Riassunto esame Diritto Commerciale Avanzato, prof. Ibba, libro consigliato La Pubblicità delle Imprese

Capitolo I – Il registro delle imprese

Nozione, origine storica e fonti

Il registro delle imprese è lo strumento mediante il quale si attua la pubblicità delle imprese. È stato istituito nel 1942 per le imprese medio-grandi, le imprese commerciali e altre imprese soggette all'obbligo di registrazione; è rimasto inattuato sino al 1993. Viene tenuto dalle Camere di Commercio secondo tecniche informatiche e l'obbligo pubblicitario è oggi esteso a tutti gli imprenditori. Nel corso degli anni sono seguite diverse modifiche per opera di disposizioni regolamentari e legislative, di recente inoltre ha influito sulla materia la riforma del diritto societario (2003) e concorsuale (2006).

Soggetti tenuti all'iscrizione. La struttura del registro: sezione ordinaria e sezioni speciali.

La pubblicità oggi riguarda ogni soggetto titolare d'impresa; sono tenuti all'iscrizione:

• Imprenditori commerciali non piccoli, società commerciali, società estere con sede in Italia, enti pubblici con soggetto commerciale, gruppi europei di interesse economico.
• Piccoli imprenditori, imprenditori artigiani, imprenditori agricoli, società semplici, enti pubblici con oggetto agricolo.
• Società di avvocati, società o enti con attività di coordinamento (e coloro che vi sono soggetti come ad esempio le società controllate), organizzazioni che esercitano impresa sociale.

Le imprese del punto a) vengono iscritte nella sezione ordinaria del registro, quelle sotto il punto b) sono iscritte in una sezione speciale, mentre quelle sotto il punto c) valgono le seguenti regole: le società tra professionisti vengono iscritte in una sezione a loro riservata, controllanti, controllate e imprese sociali devono invece iscriversi in due apposite sezioni.

Il registro delle imprese dunque si articola in:

• Una sezione ordinaria
• Sei sezioni speciali

Tale predisposizione troppo articolata del registro crea diversi svantaggi a fronte di nessun vantaggio (per via della ricerca informatica che ha reso immediate le operazioni di ricerca): ad esempio vengono raddoppiati gli obblighi pubblicitari per quelle imprese che devono sottostare a più sezioni del registro, ad esempio questo può essere il caso di un'impresa agricola che assume la forma di Srl.

Iscrizione e deposito. Gli atti da iscrivere, tipicità e completezza delle iscrizioni

Il sistema pubblicitario si fonda su due modalità di attivazione delle pubblicità:

• Iscrizione
• Deposito

La modalità più importante è senz'altro l'iscrizione, che oltre ad essere la più frequente è anche considerata come il normale adempimento pubblicitario dal momento che il deposito è limitato ai bilanci delle società di capitali e pochi altri testi. Il registro è previsto per le iscrizioni previste dalla legge, si parla in questo caso di tipicità delle iscrizioni, regola che è estendibile anche ai depositi.

Gli adempimenti pubblicitari variano a seconda della struttura soggettiva dell'impresa e sono i seguenti:

• Imprese individuali – generalità del titolare ed eventuali institori e procuratori, ditta, oggetto, sede ed eventuali modifiche degli elementi cui sopra. Cessazione dell'attività, istituzione di altre sedi e provvedimenti riguardanti soggetti interdetti e inabilitati.
• Società in nome collettivo, società in accomandita semplice – atto costitutivo e sue modifiche, istituzione di sedi secondarie, limitazione del potere di rappresentanza degli amministratori, nomina e cambio dei liquidatori, cancellazione della società dal registro.
• Società di capitali e cooperative – atto costitutivo e sue eventuali modifiche, istituzione di sedi secondarie, altre vicende rilevanti per i terzi come ad esempio la nomina di amministratori, l'indicazione degli amministratori con potere di rappresentanza (o limitazioni del potere di rappresentanza), elenco dei soci all'approvazione del bilancio, atto di fusione e così via.
• Consorzi con attività esterna – strato del contratto dove risultano gli elementi identificativi del consorzio ed eventuali modifiche di tali parti.
• GEIE – contratto di costituzione ed eventuali modifiche.
• Società controllate e controllanti – inizio e cessazione delle attività di coordinamento e direzione.
• Imprese sociali – atto costitutivo e sue eventuali modifiche, altri fatti relativi all'impresa.
• Tutte le imprese, ove configurabili – procure institorie, contratti che trasferiscono la proprietà o il godimento d'azienda, altri provvedimenti come atti di procedure concorsuali e sentenza dichiarativa di fallimento.

Le società semplici e gli enti pubblici economici mancano di apposite leggi che identificano quello che devono pubblicizzare, in questo caso il regolamento di attuazione impone di pubblicizzare il contratto sociale, le sue eventuali modifiche e il regolamento della società. In ogni caso, le iscrizioni hanno ad oggetto varie tipologie di atti che il più delle volte sono atti negoziali (atti costitutivi e contratti di cessione d'azienda o di quote) e organizzativi. Per gli atti negoziali deve essere pubblicizzato l'intero atto costitutivo, così come i provvedimenti giudiziari. Nel caso di fatti (es. inizio attività imprenditoriale) deve essere iscritta una dichiarazione che rappresenti il fatto da pubblicizzare. Il principio della tipicità è coordinato con il principio di completezza, che per richiamo impone l'iscrizione di elementi complementari a quelli per cui è imposta l'iscrizione: ad esempio essendovi l'obbligo di iscrizione della nomina del rappresentante degli obbligazionisti, anche se la legge non lo prevede esplicitamente si dovrà poi iscrivere anche la loro cessazione d'ufficio.

Gli effetti dell'iscrizione

L'atto soggetto a iscrizione è opponibile ai terzi, se non è iscritto non è invece opponibile a meno che non si provi l'effettiva conoscenza da parte dei terzi. Si tratta questa di un'efficacia dichiarativa descrivibile con la formula della presunzione assoluta di conoscenza (cd conoscenza legale) e della presunzione relativa di quanto non iscritto. La legge in ogni caso tramite delle disposizioni può regolare diversamente la materia: se anche tutti gli atti sono opponibili al momento dell'iscrizione, per le SpA è consentito ai terzi per le operazioni compiute nei primi 15 giorni dall'iscrizione di provare la loro impossibilità di conoscenza, limitando in questo modo l'opponibilità dell'iscrizione in deroga alla disposizione precedente. La pubblicità può essere distinta in:

• Pubblicità notizia – fornisce sì delle informazioni ma non produce effetti eccetto la sola conoscibilità dei dati iscritti.
• Pubblicità costitutiva – necessaria per il perfezionamento e la produzione degli effetti da parte di un certo atto come ad esempio l'atto costitutivo di una società di capitali.
• Pubblicità sanante – preclude l'accertamento di vizio dell'atto e/o la sua declaratoria nullità.

Le iscrizioni nelle sezioni speciali hanno la sola finalità informativa. L'ultima riforma societaria dà alla pubblicità il compito di concorrere alla risoluzione dei conflitti tra più acquirenti della stessa quota di Srl. Conformemente a quanto previsto dall'articolo 2193 c.c., ossia la norma generale sull'efficacia pubblicitaria, la pubblicità ha funzione dichiarativa a meno che una precisa disposizione di legge non le attribuisca diversa efficacia. Vi sono comunque parecchie difficoltà di interpretazione normativa per quanto riguarda l'efficacia della pubblicità a seconda della tipologia di impresa presa in considerazione. Oltre a questo, la stessa fattispecie può produrre diversi effetti pubblicitari a seconda del profilo preso in esame: tanto per fare un esempio, l'iscrizione dell'atto costitutivo di una SpA con conferimento dell'unico socio fondatore di una quota da lui posseduta di una Srl può avere effetto dichiarativo, costitutivo ed eventualmente sanante. Per questo motivo occorre scomporre le varie fattispecie normative e cogliere le varie sfaccettature sugli effetti della pubblicità.

Il procedimento pubblicitario: iscrizione, archiviazione e opponibilità

L'attuazione pubblicitaria avviene a seguito di una domanda da parte dell'interessato o d'ufficio se una iscrizione obbligatoria non viene autonomamente richiesta. Nel procedimento di iscrizione vi sono quattro momenti:

• Protocollazione – registrazione delle domande man mano che pervengono, questo viene fatto in maniera progressiva e cronologica.
• Controllo – si controllano i requisiti di iscrivibilità e la validità dell'atto. Se vi è un risultato negativo nella convalidazione ad esso segue il rifiuto dell'iscrizione a cui è possibile ricorrere presso il giudice del registro.
• Iscrizione – avviene se l'esito della verifica di validità è positiva. Viene effettuata tra i 5 e i 10 giorni successivi la data di protocollazione.
• Archiviazione – il regolamento non stabilisce per essa nessun termine. Oggi, con i mezzi informatici, l'archiviazione avviene contestualmente all'iscrizione.

Gli elementi non risultanti nella domanda di iscrizione saranno disponibili solo dopo l'archiviazione e saranno quindi visibili ai terzi interessati solo se richiedono copia dell'atto dal momento che la visura fornisce solo gli elementi disponibili nella domanda. Per quanto riguarda l'opponibilità di tutti gli elementi di un atto iscritto si può dire che l'iscrizione si perfeziona con l'archiviazione in quanto essa rende disponibile tutto l'atto iscritto. Questo fa sì che l'archiviazione sia una parte fondamentale del processo pubblicitario.

Capitolo II – L'iscrizione nel registro delle imprese: fattispecie ed effetti

Premessa

Vi sono diverse norme attuative del registro delle imprese che incidono sull’efficacia della pubblicità, alcune disciplinano gli effetti di certe iscrizioni, altre intervengono sulla struttura del registro (e che si riflettono sul piano degli effetti) e altre che regolano il procedimento di iscrizione con conseguenze sugli effetti dell’iscrizione.

Principi fondamentali

I principi che caratterizzano la pubblicità commerciale sono:

• Tipicità delle iscrizioni – la sua ratio sta nel non far pesare l’onere ai terzi di consultare il registro delle imprese se non nei casi previsti dalla legge, ciò comporta che possano essere iscritti solo gli atti previsti, dando così agli atti atipici solo l’efficienza informativa di tipo generico.
• Rapporto fra conoscibilità e opponibilità – la tutela dei terzi avviene solo per quei fatti conoscibili attraverso la consultazione del registro: è dunque opponibile solo ciò che è conoscibile (non vale però il contrario in quanto agli atti iscritti con valenza di pubblicità conoscitiva non si accompagna l’opponibilità).
• Esclusività dello strumento di opponibilità – il registro delle imprese è l’unico strumento utile per opporsi a qualche atto o fatto.

Il procedimento di iscrizione e l’efficacia della pubblicità

Dalla protocollazione all’iscrizione

Il procedimento di attuazione della pubblicità si articola, sulla base del regolamento, in tre momenti che sono protocollazione, iscrizione e archiviazione. La protocollazione avviene con la registrazione delle domande pervenute all’ufficio in maniera progressiva assegnando loro un numero a seconda dell’ordine cronologico di ricezione. Tale operazione non produce nessun effetto pubblicitario tipico ma comunque libera il richiedente dalla responsabilità per inadempimento dell’obbligo di iscrizione. L’iscrizione dovrebbe avvenire a seconda dell’ordine di protocollo ma non sempre questo avviene (vuoi per importanza della pratica o per spinte da parte di associazioni di categoria) ma queste pratiche non sono pienamente legittime.

Iscrizione e archiviazione. L’iscrizione nel codice e nel regolamento

L’iscrizione consiste nell’inserimento del database elettronico dei dati contenuti nel modello di domanda e non dell’atto intero. L’archiviazione invece consiste nel deposito secondo regole informatiche di atti e documenti soggetti a deposito ed iscrizione. La legge dunque distingue tra registro e archivio e quindi tra archiviazione e iscrizione anche se tale cosa non è pienamente legittima in quanto si verrebbe a creare una sfasatura di contenuti e di tempi della pubblicità. Secondo il codice infatti se è l’atto negoziale quello che deve essere iscritto e non la domanda che la riproduce solo parzialmente. Tale problema comunque è risolvibile considerando a tutti gli effetti l’archivio come parte integrante del registro. In caso contrario sorgono problemi sull’opponibilità di elementi non previsti nella domanda ma ritenuti tipici dal codice.

Gli effetti della pubblicità: considerazioni generali

La pubblicità a seconda degli effetti viene così classificata:

• Pubblicità costitutiva - perfeziona l’atto iscritto ed è necessaria perché l’atto abbia effetto.
• Pubblicità dichiarativa – rende l’atto iscritto opponibile ai terzi.
• Pubblicità conoscitiva – rende l’atto conoscibile ma non lo rende opponibile né lo perfeziona avendo una funzione prettamente informativa.

L’articolo 2193 c.c. fornisce il criterio secondo a quale effetto deve essere assoggettata una data tipologia di atto. Un atto è opponibile ai terzi se iscritto, se non è iscritto è opponibile solo a patto che di provarne l’effettiva conoscenza presso i terzi. L’iscrizione nel registro delle imprese, sempre secondo l’articolo 2193 c.c., ha di norma efficacia dichiarativa e le eccezioni devono essere previste da altre norme di legge.

La tesi dell’efficacia dichiarativa dell’iscrizione nelle sezioni speciali. Critica.

Secondo l’articolo 8 della legge 580/1993 l’iscrizione nelle sezioni speciali ha la funzione di certificazione anagrafica e pubblicità notizia oltre ad eventuali effetti previsti da leggi speciali. Dal punto di vista privatistico dunque l’iscrizione nelle sezioni speciali ha la mera funzione di pubblicità notizia e quindi l’efficacia è solo informativa. Di recente si è comunque sostenuto che le iscrizioni nelle sezioni speciali possono avere efficacia dichiarativa: infatti la società semplice è soggetta ad un duplice regime pubblicitario, quello di diritto (da effettuare tramite registro delle imprese) e quello di fatto (da effettuare con mezzi idonei) per cui sarebbe incongruo che la prima non abbia effetti sul piano dell’opponibilità mentre la seconda sì: per eliminare tale incongruenza si assume che anche la pubblicità nelle sezioni speciali abbia efficacia dichiarativa (anche se tale tesi è oggi superata in quanto il dgl 18/05/11 ha dato alla pubblicità nelle sezioni speciali per società semplici e imprenditori agricoli l'efficacia dichiarativa, il problema comunque permane per le altre tipologie di imprese che devono effettuare le registrazioni nelle sezioni speciali).

In caso di mera pubblicità notizia non esiste l'onere per la controparte di consultare il registro anche se affermare che l'iscrizione nella sezione speciale del registro rappresenta un mezzo idoneo per la pubblicità di fatto significa supporre l'obbligo per i terzi di consultazione, trasformando di fatto la pubblicità notizia in pubblicità dichiarativa, andando contro i dettami della legge 580/93. Questo concederebbe alla pubblicità notizia l'opponibilità propria della pubblicità dichiarativa ma non anche l'efficacia dichiarativa adducendo come giustificazione della non iscrizione l'utilizzo di altri mezzi ritenuti idonei. Questo va contro il principio di esclusività del mezzo di opponibilità, per questo motivo la sola soluzione conforme alle leggi è quella secondo la quale un'iscrizione nella sezione speciale non assicura l'opponibilità, la quale rimane subordinata ad un giudizio di fatto compiuto caso per caso verificando l'idoneità dei mezzi utilizzati per rendere opponibile l'atto o il fatto.

In ogni caso rimane il fatto che le imprese soggette al regime pubblicitario ordinario hanno un trattamento diverso rispetto a quelle soggette al regime speciale ed equiparare l'interpretazione dei due regimi è inutile anche per via del fatto che la diversità dei due regimi è sancita da una norma di legge.

Gli effetti dell'iscrizione in una sezione sbagliata

Essendo il registro suddiviso in più sezioni vi è il rischio di sbagliare sezione, iscrivendo un atto o un fatto assoggettato ad un certo regime ad un altro: questo tipo di iscrizione è errata ed è preventivamente rifiutabile o se erroneamente iscritta cancellabile d'ufficio, inoltre l'iscrizione in sede errata equivale al non adempimento dei doveri pubblicitari che porta alle sanzioni previste dall'art 2193.

L'errore di iscrizione può essere suddiviso in tre categorie:

• Nella sezione speciale invece che in quella ordinaria
• Nella sezione ordinaria invece che in quella speciale
• In una sezione speciale diversa dalla propria

Nei casi 1 e 3 vi è improduttività di effetti dichiarativi derivante dal fatto che per legge l'iscrizione nelle sezioni speciali ha efficacia meramente conoscitiva.