Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Ibba, libro consigliato La società a responsabilità limitata, Cagnasso

Capitolo primo

Il procedimento di costituzione

Il tipo di società a responsabilità limitata delineata dalla riforma

La società a responsabilità limitata si configura come un tipo di società caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità imperniata sulla considerazione delle persone dei soci, ai quali è concessa ampia autonomia statutaria nel delineare, sotto tutti i possibili profili, l’assetto organizzativo della società.

La S.r.l. si configura così come una società a struttura organizzativa a "geometria variabile" entro i due limiti caratterizzati dal modello della "società personale a responsabilità limitata e quello della piccola società per azioni"; idonei a farle assumere i caratteri di "figura ponte" fra le società di persone e quelle di capitali.

La società a responsabilità limitata viene dunque a collocarsi, come si è autorevolmente sottolineato, al centro dell’intero sistema societario come modello base dell’esercizio collettivo ed individuale dell’impresa con il beneficio della responsabilità limitata.

Un primo sostanziale limite è dato dal rispetto del principio della "tipicità" ossia dall’osservanza dei caratteri essenziali del tipo che l’autonomia non può mai arrivare a snaturare. Pertanto la società, pur potendosi avvicinare tanto al modello personalistico che a quello della società per azioni, deve conservare gli elementi fondamentali del tipo S.r.l. L’autonomia statutaria deve sempre contemperarsi con la responsabilità limitata tipica di quel modello societario, con precise e inderogabili regole nel settore dei conferimenti e del finanziamento della impresa sociale.

Un secondo limite all’autonomia privata si individua nella presenza di norme inderogabili. Infatti lo statuto legale dei singoli tipi societari ed in particolare della S.r.l. è costituito da molte norme cogenti e disposizioni derogabili utili ad indicare il percorso entro il quale l’autonomia stessa può esercitarsi. Il fatto che il corpo normativo dedicato alla disciplina della S.r.l. contenga molte disposizioni derogabili non esclude la ricerca di precetti imperativi. L’imperatività, quale limite all’autonomia vi sarà a seconda che la norma tuteli o meno interessi di terzi in genere ovvero quelli esclusivamente riferibili alla condizione di socio. E così, certamente inderogabile è la disciplina dei conferimenti; delle modificazioni dell’atto costitutivo con particolare riguardo alle modifiche del capitale sociale e delle modalità di rimborso della quota in caso di recesso; laddove sembrerebbe derogabile, ad esempio, la disciplina delle modalità di determinazione della quota.

Come è stato esattamente osservato in dottrina, si pongono seri ostacoli all’adozione nella società a responsabilità limitata, dei sistemi di amministrazione e controllo di tipo dualistico o monastico previsti in tema di società per azioni in alternativa al modello tradizionale. Nelle S.r.l. l’art. 2477 cc. impone la nomina del "collegio sindacale" in particolare per quelle società che raggiungono un determinato livello di capitale sociale, ovvero superino determinati parametri dimensionali legislativamente fissati.

Il sistema dualistico risulta altresì incompatibile con il principio della rilevanza centrale dei soci che connota la S.r.l. che tra l’altro riserva inderogabilmente a loro le decisioni relative all’approvazione del bilancio di esercizio, nonché quelle capaci di determinare una modifica rilevante dei diritti dei soci. Decisioni che, con riguardo al sistema dualistico, sono riservate rispettivamente, al Consiglio di sorveglianza e al Consiglio di gestione.

Ritornando al discorso dell’imperatività delle singole disposizioni normative relative alla disciplina della S.r.l. sembra ovvio ricordare il rispetto dei principi generali desumibili dall’ordinamento giuridico in generale e da quello societario in particolare. Si pensi ad esempio al divieto del cd. patto leonino; al diritto alla informazione etc. etc.

La nuova struttura organizzativa della S.r.l. è stata minuziosamente disciplinata dal legislatore con la riforma rispetto alle previsioni del ’42. Nonostante ciò l’autonomia ed i nuovi assetti organizzativi che la nuova disciplina consente ripropongono con nuovo vigore il problema di come colmare le lacune che comunque essa contiene.

Le due fasi del procedimento: la stipula dell’atto costitutivo e l’iscrizione nel registro delle imprese

La costituzione della società a responsabilità limitata avviene attraverso un procedimento complesso, articolato in virtù del processo di semplificazione delle procedure avviato nel 2000 con la legge Bassanini in sole due fasi:

• Stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;
• L’iscrizione della società presso il registro delle imprese, nella cui circoscrizione trovansi il Comune nel quale è stabilita la sede sociale.

Con tale adempimento si completa la fase costitutiva della società, che acquista personalità giuridica ed autonomia patrimoniale perfetta. Per quanto attiene il tema della responsabilità per gli atti compiuti e le obbligazioni assunte prima dell’iscrizione nel registro delle imprese, sono considerati responsabili, solidalmente ed illimitatamente verso terzi coloro che hanno agito, nonché i soci che hanno deciso, consentito ed autorizzato il compimento dell’operazione e, nel caso di S.r.l. unipersonale, il socio unico fondatore.

L’iscrizione nel registro delle imprese rileva anche con riferimento alla "patologia". Prima dell’iscrizione infatti, l'invalidità è disciplinata dalle regole generali sul contratto, mentre successivamente alla iscrizione viene disciplinata con l’individuazione di tre ipotesi tassative di nullità della società: 1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico; 2. illiceità dell’oggetto sociale; 3. mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società o i conferimenti o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La nullità, inoltre opera come una causa di scioglimento delle società, sicché la sentenza che la pronuncia, alla quale è necessaria dare pubblicità tramite l’iscrizione del dispositivo nel registro delle imprese, nomina i liquidatori. A differenza di quanto accade per il contratto in generale, la sentenza non travolge totalmente gli effetti del negozio: la dichiarazione non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese ed i soci sono comunque tenuti ad eseguire i conferimenti fin a che non siano soddisfatti i creditori sociali. Infine in ottemperanza al cd. "principio di conservazione", è possibile l'eliminazione del vizio con effetto sanante, purché dell’eliminazione sia data pubblicità con l’iscrizione nel registro delle imprese.

L’atto costitutivo, Statuto e norme di funzionamento

L’atto costitutivo della S.r.l. sia esso un contratto o un atto unilaterale, deve essere redatto, a pena di nullità, per atto pubblico secondo quanto disposto dal 2463 e dal 2332 del cc. L’art. 2463 ne indica il contenuto minimo inderogabile, che i costituenti possono arricchire prevedendo, nel rispetto del tipo, norme organizzative più consone ai propri interessi. Esso documenta il momento negoziale proprio della fase genetica della società contenendo e formalizzando norme contingenti e regole dirette a disciplinarne l’organizzazione e l’attività.

Sempre il 2463 al punto 7 prevede che l’atto costitutivo deve indicare, "le norme relative al funzionamento della società". Quindi:

• Atto costitutivo: contiene le generalità dei soci costituenti, l’indicazione dei conferimenti e delle quote di partecipazione, il nome degli amministratori e dei sindaci (se nominati), la denominazione e la sede completa di indirizzo, oltre ad alcune clausole di stile;
• Lo statuto: contiene il complesso delle norme relative all’organizzazione, funzionamento e scioglimento della società.

È fuori dubbio che l’insieme delle regole organizzative della società, anche se contenute in un documento separato, esigano che lo stesso sia redatto secondo le norme che disciplinano la forma pubblica, di cui deve essere rivestito l’intero contratto sociale, come previsto dall’art. 2463. D’altro canto lo stesso legislatore, nel regolare il procedimento da seguire per le modifiche dell’atto costitutivo della S.r.l. all’art 2480 cc. ha richiamato espressamente il 2436 cc. che al suo sesto comma specificamente stabilisce che dopo ogni modifica dello statuto, deve essere depositato nel registro delle imprese il testo integrale nella sua redazione aggiornata.

Alla S.r.l. è inapplicabile invece, il secondo comma dell’art. 2343 cc relativo alla prevalenza, in caso di contrasto, delle clausole contenute nello statuto rispetto a quelle dell’atto costitutivo, regola questa specificamente dettata e vigente per le S.p.a nella quale vi è una netta separazione tra i due tipi di atti.

Le condizioni per la costituzione

Per potersi procedere alla costituzione della società è necessario che ricorrano determinate condizioni stabilite dall’art. 2329 cc.; cui rinvia l’art. 2463 cc. e cioè:

• La integrale sottoscrizione del capitale sociale;
• Il versamento presso una banca del 25% dei conferimenti in denaro o, in caso di costituzione per atto unilaterale, l’intero ammontare degli stessi;
• Che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali;
• Che siano rispettate le previsioni relative ai conferimenti di cui agli artt. 2464 e 2465 cc.

Il versamento del 25% dei conferimenti in denaro

Come abbiamo già detto il 2329 cc. prevede come condizione per la costituzione della società, che siano versati il 25% dei conferimenti in denaro presso un istituto bancario e l’intero sopraprezzo, mentre gli ulteriori importi saranno richiesti ai soci dagli amministratori, di volta in volta in base a come si presentino le necessità. Qualora però vi sia la costituzione per atto unilaterale, il conferimento deve essere effettuato interamente.

Il versamento in oggetto può essere sostituito, per un importo almeno corrispondente, dalla stipulazione di una polizza assicurativa o di una fideiussione bancaria, con le caratteristiche determinate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri e con la facoltà da parte del socio di sostituire in ogni momento le dette garanzie con il versamento di una somma di denaro ad esse corrispondenti.

La relazione di stima dei conferimenti in natura

Nell’ipotesi in cui uno o più soci conferiscano beni in natura o crediti, all’atto costitutivo deve essere allegata una relazione giurata di un esperto o di una società di revisione. La nomina del perito non è più a carico del tribunale ma è sufficiente che lo stesso sia scelto tra i soggetti iscritti all’albo dei revisori contabili.

La perizia deve contenere, oltre alla descrizione dei beni o crediti conferiti, l’indicazione dei criteri di valutazione adottati, nonché l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell’eventuale sopraprezzo. Tuttavia l’atto costitutivo può stabilire un’attribuzione delle quote ai singoli soci non proporzionale al valore dei conferimenti da ciascuno effettuati.

Fino ad esso abbiamo parlato di conferimenti di beni in natura o crediti ma la "centralità" della figura del socio nella nuova S.r.l. ha comportato la possibilità di conferire anche opere e servizi nonché qualsiasi elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica ai sensi dell’art. 2464 secondo e sesto comma. Nonostante il silenzio della legge sul modo di valutazione di tale tipo di conferimento sembra accettabile la tesi secondo cui sempre per esigenze collegate alla corretta formazione del capitale sia fondamentale la perizia di stima per ogni tipologia di conferimento diverso dal denaro.

La stima allora è utile per dotare di effettività il principio fondamentale, dettato a garanzia delle aspettative dei terzi, secondo il quale il valore dei conferimenti non può essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

Un ulteriore problema è costituito dall’applicabilità o meno del "controllo della valutazione" previsto dall’art. 2343. Tuttavia deve ritenersi che le esigenze di semplificazione collegate alla struttura della S.r.l. rendono sufficiente la determinazione del solo esperto qualificato, rispetto al quale gli amministratori, peraltro, non hanno necessariamente maggiore competenza. Anche per la S.r.l. trova applicazione la disciplina in tema di "acquisti pericolosi".

L’art. 2465 2 comma prevede infatti la relazione di stima anche in caso di acquisto da parte della società per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale di beni o crediti dei fondatori, dei soci e degli amministratori nei due anni dalla iscrizione della società nel registro delle imprese. Inoltre tale acquisto, salvo diversa previsione statutaria, deve essere autorizzato ed in caso di inosservanza, amministratori e alienante sono solidamente responsabili per danni causati alla società, a soci o terzi. Il procedimento appena esposto non trova applicazione nelle ipotesi in cui gli acquisti siano effettuati a condizioni normali, ovvero avvengano nei mercati regolamentati o siano sottoposti al controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

La ratio della norma in esame è volta ad evitare possibili annacquamenti del capitale sociale conseguente ad acquisti sovrastimati e che, essendo posti in essere nel biennio immediatamente successivo alla costituzione, eluderebbero l’obbligo di stima dei conferimenti diversi dal denaro nella fase genetica della società.

In ragione di ciò si deve ritenere che la norma si applichi anche alle ipotesi di acquisto di altre entità conferibili nella S.r.l. quali gli "elementi dell’attivo suscettibili di valutazione economica" ed i servizi. Anche in questi casi, l’acquisto deve essere trattato come pericoloso vista la possibilità di elusione della stima imposta dall’art. 2465 cc. in sede di conferimento.

Le autorizzazioni e le altre condizioni

Il numero 3 dell’art. 2329, cc. condiziona, infine, la costituzione della società alla sussistenza "delle autorizzazioni e delle altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto".

Le autorizzazioni necessarie ai fini della pubblicità dell’atto costitutivo vengono rilasciate dopo la sua stipula ovvero dopo l’assunzione della delibera, i termini previsti per l’effettuazione degli adempimenti, decorrono dal giorno in cui l’originale o la copia autentica del provvedimento sia stata consegnata al notaio rogante. È previsto inoltre che l’autorità competente al rilascio dell’autorizzazione è altresì legittimata, qualora l’iscrizione nel registro delle imprese sia avvenuta nonostante la mancanza o l’invalidità dell’autorizzazione stessa, a proporre istanza per la cancellazione della società dal registro.

Il controllo notarile

Con il deposito dell’atto costitutivo si apriva, in passato, la seconda fase del procedimento di costituzione della società rappresentata dal giudizio di omologazione da parte del tribunale, che effettuava un controllo di legalità, ovvero la conformità alla legge della società costituenda. Sempre in ragione di esigenze di semplificazioni già la legge 340/2000 Bassanini confermata poi nel 2003 l’omologazione è stata del tutto soppressa nella fase costitutiva, sicché il controllo di legalità resta affidato, in via elusiva, al notaio rogante.

Il giudizio di omologazione sopravvive, invece, come fase meramente eventuale e facoltativa per le modificazioni dell’atto costitutivo, secondo la procedura prevista all’art. 2346 cc. Il notaio non può ricevere atti espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari all’ordine pubblico ed al buon costume ai sensi dell’art. 28 della legge notarile, l’art. 138 bis comma 2 della legge notarile commina in aggiunta a quella disciplinare la sanzione amministrativa di tipo monetaria qualora richieda l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo da lui rogato, qualora risultino completamente inesistenti le condizioni richieste dalla legge.

Sembra evidente che il controllo esplicato dal notaio è dotato di contenuti e di pregnanza equivalenti a quelli già spettanti al tribunale in sede di omologazione. Ciò perché l’oggetto della riforma o meglio diremo la volontà del governo e del parlamento non è mai stata quella di limitare, o meglio svuotare di contenuto il controllo pubblico su atti così importanti e delicati della vita societaria, ma hanno voluto solo semplificare e rendere più rapide ed economiche le procedure, nell’interesse dello Stato e dei cittadini, con un ruolo rinforzato da parte dei notai e un salutare risparmio di tempo per gli imprenditori.

Infine ulteriore elemento di chiarezza e semplificazione è costituito dalla delimitazione dell’ambito del controllo del Registro delle imprese ai soli profili di regolarità formale della documentazione.