati tra le fattispecie di abuso di posizione dominante gli



accordi di esclusiva, in quanto, nonostante non siano esplicitamente richiamati

dall’articolo 102 TFUE e neanche dalla legge 287/1990, hanno evidenti effetti

escludenti. Tramite tali accordi, l’impresa dominante vincola gli acquirenti a rifornirsi

esclusivamente presso di essa, per tutto o gran parte del loro fabbisogno, ostacolando

in tal modo i concorrenti nell’accesso al mercato o nell’espansione. In particolare, i

rapporti di esclusiva possono determinare una preclusione anticoncorrenziale quando,

in mancanza di detti obblighi, viene esercitata una considerevole pressione

concorrenziale da parte dei concorrenti che non erano ancora presenti nel mercato al

momento della conclusione dei relativi accordi o che non sono in grado di competere

per soddisfare interamente il fabbisogno dei clienti.

È possibile ricondurre alla fattispecie anche alcune tipologie di pratiche



scontistiche, in quanto producono effetti assimilabili a quelli dei rapporti di esclusiva;

in particolare, possono costituire abuso di posizione dominante gli sconti cosiddetti

fidelizzanti, in quanto hanno effetti escludenti, spingendo gli acquirenti a non rifornirsi

dai concorrenti dell’impresa.

Il divieto di abuso di posizione dominante non ammette eccezioni.

Accertata l’infrazione, l’Autorità competente ne ordina la cessazione prendendo le

misure necessarie; infligge sanzione pecuniarie identiche a quelle stabilite per le

intese; in caso di reiterata inottemperanza, l’Autorità italiana può