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Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Ibba, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale, Campobasso Appunti scolastici Premium

Riassunto per l'esame di diritto Commerciale del professor Ibba, basato su appunti personali e studio autonomo dei testi consigliati dal docente Manuale di diritto Commerciale (V edizione), Gian Franco Campobasso e Diritto Commerciale (diritto delle società) (VIII ed.) . Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'imprenditore, l'economicità dell’attività e scopo di lucro,... Vedi di più

Esame di Diritto commerciale docente Prof. C. Ibba

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ESTRATTO DOCUMENTO

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o per lo

svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602).

Il consorzio è oggi schema associativo tra imprenditori idoneo a ricomprendere due distinti fenomeni della realtà.

Un consorzio può essere costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare, limitandola, la concorrenza fra

imprenditori che svolgono la stessa attività o simili (consorzio con funzione anticoncorrenziale).

Più imprenditori possono però dar vita ad un consorzio anche per conseguire un fine parzialmente o totalmente

diverso: per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. In tal caso il consorzio rappresenta anche (o

solamente) uno strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato alla riduzione dei costi di gestione delle singole

imprese consorziate (consorzio con funzione di coordinamento).

Consorzi anticoncorrenziali e consorzi di cooperazione interaziendale si prestano a valutazioni politiche diverse e

sollevano problemi legislativi diversi. I consorzi anticoncorrenziali sollecitano controlli volti ad impedire che per loro

tramite si instaurino situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale

I consorzi di cooperazione interaziendale rispondono all’esigenza di accrescere la competitività delle imprese,

concorrono a preservare la struttura concorrenziale del mercato. I consorzi che perseguono tale finalità sono visti

positivamente dal legislatore, che ne agevola l’attività con vantaggi sia sul credito che per i tributi.

Sul piano civilistico, importante è la distinzione fra consorzi con (sola) attività interna e consorzi destinati a perseguire

anche attività esterne.

In entrambi si crea un’organizzazione comune, ma nei concorsi con sola attività interna il compito di tale

organizzazione si esaurisce nel regolare i rapporti reciproci fra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto

convenuto. Il consorzio in quanto tale non entra in contatto e non opera con i terzi. Nei consorzi con attività esterna,

invece, le parti prevedono l’istituzione di un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse delle

imprese consorziate.

Il contratto di consorzio. L’organizzazione consortile. Il contratto di consorzio può essere stipulato solo fra

imprenditori. Il principio però è di frequente derogato dalla legislazione speciale di ausilio che consente la

partecipazione a determinati consorzi di enti pubblici o di enti privati di ricerca.

Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. Deve contenere una serie di indicazioni specificate dal

2c dell’art. 2603. Essenziale è la determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e

degli eventuali contributi in danaro da essi dovuti.

Il contratto di consorzio è per sua natura un contratto di durata. Questa può essere liberamente fissata dalle parti, ma

una previsione contrattuale al riguardo non è necessaria. Nel silenzio il contratto è valido per 10 anni. La norma però

non fa distinzione fra consorzi di cooperazione e consorzi anticoncorrenziali.

È un contratto tendenzialmente aperto, è quindi possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza

che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati. Le condizioni per l’ammissione di nuovi consorziati devono

però essere predeterminate nel contratto.

Salvo diversa pattuizione fra le parti, il trasferimento dell’azienda comporta l’automatico sub ingresso dell’acquirente

nel contratto di consorzio. Se però sussiste una giusta causa gli altri consorziati potranno deliberare l’esclusione

dell’acquirente dal consorzio.

Il contratto può sciogliersi limitatamente ad un consorziato per volontà di questo (recesso) o per decisione degli altri

consorziati (esclusione). Le cause di recesso e di esclusion e devono essere indicate nel contratto; e causa tipica di

esclusione può essere l’inadempimento degli obblighi consortili.

Dalle cause di recesso e di esclusione vanno tenute distinte le cause di scioglimento dell’intero contratto di consorzio

le quali sono elencate nell’art. 2611, il quale consente anche lo scioglimento con delibera maggioritaria dei consorziati

quando sussiste una giusta causa. In mancanza lo scioglimento anticipato dovrà essere deciso dall’unanimità.

Carattere dei consorzi è la creazione di un’organizzazione comune. La disciplina legislativa in materia è molto scarna,

si limita infatti a prevedere la presenza di un organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati

(assemblea) e di un organo con funzioni gestorie ed esclusive (organo direttivo). Sintetica è anche la disciplina

dell’assemblea. si prevede infatti che le delibere relative all’attuazione dell’oggetto del consorzio siano prese con voto

favorevole della maggioranza dei consorziati. È invece richiesto il consenso di tutti i consorziati per le modificazioni del

contratto.

Le delibere adottate a maggioranza possono essere impugnate entro 30 gg davanti all’autorità giudiziaria dai

consorziati (assenti o dissenti) se non prese in conformità della legge.

L’organo direttivo, la cui funzione tipica nei consorzi non destinati a svolgere attività esterna è quella di controllare

l’attività dei consorziati al fine di accertare l’esatto adempimento delle obbligazioni assunte. L’articolazione dell’organo

direttivo, le ulteriori attribuzioni ecc sono rimesse all’autonomia contrattuale.

I consorzi con attività esterna. Innanzitutto è previsto un regime di pubblicità legale destinato a portare a

conoscenza dei terzi i dati essenziali della struttura consortile. Un estratto del contratto di consorzio, contente le

indicazioni specificate dall’art. 2612 deve essere depositato per l’iscrizione presso l’ufficio del registro delle imprese

entro 30 gg dalla stipulazione. E ad analoga forma di pubblicità sono sottoposte le modifiche degli elementi iscritti.

Nei consorzi con attività esterna trovano poi migliore definizione e funzioni l’organo direttivo. Il contrato deve indicare

le persone cui è attribuita la presidenza , la direzione e la rappresentanza del consorzio e i relativi poteri; tutti dati che

devono essere iscritti nel registro delle imprese. Le persone che hanno direzione del consorzio sono tenute anche a

redigere annualmente la situazione patrimoniale del consorzio osservando le norme previste per il bilancio di esercizio

della spa e a depositarlo presso l’ufficio del registro delle imprese.

È poi prevista la formazione di un fondo patrimoniale (fondo consortile) costituito dai contributi iniziali e successivi dei

consorziati e dai beni acquistati con tali contributi.

Il fondo costituisce patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati: esso è destinato a garantire il

soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo da questi è aggredibile fin quando dura il consorzio. I creditori

particolari dei consorziati non possono far valere i loro diritti sul medesimo fondo.

Le obbligazioni che gravano sul fondo consortile sono contenute nell’art. 2615; la norma distingue fra: obbligazioni

assunte in nome del consorzio dai suoi rappresentanti e obbligazioni assunte dagli organi del consorzio

per conto dei singoli consorziati.

Per le prime risponde esclusivamente il consorzio ed i creditori possono far valere i loro diritti solo sul fondo consortile;

i terzi possono fare affidamento solo sul patrimonio nel consorzio per le obbligazioni assunte in nome del consorzio e

nell’interesse di tutti i consorziati.

Maggiormente tutelati sono i terzi quando si tratta di obbligazioni assunte dagli organi del consorzio per conto dei

singoli consorziati. Per tali obbligazioni rispondono solidalmente sia il consorziato o i consorziati interessati, sia il fondo

consortile. In caso di insolvenza del consorziato interessato, il debito dell’insolvente si ripartisce fra tutti gli altri

consorziati in proporzione delle loro quote.

Le società consortili. I consorzi di società sono istituti diversi (art.2247). La diversità è netta quando il consorzio

svolge attività interna. Manca in tal caso l’esercizio in comune di un’attività economica (attività di impresa). Società e

cosnorzi con attività esterna infatti presentano in comune sia il carattere imprenditoriale dell’attività sia il fine da

realizzare attraverso tale attività. Funzione tipica di un consorzio con attività esterna è quella di produrre beni o servizi

necessari alle imprese consorziate e destinati, di regola ad essere assorbiti dalle stesse senza il conseguimento di utili

da parte del consorzio, dato che i rapporti di scambio sono posti in essere con gli stessi imprenditori che partecipano al

consorzio. Lo scopo tipico perseguito non è quello di ricavare un utile dall’attività ma solo quello di conseguire un

vantaggio patrimoniale dirette nelle rispettive economie sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi

conseguiti nella gestione delle proprie imprese.

Lo scopo tipico dei consorzi è però diverso da quello delle società lucrative la cui finalità tipica è quella di produrre utili

da distribuire ai soci; esse perciò svolgono attività di scambio con i terzi.

Si tratta di una regola, in quanto al consorzio non è fatto divieto di svolgere anche attività lucrativa con terzi. La

distribuzione fra soci degli utili conseguiti dall’eventuale attività con i terzi è però sottoposta agli stessi limiti stabiliti

dalle legge per le società cooperative.

Lo scopo consortile presenta accentuate affinità con lo scopo tipicamente perseguito dalle società cooperative: lo

scopo mutualistico. Le società mutualistiche infatti tendono a procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto sotto

forma di un risparmio di spesa o di un maggior guadagno personale. La mutualità consortile si differenzia però dalla

generica mutualità delle cooperative. Ciò in quanto specifico e tipico è il vantaggio mutualistico perseguito dai

partecipanti ad un consorzio: riduzione dei costi di produzione o aumento dei ricavi delle rispettive imprese. L’interesse

economico dei consorziati è un interesse tipicamente imprenditoriale: migliorare l’efficienza e la capacità di prodotto

delle rispettive imprese. Con la modifica della disciplina dei consorzi del 1976 è stato espressamente consentito di

perseguire gli obbiettivi propri del contratto di consorzio non costituendo un consorzio ma attraverso la costituzione di

una società. L’art. 2615 dispone infatti che tutte le società lucrative (eccetto la ss) possono assumere come oggetto

sociale gli scopi indicati dall’art. 2602, cioè gli scopi di un consorzio. È quindi lecito costituire una società per azioni nel

cui atto costitutivo si dichiari espressamente l’esclusiva finalità consortile perseguita e altrettanto espressamente si

dichiari che la società non persegue lo scopo di conseguire utili da dividere fra i soci.

Possono anche inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni volte ad adattare la struttura societaria prescelta alla

finalità consortile perseguita. Così, una società consortile per azioni potrà essere previsto l’obbligo dei soci di versare

contributi periodici in danaro per fa fronte ad esigenze di funzionamento dell’impresa consortile.

Gruppo europeo di interesse economico. Funzione identica a quella dei consorzi di coordinamento con attività

esterna può essere realizzata in campo transazionale attraverso la costituzione di un Gruppo europeo di interesse

economico (Geie).

Il Geie è un istituto giuridico predisposto dall’UE per favorire la cooperazione fra imprese appartenenti a diversi Stati

membri così rimuovendo gli ostacoli a riguardo frapposti dalla diversità delle singole legislazioni nazionali.

La disciplina base del Geie è fissata da un regolamento comunitario del 1985 n. 2137, direttamente applicabile a tutti

gli Stati membri.

La sua struttura in larga parte coincide con quella dei consorzi di cooperazione con attività esterna. Parti del contratto

costitutivo del gruppo possono infatti essere solo persone fisiche o giuridiche che svolgono un0attività economica.

Diversamente che per i consorzi, non è però necessario che si tratti di imprenditori ed è previsto che il Geie può essere

costituito anche fra liberi professionisti. È invece necessario che almeno 2 membri esercitino la loro attività economica

in Stati diversi dalla Comunità. L’istituto non può essere però utilizzato per forme di cooperazione fra imprese

nazionali.

Si tratta di un centro autonomo di imputazione di rapporti giuridici distinto dai suoi membri ma privo di personalità

giuridica. Ha infatti la capacità a propri nome di essere titolare di diritti e di obbligazioni di qualsiasi natura ed è dotato

di capacità processuale.

La sua finalità è quella di agevolare e di sviluppare l’attività economica dei suoi membri.

Il contratto costitutivo del Geie deve essere redatto per iscritto a pena di nullità. Nel contratto devono essere indicati

almeno la denominazione del gruppo la sede, che deve essere situata nell’Ue; l’oggetto; il nome dei membri, la durata,

che può essere anche a tempo indeterminato.

Il contratto è soggetto a pubblicità legale mediante l’iscrizione nel registro delle imprese e successiva pubblicazione

nella Gazzetta Ufficiale e data poi comunicazione nella GUUE.

Con l’iscrizione nel registro delle imprese il gruppo acquista la capacità di essere titolare di diritti ed obbligazioni.

L’organizzazione interna e le regole di funzionamento del Geie sono in larga parte rimesse all’autonomia privata.

In genere è composto da due organi: uno collegiale (assemblea) composto da tutti i membri, ed un organo

amministrativo.

I membri del gruppo possono adottare collegialmente qualsiasi decisione per la realizzazione dell’oggetto. Le decisioni

più importanti devono essere prese all’unanimità. Per le altre il contratto fissa maggioranze particolari. In mancanza

tutte le altre decisioni devono essere prese all’unanimità.

Ciascun membro dispone di un solo volo. Ad uno però può essere concessa, in casi particolari la maggioranza dei voti.

La gestione del Geie è affidata ad uno o più amministratori. Può essere nominato amministratore anche una persona

giuridica la quale esercita le relative funzioni tramite un proprio rappresentante. I poteri degli amministratori sono

fissati nel contratto. solo ad essi però spetta per legge la rappresentanza del gruppo verso i terzi.

Il Geie deve tenere le scritture contabili previste per gli imprenditori commerciali, indipendentemente dalla natura

commerciale o meno dell’attività esercitata. Gli amministratori redigono il bilancio, lo sottopongono ad approvazione e

provvedono a depositarlo nel registro delle imprese.

I profitti risultanti dall’attività sono considerati direttamente profitti dei membri e ripartiti fra gli stessi secondo la

proporzione prevista nel contratto nel silenzio, divise in parti uguali. Con lo stesso criterio i membri contribuiscono a

coprire l’eccedenza delle uscite rispetto alle entrate.

La disciplina del Geie non prevede la formazione obbligatoria di un fondo patrimoniale iniziale ne eleva il fondo

patrimoniale eventualmente costituito a patrimonio autonomo.

Delle obbligazioni di qualsiasi natura assunte dal Geie rispondono solidalmente ed illimitatamente tutti i membri del

gruppo., oltre a questo con proprio patrimonio.

La responsabilità dei membri è sussidiaria rispetto a quella del Geie: i creditori possono infatti agire nei confronti dei

membri solo dopo aver chiesto al gruppo di pagare e qualora il pagamento no sia stato effettuato entro un certo

termine. Ogni nuovo membro del gruppo risponde anche delle obbligazioni anteriori al suo ingresso, salvo patto

contrario opponibile ai terzi solo se pubblicato. Inoltre, i membri che cessano di far parte del Geie per recesso od

esclusione continuano a rispondere delle obbligazioni anteriori. Il Geie che esercita attività commerciale è esposto al

fallimento in caso di insolvenza. Il fallimento non determina però l’automatico fallimento dei membri, benché

responsabili limitatamente. Gli organi del fallimento però potranno chiedere ai membri il versamento delle somme

necessarie per estinguere i debiti secondo la proporzione prevista nel contratto o nel silenzio, in parti uguali.

Parte seconda

L

E SOCIETÀ

Il sistema legislativo. Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per

l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Solo le strutture organizzative tipche, anche se non esclusive previste

dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività di impresa (imprese collettive). Le società costituiscono

perciò la categoria di imprese collettive più numerosa e più importante.

Esse formano un sistema composto da una pluralità di tipi; otto per la precisione. Otto modelli di organizzazione

dell’attività di impresa in forma societaria fra i quali le parti possono liberamente scegliere . I tipi sono: la società

semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per azioni, la società in

accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata, la società cooperativa,le mutue assicuratrici. A questi sono

di recente affiancati due tipi di società regolate dal diritto comunitario: la società europea e la società cooperativa

europea. I singoli tipi di società sono diverse, anche se presentano uno o più elementi in comune. Esse possono infatti

essere raggruppate in due gruppi:

SOCIETÀ DI PERSONE: società semplice, società in accomandita semplice e società in nome collettivo

SOCIETÀ DI CAPITALI: società per azioni, società in accomandita per azioni, e società a responsabilità limitata.

Se diversi sono i tipi di società, unica però è la nozione legislativa di società, fissata dall’art. 2247.

Nozione di società con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune

di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247).

Sia pure con tali eccezioni le società sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la

contemporanea presenza di tre elementi:

a) I conferimenti dei soci

b) L’esercizio in comune di un’attività economica (scopo-mezzo)

c) Lo scopo di divisione degli utili (scopo-fine)

Ed è la contemporanea presenza di tali elementi che consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi.

I conferimenti. I conferimenti sono le prestazioni con cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi

costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di

dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Con il conferimento ciascun

socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa.

È essenziale che tutti i soci eseguano, o per lo meno si obblighino ad eseguire un apporto a titolo di conferimento, il

quale però può essere diverso da socio a socio.

L’art. 2247 stabilisce che i beni conferibili possono essere costituiti da beni e servizi: denaro, beni in natura (mobili ed

immobili, materiali o immateriali) trasferiti in proprietà o anche concessi in godimento alla società, prestazioni

lavorative sia manuale che intellettuale, ecc. può quindi costituire oggetto di conferimento qualsiasi cosa suscettibile

di valutazione economica. Tale principio generale va poi tenuto in riferimento a quello definito per ogni singola società.

Esso trova infatti piena e puntuale applicazione solo nelle società di persone e, dopo la riforma del 2003 anche nelle

srl; nelle altre società di capitali si incontrano notevoli limitazioni in quanto si esprime che non possono essere oggetto

di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale. Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che

fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promossi dai soci, subisce continue

variazioni qualitative e quantitative. La consistenza del patrimonio sociale è accertata attraverso la redazione annuale

del bilancio. È patrimonio netto la differenza positiva fra attività e passività.

Il patrimonio sociale costituisce la garanzia principale o esclusiva dei creditori della società. Garanzia principale se per

le obbligazioni sociali rispondono anche i soci con il proprio patrimonio; garanzia esclusiva se si tratta di società nel

quale per le obbligazioni risponde solo la società con il suo patrimonio. Diversa è la nozione di patrimonio sociale e la

nozione di capitale sociale (capitale sociale nominale).

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore del denaro dei conferimenti quale risulta dall’atto

costitutivo della società. Capitale sociale 100 vuol dire che i soci si sono obbligati a conferire (capitale sottoscritto) e/o

hanno conferito (capitale versato) denaro o altre entità che al momento della stipulazione del contratto di società

avevano tale valore monetario.

Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società, sempre che non si modifichi l’atto

costitutivo. Il capitale sociale nominale è quindi un valore storico. Assolve però due funzioni:

a) Vincolistica: in quanto indica l’ammontare dei conferimenti dei soci; indica quindi il valore delle attività

patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa per tutta la durata della società.

Capitale sociale 100 sta ad indicare che i soci sono impegnati a mantenere in società attività per 100. Tale cifra indica

perciò la frazione (quota ideale) del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo di

stabile destinazione all’attività sociale (capitale reale). È per questa sua ragione vincolistica che nel bilancio è scritta

insieme alle passività della società. Essa poi costituisce anche una garanzia patrimoniale supplementare per i creditori,

essi infatti potranno fare affidamento sull’attivo patrimoniale eccedente le passività; ed eccedente le passività per un

valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale.

b) Organizzativa: è il mezzo attraverso il quale, grazie al bilancio è possibile accertare periodicamente se la

società ha conseguito utili o perdite. Vi è utile se dal bilancio risulta che le attività superino le passività aumentate del

capitale sociale nominale. Se il valore di bilancio delle attività è 600, il valore delle passività è 300 e il capitale sociale

è 100, l’utile di bilancio è 200 (600-(300+100)= 200 ). Solo le attività per tale ammontare potranno essere distribuite

ai soci a titolo di utili.

Si ha invece una perdita se le attività sono inferiori alle passibilità più il capitale sociale: se le passività di bilancio sono

600, la perdita sarà di 100 ( 600- (600-100) ). Ciò significa che l’intero capitale di rischio apportato dai soci è andato

bruciato. In tale situazione nulla è distribuibile fra i soci. Il capitale sociale però svolte anche una funzione di

organizzazione nelle società di capitale in quanto funge come base di misurazione di alcune situazioni soggettive dei

soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di

liquidazione), i quali sono attribuiti in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. In definitiva il

capitale sociale nominale è una cifra numerica, ma è anche un fondamentale termine di riferimento per un ordinato e

corretto svolgimento della vita sociale. Da qui l’introduzione di una disciplina volta a garantire che sia la veritiera

determinazione iniziale del suo ammontare, sia l’integrità dello stesso nel corso della vita sociale.

L’esercizio in comune dell’attività economica. Il secondo degli elementi caratterizzanti la nozione di società; è il

cd scopo-mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si

propongono di svolgere. Tale attività deve essere determinata nell’atto costitutivo ed è modificabile nel corso della vita

della stessa con una modifica dell’atto costitutivo.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività e di un’attività economica, la quale

deve qualificarsi in sostanza come un’attività produttiva (attività condotta con metodo economico finalizzata alla

produzione o allo cambio di beni o servizi). In sintesi di un’attività di impresa.

Le società non possono essere costituite solo per consentire il godimento dei beni conferiti dai soci; la disciplina in

questo caso è quella della comunione. Ciò comporta che i creditori personale dei singoli comproprietari potranno

liberamente aggredire anche la cosa comune per soddisfare il proprio credito, dato che la comunione non gode

dell’autonomia patrimoniale che è riconosciuta a tutte le società.

Illegittime saranno quindi le società immobiliari di comodo; società il cui patrimonio attivo è costituito esclusivamente

dagli immobili conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazione a terzi o agli stessi

soci, senza produrre e fornire agli uni o agli altri alcun servizio collaterale. Tali società sono nulle anche se il fenomeno

non è agevolmente reprimibile.

Non può essere considerata società di mero godimento una società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un

albergo, o di un residence, utilizzando l’immobile conferito dai soci. In tal caso infatti l’immobile è elemento di una

complessa organizzazione di fattori produttivi finalizzata alla produzione di servizi che non si esauriscono nelle pure

prestazioni locative. È possibile che dalla comunione si passi alla società: ciò avviene quando più figli ereditano

l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in comune l’attività di impresa. È necessario e sufficiente

perché una comunione (volontaria o incidentale) si trasformi in società di fatto è che i comproprietari si servano dei

beni relativi per l’esercizio di una comune attività di impresa.

Le società fra professionisti. L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica, anche se non

legislativamente considerata come attività di impresa. In questi casi ci troviamo di fronte ad una società senza

impresa.

La nozione di società non preclude loro possibili formazioni: l’art. 2247 parla infatti di attività economica e non di

attività di impresa. Tale art. va però coordinato con altre norme:

a) Con le norme del cc che regolano l’esercizio delle professioni intellettuali (art. 2229) dalle quali emerge il

carattere personale dell’attività svolta dal professionista. Infatti l’art. 2232 gli impone di eseguire personalmente

l’incarico assunto, anche se si può dotare di ausiliari che però devono operare sotto la loro direzione e responsabilità.

b) Con la l. 1815/1939 che disciplina gli studi di assistenza e consulenza, la quale stabilisce che le persone

munite dei necessari titoli di abilitazione debbono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi,

esclusivamente la dizione di: studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario, seguito dal

nome e cognome e dai titoli professionali dei singoli associati.

Queste norme hanno determinato per lunghi anni un acceso dibattito sull’ammissibilità delle società fra professionisti.

Il carattere rigorosamente personale non si concilia con l’esercizio della professione da parte di un ente impersonale

come la società. Giuridicamente, infatti, le prestazioni professionali sarebbero imputabili alla società e non hai soci

professionisti che le hanno effettivamente eseguite, alterando il principio della diretta responsabilità del professionista

nei confronti del cliente.

L’evoluzione di tali attività ha spinto verso un orientamento prevalentemente di tipo imprenditoriale per il loro esercizio

in forma associata. Nel contempo, le forme permissive accolte nei paesi dell’Unione Europea sollecitano anche da noi

un intervento legislativo volto a consentire la costituzione di società fra professionisti , delineando anche una disciplina

in grado di garantire il rispetto del principio cardine della personalità della prestazione.

Nel 2001 è stata ammessa la costituzione di una società tra avvocati , introdotta dal d.lgs. 96 con cui è stata data

attuazione alla direttiva Ce n98/5 volta a facilitare il libero esercizio della professione di avvocato nell’ambito dell’UE .

Essa ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza assistenza e difesa in

giudizio svolta dai propri soci. Essa è regolata dalle norme della società in nome collettivo ove non diversamente

disposto dalla relativa disciplina speciale. Tutti i soci devono poi essere in possesso del titolo di avvocato e non è

consentita la partecipazione ad altra società di avvocati. La società agisce sotto la ragione sociale costituita dal nome

e dal titolo professione di tutti i soci. È iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle società fra

professionisti e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Non è soggetta al fallimento in quanto svolge attività di impresa.

È però assoggettata ad una disciplina volta a conciliare l’esercizio in forma societaria della professione forense con il

rispetto del principio della personalità della prestazione e di quello della diretta responsabilità del professionista nei

confronti del cliente. Il cliente ha infatti il diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia

affidata ad uno o più soci scelti. Infine, solo il soci o i soci incaricati (quindi non tutti) sono personalmente e

illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. Con essi risponde la società

con proprio patrimonio.

Nel 2006 con l’intervento legislativo parziale è stata consentita la prestazione di servizi professionali interdisciplinari

da parte di società di persone oppure di associazioni fra professionisti. Ad esempio, medesima società potrà offrire

congiuntamente ai clienti, consulenza legale e assistenza fiscale. Mutando regole già introdotte per le società tra

avvocati, si prevede che il medesimo professionista non può partecipare a pià di una società e soprattutto che la

specifica prestazione deve essere resta da uno o più soci professionisti preventivamente indicati sotto la propria

responsabilità.

Se la società tra avvocati e la società di servizi professionali interdisciplinari costituiscono una deroga al divieto di

società fra professionisti, bisogna anche tenere presente che negli ultimi anni si è spinti a distinguere le società fra

professionisti vere e proprie da altre fenomeni associativi o societari che vedono coinvolti professionisti, ma che non

possono qualificarsi come società.

La società fra professionisti va tenuta innanzitutto distinta dalla cd società di mezzi fra professionisti.: società costituita

da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive

professioni. Le società di mezzi fra professionisti sono lecite in quanto svolgono attività di impresa e non attività

intellettuale

Ulteriore fenomeno che va tenuto distinto dalle vere e proprie società fra professionisti è quello delle società che

offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei

soci. Prestazioni che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto dalla società che

non si identifica con quello tipico di alcuna delle professioni intellettuali.

Il più classico esempio di tali società sono le società di ingegneria, società la cui attività non si esaurisce nella semplice

progettazione di opere di ingegneria, ma comprende anche altre prestazioni quali la realizzazione e la vendita di

impianti ed attrezzature industriali. Queste società svolgono un’attività che non è identificabile con quella propria degli

ingegneri dato che l’elaborazione dei progetti solo parte di una complessa attività imprenditoriale. Tali società sono

lecite e valide in quanto la loro attività non coincide con quella propria delle professioni individuali. Leciti e validi sono

anche i contratti da essi stipulati, purché siano effettivamente società di progettazione industriale.

Lo scopo-fine delle società. L’ultimo elemento che caratterizza le società è costituito dallo scopo perseguito dalle

parti. Solo due sono gli scopi possibili del contratto di società (art. 2247): lo scopo di divisione degli utili.

Una società si può costituire per svolgere attività di impresa con lo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo) destinati

ad esser successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo). È questo lo scopo tipico, se non esclusivo, che il

legislatore assegna ad alcuni tipi di società: le società di persone e di capitali sono anche dette società lucrative.

Società però sono anche le società cooperative, le quali devono per legge conseguire uno scopo mutualistico: scopo

di fornire direttamente ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi

otterrebbero dal mercato. Il loro scopo tipico è quindi quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto, che

potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato.

Anche la società cooperativa è una società che deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno

scopo economico dei soci (vantaggio patrimoniale diretto). Non è però una società istituzionalmente preordinata per la

realizzazione di uno scopo di lucro in senso proprio (lucro soggettivo) anche se non le è precluso di svolgere attività

con i terzi e di conseguire utili da tale attività (lucro oggettivo).

Infine tutti i tipi di società (ad eccezione della ss) possono essere utilizzati per la realizzazione di uno scopo

consortile . Infatti anche una società consortile è tenuta ad operare con metodo economico per la realizzazione di uno

scopo economico dei soci consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati:

sopportazione di minori costi o realizzazione di maggio guadagno per le rispettive imprese . Le società consortili non

devono necessariamente perseguire uno scopo di lucro in senso proprio.

In definitiva, sotto il profilo dello scopo perseguibile le società possono essere divise in 3 grandi categorie:

- Società lucrative

- Società mutualistiche

- Società consortili

Va ricordato che la società è un fenomeno essenzialmente egoistico; si caratterizza per la istituzionale destinazione ai

suoi membri (autodestinaizone) dei variabili benefici patrimoniali perseguibili attraverso l’esercizio della comune

attività di impresa.

Bisogna tener presente che numerose sono anche le società senza scopo di lucro oggettivo e/o soggettivo. Numerose

erano infatti, le spa a partecipazione prevalentemente o esclusivamente pubblica, che per legge dovevano perseguire

scopi esclusivamente pubblici e palesemente incompatibili con la causa lucrativa o economica. Questo tipo di società

però devono essere valutate come eccezioni, ed in quanto tali non consentono di desumere che sia legittima la

costituzione di società senza scopo di lucro, al di fuori dei casi previsti per legge.

T IPI DI SOCIETÀ

Nozioni e classificazioni. Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi, di modelli organizzativi,

ciascuno dei quali costituisce una diversa combinazione di risposte legislative ai problemi di disciplina che solleva

l’esercizio in forma societaria dell’attività di impresa. Gli otto tipi di società previsti dal legislatore nazionale possono

poi essere aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di classificazione.

Una prima distinzione è quella basata sullo scopo perseguibile, sotto tale profilo le società cooperative e le mutue

assicuratrici si contrappongono a tutti gli altri tipi di società, definiti come società lucrative.

Una seconda distinzione (che opera solo per le società lucrative) è quella basata sulla natura dell’attività esercitabile .

La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale. Tutte le altre società lucrative

possono esercitare sia attività commerciale e sia attività non commerciale e sono sempre soggette ad iscrizione nel

registro delle imprese con effetti di pubblicità legale. Per questo si definiscono società commerciali.

Altra distinzione è quella fra società dotate di personalità giuridica e società prive di personalità giuridica. Hanno

personalità giuridica le società di capitali (spa, sapa, srl) e le società cooperative. Ne sono prive le società di persone

(ss, snc , sas).

Nelle società di capitali in quanto società con personalità giuridica:

a) È legislativamente prevista ed è inderogabile un’organizzazione di tipo corporativo; un’organizzazione basata

sulla necessaria presenza di una pluralità di organi (assemblea, organo di gestione e organo di controllo), ciascuno

investito per legge di proprie specifiche funzioni e competenze.

b) Il funzionamento degli organo è dominato dal principio maggioritario. In particolare, l’assemblea delibera a

maggioranza anche le modifiche dell’atto costitutivo e le maggioranze assembleari sono calcolate in base alla

partecipazione di ciascun socio al capitale sociale, non per teste

c) Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e controllo (salvo srl); ha solo il

diritto di concorrere alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e/o di controllo. Il peso di ciascun socio in

assemblea è proporzionato all’ammontare del capitale sociale sottoscritto: si basa su un criteri capitalistico, quindi la

partecipazione sociale è liberamente trasferibile.

Nelle società di persone invece:

a) Non è prevista un organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi

b) L’attività della società si fonda su un modello organizzativo che per un verso riconosce ad ogni socio a

responsabilità illimitata il potere di amministrare la società e per altro verso e all’opposto, richiede di regola il

consenso di tutti i scoi per le modificazioni dell’atto costitutivo.

c) Il singolo socio a responsabilità limitata è in quanto tale investito del potere di amministrare e di

rappresentanza della società e ciò indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla consistenza del

suo patrimonio. È così accentauto il rilievo della persona dei soci nell’organizzazione e nel funzionamento della società ,

nonché il reciproco rapporto fiduciario fra i soci stessi. La partecipazione sociale è di regola trasferibile solo con il

consenso degli altri soci.

Ultimo criterio di destinazione è quello basato sul regime di responsabilità per le obbligazioni sociali. Sotto tale profilo

vi sono:

1) Società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed

illimitatamente, in modo inderogabile (snc) o con possibilità di deroga pattizia per i soli soci non amministratori (ss).

2) Società, come l’accomandita semplice per azioni, nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilità

illimitata (gli accomandatari) e soci a responsabilità limitata (gli accomandanti)

3) Società nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società con il proprio patrimonio (spa, srl e

società cooperative).

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società. Il codice del commercio del 1882 definiva

unitariamente 3 tipi di società previsti: snc, società in accomandita e società anonima, come enti collettivi distinti dalle

persone dei soci, creando dispute su quali società dovessero considerarsi persone giuridiche. Il legislatore nel 1942 ha

pensato di risolvere il problema operando una netta distinzione: società di capitali e le società cooperative sono

persone giuridiche; la personalità giuridica è negata alle società di persone (le quali però godono di autonomia

patrimoniale),

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale costituiscono due tecniche legislative diverse per realizzare lo stesso

disegno politico economico, volto a creare le condizioni di diritto privato per la diffusione e lo sviluppo delle società.

Condizioni che sono:

a) Previsione di un’adeguata tutela dei creditori delle imprese societarie realizzate facendo del patrimonio delle

società un patrimonio aggredibile solo dai creditori sociali e non anche dai creditori personali di ciascun socio.

b) Consente a chi fa parte della società di creare un diaframma fra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni

contratte nell’esercizio dell’impresa comune, il quale ha funzione di patrimonio personale dei soci all’aggressione

dei creditori sociali.

nelle società di capitali e in quelle cooperative questo obbiettivo è conseguito con il riconoscimento della personalità

giuridica; in questo modo le società sono trattate come soggetti di diritto distinte dalle persone dei soci. La società

gode quindi di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Alle società di persone, invece, il legislatore ha negato la personalità giuridica. Nel contempo però ha provveduto a

soddisfare le esigenze di tutela dei creditori sociali con delle disposizioni che rendono il patrimonio sociale autonomo

rispetto a quello dei soci, oltre che stabilmente vincolato allo svolgimento dell’attività di impresa.

Infatti nelle società di persone:

a) I creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi. Finché dura la

società possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore e compiere atti conservativi sulla

quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.

b) I creditori della società non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente

responsabili. È necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della società, e solo dopo potranno agire

nei confronti dei soci.

Quindi anche nelle società di persone il patrimonio della società è (relativamente) autonomo rispetto a quello dei soci:

il patrimonio dei soci è (relativamente) autonomo rispetto a quello della società.

È sempre più diffuso che le società di persone, pur se prive di personalità giuridica, costituiscono soggetti di diritto

distinti dalle persone dei soci. Particolarmente significativo al riguardo è l’art. 2266 il quale stabilisce che la società

acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella

persona dei medesimi. È quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative al pari di qualsiasi

altro soggetto del diritto.

Ne consegue quindi che anche nelle società di persone i beni sociali non sono beni in comproprietà speciale fra i soci,

ma bensì beni in proprietà della società; le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali ma obbligazioni della

società, cui si aggiunge a titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni dei soci; imprenditore è la società non il

gruppo dei soci, anche se il fallimento della società determina il fallimento dei soci illimitatamente responsabili (cd.

soggettività).

Tipi di società ed autonomia privata. Quando si costituisce una società si può liberamente scegliere fra tutti i tipi

di società previsti dalla legge se l’attività da esercitare non è commerciale: fra tutti i tipi tranne la ss se l’attività è

commerciale. Ulteriori limitazioni nella scelta del tipo di società sono stabilite da leggi speciali per particolari categorie

di imprese commerciali (imprese bancarie, assicuratrici, società sportive, società di gestione del risparmio ecc).

La scelta di un determinato tipo di società non è però condizione essenziale per la valida costituzione di una società.

L’art. 2249 stabilisce infatti che se l’attività non è commerciale si applica la disciplina dell’ss, a meno che i soci

abbiano voluto costituire una società secondo uno degli altri tipi. Quindi se l’attività non è commerciale si applica la

disciplina della ss, a meno che i soci non vogliano sottrarsi al regime della ss. Anche se l’attività è commerciale

un’esplicita scelta del tipo non è necessaria. Infatti il silenzio delle parti in questo caso può e deve essere interpretato

come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo.

L’ss e snc costituiscono quindi regimi residuali dell’attività societaria rispettivamente non commerciale e commerciale.

Una società con oggetto non commerciale è una ss; una società con oggetto commerciale è una snc.

Scelto un determinato tipo di società, le parti, possono designare un assetto organizzativo parzialmente diverso da

quello che disciplina il tipo prescelto. È necessario però che le clausole che sono introdotte nell’atto costitutivo

(clausole atipiche) non siano incompatibili con la disciplina del tipo di società prescelto.

È inammissibile la creazione di un tipo di società che non corrisponde del tutto con i modelli previsti. I tipi di società

sono infatti un numero chiuso e non sono ammissibili società atipiche dato che il contratto di società è destinato a

produrre effetti non solo fra le parti ma anche di fronte ai terzi.

L . L .

A SOCIETÀ SEMPLICE A SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

Le società di persone. La società semplice, la società in nome collettivo e la società in accomandita semplice

formano la categoria delle società di persone.

La società semplice è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciali e la disciplina di esse trova

applicazione dove non risulti che le parti abbiano voluto costituire società di altro tipo.

La società in nome collettivo è un tipo di società che può essere utilizzato sia per l’esercizio di attività commerciale, sia

per l’esercizio di attività non commerciale. È soggetto all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità

legale (società di tipo commerciale). Tutti i suoi soci rispondono illimitatamente per le obbligazioni sociali e non è

ammesso patto contrario.

La società in accomandita semplice si caratterizza rispetto alla società in nome collettivo per la presenza di due

categorie di soci:

a) Soci accomandatari (che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali)

b) Soci accomandanti (che rispondono limitatamente alla quota conferita).

È un tipo di società che deve essere scelto dalle parti.

La ss ha un particolare rilievo nell’ambito delle società di persone, tanto che la sua disciplina è in linea di principio

applicata anche alla collettiva e all’accomandita semplice per rinvii del legislatore. Ciò però non ha molta valenza nella

pratica perché sono poco utilizzate. Può infatti essere impiegata solo per l’attività agricola, ma quasi mai per questo

tipo di attività si adotta l’ss, adottando, per una serie di motivi le società di capitali o le società cooperative.

La disciplina della ss funge quindi prettamente da statuto generale per le società di persone.

La costituzione della società. Il contratto di ss non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste in base ai

beni conferiti (art.2251); non sono nemmeno previste disposizioni specifiche per il contenuto dell’atto costitutivo.

Anche per la ss oggi è prevista l’iscrizione nel registro delle imprese, la quale avviene nella sezione speciale e aveva

funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Quest’ultimo punto è stato nel 2001 modificato con il d.lgsl

228 che gli ha attribuito efficacia di pubblicità legale. L’eventuale silenzio delle parti, in merito ad aspetti essenziali del

contratto di società è colmato dal legislatore con norme suppletive.

Regole non diverse valgono per la snc. Sono dettate regole di forma e di contenuto per l’atto costitutivo della snc. Le

une e le altre sono però prescritte solo ai fini dell’iscrizione che a differenza di quella della ss, è condizione di regolarità

della società, ma non è elevata a condizione di esistenza della stessa. L’omessa registrazione, infatti, incide solo sulla

disciplina della snc, e comporta che i rapporti fra società e terzi siano regolati dalla disciplina prevista per l’ss.

Da qui la distinzione fra snc regolare ed irregolare.

È regolare l’snc iscritta nel registro delle imprese. È irregolare la snc non iscritta nel registro delle imprese perché le

parti non hanno provveduto a redigere l’atto costitutivo (società di fatto), o perché non hanno provveduto alla sua

registrazione (pur avendolo fatto). In entrambi i casi, la disciplina è quella della collettiva irregolare.

L’atto costitutivo deve quindi essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata. Deve poi contenere

queste indicazioni:

a) La generalità dei soci

b) La ragione sociale, che deve essere costituita dal nome di uno o più soci con l’indicazione del rapporto sociale

c) I soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società

d) La sede della società (ed eventuali sedi secondarie)

e) L’oggetto sociale

f)I conferimenti di ciascun socio, il calore ad essi attribuito e il metodo di valutazione

g) Le prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera

h) I criteri di ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite

i) La durata della società.

Non tutti questi elementi però sono necessari.

La libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra un limite quando forme speciali sono richieste

dalla natura dei beni conferiti. Sarà quindi necessaria la forma scritta a pena di nullità per il conferimento di proprietà

di beni immobili, essa è richiesta solo per la validità del conferimento non della società, quindi in mancanza sarà nulla

solo la partecipazione del socio.

Società di fatto. Società occulta. Società apparente.

-Società di fatto: per la costituzione di una società di persone non è necessario l’atto scritto. Il contratto di società si

può perfezionare anche per fatti concludenti: società di fatto. Essa è regolata dalle norme della ss se l’attività

esercitata non è commerciale; dalle norme per la snc se l’attività è commerciale. Una società di fatto che esercita

attività commerciale è esposta al fallimento, il quale determina in automatico il fallimento di tutti i soci; dei soci noti al

momento della dichiarazione del fallimento della società, ma anche dei soci occulti- la prova dell’esistenza dei soci

occulti può basarsi anche su presunzioni riguardo i rapproti interni, purchè gli indizi siano univoci e concordanti.

L’esteriorizzazione della qualità di socio quindi non è necessaria. L’aver tenuto però celata ai terzi la propria

partecipazione non esonera dalle obbligazioni sociali e dal fallimento.

-Società occulta: è occulta la società costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l’esistenza

all’esterno. Può essere una società di fatto ma può risultare da un atto scritto (ovviamente occulto dai soci). Ciò che la

caratterizza è che l’attività è svolta per conto della società ma senza spenderne il nome. La società esiste nei rapporti

interni, ma non viene esteriorizzata. Lo scopo è quello di limitare la responsabilità dei soci nei confronti dei terzi al

patrimonio del solo gestore; di evitare cioè che la società e gli altri soci rispondano per le obbligazioni di impresa o

siano esposti al fallimento. Da tempo si è cercato di reagire a questo fenomeno sostenendo che la mancata

esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli

altri soci ove l’esistenza della stessa venga successivamente scoperta. Necessario e sufficiente è che i terzi provino a

posteriori l’esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal singolo siano comunque riferibili alla

società. Il fallimento verrà quindi esteso alla società ed agli altri soci occulti, una volta acquistata la prova che esiste

una società fra il fallito e gli altri soggetti interessati alla sua attività.

La nuova disciplina fallimentare al riguardo ha stabilito che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un

imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito e socio illimitatamente

responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento.

La parificazione operata dalla legge fallimentare però non deve essere fraintesa. Socio occulto di società palese e

società occulta danno origine a situazioni tra loro diverse. Nel caso del socio occulto di società palese l’attività di

impresa è svolta in nome della società e ad essa certamente sono imputabili tutti i suoi effetti. La responsabilità di

impresa della società è fuori contestazione e la partecipazione alla società è il titolo sufficiente a fondare la

responsabilità e il fallimento sia dei soci palesi che di quelli occulti.

Nel caso della società occulta l’attività di impresa non è svolta in nome della società; gli atti di impresa non sono ad

essa imputabili formalmente. Chi opera nei confronti dei terzi agisce in nome proprio sia pure nell’interesse e per conto

di una società di cui è eventualmente socio; agisce quindi come mandatario senza rappresentanza della società

occulta. Non vi è quindi dubbio che a lui e non alla società sono formalmente imputabili gli atti di impresa ed i relativi

effetti. Il fallimento della società occulta è dunque una norma eccezionale. Quindi la società occulta non è

direttamente responsabile verso i terzi per le obbligazioni contratte per conto della stessa, ma in nome proprio,

dall’imprenditore individuale, finché quest’ultimo non è dichiarato fallito.

-Società apparente. Capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale, insolvente o già

fallito, ci sia società. Nello stesso tempo il giudice si rende conto però che gli indici probatori sono fragili e non

convincenti. Se il giudice è convinto della presenza di una società invoca il principio dell’apparenza, portando così alla

nascita la figura delle società apparenti. Con formula costante, la giurisprudenza afferma che una società, ancorché

non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve considerarsi esistente all’esterno quando due o più persone operano

in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscano come soci e quindi da determinare in essi

l’incolpevole affidamento circa l’esistenza effettiva della società. È così preclusa la possibilità da parte degli apparenti

soci di eccepire l’inesistenza della società e la società apparente è assoggettata al fallimento come una società

esistente.

I conferimenti. Con la costituzione della società il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel

contratto sociale.

La determinazione del conferimento dovuto da ciascun socio però non è condizione essenziale per la valida

costituzione delle società di persone. All’eventuale silenzio in merito da parte delle parti supplisce, infatti, la legge

stabilendo che se i conferimenti non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire in parti uguali

tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale. Nessuna limitazione è prevista per le entità

conferibili. Possono essere infatti conferiti indifferentemente beni o servizi suscettibili di valutazioni economica ed utili

per il conseguimento dell’oggetto sociale(qualsiasi prestazione di dare o fare, o anche di non fare).

Per il conferimento di beni in proprietà è disposto che la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono

regolati dalle norme sulla vendita. Il socio è quindi tenuto alla garanzia per evizione; su di esso grava anche il rischio di

perimento per caso fortuito della cosa conferita fin quando la proprietà non sia passata alla società. Se si tratta di cose

individuate solo nel genere, il trasferimento della proprietà avverrà solo dopo la loro specificazione.

Per le cose conferite in godimento, i rischio resta a carico del socio che le ha conferite. Questo potrà perciò essere

escluso dalla società qualora la cosa perisca o il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli

amministratori. La garanzia per il godimento è regolata con rinvio alle norme sulla locazione. Il bene conferito in

godimento resta di proprietà del socio (ovviamente) la società può goderne ma non ne può disporre. Il socio ha poi il

diritto alla restituzione del bene al termine della società nello stato in cui si trova.

Il socio che conferisce crediti risponde nei confronti della società dell’insolvenza del debitore ceduto; sarà inoltre

tenuto al rimborso delle spese ed a corrispondere gli interessi. Se non versa tale valore può essere escluso dalla

società.

Nelle società di persone poi il conferimento può essere anche una prestazione lavorativa (materiale o intellettuale) a

favore della società: socio d’opera o di industria. Il socio d’opera non è però un lavoratore subordinato e non ha diritto

al trattamento salariale e previdenziale. Il compenso per il suo lavoro è rappresentato dalla partecipazione ai guadagni

della società. Esso rischia perciò di lavorare invano. Su di esso grava anche il rischio dell’impossibilità di svolgimento

della prestazione anche per causa lui non imputabile. Infatti gli altri soci possono escluderlo per la sopravvenuta

impossibilità a svolgere l’opera conferita.

Patrimonio sociale e capitale sociale. I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale (attivo patrimoniale

iniziale) della società, la quale diventa proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. I soci non possono, a loro

volta, servirsi dei beni appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della società, tale divieto è

derogabile con il consenso di tutti i soci; la sua contravvenzione comporta il risarcimento dei danni oltre che

l’esclusione del socio dalla società.

Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella ss. il che può spiegare perché l’ss non è obbligata alla

tenuta delle scritture contabili ed alla redazione del bilancio annuale. Una disciplina del capitale sociale è invece

dettata per la snc. È prescritto che l’atto costitutivo indichi non solo i conferimenti dei soci ma anche il valore ad essi

attribuito; ciò consente di determinare l’ammontare del capitale sociale. Diversamente da quanto previsto per le

società di capitali per le quali è determinato un valore per i conferimenti diversi dal denaro., in questo caso è il frutto

della libertà delle parti.

Vi sono poi dei limiti per quanto riguarda la distribuzione degli utili. L’art. 2303 vieta la ripartizione fra i soci di utili non

realmente conseguiti (utili fittizi). La stessa norma stabilisce che se si verifica una perdita del capitale sociale non può

farsi luogo alla ripartizione di utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

L’art. 2306 vieta agli amministratori di rimborsare ai sci i conferimenti conseguiti o di liberarli dall’obbligo di ulteriori

versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale.

L’operazione comporta una riduzione reale del patrimonio netto e può perciò pregiudicare i creditori sociali. A questi è

quindi riconosciuto il diritto di opporsi alla riduzione del capitale. Il tribunale però nonostante l’opposizione può

disporre che la riduzione abbia ugualmente luogo previa prestazione da parte della società di una garanzia a favore dei

creditori opponenti.

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite. Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e alle perdite

della gestione sociale. Essi godono della massima libertà nella determinazione della parte a spettante a ciascuno e non

è necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti. L’unico limite è rappresentato dal divieto di patto

leonino; infatti è nullo il patto con il quale uno o pià soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (art.

2265). Nulli sono anche i criteri di ripartizione studiati in mood da determinare l’esclusione di uno o più soci dalla

partecipazione agli utili o alle perdite. Se l’atto costitutivo nulla dice al riguardo della ripartizione degli utili troveranno

applicazione i criteri legali che affermano:

a) Se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumono proporzionali

ai conferimenti

b) Se neppure il valore dei conferimenti è stato determinato le parti si presumono uguali

c) Se è determinata solo la parte di ciascuno nei guadagni, si presume che nella stessa misura debba

determinarsi la partecipazione delle perdite. Vale anche la regola inversa.

Infine, la parte spettante al socio d’opera se non è determinata dal contratto è fissata dal giudice in base all’equità.

Nella ss il diritto del socio di partecipare agli utili nasce dall’approvazione del rendiconto, che deve essere predisposto

dai soci amministratori al termine di ogni anno salvo che il contratto stabilisca diversamente.

Nella snc il documento destinato all’accertamento degli utili e delle perdite è un vero e proprio bilancio di esercizio

redatto con l’osservanza dei criteri stabiliti per la spa.

Il bilancio è predisposto dai soci amministratori e si ritiene che l’approvazione dello stesso competa a tutti (anche se

non è precisato dal punto di vista legislativo) e debba avvenire a maggioranza , calcolata in base alla partecipazione di

ciascun socio agli utili (non all’unanimità). Nelle società di persone, in mancanza di una specifica clausola nell’atto

costitutivo, la maggioranza dei soci non può legittimamente deliberare la non distribuzione degli utili accertati e il loro

reinvestimento nella società. In tal caso è necessario il consenso di tutti i soci.

Per la partecipazione alle perdite bisogna tener conto che esse incidono direttamente sul valore della singola

partecipazione riducendolo, in sede di liquidazione della società; il socio si vedrà rimborsare una somma inferiore al

valore del capitale conferito. Prima dello scioglimento della società le perdite hanno quindi solo rilievo indiretto,

impediscono la distribuzione degli utili successivamente conseguiti finché il capitale non sia stato reintegrato o ridotto

in misura corrispondente. Possono condurre allo scioglimento della società per avvenuta impossibilità di

conseguimento dell’oggetto sociale.

Responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali. nella ss e nella snc delle obbligazioni sociali risponde la

società con il proprio patrimonio, che costituisce quindi una garanzia primaria, la quale però non è anche esclusiva

dato che delle obbligazioni sociali rispondono illimitatamente e personalmente anche i singoli soci. La disciplina però si

differenzia rispetto ai due tipi di società.

Nella ss, la responsabilità personale di tutti i soci non è principio inderogabile. La responsabilità dei soci non investiti

del potere di rappresentanza della società può essere esclusa o limitata da un apposito patto sociale, che deve essere

reso noto ai terzi con appositi mezzi. In nessun caso però non può essere esclusa la responsabilità di tutti i scoi.

Nella snc la responsabilità illimitata è solidale di tutti i soci ed è inderogabile (il patto contrario non ha effetti verso i

terzi).

In entrambe le società la responsabilità per le obbligazioni precedentemente contratte è estesa anche i nuovi soci

(art.2269). Inoltre lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione non fa venir meno la

responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi, altrimenti lo

scioglimento no è opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato (disciplina che vale per le ss e per le collettive

irregolari, per quelle regolari invece si tratta di un atto soggetto a pubblicità legale delle modificazioni dell’atto

costitutivo).

Responsabilità della società e dei soci. Nella ss e nella snc i creditori sociali hanno più patrimoni su cui

soddisfarsi: il patrimonio della società e quello dei singoli soci illimitatamente responsabili.

I soci sono responsabili in solido fra loro, ma sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società in quanto godono

del beneficio di escussione del patrimonio sociale. I creditori sociali sono cioè tenuti a tentare di soddisfarsi prima sul

patrimonio della società e poi possono aggredire il patrimonio personale dei soci.

Nella ss il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questo a

dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale indicando i beni sui quali il creditore potrà agevolmente

soddisfarsi (art. 2268). Il beneficio di escussione opera quindi in via di eccezione ed il socio sarà tenuto a pagare ove

non provi che nel patrimonio sociale non esistono beni non solo sufficienti, ma anche prontamente ed agevolmente

aggredibili dal creditore. Questa disciplina si applica anche alle snc irregolari.

Nella snc regolare, il beneficio di escussione opera automaticamente. I creditori sociali, non possono pretendere il

pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio sociale. Nel caso in cui questo non fosse

sufficiente potrà chiedere a ciascuno dei soci il pagamento integrale dato che i soci sono obbligati in solido.

I creditori personali dei soci. Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci, infatti, il

creditore personale non può in alcun caso aggredire direttamente il patrimonio sociale. Non può compensare il suo

credito verso il socio con il debito che eventualmente abbia verso la società.

Il creditore personale del socio non è però del tutto sprovvisto di tutela. Sia nella ss che nella snc egli può:

a) Fa valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio debitore

b) Compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società.

Nella ss e nella snc irregolare il creditore particolare del socio può chiedere anche la liquidazione della quota del suo

debitore, deve però provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. La richiesta opera

come causa di esclusione di diritto del socio, il che significa che neppure in tal caso il creditore personale del socio

possa direttamente soddisfarsi sul patrimonio sociale. La società sarà solo tenuta a versargli una somma di denaro pari

al valore della quota al momento della domanda.

Diversa è la disciplina delle snc regolari, qui il creditore particolare del socio, finché dura la società non può chieder la

liquidazione della quota del socio debitore neppure se prova che gli altri beni del debitore sono insufficienti. Tale regola

vale fino alla scadenza della società, i soci però possono prorogare la durata della società con una specifica decisione o

continuando di fatto l’attività sociale.

**L’amministrazione della società. L’amministrazione della società è l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il

potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Per legge ogni socio è

illimitatamente responsabile e quindi amministratore. L’atto costitutivo può però prevedere che l’amministrazione sia

riservata solo ad alcuni soci, dando così vita alla contrapposizione fra soci amministratori e non.

Quando l’amministrazione della società spetta a più soci ed il contratto sociale nulla dispone in merito alle modalità di

amministrazione, trova applicazione il modello legale dell’amministrazione disgiuntiva (art. 2257). Ciascun socio

amministratore può intraprendere da solo tutte le decisioni che rientrano nell’oggetto sociale, ne è tenuto ad informare

gli altri soci delle attività che vuole intraprendere. Tale potere però è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a

ciascuno degli altri soci amministratori. L’opposizione deve essere esercitata prima che l’operazione sia stata compiuta

e se tempestiva, paralizza il potere del singolo amministratore. Sulla fondatezza dell’opposizione decide la

maggioranza dei soci (amministratori e non, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili. Si tratta

quindi di una maggioranza per quote di interesse non per teste. Si può attribuire questo potere però ad uno o più terzi

(clausola di arbitraggio).

L’amministrazione congiuntiva deve essere espressamente convenuta nell’atto costitutivo o con modificazione dello

stesso, dato che nel silenzio delle parti si prevede la disgiuntiva. Con l’amministrazione congiuntiva è necessario il

consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’atto costitutivo può però prevedere

che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza dei sci amministratori

calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno degli utili. Potrà quindi richiedersi l’unanimità per alcuni atti e la e la

maggioranza per altri.

La rigidità dell’amministrazione congiunta può esser limitata tenendo conto che i singoli amministratori in casi di

urgenza o di danni alla società hanno il potere di agire individualmente.

Si deve tenere poi presente che i due tipi di amministrazione possono poi essere fra loro combinate (per certe attività

quella disgiunta, per altre quella congiunta).

Amministrazione e rappresentanza. Gli amministratori sono anche i rappresentanti della società (cd potere di

firma).

Il potere di rappresentanza il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di

diritti e all’assunzione di obblighi da parte della stessa. Il potere di rappresentanza è diverso da quello di gestione che

è il potere di decidere il compimento di atti sociali. il potere di rappresentanza riguarda l’attività amministrativa

esterna, mentre quella di gestione ha valenza interna.

In mancanza di diverse disposizioni, la rappresentanza della società spetta a ciascun socio amministratore,

disgiuntamente o congiuntamente a seconda del tipo di amministrazione. Inoltre, sempre secondo il modello legale, sia

il potere di gestione sia il potere di rappresentanza si estendono a tutti gli atti sia di ordinaria che di straordinaria

amministrazione. La rappresentanza non è solo sostanziale ma anche processuale: la società può essere chiamata in

giudizio in persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza.

L’atto costitutivo però può prevedere una diversa regolamentazione del potere di gestione e del potere di

rappresentanza. Può riservare infatti il potere di rappresentanza solo ad alcuni amministratori, può stabilire modalità di

esercizio della rappresentanza diverse dal potere di gestione, infine, l’atto costitutivo può limitare l’estensione del

potere di rappresentanza del singolo amministratore.

La previsione di limitazioni del potere di rappresentanza solleva però il problema della loro opponibilità ai terzi che

entrano con essi in contatto.

Nella snc il problema è risolto con la pubblicità legale. Nella snc irregolare l’omessa registrazione si ritorce contro i soci

essendo tutelato l’affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale della

rappresentanza. Si presume che ogni socio che agisca per la società abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio.

I patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che essi ne erano

a conoscenza.

Diversa e più complessa è la situazione della ss. Le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicche su

costoro incombe l’onere di accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente il poter di

rappresentanza. Le limitazioni successive o l’estinzione del potere di rappresentanza devono essere portate a

conoscenza dei terzi con mezzi idonei ed in mancanza sono loro opponibili solo se la società prova che le conoscevano.

I soci amministratori. L’atto costitutivo può riservare l’amministrazione solo ad alcuni soci dando così luogo alla

distinzione fra soci amministratori e soci non amministratori.

I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati direttamente nell’atto costitutivo o con atto separato. Il

legislatore ha omesso però di specificare se la nomina per atto separato debba essere decisa ad unanimità o se sia

sufficiente l’accordo della maggioranza dei soci calcolata in base alla partecipazione agli utili.

Tale distinzione trova importanza soprattutto ai fini della revoca della facoltà di amministrare. La revoca

dell’amministratore nominato nel contratto sociale comporta infatti la modifica di questo (decisa con l’unanimità dei

soci), la revoca non ricorre se non sussiste giusta causa.

L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme del mandato. Quindi è revocabile anche

se non sussiste giusta causa (salvo il risarcimento danni), è controverso se la decisione debba essere presa ad

unanimità o se basti la maggioranza. In ogni caso la revoca per gusta causa può essere disposta anche da un solo

socio.

Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli amministratori l’art. 2260 stabilisce che essi siano regolati dalle norme

sul mandato, anche se i poteri e i doveri degli amministratori sono diversi e più ampi rispetto a quelli di un mandato

generale.

L’amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. Essi non

possono però compiere gli atti che comportano modificazioni al contrato sociale.

Numerosi sono i doveri tipici che incombono sugli amministratori. Nella snc essi devono tenere le scritture contabili e

redigere il bilancio di esercizio, devono poi provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro

delle imprese. Sono per essi previste specifiche sanzioni penali anche in caso di fallimento della società.

Gli amministratori sono poi solidalmente responsabili verso la società con conseguente obbligo di risarcire i danni alla

stessa arrecati. La responsabilità non si estende a quegli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa. In

applicazione della disciplina del mandato i soci amministratori avranno di regola il diritto al compenso per il loro ufficio,

compenso che può essere anche rappresentato da una maggiore partecipazione agli utili.

I soci non amministratori. Il divieto di concorrenza. Quando l’amministrazione della società riservata solo ad

alcuni soci, ai soci esclusi dall’amministrazione sono riconosciuti ampi poteri di informazione e di controllo.

Ogni socio non amministratore ha:

a) Il diritto di avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali

b) Il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione (tutte le scritture contabili della società)

c) Il diritto di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno, oppure al termine degli affari se ciò avviene prima

dell’anno.

Nella snc è previsto uno specifico obbligo: di non esercitare per conto proprio o altrui un attività concorrente con quella

della società e di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente.

La violazione espone il socio al risarcimento dei danni alla società e legittima gli altri soci a decidere della sua

esclusione. Il divieto non ha carattere assoluto e può essere infatti rimosso dagli altri soci.

Le modificazioni dell’atto costitutivo. Nella ss e nella snc il contratto sociale può essere modificato solo con il

consenso di tutti i soci se non è convenuto diversamente. Fra le modificazioni del contratto sociale rientrano anche i

mutamenti della composizione della compagine sociale. Per il rapporto fiduciario fra i soci, il consenso di tutti è

necessario per il trasferimento della quota sociale sia fra vivi che per causa di morte. L’atto costitutivo può però

stabilire la libera trasferibilità fra vivi con gli eredi del socio defunto.

Nella snc e ora anche nella ss le modificazioni dell’atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e finché non sono

iscritte nel registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a meno che non si provi che essi ne erano a conoscenza.

Nella collettiva irregolare, le modifiche devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono

opponibili a coloro che le abbiano, senza colpa, ignorate.

Se la regola per le modifiche richiede l’unanimità possiamo anche dire che l’art. 2552 consenta modifiche con la

maggioranza.

I poteri modificativi della maggioranza non sono però senza limiti che sono: l’obbligo di esecuzione del contratto con la

buona fede ed il rispetto del pari trattamento fra i soci. La maggioranza potrà anche stabilire l’obbligo di nuovi

conferimenti se necessari per lo svolgimento dell’attività sociale ma non può porre gi stessi solo a carico di alcuni soci.

Scioglimento del singolo rapporto sociale. Il singolo socio può cessare fi far parte della società per morte,

recesso o esclusione. Il venir meno di uno o più soci non determina lo scioglimento della società, comporta solo la

necessità di stabilire i rapporti fra i soci rimasti ed il socio uscente o il suo erede, attraverso la liquidazione della quota

sociale. È rimesso ai soci rimasti decidere se porre o no fine alla società. Il principio di conservazione della società

resta anche in presenza di un solo socio, infatti in questi casi, a quest’ultimo è dato un termine di 6 mesi per decidere

se associare a se altre persone o continuare la società o porvi fine.

Singole cause di cessazione del socio:

-Morte: se muore il socio, i soci rimasti sono per legge obbligati a liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi nel

termine di 6 mesi. Non sono tenuti a subire il sub ingresso dell’erede del socio defunto.

In alternativa potranno disporre:

- Lo scioglimento anticipato della società, in tal caso gli eredi non hanno più diritto alla liquidazione della quota entro 6

mesi. Essi devono attender la conclusione delle operazioni di liquidazione della società per la partecipazione, con i soci

superstiti alla divisione dell’attivo che resta dopo l’estinzione dei debiti sociali.

- La continuazione della società con gli eredi del socio defunto, ma in tal caso è necessario il consenso di tutti i soci

superstiti sia il consenso degli eredi. Tali consensi non sono necessari quando l’atto costitutivo già prevede una

clausola di continuazione della società con gli eredi del socio defunto.

-Recesso: scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio. Se la società è a tempo indeterminato o vale per

tutta la vita di uno dei soci, ogni socio può recedere liberamente. Deve essere comunicati a tutti gli altri soci con un

preavviso di almeno 3 mesi e diventa produttivo di effetti dopo tale termine.

Se la società è a tempo determinato, il recesso è ammesso per legge solo se sussiste giusta causa. Anche il recesso

per giusta causa deve essere comunicato, ma in questi casi ha effetti immediati. Il contratto sociale può prevedere altri

tipi di recesso oltre quelli stabiliti, ma non può privare il socio della facoltà di recedere nelle ipotesi previste per legge.

-Esclusione: in alcuni casi è di diritto in altri è facoltativa (rimessa alla decisione degli altri soci). È escluso di diritto:

a) Il socio che sia dichiarato fallito, salvo che non si tratti di fallimento conseguente al fallimento della società

b) Il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota nei casi previsto er legge

Nel primo caso l’esclusione opera dal giorno stesso della dichiarazione di fallimento. Nel secondo caso invece il socio

cessa di far parte della società solo quando la liquidazione della quota sia effettivamente avvenuta.

Esclusione facoltativa:

a) Gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale (sistematico ostruzionismo del

socio)

b) Interdizione, inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti interdizione anche temporanea

dai pubblici uffici

c) Sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al socio: perimento della cosa

che il socio si era obbligato a conferire in proprietà, prima che la proprietà stessa sia stata acquistata dalla società.

Essa è deliberata a maggioranza dei soci calcolata per teste. La deliberazione (motivata) deve essere comunicata al

socio escluso e ha effetto decorsi 30 gg dalla data di comunicazione. Entro tale termine il socio può fare opposizione

davanti al tribunale, il quale può anche sospendere l’esecuzione della delibera. Questo procedimento non si può

attuare quando la società è composta da due soli soci. In tal caso l’esclusione di uno di essi è pronunciata direttamente

dal tribunale su domanda dell’altro e diventa operante nel momento in cui la relativa sentenza sia passata in giudicato.

La liquidazione della quota. In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i

suoi eredi hanno diritto alla liquidazione della quota sociale. Hanno diritto solo ad una somma di denaro che

rappresenta il valore della quota. Il socio quindi non potrà pretendere la restituzione dei beni conferiti in proprietà

anche se ancora presenti nel patrimonio sociale, ne può pretendere la restituzione dei beni conferiti in godimento

finché dura la società.

Il valore della quota è calcolato in base allo stato patrimoniale della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento

del rapporto. La situazione della società va determinata attribuendo ai beni il loro valore effettivo, tenendo conto del

valore di avviamento dell’azienda e degli utili e delle perdite sulle operazioni in corso.

Il pagamento della quota spettante al socio deve avvenire entro 6 mesi dal giorno dello scioglimento e nell’ipotersi di

scioglimento su richiesta del creditore particolare entro 3 mesi dalla richiesta. Il socio uscente o gli eredi di quello

defunto continuano a rispondere personalmente nei confronti dei 3 per le obbligazioni sociali sorte fino al giorno in cui

si verifica lo scioglimento.

Scioglimento della società. Le cause di scioglimento della ss (valide anche per la snc) sono (art. 2272):

- Decorso del termine fissato nell’atto costitutivo. È prevista la possibilità di proroga della durata della società sia

espressa (decisione formale dei soci) sia tacita (quando decorso il termine i soci continuano l’attività sociale, che varrà

per un tempo indeterminato)

- Il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo (tra i quali rientra la causa

dell’insanabile discordia fra i soci che determini una paralisi assoluta e definitiva dell’attività sociale).

- La volontà di tutti i soci, salvo che l’atto costitutivo non preveda che lo scioglimento anticipato della società può

essere deliberato a maggioranza.

- Il venir meno della pluralità dei soci, se entro 6 mesi questa non è ricostituita

- Altre cause previste dal contratto sociale.

Sono poi cause specifiche di scioglimento della snc, il fallimento della stessa e il provvedimento dell’autorità

governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della società.

Quando si verifica una causa di scioglimento la società entra automaticamente in stato di liquidazione e nella snc tale

situazione deve essere espressamente indicata negli atti e nella corrispondenza.

La società non si estingue subito, si deve prima provvedere al soddisfacimento di tutti i creditori sociali e alla

distribuzione dell’eventuale residuo attivo. Quindi in questi casi i poteri degli amministratori si limitano solo agli affari

urgenti.

Il procedimento di liquidazione. L’estinzione della società. Inizia con la nomina di uno o più liquidatori, che

richiede il consenso di tutti i soci (se non è previsto diversamente nell’atto costitutivo). In caso di disaccordo fra i soci, i

liquidatori sono nominati dal presidente del tribunale. Possono essere a loro volta revocati per volontà di tutti i soci ed

in ogni caso dal tribunale se sussiste giusta causa.

Con l’accettazione della nomina dei liquidatori, che non è detto che siano soci, prendono il posto gli amministratori, i

quali devono consegnare ai liquidatori i beni e i documenti sociali e presentare loro il bilancio. Amministratori e

liquidatori devono redigere insieme l’inventario (bilancio di apertura della liquidazione) dal quale risulta lo stato attivo

e passivo del patrimonio sociale. Entrano così in funzione i liquidatori, il cui compito quello di definire i rapporti che si

ricollegano all’attività sociale: conversione in danaro di beni pagamento dei creditori, ripartizione fra i soci

dell’eventuale residuo attivo.

I liquidatori possono compiere tutto il necessario per la liquidazione e se i soci non hanno disposto diversamente,

possono vendere anche in blocco i beni aziendali. Ad essi compete la rappresentanza legale della società, anche in

giudizio.

Per procedere al pagamento dei creditori sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti, ma

solo se i fondi disponibili sono insufficienti. E possono, se occorre, richiedere ai soci le somme ulteriori necessarie nei

limiti della rispettiva responsabilità ed in proporzione della parte di ciascuno nelle perdite.

I liquidatori hanno un doppio divieto:

a) Non possono intraprendere nuove operazioni: operazioni che non sono in rapporto di mezzo fine rispetto all’attività

di liquidazione. Se violano tale divieto rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi.

b) Non possono ripartire fra i soci i beni sociali finché i creditori sociali non siano stati pagati o non siano sate

accantonate le somme necessarie per pagarli.

Per il resto gli obblighi e le responsabilità previste per i liquidatori sono le stesse previste per gli amministratori.

Estinti i debiti sociali la liquidazione termina con la ripartizione fra i soci dell’eventuale attivo patrimoniale residuo

convertito in denaro. Esso è destinato innanzitutto al rimborso del valore nominale dei conferimenti, l’eccedenza è poi

ripartita fra tutti i soci in proporzione alla partecipazione di ciascuno ai guadagni. Nella ss non è previsto nessun atto di

chiusura del bilancio.

Nella snc invece i liquidatori devono redigere un bilancio finale di liquidazione e il piano di riparto. Il primo è il

rendiconto della gestione dei liquidatori, quindi la situazione patrimoniale finale; il secondo è una proposta di divisione

fra i soci dell’attivo residuo. Con l’approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci e il procedimento

di liquidazione termina.

Nella snc irregolare la chiusura del procedimento determina l’estinzione della società, sempre che siano soddisfatti

tutti i creditori sociali, in mancanza la società dovrà considerarsi ancora esistente anche perché manca un atto di

chiusura della stessa.

Per la snc regolare e nella ss, approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione

della società dal registro delle imprese.

La cancellazione può anche essere disposta d’ufficio quando si ravvisino specifiche circostanze dell’assenza di attività

sociale.

Con la cancellazione dal registro delle imprese la società si estingue, anche se non tutti i creditori sono stati

soddisfatti. I creditori insoddisfatti però non sono senza tutela. Essi possono infatti agire nei confronti dei soci che

restano personalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte. Possono anche agire nei

confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è imputabile a loro dolo o colpa.

I creditori della snc possono chiedere anche il fallimento della società entro 1 anno dalla cancellazione della società dal

registro delle imprese. È stato così posto fine all’orientamento della giurisprudenza secondo cui, nonostante la

cancellazione dal registro, la società doveva ritenersi ancora in vita ed esposta al fallimento finché non fosse stato

pagato l’ultimo debito degno di nota.

Se la cancellazione è disposta d’ufficio è fatta salva la possibilità per il creditore o il PM di dimostrare il momento

dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del 1 c d.lgs. 10/2006.

L

A SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Nozione e caratteri. La società in accomandita semplice (artt. 2313-2324) è una società di persone che si

caratterizza per la presenza di due categorie di soci:

a) Soci accomandatari: che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali

b) Soci accomandanti: che rispondono limitatamente alla quota conferita. Sono obbligati solo nei confronti della

società ad eseguire i conferimenti promessi.

Per quanto riguarda l’amministrazione della società, questa compete ai soli soci accomandatari, gli accomandanti sono

esclusi dalla direzione dell’impresa.

L’accomandita semplice il solo tipo di società di persone che consente l’esercizio in comune di un’impresa

commerciale con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale per alcuni soci (accomandanti). È per

questo che ad essa sono ricollegati abusi gravi. Infatti, servendosi di un accomandatario i soci accomandanti

potrebbero di fatto accumulare i vantaggi delle società di persone con quelle delle società di capitali.

Da qui l’esigenza di un uso anomalo e distorto di tale tipo di società, con la previsione di divieti a carico dei soci

accomandanti e di rigorose sanzioni patrimoniali per la loro violazione.

La costituzione della società. La ragione sociale. Per la costituzione della sas valgono le stesse regole previste

per la snc. L’atto costitutivo dovrà però indicare quali sono i soci accomandanti e quelli accomandatari.

Il suo atto costitutivo è soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese, ma l’omessa registrazione comporta solo

l’irregolarità della società.

Diversa dalla snc per la formazione della ragione sociale. Nella sas essa deve essere formata con il nome di almeno

uno dei soci accomandatari e con l’indicazione del tipo sociale. Non possono essere inseriti i nomi dei soci

accomandanti, ciò al fine di evitare che chi entra in contatto con la società possa, sia pure erroneamente, fare

affidamento sulla responsabilità personale di tali soci.

La sanzione per l’accomandante in questi casi è pesante, in quanto risponderà di fronte ai terzi illimitatamente e

solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali. L’accomandante perde il beneficio della

responsabilità limitata e lo perde per tutte le obbligazioni sociale e nei confronti di qualsiasi creditore, ma non diventa

per questo socio accomandatario e quindi non può diventare amministratore. Ciò però comporta la sua assunzione di

responsabilità illimitata presupponendo l’inserimento del suo nome nella ragione sociale sia con suo consenso

espresso o tacito (tolleranza).

I soci accomandanti e l’amministrazione della società. La sas è molto simile alla snc ma se ne discosta per

quanto riguarda l’amministrazione della società. Essa infatti può essere conferita solo ai soci accomandatari che hanno

gli stessi diritti ed obblighi dei soci nella collettiva. Dall’amministrazione sono esclusi i soci accomandanti (divieto di

immistione).

L’art. 2320 stabilisce che gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione , ne trarre o concludere

affari in nome della società se non in forza di una procura speciale per singoli affari. All’accomandante è preclusa sia la

partecipazione all’amministrazione interna della società sia la possibilità di agire per la società nei rapporti esterni.

Per quanto riguarda l’amministrazione interna l’accomandante è privo di ogni potere decisionale autonomo, non può

neppure partecipare alle decisioni degli amministratori o condizionarne l’operato. Per quanto riguarda l’attività esterna

il divieto di immistione è meno rigido, l’accomandate può infatti trattare e concludere legittimamente affari in nome

della società in forza di una procura speciale per i singoli affari; è in ogni caso a lui preclusa la possibilità di agire di

fronte ai terzi come procuratore generale o come institore.

L’accomandante che viola il divieto di immistione si espone ad una sanzione patrimoniale grave; egli infatti risponde di

fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali (passate e future). E poi esposto ad un

ulteriore sanzione dell’esclusione della società con decisione a maggioranza degli altri soci (accomandatari e

accomandanti). Ad essi sono poi riconosciuti per legge o anche per contratto, alcuni diritti e poteri di carattere

amministrativo.

I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere con gli accomandatari alla nomina e alla revoca degli amministratori,

quando l’atto costitutivo prevede una loro nomina separata.

Per quanto riguarda la partecipazione all’attività di impresa il generale divieto di ingerenza nell’amministrazione è in

parte temperato dal riconoscimento che essi:

a) Possono trattare o concludere affari in nome della società, sia pure in forza di una procura speciale per i singoli

affari

b) Possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale, all’interno della società sotto la direzione degli

amministratori e quindi ma in posizione autonoma ed indipendente.

c) Possono dare autorizzazione e pareri per determinare operazioni, sia pure nei limiti imposti dal generale divieto di

ingerenza nell’amministrazione.

Per quanto riguarda i poteri di controllo essi hanno il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e di

controllarne l’esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della società. Essi hanno anche il diritto di concorre

all’approvazione del bilancio.

Gli accomandanti non sono poi tenuti a restituire gli utili fittizi eventualmente riscossi, purché siano in buona fede e gli

risultino da bilanci regolarmente approvati. Oltre questi poteri scatta il divieto di immistione e le relative sanzioni.

Il trasferimento della partecipazione sociale. La diversa posizione fra gli accomandatari e gli accomandanti si

riflette anche per quanto riguarda il trasferimento della partecipazione sociale.

Per i soci accomandatari vale la disciplina prevista per le snc. Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, il

trasferimento per atto tra vivi può avvenire solo con il consenso di tutti i soci (accomandatari e accomandanti). E per la

trasmissione a causa di morte sarà necessario anche il consenso degli eredi.

Per i soci accomandanti, la loro quota è liberalmente trasferibile per causa di morte senza che sia necessario il

consenso dei soci superstiti.

Per il trasferimento per atto tra vivi è necessario il consenso di tutti i soci (accomandatari e accomandanti) che

rappresentano la maggioranza del capitale sociale, salvo che l’atto costitutivo non disponga diversamente. È quindi

attenuato il consenso degli altri soci.

Lo scioglimento della società. La duplice categoria di soci che caratterizza la sas deve permanere per tutta la durata

della socieàt. Infatti essa si scioglie oltre che per le cause previste dalla snc, quando rimangono solo soci

accomandatari o soci accomandanti, sempre che nel termine di 6 mesi non sia stato sostituito il socio venuto meno.

Se sono venuti meno i soci accomandatari, gli accomandanti devono nominare un amministratore provvisorio (anche

un accomandante) i cui poteri sono limitati al compimento dell’ordinaria amministrazione, non diventa socio

accomandatario e quindi non risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali.

Per la liquidazione e l’estinzione della stessa valgono le stesse regole previste per la snc. Una volta cancellata la

società dal registro delle imprese, i creditori rimasti insoddisfatti potranno far valere i loro crediti nei confronti dei soci

accomandanti solo nei limiti di quanto dagli stessi riceduto a titolo di quota di liquidazione, in quanto non erano soci

illimitatamente responsabili.

La società in accomandita irregolare. È irregolare quando il suo atto costitutivo non è stato iscritto nel registro

delle imprese. La sua omessa registrazione non impedisce la nascita della società, mantenendosi salda anche la

distinzione fra i due tipi di soci e i rispettivi poteri.

Per il resto vale per l’accomandita irregolare la stessa disciplina per la collettiva irregolare.

L .

E SOCIETÀ COOPERATIVE

Il sistema legislativo. In base all’attuale disciplina le società cooperative sono società a capitale variabile che si

caratterizzano per lo scopo mutualistico (art. 2511).

Il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società che perseguono tale scopo e ne promuove e

favorisce la diffusione e lo sviluppo. L’art. 45 della Cost. infatti stabilisce che la repubblica riconosce la funzione sociale

della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce

l’incremento con mezzi più idonei e ne assicura il carattere e le finalità con gli opportuni controlli.

La disciplina generale delle società cooperative dettata dal cc del 1942 era integrata e completata in più punti dalla

cd. legge Basevi a sua volta modificata in più riprese. Ulteriori modifiche sono state introdotte dalla l. 59/1992 con

disposizioni che miravano ad agevolare la raccolta di capitale di rischio da parte delle cooperative.

Numerose erano e restano le leggi speciali volte ad incentivare particolari manifestazioni del fenomeno cooperativo,

ma non prime di rilievo anche ai fini della disciplina civilistica. Alcune delineano uno statuto particolare per le

cooperative che operano in determinati settori produttivi, introducendo differenziazioni anche nello stesso settore

(cooperative di credito articolate nelle due grandi categorie delle banche di credito cooperativo e delle banche

popolari).

Altre leggi speciali, anche di carattere regionale, fissano particolari requisiti ed agevolazioni creditizie e tributarie per le

cooperative che perseguono fini sociali (cooperative per la promozione dell’occupazione giovanile nel mezzogiorno,

cooperative per la gestione di servizi socio-sanitari e per l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate)

Articolato è quindi il sistema della cooperazione, che ha manifestato l’esigenza di una sua ristrutturazione: la riforma

delle cooperative del 2003 lascia sostanzialmente inalterata la complessa legislazione speciale, ma incide sulla

disciplina generale in modo significativo. Introduce la distinzione fra società cooperative a mutualità prevalente e le

altre società cooperative, dando luogo ad una bipartizione delle stesse.

Le società con scopo mutualistico. Le società cooperative si distinguono dagli altri tipi di società per lo scopo

economico perseguito. Identico è lo scopo-mezzo delle società cooperative e delle società lucrative: esercizio in

comune di una determinata attività economica; diverso è lo scopo-fine: nelle società lucrative è la produzione di utili

(lucro oggettivo) da distribuire fra i soci (lucro soggettivo); nelle società cooperative, lo scopo è mutualistico.

Esso, come definito nel cc. ha come oggetto la fornitura di beni o servizi o occasioni di lavoro direttamente ai membri

dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero dal mercato.

Nelle cooperative di consumo (supermercato) vi è la tendenziale coincidenza fra i soci e i soggetti che usufruiscono dei

beni o servizi prodotti dall’impresa. Nelle cooperative di produzione e lavoro, i fattori produttivi necessari per l’attività

di impresa sono formiti dagli stessi soci anche attraverso una propria attività di impresa.

L’attività di impresa si caratterizza quindi per la cd. gestione del servizio a favore dei soci. Questi sono quindi

destinatari elettivi non esclusivi dei beni o servizi prodotti dalla cooperativa.

Il che consente ai soci della stessa di ottenere condizioni più vantaggiose rispetto a quelle fornite dal mercato. Anche i

soci di una cooperativa mirano a realizzare un risultato economico ed un proprio vantaggio patrimoniale, attraverso lo

svolgimento dell’attività di impresa. Il risultato economico perseguito non è però la più elevata remunerazione

possibile del capitale investito, è invece quello di soddisfare un comune bisogno economico, e di farlo conseguendo un

risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria società o una maggiore retribuzione per i propri bei o

servizi alla stessa ceduti.

La legge consente poi, accanto ai soci cooperatori, la presenza di soci non specificamente interessati alle prestazioni

mutualistiche ed il cui ruolo è esclusivamente quello di apportare il capitale di rischio necessario per lo svolgimento

dell’attività cooperativa. Sono questi i cd soci sovventori. Nel contempo, la legge si preoccupa di impedire che gli stessi

prendano il sopravvento nella gestione della società.

Scopo mutualistico, scopo lucrativo. Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente,

ma non esclusivamente mutualistico. Esse possono infatti svolgere anche attività con terzi: psosono fronei anche a

terzi le medesimi prestazioni che creano vantaggi a favore dei soci. L’attività con i terzi è un attività oggettivamente

lucrativa.

Nelle cooperative lo scopo mutualistico può quindi coesistere con un’attività con i terzi produttiva di utili. Incompatibile

con lo scopo mutualistico è e resta però l’integrale distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa. Il punto

emergeva (in passato) chiaramente dal complesso di norme che regolavano la destinazione degli utili e che si

caratterizzavano per la previsione di limiti massimi della percentuale di utili da distribuire alle diverse categorie di soci.

È così disincentivava la partecipazione ad una cooperativa di soci animati solo dall’intento di ricavare la più alta

remunerazione possibile del capitale investito.

Gli elementi che caratterizzano lo scopo mutualistico sono: esercizio di attività di impresa orientata verso il

soddisfacimento di preesistenti bisogni economici dei soci (gestione di servizio) e con limitata ripartizione fra i soci

stessi degli utili eventualmente prodotti.

Le cooperative a mutualità prevalente. Gli elementi caratterizzanti le cooperative a mutualità prevalente (che

godono delle agevolazioni previste per le società cooperative) sono:

a) La presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci cooperatori.

b) La circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci (cooperative di consumo)

oppure deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei soci (cooperative di lavoro) o beni e servizi dagli

stessi apportati (cooperative di produzione e lavoro).

Perdono la qualifica di società cooperative a mutualità prevalente le società che per due esercizi non rispettino tali

condizioni.

Sono iscritte d’ufficio in un apposito albo delle società cooperative tenuto a cura del Ministero dello sviluppo

economico. Tali società devono annualmente comunicare le notizie di bilancio all’amministrazione che tiene tale albo,

anche al fine di dimostrare la prevalenza della gestione mutualistica. L’atto costitutivo deve stabilire le regole per lo

svolgimento dell’attività con i soci che nei relativi rapporti deve essere rispettato il principio di parità di trattamento.

L’atto costitutivo deve anche determinare se la società può svolgere attività anche con terzi.

Caratteri strutturali. I principali caratteri, introdotti già con il codice del ’42 avevano come scopo principale quello

di orientare l’attività verso uno scopo mutualistico, e sono:

a) La presenza di un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della società. Si richiede che tali

soci siano in possesso di specifici requisiti soggettivi.

b) Sono fissati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio ed alla percentuale di utili agli stessi

distribuibile., sia pure con disposizioni diverse fra i diversi tipi di società cooperative.

c) Le variazioni del numero delle persone dei soci e le conseguenti variazioni del capitale sociale non comportano

modificazione dell’atto costitutivo.

d) Ogni socio cooperatore persona fisica ha in assemblea un solo volo, qualunque sia il valore della sua quota o il

numero delle sue azioni

e) Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità governativa al fine di assicurare il rispetto dei

requisiti mutualistici.

**La costituzione della società. Per procedere alla costituzione di una società cooperativa è necessario che i soci

siano almeno 9. Sono sufficienti 3 soci persone fisiche se a società adotta norme dalla srl. Un minimo più elevato è

previsto per alcune categorie di cooperative dalla legislazione speciale.

Si scioglie e deve essere posta in liquidazione se il numero dei soci scende al di sotto del minimo e non è reintegrato

nel termine massimo di un anno. I soci devono poi essere in possesso di requisiti soggettivi volti ad assicurare che i

soci svolgano attività coerente e non incompatibile con quella che costituisce l’oggetto sociale della cooperativa. Tali

requisiti (decreto legislativo provvisorio del capo dello stato d.l.c.p.s. 1577/1947) variano a seconda del settore di

attività della cooperativa e numerose sono le leggi speciali che specificano ulteriormente i requisiti soggettivi dei soci

in relazione alla particolare finalità sociale della cooperativa. Tali requisiti non sono richiesti per i soci sovventori. Le

indicazioni dell’atto costitutivo da redigere per atto pubblico, in buona parte coincidono con quanto stabilito per la srl.

È necessario inserire:

a) L’indicazione specifica dell’oggetto sociale, con riferimento ai requisiti ed agli interessi dei soci

b) I requisiti, le condizioni e la procedura per l’ammissione di nuovi soci, specificando che si deve trattare di criteri non

discriminatori coerenti con lo scopo mutualistico e l’attività economica svolta nonché il do e il tempo in cui devono

essere eseguiti i conferimenti.

c) Le condizioni per l’eventuale recesso e per l’esclusione dei soci

d) Le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni.

La denominazione sociale può essere formata liberamente, ma deve contenere l’indicazione di società cooperativa. Le

cooperative a mutualità prevalente devono indicare negli atti e nella corrispondenza il numero di iscrizione all’albo.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel registro delle imprese e con l’iscrizione la società cooperativa acquista

personalità giuridica.

Le società cooperative sono poi iscritte nel nuovo albo delle società cooperative tenuto presso il Ministero dello

sviluppo economico.

Oggi si prevede poi che per mantenere la finalità mutualistica, lo svolgimento di tale attività fra società e soci può

essere disciplinata con appositi regolamenti, i quali, quando non sono previsti dall’atto costitutivo sono predisposti

dagli amministratori ed approvati dall’assemblea straordinaria.

I conferimenti. La responsabilità dei soci. La disciplina dei conferimenti e delle prestazioni accessorie è identica a

quella prevista per le spa, salvo che lo statuto non disponga diversamente (regole previste per la srl).

Con la riforma del 2003, è stata soppressa la distinzione fra cooperative con soci a responsabilità illimitata e

cooperative con soci a responsabilità limitata. Con la nuova disciplina delle obbligazioni sociali risponde solo la società

con il suo patrimonio.

Il socio che non esegue in tutto in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società. Inoltre, se cessa di far

parte della società risponde verso la stessa per un anno (prima 2) dal giorno in cui il recesso, l’esclusione o la cessione

della quota si è verificata. E se entro un anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta l’insolvenza della società, il

socio uscente è tenuto a restituire alla stessa quanto ricevuto per la liquidazione della quota o per il rimborso delle

azioni.

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni dello stesso.

Le quote. Le azioni. Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata dalle quote o dalle azioni,

a seconda che la cooperativa sia regolata dalla disciplina delle spa o dalle srl.

Per aumentare la compagine azionaria, nessun socio persona fisica può avere una quota superiore a 100 mila euro.

Nelle cooperative con più di 500 soci l’atto costitutivo può elevare tale limite fino al 2% del capitale sociale. Il limite

non opera nei casi previsti dal 4 c dell’art. 2525: conferimenti in natura o di crediti, soci diversi dalle persone fisiche

ecc.

Alle azioni cooperative si applicano le regole dettate per le spa; una specifica disciplina però è prevista per il

trasferimento della partecipazione sociale, per il rilievo che nelle cooperative acquista la persona dei soci potenziali

fruitori dell’attività dell’impresa mutualistica.

Le quote e le azioni non possono essere cedute, con effetto verso la società, senza l’autorizzazione degli

amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al socio entro 60gg dalla richiesta. Il silenzio vale

assenso. Non può essere autorizzata se l’acquirente non detenga i requisiti soggettivi richiesti. Il provvedimento che

nega l’autorizzazione deve essere motivato, e può essere però opposto dal socio in tribunale.

L’atto costitutivo può anche vietare del tutto la cessione, salvo in questo caso il diritto del socio di receda dalla società

con preavviso di 90 gg e purché siano decorsi 2 anni dal suo ingresso in società.

L’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare le quote o azioni della società con

l’osservanza di due principi:

1) Il rapporto tra il patrimonio netto e complessivo indebitamento della soceità deve essere superiore ad ¼

2) L’acquisto o il rimborso deve essere effettuato nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti

dall’ultimo bilancio.

Nuove forme di finanziamento. Significative innovazioni al riguardo sono state introdotte con la legge 59/1992:

sono stati sollevati i limiti massimi della partecipazione di ciascun socio, oggi ulteriormente incrementati, ed i limiti

massimi dei prestiti dei soci ammessi a godere delle agevolazioni fiscali. Sono poi state consentite nuove e più

incentivanti forme di raccolta del capitale di rischio con la previsione della figura dei soci sovventori e delle azioni di

partecipazione cooperativa.

Soci sovventori: in passato tale figura era previsto solo per le mutue assicuratrici, hanno in questo caso la funzione di

raccolta del capitare di rischio fra soggetto sprovvisti dei requisiti soggettivi richiesti per partecipare all’attività

mutualistica.

I conferimenti dei soci sovventori sono rappresentati da azioni (o quote)nominative liberamente trasferibili (salvo che

l’atto costitutivo non preveda limiti per la sua circolazione).

Si possono stabilire particolari situazioni di favore dei soci sovventori per la ripartizione degli utili e la liquidazione delle

quote o delle azioni, superando così i limiti posti per i soci cooperatori. Per evitare che la partecipazione dei soci

sovventori sia animata da scopi esclusivamente speculativi è previsto che il tasso di remunerazione di essi non può

essere maggiorato in misura superiore del 2% rispetto a quello previsto per gli altri soci.

Sono poi introdotte regole per evitare che questi soci prendano il sopravvento nella gestione della società: l’atto

costitutivo può attribuire a ciascun socio sovventore più voto, anche in relazione all’ammontare dei conferimenti, ma

non oltre 5. Inoltre, i voti attribuiti ad essi non possono mai superare 1/3 dei voti spettanti a tutti i soci. Possono essere

nominati amministratori, ma la maggioranza degli amministratori deve essere costituita da soci cooperatori.

Azioni di partecipazione cooperativa: particolare categoria di azioni, che presenta affinità con le azioni di risparmio,

sono infatti prive del diritto di voto e sono privilegiate nella ripartizione degli utili nel rimborso del capitale.

Possono essere emesse per ammontare non superiore al valore delle riserve indivisibili o del patrimonio netto

risultante dall’ultimo bilancio. Possono essere emesse al potatore. Sono quindi liberamente trasferibili e godono

dell’anonimato.

Sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale quando:

a. Assicurano ex lege una partecipazione agli utili maggiorata del 2% rispetto a quella delle quote o delle azioni dei

soci cooperatori

b. Hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l’intero valore nominale, in sede di scioglimento della

società

c. Le perdite incidono sulle stesse solo per la parte che eccede il valore nominale complessivo delle altre azioni o

quote.

È prevista un organizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni. Essa si articola nell’assemblea speciale di categoria

nel rappresentante comune, con funzioni e poteri coincidenti con quelli per le azioni di risparmio.

Alle società cooperative è consentita anche l’emissione di obbligazioni per la raccolta di capitale di prestito, in passato

impedita dalla variabilità del capitale sociale. I limiti e i criteri di emissione sono fissati nel comitato interministeriale

per il credito e il risparmio (cicr). Attualmente valgono i medesimi limiti all’emissione previsti dall’art. 2412.

Il quadro si è poi completato con la riforma del 2003 che consente a tutte le società cooperative l’emissione di

strumenti finanziari (diversi dalle azioni e dalle obbligazioni) in base a quanto stabilito per le spa. Ai possessori degli

strumenti finanziari non può essere attribuito più di un terzo dei voti spettanti all’insieme dei soci presenti oppure

rappresentati in ciascuna assemblea generale.

Le cooperative che hanno optato per la disciplina della srl possono offrire strumenti finanziari privi di diritti di

amministrazione solo ad investitori qualificati.

Gli organi sociali. l’assemblea. Gli organi delle società cooperative disciplinate dalle norme previste per la spa

sono gli stessi di questa società, identico è anche il riparto delle funzioni. Deviazioni vi si trovano per la disciplina

dell’assemblea.

Innanzitutto il peso di ciascun socio in assemblea è svincolato dall’ammontare della partecipazione sociale. Per i soci

persone fisiche trova rigida applicazione il principio una testa un voto (un solo voto qualunque sia la quota o il numero

di azioni). Solo ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti più voti, ma non oltre i 5.

Ai soci sovventori possono essere attribuiti più voti, ma essi non devono superare in ogni caso 1/3 dei voti spettanti a

tutti i soci.

L’attuale disciplina consente poi che nelle cooperative consortili il diritto di voto sia attribuito in ragione della

partecipazione allo scambio mutualistico. Nessun socio però può esprimere più d 1/10 del totale dei voti o più di 1/3

dei voti spettanti ai soci presenti o rappresentati in ciascuna assemblea.

Valgono poi le seguenti regole.

a) Hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno 90gg

b) Il socio può farsi rappresentare in assemblea da altro socio. In ogni caso, ciascun socio non può rappresentarne più

di 10.

c) Il voto può essere dato anche per corrispondenza o mediante altri mezzi di telecomunicazione se l’atto costitutivo

lo consente.

Alcune differenze si hanno anche per il procedimento assembleare. I quorum costitutivi e deliberativi vano calcolati in

base al numero dei voti spettanti a testa ai soci e non in base all’ammontare della loro partecipazione al capitale. I

quorum sono determinati dall’atto costitutivo che può derogare in aumento ed anche in diminuzione le maggioranze

stabilite per la spa.

L’innovazione più grande però è data dalla possibilità di una formazione progressiva della volontà assembleare

attraverso il meccanismo delle assemblee separate. Quindi il procedimento assembleare si può svolgere in due fasi

(assemblea generale- assemblee separate) per agevolare la partecipazione dei soci e la fomazione delle maggiorane

nelle cooperative con ampia compagine sociale.

Le assemblee separate sono obbligatorie quando la società ha più di 3mila soci e svolge la propria attività in più

province. La loro disciplina è prevalentemente statutaria e deliberano sulle stesse materie che formano oggetto

dell’assemblea generale ed eleggono i soci deleagi che parteciperanno ad essa.

L’assemblea generale è costituita dai delegati designati in quella separata e delibera sulle materie dell’ordine del

giorno. Le deliberazioni delle prime non possono essere autonomamente impugnate, mentre quelle dell’assemblea

generale possono essere impugnate anche dai soci asseti o dissenti nelle assemblee separate, quando verrebbe meno

la necessaria maggioranza.

Amministrazione. Controlli. Collegio dei probiviri. Poche sono le differenze rispetto alle spa per quanto riguarda

amministratori e sindaci, restando comunque la possibilità di adottare in alternativa al sistema tradizionale quello

dualistico o monistico.

Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e successivamente dall’assemblea.

L’atto costitutivo può però attribuire la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad altri enti pubblici; può

riconoscere ai possessori di strumenti finanziari il diritto di eleggere fino ad 1/3 degli amministratori, può prevedere

che uno o più amministratori siano scelti fra diverse categorie di soci.

Se è adottato il sistema dualista, i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di 1/3, dei componenti

del consiglio di sorveglianza e del consiglio di gestione (soci cooperatori).

Se è adottato il sistema monistico, agli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari non possono essere

attribuite deleghe operative: ne possono far parte del comitato esecutivo.

Con la nuova disciplina non è più necessario che gli amministratori siano soci cooperatori. È sufficiente solo che la

maggioranza degli amministratori sia scelta fra i scoi cooperatori o tra le persone indicate dai soci cooperatori come

persone giuridiche.

In base all’attuale disciplina poi per la nomina collegio sindacale (obbligatorio negli stessi casi in cui lo è per la srl) lo

statuto può attribuire il diritto di voto (non per teste) proporzionale alle quote o azioni possedute. Può inoltre prevedere

che i possessori di strumenti finanziari dotati di diritti amministrativi possano eleggere fino ad 1/3 dei componenti del

collegio sindacale.

Il collegio dei probiviri: ad esso è affidata la soluzione di eventuali controversie fra i soci, recesso, esclusione o la

gestione mutualistica, con essa si vuole evitare che sfocino liti di fronte all’autorità giudiziaria.

L’attuale disciplina vieta agli amministratori di delegare i propri poteri di ammissione, recesso o esclusione dei soci e le

decisioni incidono sui rapporti mutualistici con i soci.

La vigilanza governativa. Il controllo giudiziario. Le società cooperative sono sottoposte a controllo da parte

dell’autorità giudiziaria per accertare i requisiti mutualistici. Tale vigilanza spetta al Ministero dello sviluppo economico

ed esercitata tramite revisioni biennali ed ispezioni straordinarie ogni volta che si ravvisi la necessità. Il ministero, per

la vigilanza si avvale anche delle associazioni nazionali di rappresentanza, assistenza e tutela del movimento

cooperativo.

In caso di irregolare funzionamento della società, l’autorità di vigilanza può revocare amministratori e sindaci ed

affidare la gestione ad un commissario governativo. Lo può fare anche quando vengono riscontrate irregolarità nelle

procedure di ammissione di nuovi soci.

L’autorità di vigilanza poi può disporre lo scioglimento della cooperativa se a suo giudizio non è in grado di raggiungere

gli scopi per cui è stata costituita, oppure se per 2 anni consecutivi non ha depositato il bilancio di esercizio e non ha

compiuto atti di gestione.

Legittimati al ricorso sono i soci titolari del decimo del capitale sociale o anche un decimo del numero dei soci

complessivo, ridotto ad un ventesimo per le cooperative che hanno più di 3mila soci.

Nel procedimento deve essere sentita anche l’autorità di vigilanza governativa e il tribunale dichiara improcedibile il

ricorso se questa ha già nominato un ispettore o commissario.

L’autorità di vigilanza sospende il procedimento amministrativo se il tribunale ha nominato un ispettore o un

amministratore giudiziario (al contrario).

Bilancio, utili, ristorni. La formazione del bilancio di esercizio delle società cooperative è in toto assoggettato alla

disciplina prevista per le spa. Le cooperative più grandi e quelle che emettono obbligazioni devono sottoporre il

bilancio a revisione obbligatoria da parte di una società di revisione.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale, la percentuale degli utili netti annuali da destinare a riserva legale

è 6 volte più elevata rispetto alla spa: il 30%, anziché il 5. Tale obbligo sussiste indipendentemente dall’ammontare

raggiunto dalla riserva legale.

La l. 59/1992 ha introdotto l’obbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ad appositi fondi mutualistici per la

promozione e lo sviluppo della cooperazione. Si tratta di una forma di auto contribuzione obbligatoria finalizzata alla

promozione e al finanziamento di nuove imprese e di iniziative si sviluppo del movimento cooperativo.

Sono posti dei limiti alla distribuzione degli utili: in primo luogo per tute le cooperative non quotate vige la regola che

possono essere distribuiti gli utili, direttamente o indirettamente solo se il rapporto fra patrimonio netto e complessivo

indebitamento della società è superiore a ¼ (vincolo che non si applica ai possessori di strumenti finanziari ed alle

cooperative con azioni quotate in mercati regolamentati).

Si introduce poi una netta distinzione fra società cooperative a mutualità prevalente e quelle cooperative. Per queste

ultime è sufficiente che l’atto costitutivo fissi la percentuale massima degli utili che possono essere ripartiti tra i soci.

L’atto costitutivo può anche autorizzare l’assemblea ad assegnare le riserve disponibili con l’emissione di strumenti

finanziari o con aumento del capitale sociale. Non possono essere distribuite (neanche in caso di scioglimento della

società) le riserve indivisibili, utilizzate per coprire le perdite dopo che si sono esaurite le altre riserve.

Per le società cooperative a mutualità prevalente gli statuti sociali (in base alla legge Basevi) devono prevedere:

a) Il divieto di distribuire utili in misura superiore all’interesse massimo dei buoni fruttiferi postali amentato di 2 punti

e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato

b) Il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in misura superiore al 2%

rispetto a tale limite massimo

c) Il divieto di distribuire le riserve tra i soci

d) L’obbligo di devolvere, in caso di scioglimento della società l’intero patrimonio sociale ai fondi mutualistici per la

promozione e lo sviluppo della cooperazione.

La quota di utili che resta dopo tali destinazioni può essere dall’assemblea assegnata ad altre riserve o fondi, o

distribuita ai soci.

Dagli utili vanno tenuti distinti i ristorni. Questi sono i rimborsi ai soci di parte del prezzo pagato per i beni o servizi

acquistati dalla cooperativa (cooperativa di consumo) a prezzo di mercato, oppure l’integrazione della retribuzione

corrisposta dalla cooperativa per le prestazioni del socio(cooperative di produzione e lavoro).

Sono quindi degli strumenti che attribuiscono ai soci cooperatori il vantaggio mutualistico derivante dai rapporti di

scambio intrattenuti con la cooperativa. Alle somme distribuite ai soci a titolo di ristorno non sono applicabili le

limitazioni che la legge pone per la distribuzione degli utili. Possono essere distribuiti anche come aumento gratuito del

capitale sociale oppure con l’emissione di strumenti finanziari.

Variazione dei soci e del capitale sociale. Le società cooperative sono società a capitale variabile, quindi il

capitale sociale non è determinato in una cifra prestabilita. Quindi l’aumento del numero dei soci non comporta

modificazioni all’atto costitutivo. Ciò però non esclude che anche nelle cooperative l’ingressi di nuovi soci possa

avvenire con una modifica dell’atto costitutivo (aumento del capitale sociale). Salvo tale caso l’ammissione è

deliberata dagli amministratori su proposta dell’interessato e la delibera di ammissione è annotta a cura degli stessi

nel libro dei soci. Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo delle quote o delle azioni sottoscritte, anche il

sovrapprezzo eventualmente indicato dall’assemblea.

Se la domanda non è accolta dagli amministratori, l’interessato può chiedere che a pronunciarsi sia l’assemblea.

La nuova disciplina consente che l’atto costitutivo preveda la presenza di una categoria particolare di soci cooperatori

che devono seguire un periodo di formazione al termine del quale (non più di 5anni) anche tali soci sono ammessi al

godimento dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale:

-Il recesso: è ammesso per legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle azioni, nei casi previsti

per le spa. Ulteriori cause possono essere previste nell’atto costitutivo. Non esiste recesso parziale dei soci

cooperatori. La dichiarazione di recesso ha effetto dalla comunicazione del provvedimento di accoglimento della

domanda; per quanto riguarda i rapporti mutualistici, ha effetto con la chiusura dell’esercizio sociale in corso, se

comunicata alla società 3 mesi prima. In caso contrario ha effetto con la chiusura dell’esercizio successivo.

-Esclusione: disposta dalla società in caso di: mancato pagamento delle quote o delle azioni; nei casi previsti per le

spa; per gravi inadempienze del socio degli obblighi derivanti dal rapporto sociale o da quello mutualistico; per

mancanza o perdita dei requisiti soggettivi. Altre possono essere stabilite nell’atto costitutivo.

Deve essere deliberata dagli amministratori, o dall’assemblea (se lo prevede l’atto cost) e deve essere comunicata al

socio che può opporsi in tribunale.

-Morte del socio: in questi casi il rapporto sociale si scioglie, salvo che non si disponga la continuazione dello stesso

negli eredi purché essi siano provvisti dei requisiti soggettivi richiesti.

La liquidazione della quota avviene secondo quanto stabilito dall’atto costitutivo. Il pagamento deve essere effettuato

entro 180 gg dall’approvazione del bilancio stesso e deve comprendere il rimborso del sovrapprezzo ove versato.

Il gruppi cooperativo paritetico. Anche le società cooperative possono dar vita ad organizzazioni di gruppo. Esso,

proprio per il fatto che la regola una testa un voto rende difficile la coordinazione di più imprese, è necessaria che trovi

fondamento in un accordo contrattuale, inquadrabile nello schema del consorzio fra imprenditori.

Questo fenomeno diffuso nel settore bancario ed assicurativo, trova oggi una parziale disciplina nell’art. 2545 dedicata

al gruppo cooperativo paritetico.

La legge fissa il contenuto minimo del relativo contratto richiedendo anche che siano indicate: la durata, la cooperativa

e o le cooperative cui è affidata la direzione del gruppo ed i relativi poteri, nonché i criteri di compensazione e

l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune.

Ogni cooperativa può recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo. Il contratto deve esser stipulato in forma scritta

e depositato presso l’albo delle società cooperative.

Lo scioglimento della società. Valgono per le società cooperative le stesse cause di scioglimento previste per le

società di capitali, con la differenza che solo la perdita totale del capitale è causa di scioglimento.

Sono cause specifiche di scioglimento:

a) La riduzione dei soci al di sotto del numero minimi di 9 (o 3) se non è reintegrato entro 1 anno

b) La liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa.

Per il procedimento di liquidazione, la sua peculiarità è che in caso di ritardo o di irregolarità l’autorità di vigilanza può

sostituire i liquidatori o se questi sono stati nominati dal tribunale può chiederne la sostituzione al medesimo.

Per quanto riguarda la quota di liquidazione nelle cooperative a mutualità prevalente l’intero patrimonio sociale netto

deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

Le mutue assicuratrici. Società cooperative caratterizzate dalla stretta interdipendenza che esiste per legge fra la

qualità di socio e la qualità di assicurato: non si può acquistare la qualità di socio, se non assicurandosi presso la

società; viceversa, si perde la qualità di socio con l’estinzione dell’assicurazione.

Ciò distingue le mutue assicuratrici dalle cooperative di assicurazione, per le quali in queste ultime si può essere

assicurati senza diventare soci. Inoltre le vicende del rapporto di assicurazione non incidono necessariamente sul

rapporto sociale: questo permane anche se viene meno il primo.

L’opposto si verifica nelle mutue assicuratrici. Le posizioni di socio e di assicurato nascono e restano legate

strettamente, quindi la cessazione del rischio assicurato comporta il contestuale scioglimento del rapporto assicurativo

e di quello societario.

Nelle mutue assicuratrici per le obbligazioni sociali, e in particolare per il pagamento delle indennità assicurative,

risponde solo la società con il proprio patrimonio.

I soci assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi che costituiscono nel contempo premio di

assicurazione e conferimento. Sono calcolati con criteri tecnici propri dei premi di assicurazione e sono pagati

periodicamente.

Il patrimonio sociale, formato dai contributi dei soci assicurati può non essere sufficiente per l’esercizio dell’attività

assicurativa. In questi casi l’atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia per il pagamento delle

indennità, costituiti medianti speciali conferimenti dei soci assicurati o da terzi.

In questo tipo di società possono coesistere due categorie di soci: soci assicurati e sovventori (soci che si limitano a

conferire il capitale necessario per l’attività della società senza essere assicurati). La legge si preoccupa di evitare che i

soci sovventori prendano il sopravvento nella gestione della società. Così l’atto costitutivo può attribuire a ciascun

socio sovventore più voti, ma non oltre 5, in relazione all’ammontare del conferimento. I voti attribuiti ai soci

sovventori devono però essere inferiori al numero dei voti spettanti ai soci assicurati.

È consentito che i soci sovventori siano nominati amministratori, ma la maggioranza degli amministratori deve essere

costituita da soci assicurati.

T RASFORMAZIONE FUSIONE E SCISSIONE

T . La riforma del 2003 ha profondamente modificato l’ambito di operatività e la disciplina della

RASFORMAZIONE

trasformazione la quale ha portato oggi ad una distinzione fra: trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione

non omogenea (da società di capitali a società di altro tipo).

Trasformazione omogenea: consiste nel passaggio a un tipo ad un altro tipo di società (una snc assume la veste

giuridica di una spa o viceversa). Con la trasformazione si cambia l’intero assetto organizzativo della società. Non si ha

però estinzione della società preesistente e nascita di nuova società, è la stessa società che continua a vivere in una

nuova veste giuridica, che conserva i diritti e gli obblighi e prosegue i tutti i rapporti, anche processuali dell’ente che

ha effettuato la trasformazione (art. 2498).

Esso è visto come uno strumento per adattare l’assetto organizzativo della società alle nuove esigenze sopravvenute

durante la vita della stessa. Tale obbiettivo si realizza senza che i soci siano costretti a liquidare la precedente società

e a costituirne una nuova.

Rientrano nella trasformazione omogenea il passaggio dall’uno all’altro tipo di società nell’ambito delle società

lucrative (passaggio da società di capitali a società di persone e viceversa).

Discorso diverso vale per la trasformazione che comporta mutamento dello scopo economico delle società (passaggio

da società lucrative a società mutualistiche).

Vietata è la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente in società lucrativa, anche se tale

trasformazione sia deliberata all’unanimità.

Con la riforma del 2003 è stata consentita (con procedimento speciale) la trasformazione delle altre società

cooperative, in società lucrative o in consorzi. È stata anche consentita al trasformazione di società di capitali (ma non

di persone) in società cooperative.

La trasformazione (omogenea o eterogenea) può avvenire anche in pendenza di procedura concorsuale, purché non vi

sia incompatibilità con le finalità e lo stato della stessa.

Trasformazione omogenea: il procedimento. Deve essere deliberata secondo le modalità previste per le

modificazioni dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze.

Per la trasformazione delle società di persone in società di capitali non si richiede più il consenso di tutti i soci, è

sufficiente (salvo diversa disposizione dell’atto cost.) la maggioranza dei soci determinata secondo la partecipazione di

ciascuno negli utili. Al socio che non ha partecipato alla decisione è ammesso il recesso.

Per le società di capitali è necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria con la maggioranza rinforzata. È

comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata. I soci che non

hanno concorso hanno diritto al recesso.

Per la trasformazione di società cooperative (diverse dalle mutualistiche) in società di persone o di capitali è richiesto il

voto favorevole di almeno la metà dei soci, elevato ai 2/3 quando i soci sono meno di 50. Nelle società con più di

10mila soci l’atto può prevedere che la trasformazione sia deliberata con voto favorevole dei 2/3 dei votanti se

all’assemblea è presente almeno il 20% dei soci.

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società e della nuova veste giuridica. Deve quindi

rispondere ai requisiti di forma e di contenuti previsti per il tipo di società prescelto. Quindi, nel caso di trasformazione

di società di capitali si prescrive che gli amministratori devono predisporre una relazione per illustrare motivazioni ed

effetti della trasformazione, una copia di essa deve restare nella sede della società 30gg che precedono l’assemblea, i

soci possono prenderne visione.

Per le trasformazioni di società di persone in società di capitali la delibera deve risultare da atto pubblico e deve

contenere le indicazioni necessarie per il tipo di società prescelto.

Alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale. Con essa si

viole evitare che vengano eluse le norme poste a salvaguardia dell’effettività del capitale sociale della società

trasformata.

Tale delibera sottoposta al controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel

registro delle imprese. Con l’iscrizione il procedimento di trasformazione si conclude e la trasformazione produce i suoi

effetti.

Per quanto riguarda le società cooperative (diverse da quelle a mutualità prevalente) la nuova disciplina le consente di

trasformarsi in società lucrative, imponendo però di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione lo sviluppo della

cooperazione il valore effettivo del patrimonio esistente dalla data di trasformazione, dedotti solo il capitale versato e

rivalutato, i dividendi non ancora distribuiti , e l’ulteriore importo necessario per rispettare l’ammontare minimo del

capitale per la nuova società.

L’attuale disciplina regola poi anche l’invalidità della trasformazione adottando soluzioni identiche a quelle già previste

per la fusione. Completati gli adempimenti pubblicitari prescritti. L’invalidità della trasformazione non può essere più

pronunciata. Resta però salvo il diritto al risarcimento dei danni da parte dei soci o dei terzi danneggiati dalla

trasformazione.

La responsabilità dei soci. La trasformazione può comportare dei cambiamenti anche nel regime di responsabilità

dei soci. Infatti se i soci a seguito della trasformazione divengono illimitatamente responsabili, per essi si prescrive il

consenso di tali soci che assumono la relativa responsabilità illimitata. Tale responsabilità opera anche per le

obbligazioni anteriori alla trasformazione.

Nell’ipotesi inversa, invece viene meno la responsabilità illimitata di tutti o di alcuni soci (trasformazione in spa o in

sapa). In questi casi è fissata la regola che i scoi non sono liberati dalla responsabilità per le obbligazioni sociali

anteriori all’iscrizione della delibera di trasformazione nel registro delle imprese. La trasformazione opera solo per il

futuro e non può pregiudicare i creditori anteriori.

Per favorire la trasformazione è introdotta una disciplina che agevola la liberazione dei soci. Si prevede:

a) Il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i soci a responsabilità

illimitata (non è necessaria una specifica dichiarazione di liberazione)

b) Il consenso alla trasformazione (e quindi alla liberazione dei soci) si presume, se ai singoli creditori sia stata

comunicata per raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato la loro adesione

espressamente, nel termine dei 60gg dal ricevimento della comunicazione. Il silenzio vale come consenso.

La trasformazione eterogenea. L’attuale disciplina regola la trasformazione omogenea, non è invece disciplinata la

trasformazione eterogenea di società di persone o in società di persone probabilmente perché non prevista dalla legge

delega.

Una società di capitali può trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di aziende,

associazioni non riconosciute e fonazioni (art. 2500). Non in associazione riconosciuta.

Si applica, in quanto compatibile la disciplina della trasformazione omogenea di società di capitali me è richiesto il voto

favorevole di 2/3 degli aventi diritto. È necessario anche il consenso dei soci che assumono la responsabilità illimitata.

Più complessa è la trasformazione eterogenea in società di capitali prevista per i consorzi, le società consortili, le

comunioni di azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni.

Nei consorzi la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei consorziati. Nelle comunioni di

azienda da tutti i partecipanti alla comunione.

Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento anticipato. La

trasformazione delle associazioni è infine disposta dall’autorità governativa, su proposta dell’organo competente.

Diversamente da quanto previsto per la trasformazione omogenea, le trasformazioni eterogenee hanno effetto solo

dopo che siano decorsi 60 gg dall’ultimo adempimento pubblicitario richiesto. Entro tale termine, i creditori dell’ente

che si trasforma possono proporre opposizione alla trasformazione, con gli effetti previsti dalla disciplina della

riduzione facoltativa del capitale.

F . La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola. Essa si può realizzare:

USIONE

a) Con la costituti zone di una nuova società che prende il posto di tutte le società che si fondono (fusione in senso

stretto)

b) Con l’assorbimento in una società preesistente di una o più società (fusione per incorporazione). La più diffusa

nella pratica.

La disciplina della fusione è stata radicalmente modificata nel 1991; la riforma del 2003 lascia quindi inalterati i tratti

essenziali dell’istituto.

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea), che fra società di tipo diverso

(eterogenea). Quest’ultimo tipo comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono. Per le

fusioni eterogenee quindi valgono gli stessi limiti previsti per la trasformazione. La partecipazione alla fusione non è

consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione o che hanno già iniziato la distribuzione dell’attivo.

Si qualifica come uno strumento di concentrazione delle imprese che consente di ampliarne al dimensione e la

competitività sul mercato, ottenendo per questo agevolazioni dal sistema tributario. La fusione è anche un istituto che

da luogo ad una concentrazione giuridica e non solo economica, in quanto una pluralità di società si sostituisce con

una sola: la società incorporante o quella nuova.

Comporta quindi la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza dei rispettivi soci in un’unica

struttura organizzativa, le società preesistenti (se non per incorporazione) si estinguono. Si estinguono però senza

definire i rapporti con i terzi e fra soci. Infatti, la società incorporante o che risulta dalla fusione assumono i diritti e gli

obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti anche processuali anteriori alla

fusione. Quindi i creditori delle società estinte potranno far valere i loro diritti sull’unitario patrimonio oggetto della

fusione. I soci della società che si estingue diventano soci della nuova società o di quella incorporante e ricevono in

cambio quote o azioni di quest’ultima.

Progetto di fusione. Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi principali: il progetto di fusione, la delibera di

fusione e l’atto di fusione.

Il progetto di fusione: è espressamente previsto che gli amministratori delle diverse società partecipanti alla fusione

devono redigere un progetto di fusione nel qual sono fissate le condizioni e le modalità dell’operazione da sottoporre

all’approvazione dell’assemblea. Il contenuto del progetto di fusione deve essere uguale per tutte le società

partecipanti, e devono risultare queste indicazioni:

1) Il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione

2) L’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante, con l’indicazione (in questo

caso) delle eventuali modifiche necessarie alla fusione.

3) Il rapporto di cambio delle azioni o quota, rapporto in base al quale saranno assegnate ai soci delle società che si

estinguono le azioni o quote della società incorporate o dalla nuova società. Specificato anche l’eventuale

conguaglio in denaro da corrispondere ai soci, che non può superare il 10% del valore nominale delle azioni o

quote assegnate.

Il progetto di fusione deve poi essere iscritto nel registro delle imprese.

La documentazione informativa però non termina qui, in quanto è necessaria la redazione preventiva di altri 3

documenti:

-La situazione patrimoniale: gli amministratori di ciascuna società devono redigere una situazione patrimoniale

aggiornata della propria società, con l’osservanza delle norme sul bilancio di esercizi; quindi rispettando non solo la

struttura ma anche i criteri di valutazione dello stesso. Si tratta di un bilancio di esercizio infraannuale (bilancio di

fusione) la cui funzione è quella di fornire ai creditori sociali informazioni aggiornate per l’esercizio di opposizione alla

fusione. Scarse sono le informazioni che questo offre ai soci in quanto da esso non emerge il valore effettivo del

patrimonio sociale.

-La relazione degli amministratori: gli amministratori delle società partecipanti devono redigere una relazione (unica

per tutte le società) la quale illustri e giustifichi il progetto di fusione e in particolare il rapporto di cambio, in modo da

mettere i soci nella condizione di verificare i metodi di valutazione utilizzati dagli amministratori nella determinazione

del rapporto di cambio.

-La relazione degli esperti: uno o più esperti, scelti fra i revisori dei conti o le società di revisione devono redigere una

relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull’adeguatezza del metodo o dei metodi

seguiti dagli amministratori per la determinazione dello stesso. L’esperto è disegnato dal tribunale quando

l’incorporante o la società è una spa o una sapa.

Per le società quotate l’esperto è nominato fra le società di revisione sottoposte alla vigilanza della Consob.

Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori e degli esperti, le situazioni patrimoniali di tutte le società

partecipanti alla fusione e i bilanci degli ultimi 3 esercizi delle stesse, devono restare depositati in copia nelle sedi di

ciascuna delle società partecipanti durante i 30 gg che precedono l’assemblea e finché la fusione non sia deliberata. In

questo modo i soci possono visionare i documenti e con consenso unanime possono rinunciare al termine.

Si chiude così la fase preparatoria della delibera di fusione che ammette semplificazioni quando: una società deve

incorporare un’altre di cui possiede azioni o quote; alla fusione non partecipano società con capitale rappresentato da

azioni o società cooperative per azioni; la fusione avviene con un piano di leveraged buyout che prevede

l’indebitamento dell’incorporante per acquistare il controllo dell’altra società per effetto della fusione, il patrimoni di

quest’ultima funge da garanzia generica o fonte di rimborso dei relativi debiti.

La delibera di fusione. La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano con l’approvazione del

relativo progetto. Per l’approvazione vanno rispettate le norme dettate per le modificazioni dell’atto costitutivo. Nelle

società di persone non si richiede più il consenso di tutti i soci, è sufficiente la maggioranza degli stessi attribuita

secondo la parte attribuita a ciascuno degli utili. Al socio che non ha acconsentito è riconosciuto il diritto di recesso.

Nelle società di capitali la fusione deve essere deliberata dall’assemblea straordinaria con le normali maggioranze. Se

la fusione è eterogenea nelle società non quotate dovranno osservarsi anche maggioranze rafforzate stabilite per la

trasformazione.

In caso di fusione eterogenea i scoi che non hanno concorso alla deliberazione hanno il diritto di recesso, diritto che è

concesso nella omogenea solo alle srl.

Le delibere devono essere iscritte nel registro delle imprese, previo controllo di legalità da parte del notaio

verbalizzante.

La tutela dei creditori sociali. La fusione pregiudica la situazione dei creditori delle società partecipanti in quanto

attuata la fusione tutti i creditori di tutte le società si rifaranno sul medesimo, unitario patrimonio.

È quindi stabilità che la fusione può essere attuata solo dopo 60 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese. Entro tale

termine , ciascun creditore anteriore al progetto di fusione può proporre l’opposizione alla fusione. L’opposizione

sospende l’attuazione della fusione fino all’esito del relativo giudizio. Il tribunale può però stabilire che la fusione

avvenga comunque, previa prestazione da parte della società di idonea garanzia a favore dei soli creditori opponenti.

Se alla fusione partecipano società con soci a responsabilità illimitata e la società risultante è una società di capitali,

resta ferma la responsabilità personale dei sci delle prime per le obbligazioni anteriori alla fusione. La liberazione degli

stessi potrà quindi aversi solo con il consenso dei creditori.

L’atto di fusione. Il procedimento di fusione si chiude con la stipulazione dell’atto di fusione da parte dei legali

rappresentati delle società interessate. L’atto di fusione deve sempre essere redatto per atto pubblico, anche se la

società incorporante o la nuova società risultante dalla fusione è una società di persone.

Deve essere iscritto nel registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede di tutte le società partecipanti alla fusione

e di quello della società risultante dalla fusione (che può essere diverso).

Dall’ultima iscrizione nel registro delle imprese decorrono gli effetti della fusione, e quindi si produce l’unificazione

soggettiva e patrimoniale di tutte le società. La società risultante assume tutti i diritti e gli obblighi di quella

partecipanti che si estinguono. I soci di queste ultime hanno diritto di ottenere azioni o quote (in cambio di quelle

cedute per la fusione) della società che continua l’attività.

Una volta eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione, l’invalidità dello stesso non può essere pronunciata. A partire da tale

momento il ritorno al passato non è possibile, resta solo salvo il diritto al risarcimento dei danni eventualmente

spettanti ai soci o ai terzi. Dopo la registrazione dell’atto di fusione ciò che è stato fatto è stato fatto, la fusione è

inattaccabile e se, la sospensiva non è stata concessa, il giudizio di impugnativa della delibera di fusione può

proseguire solo per la determinazione del danno risarcibile.

L . Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e assegnato (trasferito) in tutto, o in parte, ad

A SCISSIONE

altre società (preesistenti o di nuova costituzione). Si ha così la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di

un’unica compagine societarie in più società. L’operazione risponde ad esigenze di ristrutturazione e di

riorganizzazione aziendale. Sul piano giuridico però nella scissione le azioni o quote delle società beneficiarie del

trasferimento patrimoniale sono acquisite direttamente dai soci e della società che si scinde e non da quest’ultima,

sicché per i soci il contratto sociale continua in nuove e diverse strutture societarie.

La scissione può essere totale o parziale. Nella totale l’intero patrimonio della società si scinde e viene trasferito a più

società. La prima società quindi si estingue senza che si abbia liquidazione della stessa, dato che l’attività continua

tramite le società beneficiarie della scissione. In quella parziale solo parte del patrimonio della società si scinde e viene

trasferita solo una parte della società. La società scissa resta in vita sia pure con un patrimonio ridotto e continua

l’attività parallelamente a quella di quelle beneficiarie.

Beneficiarie della scissione totale o parziale sono:

a) Società di nuova costituzione che nascono per gemmazione dalla società che si scinde (scissione in senso stretto)

in tal caso i soci della società scissa sono inizialmente i soci delle società risultanti dalla scissione.

b) Una o più società preesistenti (per incorporazione) che vedono nel contempo incrementati i loro patrimoni e le

compagnie sociali. La società scissa può sopravvivere o estinguersi a seconda che la scissione sia parziale o totale.

Come per la fusione è stabilito che alla scissione non possono partecipare società in liquidazione che abbiano iniziato

la distribuzione dell’attivo.

Il procedimento. Il procedimento di scissione ricalca, anche se con qualche differenza il procedimento di fusione,

dato che simili sono i problemi dei soci e dei creditori sociali.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un unitario progetto di scissione, che ha la

stessa pubblicità del progetto di fusione.

Oltre a quanto stabilito per il progetto di fusione, quello di scissione deve contenere:

a) L’esatta descrizione degli elementi patrimoniali (attività e passività) da trasferire a ciascuna società beneficiaria

(può essere disposto il conguaglio in denaro)

b) Criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle società beneficiarie (previsto anche il conguaglio in

denaro).

Per quanto riguarda il primo punto: nella scissione totale le attività di incerta attribuzione sono ripartite fra le società

beneficiarie in proporzione della quota del patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passività di dubbia

imputazione rispondono in solido tutte le società.

Nella scissione parziale le relative attività restano in testa alla società trasferente; delle passività rispondono in solido

sia questa sia le società beneficiarie.

La responsabilità solidale delle beneficiarie è però limitata al valore effettivo del patrimonio netto trasferito.

Per il secondo punto, si prevede che non è fatto obbligo alla società che si scinde di attribuire a ciascun socio un

pacchetto di azioni o quote di tutte le società beneficiarie della scissione. Si riconosce però ai soci che non approvano

la scissione, il diritto di fare acquistare le proprie partecipazioni dai soggetti indicati nel progetto di scissione per un

corrispettivo determinato secondo le norme in tema di recesso.

Per la situazione patrimoniale la relazione degli amministratori e quella degli esperti è richiamata in quella prevista per

la fusione.

Gli amministratori possono però essere esonerati dalla redazione di tali documenti con il consenso unanime dei soci.

Si rinvia alla disciplina della scissione anche per altre fasi della scissione: delibera di scissione, pubblicità, opposizione

dei creditori e stipula dell’atto di scissione. Fasi che devono essere percorse anche dalle società beneficiarie se si tratta

di società preesistenti; se le beneficiarie sono società di nuova costituzione, invece, l’atto di scissione si deve redigere

sempre per atto pubblico.

La scissione è efficace a partire dalla data dell’ultima iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese in cui

sono iscritte le società beneficiarie. A partire da tale momento ciascuna società assume i diritti e gli obblighi di quella

scissa.

Ciascuna di esse però è solidalmente responsabile nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa

assegnato.

Per l’invalidità dell’atto vale la stessa disciplina dettata per la fusione.

Parte quarta

**T ITOLI DI CREDITO

T .

ITOLI DI CREDITO IN GENERALE

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione attribuendo, a chi li possiede,una determinata prestazione.

Questo può consistere nel pagamento di una somma di denaro, come avviene per la cambiale, l’assegno bancario e

circolare e nelle obbligazioni di società (titoli di credito in senso stretto). Può consistere nel diritto alla riconsegna di

merci depositate o viaggianti, come avviene nella fede di deposito, nella polizza di carico, (titoli di credito

rappresentativi di merci), vi sono poi titoli di credito che rappresentano una situazione giuridica complessa e i relativi

diritti come le azioni di società e le quote di partecipazioni a fondi comuni di investimento (titoli di partecipazione).

Vi sono poi titoli che vengono emessi ognuno per una distinta operazione economica e si presentano come titoli

individuali (cambiali e assegni); altri, come le azioni e le obbligazioni, rappresentano frazioni di uguale valore nominale

di una unitaria operazione economica di finanziamento e attribuiscono a ciascuno eguali diritti (titoli di massa). Vi

sono poi titoli di credito, come le azioni e i titoli rappresentativi di merci che presuppongono un determinato rapporto

giuridico e su di esso che possono essere emessi (titoli causali). Per altri, come la cambiale e l’assegno, il rapporto

giuridico che danno luogo alla loro emissione può essere di diverso tipo (titoli astratti). I titoli di credito sono quindi una

categoria varia e composita, perché varie e composite sono le operazioni economiche che determinano la loro

emissione.

Alcune figure tipiche di titoli di credito sono disciplinate ancora oggi da leggi speciali (cambiali, assegni circolari e

bancari, e azioni). Il codice del ’42, a sua volta, ha introdotto una disciplina generale dei titoli di credito (artt.

1992-2027), la quale aveva come scopo quello di colmare eventuali lacune delle discipline speciali. Risponde poi

all’esigenza di fissare uno statuto generale direttamente applicabile a tutte le nuove figure di titoli di credito. Il

discorso quindi deve partire dalla disciplina generale.

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito. I titoli di credito svolgono un ruolo fondamentale nella

moderna economia basata sul credito e sulla circolazione della ricchezza. La loro funzione è infatti quella di rendere più

semplice, rapida e sicura, la circolazione dei diritti di credito, neutralizzando i rischi che possono incorrere nella

cessione del credito.

Le regole di circolazione più semplici e sicure sono quelle previste per i beni mobili: la proprietà dei beni mobili si

trasferisce con il semplice consenso (art. 1376) e l’acquirente di un bene mobile è tutelato contro i rischi della

mancanza di titolarità nel trasferente dalla regola possesso in buona fede vale titolo (art. 1153).

Se è quindi semplice far circolare i beni, si è risolto il problema creando per i crediti un sistema eguale a quello che

regola la circolazione dei beni mobili. Da questa idea la disciplina dei titoli di credito muove e questa idea realizza un

documento ad equivalente materiale del diritto.

La finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento (cosa mobile) anziché il diritto in

esso menzionato, mentre in realtà è l’opposto. Si tratta di una finzione che però consente di stabilire un collegamento

giuridico fra documento (bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale) e di superare così tutti gli

inconvenienti propri della cessione del credito. Tale collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il

diritto è incorporato nel documento e si concretizza in quattro principi cardine fissati nella disciplina generale:

a) Autonomia del diritto. Chi acquista la proprietà del documento diventa titolare del diritto in esso menzionato.

Diventa titolare del diritto cartolare anche se ha acquistato il titolo a non domino (da un ladro ad es), purché sia in

buona fede, ed entri nel possesso del titolo, dato che per legge l’acquisto della titolarità del diritto è un effetto

dell’acquisto della proprietà del documento. Principio dell’autonomia in sede di circolazione (art. 1994); principio

che consente di eliminare il rischio che si pone con la cessione del credito, rischio che chi lo trasferisce non sia

titolare dello stesso, rendendo nullo l’acquisto del cessionario. Il possessore in buona fede di un titolo di credito

acquista il relativo diritto anche se acquistato da chi non era titolare dello stesso, quindi la sua posizione è

autonoma rispetto a quella del trasferente.

b) Letteralità. Chi acquista il titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato esclusivamente dal

tenore letterale del documento. Tale diritto di regola è immune anche alle eccezioni fondate sui rapporti personali

intercorsi fra debitori e precedenti possessori del titolo. Tale principio permette di evitare un ulteriore rischio cui è

esposto il cessionario del credito; il rischio di vedersi opposte tutte le eccezioni che il debitore poteva opporre al

cedente. Chi acquista un titolo di credito acquista un diritto che è autonomo dalla posizione del dante causa anche

se sotto il profilo del contenuto della pretesa azionabile. A lui sono opponibili solo determinate eccezioni (eccezioni

reali) indicate dall’art. 1993.

c) Legittimazione. Chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla legge è

senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare, potrà quindi pretendere dal debitore la prestazione senza

essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà e del titolo e della titolarità del diritto. D’altro canto, il debitore

paga bene se paga in buona fede al possessore qualificato del titolo, anche se questi non è il titolare del diritto.

Questa è la funzione della legittimazione del titolo di credito fissata dall’art. 1992 funzione che contribuisce a

rendere più rapida e semplice la circolazione e l’esercizio del credito poiché dispensa dall’osservanza delle

formalità prescritte dalla disciplina della cessione. Il debitore infatti può, in base ad un titolo di credito, pagare solo

dietro presentazione del titolo ed è dispensato dal controllare la validità e la regolarità dei documenti che provano i

successivi trasferimenti.

d) Vincoli. I vincoli sul diritto menzionato nel titolo di credito (pegno, sequestro, pignoramento) devono essere

effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo stesso (art. 1997).

Sono questi i principi cardine su cui si basa la disciplina dei titoli di credito. Possiamo infine dire che i titoli di credito

sono dei documenti necessari e sufficienti per la costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto

letterale ed autonomo in esso incorporato.

La creazione del diritto di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale. La creazione e il rilascio dei

titoli di credito trovano giustificazione in un preesistente rapporto fra emittente e primo prenditore (rapporto

fondamentale o causale) ed in un accordo fra gli stessi, con cui si vuole fissare nel titolo di credito la prestazione

dovuta dal primo al secondo in base a tale rapporto (convenzione di rilascio o esecutiva)- vendita con pagamento

differito (rapporto causale) si pattuisce (convenzione esecutiva) che il compratore rilasci al venditore un pagherò

cambiario per il importo corrispondente al prezzo convenuto.

Il titolo di credito emesso riproduce in forma semplificata e schematizzata le indicazioni prescritte dalla legge,

l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale (si menzionerà quindi (in base all’es.) solo l’obbligo dell’emittente

(compratore) di pagare al prenditore (venditore) una somma (prezzo di vendita) in una data scadenza).

La dichiarazione contenuta nel titolo costituisce il rapporto cartolare ed il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore

del titolo, il diritto cartolare destinato a circolare. Il diritto sarà poi acquistato immune da eccezioni derivanti dal

rapporto intercorso fra emittente e primo prenditore (eccezioni ex causa) trattandosi di eccezioni personali.

Titoli di credito astratti e causali. L’emissione di un titolo di credito presuppone sempre l’esistenza di un rapporto

fondamentale fra emittente e primo prenditore. La connessione che si instaura fra il rapporto cartolare e quello

fondamentale non è però uguale per tutti i titoli di credito.

I titoli di credito si possono infatti suddividere in due categorie:

-Titoli astratti: titoli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto fondamentale e che non contengono

alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro emissione. Esempio classico è la cambiale: chi emette una

cambiale lo può fare per vari motivi ma la cambiale non contiene e non può contenere per legge nessun riferimento al

rapporto causale. Lo stesso vale per l’assegno bancario o circolare.

-Titoli causali: titoli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di rapporto fondamentale,

predeterminato per legge. Sono titoli di credito causali: le azioni e le obbligazioni di società; le quote di partecipazione

a fondi comuni di investimento; i titoli rappresentativi di merci.

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera del titolo (manca infatti

ogni riferimento al rapporto fondamentale). Nei rapporti fra emittente e terzo prenditore resta preclusa ogni possibilità

di far riferimento ad altre fonti regolamentari anche legali per integrare il contenuto letterale del titolo. I titoli astratti

sono definiti anche titoli a letteralità piena o completa.

Nei titoli causali il contenuto del diritto cartolare è invece determinato non solo dalla lettera del titolo ma anche dalla

disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel documento. Questi titoli per questo si definiscono a

letteralità incompleta o per relationem. Così ad es. le obbligazioni emesse da una società per azioni sono assoggettate

alla relativa disciplina legale, pur se questa non è riprodotta nel titolo. La società potrà perciò opporre al terzo

portatore una modifica delle condizioni del prestito approvata dall’assemblea degli obbligazionisti, anche non risulta

dal titolo.

Anche ai titoli causali è applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di esercizio. Il rapporto

cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale ed al terzo portatore non sono opponibili le eccezioni derivanti

da quest’ultimo.

Ulteriori puntualizzazioni sono necessarie per i titoli rappresentativi di merci, in quanto attribuiscono al possessore:

a) Il diritto alla consegna delle merci che sono in essi specificate

b) Il possesso delle medesime

c) Il potere di disporne con il trasferimento del titolo.

Sono quindi strumenti di circolazione documentale di merci viaggianti o depositate nei magazzini generali e si

caratterizzano per il fatto che l’obbligazione cartolare del vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose

determinate e descritte analiticamente nel documento. I rischi dell’eventuale perimento o mancata consegna della

merce si presume che ricadano ex recepto sull’emittente del titolo rappresentativo, esposto al risarcimento dei danni

nei confronti del terzo possessore, trattandosi comunque di eccezioni personali derivanti dal rapporto fondamentale.

Ciò non contrasta nemmeno con l’autonomia del rapporto sottostante, è solo la conseguenza delle natura di cosa

determinata della prestazione promessa e che rende oggettivamente impossibile l’adempimento se non vi è l’effettiva

consegna. Resta quindi anche incontestabile l’inopponibilità al terzo di responsabilità contenute nel titolo (art. 1993).

Circolazione dei titoli di credito. Uno dei profili caratterizzanti la disciplina dei titoli di credito è la distinzione fra

titolarità del diritto cartolare e legittimazione all’esercizio dello steso, titolar è quindi il proprietario del titolo;

legittimato al suo esercizio è invece possessore del titolo (possessore qualificato); forme che sono diverse per i titoli al

portatore, all’ordine e nominativi.

La qualità di titolare-proprietario e di possessore-legittimato in genere coincidono, ma si possono nel corso della

circolazione del titolo verificare dissociazioni fra il titolare e il possessore; è necessario in questi casi distinguere tra:

-Circolazione regolare: quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro soggetto in forza di un valido

negozio di trasmissione, che trova fondamento in un precedente rapporto causale fra le parti. Chi trasferisce la

proprietà del titolo dovrà poi consegnarlo ed adempiere alle altre eventuali formalità necessarie per attribuire

all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto. Per la circolazione regolare valgono poi le stesse regole

previste per il trasferimento di beni materiali (art. 1376) quindi il consenso è sufficiente per il trasferimento della

proprietà del titolo ed il conseguente acquisto della titolarità del diritto.

-Circolazione irregolare: quando la circolazione del titolo non è sorretta da un valido negozio di trasferimento (titolo

di credito rubato). In tal caso il possessore non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto, che restano al

derubato; ha però la possibilità di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha

quindi una dissociazione fra (proprietà) titolarità e (possesso) legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà però non è senza tutela. Potrà esercitare l’azione di

rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore e ritenere così il documento necessario ai fini della legittimazione.

Se si tratta di titoli all’ordine o nominativi potrà anche avvalersi della procedura di ammortamento che gli consente di

ottenere un surrogato del titolo smarrito o distrutto. Tutto ciò però finchè il titolo non arrivi ad un terzo in buona fede,

ignaro della non titolarità dell’alienante, scatta in questi casi la tutela di quest’ultimo in base al principio

dell’autonomia in sede di circolazione.

L’art. 1994 stabilisce che chi ha acquistato in buona fede il possesso del titolo non è soggetto a rivendicazione e quindi

diventa proprietario e titolare del diritto cartolare. Quindi il soggetto spossessato potrà solo agire per il risarcimento

dei danni ei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

Perché si acquisti un titolo a non domino sono necessari 3 requisiti:

a) Un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo un negozio del tutto valido ed efficace

b) L’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità prescritte per la sua

circolazione dalla legge

c) La buona fede dell’acquirente e quindi l’ignoranza (ne dolo e ne colpa) dello stesso del difetto di proprietà

dell’alienante

La legge di circolazione. I titoli al portatore. In base alla legge di circolazione i titoli si distinguono in: titoli al

portatore, all’ordine e nominativi.

Sono al portatore i titoli che recano la clausola al portatore, anche se contrassegnati da un nome.

Circolano mediante la semplice consegna del titolo. Il possessore è legittimato all’esercizio del diritto menzionato in

base alla sola presentazione del titolo al debitore (art. 2003).

I titoli di credito al portatore contenenti l’obbligo di pagare somme di denaro sono ammessi nei soli casi stabiliti dalla

legge.

Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le obbligazioni di società, le

quote di partecipazioni a fondi comuni, le azioni di Sicav, i titoli del debito pubblico.

Per i titoli al portatore non è ammesso l’ammortamento.

Sicav: è l'acronimo di Società di Investimento a Capitale Variabile.

Una SICAV è una "società per azioni a capitale variabile avente per oggetto esclusivo l'investimento collettivo del

patrimonio raccolto mediante l'offerta al pubblico di proprie azioni. Introdotte nell'ordimento italiano con il D.Lgs. n.84

del 1992, in attuazione della Direttiva europea 85/611/CEE, ma sono attualmente regolate dal TUF. Assimilata a un

fondo comune d'investimento, dal quale si differenzia perché, mentre nel Fondo d'investimento l'investitore è titolare

di una quota del fondo stesso, che viene amministrato da una società di gestione distinta (la SGR), nella SICAV

l'investitore assume la qualifica di socio della società gerente, il cui capitale sociale coincide con il patrimonio

amministrato.

I titoli all’ordine. I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata. Circolano mediante consegna del

titolo accompagnata da girata. Il possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate. Sono titoli di

credito all’ordine: la cambiale, l’assegno bancario e quello circolare, i titoli rappresentativi di merci.

È una dichiarazione scritta sul titolo, di regola sul retro e con la quale l’attuale possessore (girante)ordina al debitore

cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto (giratario). La girata può essere a pieno o in bianco. È piena

quando cntinene il nome del giratario; la forma: per me pagate a …. Con la sottoscrizione del girante.

È in bianco quando non contiene il nome del giratario, di regola presenta la firma del girante. Chi riceve un titolo girato

in bianco può:

a) Riempire la girata con il proprio nome o quello di altra perosna

b) Girare di nuovo in titolo in pieno o in bianco

c) Trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova.

Nell’ultimo caso la circolazione successiva avviene tramite consegna del titolo, analogamente a quanto avviene con i

titoli al portatore.

La girata non può essere sottoposta a condizioni e qualsiasi condizione apposta si considera non scritta. È nulla la

girata parziale.

Effetto costante della girata è quello di mutare la legittimazione dell'esercizio del diritto cartolare: la girata trasferisce

tutti i diritti inerenti inerenti al titolo (art. 2011) una volta accolto che la proprietà del titolo e la titolarità del titolo si

trasferiscono con il consenso.

Quando vi siano più girate il possessore del titolo si legittima in base ad una serie continua di girate le quali possono

essere in bianco o a lui intestata. È necessario che il numero di ogni girante corrisponda a quello del giratario della

girata precedente fino a risalire al primo prenditore. Il debitore è tenuto solo a controllare la regolarità formale delle

girate ma non la validità e l'autenticità.

In genere la girata non ha funzione di garanzia, infatti, salvo diversa disposizione di legge, il girante non assume

nessuna obbligazione cartolare, non è responsabile verso i giratari per l'inadempimento da parte dell'emittente.

Il giratario acquista, nei confronti dell'emittente un diritto letterale ed autonomo ed è anche libero di ritrasferire il

titolo. Il codice regola due tipi di girata con effetti limitati: girata per l'incasso o per procura e la girata a titolo di pegno.

GIRATA PER PROCURA (art.2013) il giratario assume la veste di rappresentante per l'incasso del girante, titolare del

titolo resta il girante e il giratario non acquista alcun diritto autonomo, quindi il debitore può opporre al giratario per

procura tutte e solo le eccezioni personali opponibili al girante, non quelle personali al giratario. Il giratario, per procura

non può girare il titolo se non per procura.

GIRATA A TITOLO DI PEGNO (art. 2014) attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di un credito che

il giratario vanta nei confronti del girante. Il giratario acquista un diritto autonomo. Come nella normale girata al

giratario non sono opponibili le eccezioni personali al girante.

Il giratario, in garanzia può anche esercitare tutti i diritti inerenti il titolo per il soddisfacimento del proprio credito verso

il girante. Non può però trasferire ad altri il titolo in quanto non è proprietario dello stesso. La girata da lui fatta vale

solo come girata per procura.

I titoli nominativi. Titoli intestati ad una persona determinata la loro caratteristica è che l'intestazione deve risultare

non solo dal titolo ma da un apposito registro tenuto dall'emittente(doppia intestazione). Il possessore di un titolo

nominativo quindi è legittimato all'esercizio dei relativi diritti per effetto della doppia intestazione a suo favore (sul

titolo e sul registro dell'emittente).

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento, i titoli di

debito pubblico. Complesse sono le procedure per il trasferimento della legittimazione del titolo in quanto è sempre

necessaria la cooperazione dell'emittente dovendo procedere alla modificazione anche del registro. La doppia

annotazione del nome dell'acquirente può avvenire solo con due procedure diverse:

TRANSFERT: che prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni (o rilascio di nuovo titolo) a cura e sotto

la responsabilità dell'emittente. Può essere richiesto sia dall'alienante che dall'acquirente. Diverse sono le formalità

richieste nei due diversi casi. L'alienante deve esibire il titolo e deve provare la propria identità e la capacità di disporre

con certificazione di un notaio, di un agente di cambio o per le azioni anche da una banca a ciò autorizzata.

L'acquirente invece deve esibire il titolo e deve dimostrare il suo diritto con atto pubblico o scrittura privata

autenticata da un notaio o da un agente di cambio.

TRASFERIMENTO MEDIANTE GIRATA; in questo caso la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi in tempi

diversi: l'annotazione sul titolo(girata) è fatta dall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo

e si rende necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. L'acquirente a sua volta con altre girate

può trasferire ad altri il titolo dato che nel documento risulta il titolo a suo favore.

La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari forme e produce effetti diversi rispetto alla normale girata.

Deve essere datata, deve contenere l'indicazione del giratario (non può essere in bianco), e deve essere sottoscritta

anche da quest'ultimo se il titolo non è interamente liberato. La girata deve anche essere autenticata da un notaio o

da un agente di cambio o per le azioni anche da una banca o da una Sim.

Diversi sono gli effetti della girata dei titoli nominativi rispetto a quella dei titoli all'ordine. Essa infatti nei titoli

nominativi attribuisce al possessore solo la legittimazione ad ottenere la legittimazione, quindi ad ottenere

l'annotazione del trasferimento nel registro dell'emittente. Sono in seguito a quest'ultima il giratario consegne la

legittimazione all'esercizio dei diritti inerenti il titolo, mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata

non ha efficacia nei confronti dell'emittente.

Per i titoli azionari la preventiva annotazione nel libro dei soci non è necessaria per l'esercizio dei diritti sociali. Il

giratario che si dimostra possessore in base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti

sociali. Resta fermo l'obbligo della società di aggiornare il libro dei soci.

L'esercizio del diritto cartolare. La legittimazione. La disciplina dei titoli di credito si caratterizza per la

semplicità delle modalità di esercizio del diritto. Il possessore del titolo può infatti far valere il diritto cartolare nei

confronti del debitore senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e l'acquisto della

titolarità del diritto.

L'art. 1992 stabilisce infatti che il possessore di un titolo di credito, legittimato nelle forme della legge, ha il diritto alla

prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo (legittimazione attiva), è quindi spostato sul debitore l'onere

di provare il difetto della titolarità ove voglia resistere all'adempimento del titolo.

Il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei confronti del possessore, è liberato anche se questi

non è il titolare del diritto. Quindi il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato

(buona fede) ma anche quando non disponga dei mezzi di prova per contestare i difetto di titolarità o non sia in grado

di procurarseli con l'ordinaria diligenza.

Le eccezioni cartolari. Il regime delle eccezioni cartolari che il debitore può opporre al portatore del titolo per

sottrarsi al pagamento sono fissate nell'art.1993. Le eccezioni cartolari si distinguono in due grandi categorie: le

eccezioni reali e quelle personali. Le prime sono opponibili a qualunque portarore del titolo; le altre sono opponibili solo

ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

1. le eccezioni di forma: mancata osservanza dei requisiti formali del titolo richiesti dalla legge

2. le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo

3. la falsità della firma, la sottoscrizione non è giuridicamente riferibile a colui che figura come debitore.

4. Il difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell'emissione del titolo

5. la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio del'azione.

Sono invece eccezioni personali:

a. eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all'emissione del titolo, opponibili solo al primo

prenditore.

b. le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori opponibili solo a colui che è stato parte

del relativo rapporto.

c. l'eccezione di difetto di titolarità del diritto cartolare opponibile al possessore del titolo che non ne ha

acquistato la proprietà o l'ha successivamente perse.

Le prime due eccezioni si definiscono eccezioni personali fondate su rapporti personali, le ultime sono dette eccezioni

personali in senso stretto in quanto non trovano fondamento in un rapporto tra debitore e portatore del titolo.

Per evitare che l'inopponibilità delle eccezioni personali possa dar luogo ad abusi, il legislatore ha introdotto dei

temperamenti alla regola; ammette che a determinate condizioni esse possano essere opposte anche ai portatori

successivi. Per le eccezioni personali in senso stretto è applicabile la regola dettata dall'art. 1994 per l'acquisto a non

dominio. L'eccezione è quindi opponibile nei confronti di tutti i possessori successivi in malafede o in colpa grave, che

cioè conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarità di un precedente possessore.

Condizioni più rigorose sono richieste per l'opponibilità ai successivi possessori delle eccezioni personali fondate su

rapporti personali, è infatti possibile solo se l'attuale possessore nell'acquistare il titolo ha agito intenzionalmente a

danno del debitore.

È questa la cd exceptio doli che richiede non solo la conoscenza o la conoscibilità dell'eccezione ma una situazione più

grave: il dolo. Un accordo fraudolento era chi trasmette e chi riceve il titolo, o l'intento di quest'ultimo di danneggiare il

debitore privandolo delle eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al precedente possessore.

L'ammortamento.

A favore di colui che ha perso il possesso del titolo e la legittimazione sono apprestati rimedi che, pur nel rispetto

dell'esigenza di sicurezza della circolazione, consentono di svincolare l'esercizio del diritto dal possesso del titolo.

Questi rimedi sono diversi er i titoli all'ordine o nominativi e per i titoli al portatore.

Per i titoli all'ordine e nominativi, è previsto l'istituto dell'ammortamento: speciale provvedimento con il qualesi ottiene

la dichiarazione giudiziale che uil titolo originario non è più strumento di legittimazione (decreto di ammortamento).

Chi ha ottenuto lìammortamento può quindi esigere il pagamento su presentazione del relativo decreto e se il titolo

non è scaduto può ottenere dall'emittente un duplicato del titolo perduto.

Tale procedura è ammessa solo in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione del titolo.

La procedura inizia con la denunzia al debitore della perdita del titolo e con il ricorso contestuale dell'ex possessore al

presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile; ricorso con il quale si richiede l'ammortamento del titolo.

Il presidente del tribunale dopo gli opportuni accertamenti sommari sulla verità dei fatti e sul diritto del denunziante,

pronuncia con decreto l'ammortamento. Il decreto deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed essere notificato

al debitore a cura del ricorrente. Solo con la notifica del decreto il debitore non è liberato se paga al debitore del titolo.

Il debitore non può pagare neppure all'ammortante prima che siano decorsi 30 gg dalla pubblicazione del decreto nella

GU.,

entro questo termine il terzo detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento

depositato presso la cancelleria del tribunale.

Si apre così un ordinario giudizio di cognizione che ha per oggetto l'accertamento della proprietà del titolo e si chiude

con la revoca del decreto se l'opposizione è accolta.- se l'opposizione è respinta il decreto di ammortamento diventa

definitivo.

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore salvo alcune eccezioni espressamente previste

per i titoli a circolazione ristretta (libretti di deposito, assegni bancari al portatore).il possessore del titolo che ne provi

la distruzione ha diritto ad ottenere il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente.

Nel caso di smarrimento o sottrazione che ha subito tali eventi e li abbia denunziati all'emittente dandone la prova, ha

diritto alla prestazione, decorso il termine di prescrizione del titolo (art. 2006)

solo così il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.

Documenti di legittimazione e titoli impropri. Documenti di legittimazione: servono solo ad identificare l'avente

diritto alla prestazione. Sono documenti di legittimazione i biglietti di viaggio, i biglietti della lotteria, gli scontrini

deposito bagagli.

Questi documenti legittimano il possessore semplicemente come titolare originario del diritto e non svolgono alcun

ruolo ai fini della circolazione dello stesso. Il diritto, quando non è dichiarato incedibile può quindi circolare solo nella

forma e con gli effetti propri della cessione.

I titoli impropri consentono il trasferimento del titolo senza l'osservanza delle forme proprie della cessione, ma con gli

stessi effetti. È un titolo impropri a polizza di assicurazione all'ordine o al portatore.

I titoli impropri agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della notifica al debitore.

Non attribuiscono però un diritto letterale ed autonomo, dato che legittimano il possessore come cessionario del diritto

documentario.

Ai documenti di legittimazione ed ai titoli impropri non si può quindi applicare la disciplina dei titoli di credito.

La gestione accentrata dei titoli di massa. La circolazione dei titoli di credito presenta numerosi rischi, basti

pensare allo smarrimento o al furto degli stessi, pericoli che diventano accentuati quando si tratta di titoli di massa

diffusi fra il pubblico e che formano oggetto di intensa negoziazione. Da qui l'esigenza di rendere pi sicuro il mercato

dei titoli di massa a larga diffusione.

A tale finalità risponde il sistema di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli. Attraverso:

1. l'attività di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati è esercitata da apposite società per

a azioni a statuto speciale che operano sotto il controllo della Consob e della Banca d'Italia, o al monte dei titoli

2. sono ammessi al sistema azioni ed altri strumenti di emittenti privati individuati dalla Consob.

3. La gestione accentrata dei titoli di Stato (buoni del tesoro, certificati di credito ecc) affidata al Monte dei titoli

ed è disciplinata dal ministro dell'economia e delle finanze con proprio regolamento.

4. Le modalità di funzionamento del sistema di gestione sono diverse a seconda che gli strumenti finanziari

immessi possano o meno essere rappresentati da titoli.

La gestione accentrata degli strumenti finanziari non dematerializzati si fonda sulla custodia accentrata dei titoli

presso la società di gestione. L'adesione al sistema è facoltativa. I titoli sono immessi nella gestione accentrata sulla

base di un contratto di deposito titoli in amministrazione stipulato dai titolari con gli 9intermediari ammessi al sistema

e che attribuisce all'intermediario-depositario la facoltà la facoltà di sub-deposito presso la società di gestione

accentrata. Si determinano in tal modo due distinti rapporti di deposito regolare fra loro collegati e tutti i rapporti fra

depositari e società di gestione accentrata sono intrattenuti tramite gli intermediari sub-depositari. Questo sistema

consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli immessi con una circolazione dematerializzata fondata su

scritture contabili poste in essere dalla società di gestione; scritture che per legge producono effetti propri del

trasferimento secondo la disciplina della circolazione dei titoli di credito. L'accredito contabile è equiparato ex lege al

trasferimento materiale del titolo e determina l'acquisto di un diritto cartolare autonomo da parte del beneficiario

dell'ordine. Nel contempo l'esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall'esibizione dei titoli posseduti dalla società di

gestione, in quanto la relativa legittimazione è attribuita al rilascio di apposite certificazioni attestanti la partecipazione

e contenenti l'indicazione del diritto sociale esercitabile.

Questo sistema non comporta la soppressione materiale dei titoli, gli stessi infatti vengono sempre creati e rilasciati

dall'emittente e restano depositati presso la società di gestione.

Una vera e propria dematerializzazione dei titoli di massa, con l'eliminazione del titolo cartaceo integralmente

sostituito dai sistemi elettronici di scritturazione è stata introdotta con il d.gsl. 213/1998, oggi sottoposto a notevoli

modificazioni. Infatti non possono più essere rappresentati da titoli e sono immessi nel sistema di gestione accentrata

in regime di dematarializzazione gli strumenti finanziari (azioni obbligazioni ecc), negoziati nei mercati regolamentati

italiani, non che quelli non diffusi fra il pubblico in misura rilevante secondo i criteri individuali della Consob. È in

facoltà degli emittenti assoggettare al regime di dematerializzazione gli strumenti finanziari che non presentano tali

caratteristiche. La gestione accentrata dei titoli di stato è stata dematerializzata.

L'emissione e la circolazione dei titoli dematerializzati avviene solo attraverso il sistema di gestione accentrata, con

registrazioni contabili elettroniche che producono ex lege gli effetti equivalenti a quelli previsti per i titoli di credito.

Nonostante la soppressione dei titoli come documenti, sopravvivono i principi ispiratori della loro disciplina sia pure

con i necessari adattamenti imposti dal fatto che il veicolo di circolazione non è più costituito dalla carta ma da

registrazioni contabili elettroniche.

L

A CAMBIALE

La cambiale tratta e il vaglia cambiario. La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica è quella di

differire il pagamento di una somma di denaro. E quindi è uno strumento di credito. È regolata dall’r.d. 1669/1933, con

il quale è stata data attuazione in Italia alla Convenzione di Ginevra del 1930, la sua disciplina quindi coincide, in molti

aspetti con molti paesi europei ed extraeuropei.

Esistono due tipi di cambiale:

- La cambiale tratta; dove una persona (traente) ordina ad un'altra persona (trattario) di pagare una somma di

denaro al portatore del titolo. Si tratta quindi di un ordine di pagamento, dove figurano 3 persone: il traente

che da l’ordine, il trattario che è destinatario dell’ordine di pagamento e che diventa l’obbligato cambiario ed

è obbligato principale solo in seguito all’accettazione, il prenditore che è il beneficiario dell’ordine di

pagamento.

- E il vaglia cambiario (o pagherò cambiario) ha struttura di promessa di pagamento. In esso figurano solo due

persone: l’emittente che promette il pagamento assumendo la veste di obbligato cambiario principale; il

prenditore che è il beneficiario della promessa di pagamento.

I due tipi di cambiale anche se diversi hanno dei caratteri in comune:

a) È un titolo di credito all’ordine, quindi circola mediante girata.

b) È un titolo astratto. La cambiale (oltre a quello già detto) può essere e talvolta viene emessa anche se

manca un preesistente debito del traente o dell’emittente nei confronti del prenditore; ciò al fine di dare a

quest’ultimo uno strumento per procurarsi disponibilità di denaro negoziando il titolo. Questa è la cd.

cambiale di favore, nella quale il rapporto causale è costituito dall’accordo fra emittente e primo prenditore

(convenzione di favore).

c) È un titolo formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni indicate dalle legge vale come cambiale

d) È un titolo che può incorporare una pluralità di obbligazioni: quelle del traente, dell’accentate dei giranti dei

loro avallanti dell’accettante per intervento nella tratta; dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti, nel

vaglia cambiario. Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo, ma nel contempo

sono disposti per gradi e distinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante e i loro avallati) ed

obbligati in regresso (traente, giranti, loro avallanti ed accentante per intervento)

e) È un titolo esecutivo ed è assistito da particolari agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore

un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento. È necessario che vengano però rispettate le

regole in tema di imposta di bollo.

I requisiti formali della cambiale. La cambiale in genere è redatta su appositi moduli prestampati, predisposti

dall’amministrazione finanziaria, con i quali viene assolta l’imposta di bollo sulle cambiali. Il modulo bollato è

qualificabile come cambiale solo se rispetta determinate indicazioni, fissate negli art. 1 (cambiale tratta) e 100 (vaglia

cambiario) della legge cambiaria e che rispondono allo scopo di dare un contenuto standardizzato alla cambiale.

Sono questi i requisiti formali della cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come cambiale, tra essi

abbiamo dei requisiti che sono essenziali (che non devono mancare), ed altri che possono mancare: requisiti naturali.

I requisiti essenziali della cambiale:

1) La denominazione della cambiale inserita nel contesto del titoli e nella lingua in cui il titolo è redatto. Per il vaglia

cambiario si possono usare due denominazioni (vaglia cambiario, pagherà cambiario).

2) L’ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a…) o promessa incondizionata nel vaglia cambiario

(pagherò a …) di pagare una somma determinata. Somma che di regola è espressa in lettere e in cifre.

3) L’indicazione, nella tratta, del nome di chi designato a pagare (trattario) nonché il luogo e la data di nascita o il

codice fiscale dello stesso. Il trattario può essere anche lo stesso traente.

4) Il nome del primo prenditore, che nella tratta può essere lo stesso traente.

5) La data di emissione della cambiale, data in cui è stata messa in circolo.

6) La sottoscrizione del traente o dell’emittente, la quale deve essere, a differenza di tutti gli altri requisiti, autografa,

quindi apposta manualmente dal traente o dall’emittente, e deve contenere il nome, il cognome o almeno la ditta

di colui che si obbliga.

Requisiti naturali:

1) Indicazione della scadenza, la quale però può essere omessa se la cambiale si considera pagabile a vista, se però

è indicata la scadenza si devono rispettare i 4 tipi previsti dalla legge: a vista, a certo tempo vista, a certo tempo

data, a giorno fisso (art. 38)

2) L’indicazione del luogo dove la cambiale è emessa, in mancanza di tale indicazione si considera sottoscritta nel

luogo indicato accanto al nome del traente, mancando anche questa indicazione, la cambiale è nulla.

3) Indicazione del luogo di pagamento, in mancanza la tratta è pagabile nel luogo indicato accanto al nome del

trattario; il vaglia nel luogo di emissione del titolo. È possibile indicare come luogo di pagamento anche il domicilio

di un terzo: cambiale domiciliata.

Non è requisito di validità della cambiale il pagamento, all’atto dell’emissione del titolo, dell’imposta di bollo, la

mancanza dello stesso però priva la cambiale della qualità di titolo esecutivo.

La cambiale in bianco. Il titolo privo di anche solo uno dei requisiti essenziali non vale come cambiale, eccezion

fatta per la sottoscrizione del traente o dell’emittente, non è però necessario che tutti i requisiti siano presenti all’atto

dell’emissione del titolo. Basta che la cambiale sia completa al momento in cui il portatore ne chiede il pagamento. La

cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali è detta cambiale in bianco. Perché si possa parlare di

titolo di credito, in questo caso basta la sola sottoscrizione autografa apposta sul modulo bollato o anche su un

qualsiasi foglio di carta che porti la denominazione della cambiale. Tutto il resto può essere aggiunto ad opera del

prenditore del titolo.

Di regola la cambiale in bianco è accompagnata da un accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, con il

quale si fissano le modalità successive di riempimento del titolo.

Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore in modo difforme

da quello pattuito nell’accordo di riempimento: abusivo riempimento. Tale rischio è limitato se il pagamento della

cambiale viene richiesta da colui con cui è intercorso l’accordo, infatti a questi l’emittente potrà sempre opporre la

violazione dell’accordo di riempimento, pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.

Il rischio è più grave se l’immediato prenditore lo giri ad un terzo. Infatti l’eccezione di abusivo riempimento è

un’eccezione personale. Essa non è opponibile al terzo possessore a meno che questi abbia acquistato la cambiale in

mala fede, ovvero abbia commesso colpa grave acquistandola. In difetto di tale prova, il debitore dovrà pagare la

cambiale e potrà chiedere solo il risarcimento dei danno all’autore dell’abusivo riempimento.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo 3 anni dl giorno dell’emissione del titolo. Il

riempimento tardivo però non è opponibile al portatore in buona fede al quale il titolo sia pervenuto già completo.

Capacità di rappresentanza cambiaria. L’assunzione di obbligazioni cambiare costituiscono sempre atti

straordinari all’ordinaria amministrazione, tanto che gli incapaci non possono assumere tali obbligazioni. Il

rappresentante legale del minore o dell’interdetto può assumere obbligazioni cambiarie in loro nome previa

autorizzazione del giudice tutelare, salvo che sia stato autorizzato alla continuazione dell’esercizio di impresa

commerciale. Per l’inabilitato e il minore emancipato non autorizzato all’esercizio di impresa è previsto che la loro

firma sia accompagnata da quella del curatore per assistenza; in mancanza il curatore è obbligato personalmente.

L’obbligazione cambiaria però può essere assunta anche con rappresentante. Questi deve però far risultare nel titolo

che agisce per conto del rappresentato, e quindi la procura o altra dichiarazione. Il rappresentante cambiario senza

poteri (o che ha ecceduto da quelli conferitegli) è per legge obbligato cambiariamente come se avesse firmato in

proprio. Il rappresentate senza poteri che ha pagato ha gli stessi diritti che avrebbe avuto il pretesto rappresentato,

potrà quindi agire cambiariamente nei confronti degli eventuali obbligati cambiari in grado anteriore.

Le obbligazioni cambiarie. Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari. Innanzitutto, l’invalidità

della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità della altre. È questo il principio della reciproca

indipendenza o autonomia delle obbligazioni cambiarie, da non confondere con quello dell’autonomia del diritto

cartolare (se l’obbligazione del traente è invalida perché lo stesso è incapace o la sua sottoscrizione è stata falsificata,

l’accettante o i giranti, che si sono validamente obbligati, non si possono sottrarre dal pagamento).

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo che può chiedere a ciascuno di

essi il pagamento dell’intera somma cambiaria. Tutti gli obbligati cambiari però non sono obbligati allo stesso modo,

sia di fronte al portatore del titolo, che nei rapporti interni reciproci.

Nei confronti del portatore del titolo, gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie: obbligati diretti e di regresso.

L’azione nei confronti dei primi non necessita di particolari formalità; l’azione nei confronti dei secondi presuppone il

verificarsi di determinate condizioni sostanziali (rifiuto dell’accettazione o del pagamento) ed è subordinata a specifici

adempimenti formali.

Diversa è anche la posizione degli obbligati cambiari nei rapporti reciproci: uno solo di essi deve sopportare il peso

definitivo del debito cambiario, mentre gli altri sono per legge ganti di grado successivo del pagamento.

Nei rapporti interni gli obbligati sono disposti per gradi secondo un ordine fissato per legge. Nella tratta, obbligato di 1

grado è l’accentante, di 2 grado è il traente, di 3 grado è il primo girante e seguono poi nell’ordine i successivi giranti.

Nel vaglia cambiario, obbligato di 1 grado è l’emittente, seguono poi i giranti nell’ordine indicato in precedenza.

L’avallante assume un grado cambiario immediatamente successivo a quello dell’obbligato per il quale l’avvallo è

stato dato (chi avalla l’accettante si colloca dopo di questo e prima del traente).

La graduazione delle obbligazioni comporta che se paga l’obbligato di primo grado, tutti gli altri sono liberati e non solo

nei confronti del portatore ma anche nei rapporti interni.

La cambiale può contenere anche obbligazioni di pari grado, ciò si verifica quando più persone assumono la stessa

posizione cambiaria: coemittenti, coavallanti.

L’accettazione della cambiale. L’accettazione è la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la

cambiale alla scadenza. Con l’accettazione il trattario diventa obbligato principale (di primo grado) e diretto. Prima

dell’accettazione, il portatore non ha alcuna azione, ne cambiaria, ne extracambiaria, nei confronti del trattario.

La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del titolo ed il traente

può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accettazione.

La presentazione per l’accettazione è obbligatoria:

a) Nella cambiale a certo tempo vista, dato che la presentazione è necessaria per determinare la scadenza del titolo

b) Quando la presentazione per l’accettazione è prescritta dal traente o da un girante, con eventuale fissazione del

termine.

L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale, con le parole accetto, visto ecc, seguite dalla sottoscrizione del

trattario, con l’indicazione del luogo e della data di nascita o del cf (codice fiscale). Vale anche la semplice

sottoscrizione del trattario apposta sulla faccia anteriore della cambiale.

L’accettazione deve essere incondizionata. Può essere però limitata ad un parte della somma. Ogni modifica apporta

tata dall’accettante ad tenore della cambiale, equivale ad un rifiuto di accettazione e consente il regresso anticipato.

L’accentate però resta obbligato nei termini della sua accettazione.

Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della scadenza (regresso

per mancata accettazione), per evitare ciò la legge prevede l’istituto dell’accettazione per intervento. In caso il rifiuto

da parte del trattario, l’accettazione può essere fatta da un terzo. L’accettante per intervento non diventa in alcun

caso obbligato principale. Egli è obbligato nello stesso modo di colui per il quale interviene e, nel silenzio,

l’accettazione si reputa data per il traente. La sua posizione p quindi quella di obbligato di regresso di grado successivo

a quello dell’obbligato per il quale l’intervento è stato dato.

L’avallo. Dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il pagamento della cambiale per

tutta o parte della somma. L’avallo è una tipica garanzia cambiaria, deve risultare dal titolo o dal foglio di

allungamento. È espresso con le parole: per avallo o altre equivalenti seguite dalla sottoscrizione dell’avallante. Vale

come avallo anche la sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo (purchè non si tratti della firma del traente

o del trattario, o dell’emittente).

Può essere dato per uno qualsiasi degli obbligati cambiari e l’avallante deve indicare per chi avalla, tale indicazione

però non è essenziale, infatti, in mancanza, l’avallo, si intende dato ex lege per il traente nella cambiale tratta o per

l’emittente nel pagherò cambiario.

Nei confronti del portatore del titolo l’avallante è obbligato in solido con l’avallato e con gli altri obbligati cambiari; nei

rapporti interni, l’avallante è un obbligato di garanzia di grado successiva rispetto all’avallato. L’avallante che paga la

cambiale acquista infatti i diritti ad essa inerenti contro l’avallato, e contro coloro che sono obbligati cambiari verso

quest’ultimo. Ha quindi azione di rivalsa per l’intero contro l’avallato e contro gli altri obbligati di grado anteriore.

L’avallo può essere prestato anche da più persone congiuntamente per lo stesso obbligato cambiario (coavallo). I

coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari grado fra loro. Si

applicano in questo caso le stesse regole previste per il regresso fra obbligati di pari grado.

L’avallo è un obbligazione autonoma rispetto all’obbligazione cambiaria dell’avallato, infatti l’obbligazione

dell’avallante è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla per qualsiasi altra causa che un vizio di forma.

Quindi trova applicazione, anche per l’avallo, il principio della reciproca indipendenza delle obbligazioni cambiarie, con

la sola eccezione che l’avallante può opporre al portatore il vizio di forma dell’obbligazione di avvallo. Al di fuori di tale

ipotesi, l’avallante è tenuto al pagamento anche se l’obbligazione dell’avallato è invalida.

È una garanzia cambiaria diversa dalla fideiussione, l’avvallo infatti è una garanzia autonoma; la fideiussione è una

garanzia accessoria. Ne consegue che:

a. L’avallo invalido non si converte automaticamente in fideiussione, anche perché non necessariamente il rapporto

causale che sta alla base dell’avallo è una fideiussione

b. Non sono applicabili all’avallo le norme proprie della fideiussione che trovano fondamento nel carattere accessorio

della relativa garanzia.

La circolazione della cambiale. La disciplina della circolazione della cambiale (artt. 15-25) in larga parte coincide

con quella dettata dal cc per i titoli di credito all’ordine, anche se con qualche peculiarità.

Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente apponendo sul titolo la

clausola non all’ordine o altra equivalente. In questi casi la cambiale non è trasferibile.

La girata deve essere apposta sulla cambiale (o sul foglio di allungamento) e deve essere sottoscritta dal girante,

altrimenti la girata è nulla. Anche la girata della cambiale può essere in pieno o in bianco, la seconda, per essere valida

deve essere però scrittta solo a tergo della cambiale o sull’allungamento.

La girata deve essere incondizionata e qualsiasi condizione opposta si ha per non scritta. È nulla la girata parziale.

I principi che regolano la circolazione della cambiale sono gli stessi previsti dal cc per i titoli di credito in generale.

Anche nella cambiale, quindi la girata, trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari. Anche nella

cambiale, il possessore in buona fede del titolo che si legittima con una serie continua di girate, diventa proprietario

del titolo e titolare del diritto prevalendo sul proprietario spossessato.

Si distacca dalla disciplina generale per quanto riguarda la funzione di garanzia della girata. Nella cambiale infatti il

girante risponde per legge come obbligato di regresso (effetto naturale della girata); però con una clausola il girante

può esonerarsi da qualsiasi responsabilità cambiaria per l’accettazione e/o pagamento.

La cambiale può essere girata per procura o a titolo di pegno. La relativa disciplina coincide con quella dettata in via

generale per i titoli all’ordine.

Il pagamento della cambiale. Vale anche in questo caso la disciplina generale dettata per i titoli all’ordine dal cc.

nel contempo però si introducono una serie di deroghe alla disciplina di diritto comune dell’adempimento delle

obbligazioni pecuniarie, ispirate alla presenza di una pluralità di obbligati.

Legittimato a chiedere il pagamento è il portatore della cambiale, che si giustifica con una serie continua di girate,

anche se l’ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno per non scritte. Che paga alla scadenza del termine è

tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità delle stesse e se il titolo contiene girate in

bianco si presume che il sottoscrittore della girata successiva sia il beneficiario di quella in bianco. Chi paga non è

tenuto a controllare autenticità della firma dei giranti e neanche la validità sostanziale delle altre girate. Eseguiti tali

controlli, il debitore cambiario è liberato anche se paga al non titolare, a meno che da parte sua non via sia dolo o

colpa grave.

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta e all’emittente nel vaglia

cambiario.

Nella cambiale a giorno fisso e a certo tempo data o vista la presentazione deve esser effettuata nel girono della

scadenza o in uno dei due giorni feriali successivi. La cambiale a vista deve invece essere presentata per il pagamento

entro un anno dalla data di emissione.

L’omessa presentazione in tali termini, determina la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di

regresso.

In deroga al diritto comune, il termine di scadenza della cambiale è termine essenziale non solo per il creditore ma

anche per il debitore cambiario. Il portatore infatti non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza.

Sempre in deroga al diritto comune, il portatore della cambiale non può rifiutare il pagamento parziale. Il pagamento

per l’intero da il diritto alla restituzione del titolo, quietanziato al portatore. In caso di pagamento parziale il debitore

può esigere che ne sia fatta menzione nel titolo e gliene sia tata quietanza separata.

Come l’accettazione, anche i pagamento della cambiale può essere effettuato per intervento, al fine di evitare che il

portatore promuova azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso.

Il pagamento per intervento non può essere parziale e deve essere effettuato al più tardi del giorno successivo

all’ultimo giorno consentito per elevare il protesto per mancato pagamento. Il pagamento per intervento liberta gli

obbligati di grado successivo a quello per il quale il pagamento è stato effettuato, mentre chi ha pagato acquista i

diritti cambiari verso costui e gli obbligati di grado anteriore. In mancanza di indicazione, quindi, il pagamento si reputa

fatto per il traente. Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero

stati liberati.

Le azioni cambiarie. In caso di rifiuto del pagamento (cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione), il

portatore del titolo può agire contro tutti gli obbligati cambiari individualmente o congiuntamente per ottenere il

pagamento. L’azione però è regolata diversamente a seconda che si tratti degli obbligati diretti (l’emittente,

l’accettante ed i loro avallanti), o in via di regresso (traente, giranti ed i loro avallanti e l’accettante per intervento).

L’AZIONE DIRETTA non è soggetta a particolari formalità e non è subordinata alla levata del protesto; inoltre non è

soggetta ad alcun termine di decadenza. Il portatore è tenuto ad osservare solo il termine di prescrizione di 3 anni, che

decorre dalla scadenza della cambiale.

L’AZIONE DI REGRESSO è più complessa in quanto il suo esercizio è subordinato a particolari condizioni sostanziali e

a specifici adempimenti formali. L’azione in questo caso può essere esercitata alla scadenza se il pagamento non ha

avuto luogo.

Può essere esercitata anche prima della scadenza:

a) Se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte

b) in caso di fallimento del trattario o dell’emittente nel pagherò; di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o

di esecuzione infruttuosa sui loro beni; in caso di fallimento del traente di una cambiale non accettabile.

Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è subordinata alla preventiva constatazione del rifiuto di accettazione

o di pagamento con atto autentico denominato protesto.

Il protesto deve essere elevato nei termini previsti per la presentazione all’accettazione o al pagamento. Quindi il

protesto per mancato pagamento deve essere elevato nei due giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale. Ai

giorni festivi sono equiparati quelli feriali.

L’omessa levata del protesto nei termini comporta gravi conseguenze: il portatore decade della azioni di regresso.

Anche se dispensato dal protesto, il portatore è anche tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del mancato

pagamento del traente, al proprio girante ed ai loro avallanti, entro 4 gg feriali successivi alla levata del protesto o dal

giorno della presentazione, se la cambiale è senza spese. L’omissione dell’avviso nei termini comporta delle

conseguenze: che il portatore non decade dal regresso, ma dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti

dell’importo della cambiale. Anche l’onere di avviso è derogabile con apposita clausola senza avviso inserita nella

cambiale.

Gli obbligati cambiari sono tutti obbligati (anche se distinti nelle due categorie) in solido nei confronti del portatore.

La disposizione per gradi degli obbligati cambiari acquista rilievo per regolare i rapporti fra gli stessi conseguenti al

pagamento del portatore del titolo. L’obbligato cambiario che ha pagato libera infatti definitivamente i coobbligati di

grado successivo dai quali non potrà ripetere nulla. Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati

di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato, oltre gli interessi e le spese.

Non si ha quindi divisione del debito.

L’obbligato cambiario che ha pagato non ha invece azione cambiaria, neppure pro quota nei confronti degli eventuali

coobbligati di pari grado. Contro di essi potrà agire solo in via extracambiaria.

L’azione di regresso del portatore del titolo è soggetta al termine di prescrizione di 1 anno, che decorre dalla data del

proteste levato in tempo utile o dalla scadenza, se vi è clausola senza spese.

L’azione di ulteriore regresso del solvens si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o da quello in cui l’azione di

regresso è stata promossa contro di lui.

Il protesto. L’atto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso. Con esso si constata la

mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte del designato a pagare in via principale

(trattario o emittente), esso deve essere elevato contro i soggetti designati nella cambiale per l’accettazione o il

pagamento.

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari e i loro aiutanti o in mancanza anche i segretari

comunali. I notai e gli ufficiali giudiziari si possono avvalere anche della collaborazione di “presentatori” nominati sul

loro indicazione dal presidente della corte di appello. I presentatori (stessa funzione dei pubblici ufficiali) presentano il

titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. L’atto di protesto è invece redatto successivamente

dal notaio o dall’ufficiale giudiziario ed è sottoscritto anche dal presentatore..

I protesti per mancato pagamento (non anche quelli per mancata accettazione) sono pubblicati in un apposito registro

informatico dei protesti tenuto a cura delle camere di commercio.

Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del pagamento, datata e

sottoscritta dal trattario. Anche questa dichiarazione è soggetta a pubblicità legale e per avere gli effetti del protesto

deve essere registrata nei tempi stabiliti per lo stesso.

Il processo cambiario. Le eccezioni. L’azione cambiaria (diretta e di regresso) gode di un particolare regime

processuale che ha come fine quello di consentire al creditore un più rapido recupero della somma dovutagli.

La cambiale in regola con il bollo vale come titolo esecutivo. Il possessore può quindi iniziare la procedura esecutiva sui

beni del debitore senza doversi prima munire di un provvedimento giudiziale di condanna.

Il portatore della cambiale, può però in alternativa avvalersi dell’ordinario procedimento di cognizione diretto ad

ottenere la sentenza di condanna (sola via praticabile se la cambiale non era in regola con il bollo).

Anche nell’ordinario giudizio di cognizione la cambiale gode di un particolare regime processuale. Su stanza del

creditore, il giudice deve emettere la sentenza provvisoria di condanna se le eccezioni opposta dal debitore sono di

lunga indagine, imponendo al creditore il versamento di una cauzione dove opportuno.

Per quanto riguarda le eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la distinzione fra

eccezioni reali (opponibili a qualsiasi portatore) ed eccezioni personali (opponibili solo ad un determinato portatore).

Identico è anche il regime di comunicabilità al terzo possessore delle eccezioni personali fondate su rapporti personali

(excepitio doli).

Tipica della cambiale è l’ulteriore distinzione fra eccezioni oggettive e quelle soggettive, determinata dalla pluralità di

obbligazioni e dalla reciproca indipendenza delle stesse.

Sono eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari, sono eccezioni soggettive

quelle che possono essere opposte solo da un determinato obbligato. Ad eccezioni soggettive danno luogo le cause di

invalidità della singola obbligazione cambiaria.

Il binomio eccezioni reali-eccezioni personali e quello eccezioni oggettive-eccezioni soggettive si fonda su criteri

diversi. Il primo individua i portatori della cambiale ai quali una data eccezione è opponibile; il secondo individua gli

obbligati che possono opporla. I due criteri quindi si combinano: le eccezioni reali e personali possono quindi essere nel

contempo sia oggettive che soggettivo.

Le azioni extracambiarie. L’emissione e la circolazione della cambiale trovano fondamento in un rapporto di debito

fra chi da e chi riceve il titolo. Questo rapporto non si estinguo con l’emissione o con la girata della cambiale, salvo che

non si provi che il rilascio della cambiale ha prodotto novazione del rapporto causale. Per realizzare il proprio credito il

possessore della cambiale ha quindi a disposizione, oltre le azioni cambiarie, anche l’azione causale nei confronti del

debitore che è stato parte del relativo rapporto.

Per poter esercitare l’azione causale è però necessario che:

a) siano stati accertati con il protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale.

b) Il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria del giudice

competente

c) Il portatore abbia adempiuto anche tutte le formalità necessarie per conservare al debitore le azioni di regresso

che possono competergli.

L’inosservanza di queste condizioni comporta la decadenza dell’azione causale.

Si può anche verificare che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione tutte le azioni

cambiarie e non abbia nessuna azione causale da esercitare. In tal caso gli si consente di agire contro il traente,

l’accettante o il girante per la somma di cui si siano arricchiti ingiustamente a suo danno.

Tale azione, inquadrabile nell’azione di arricchimento ingiustificato, sarà esercitabile solo nei confronti

dell’obbligato cambiario beneficiario dell’arricchimento, quindi nei confronti dell’accettante nella tratta e dell’emittente

nel pagherò. L’azione di arricchimento si prescrive in un anno dalla perdita dell’azione cambiaria.

L’ammortamento. La disciplina dell’ammortamento della cambiale coincide in sostanza con quella prevista in via

generale nel cc per i titoli di credito all’ordine. È solo da notare che l’art. 90 l. camb. (a differenza dell’art. 2017) non

richiede che l’opponente al decreto di ammortamento depositi il titolo.

Le cambiali finanziarie. Le cambiali finanziarie sono un nuovo strumento di finanziamento delle imprese introdotto

e disciplinato dalla legge 43/1994 e dalla relativa normativa secondaria. La loro funzione è quella di offrire alle imprese

uno strumento per raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine (perché non possono

emettere obbligazioni).

Le cambiali finanziarie sono quindi titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza non inferiore a 3 mesi e non

superiore ai 12 mesi dalla data di emissione. La loro struttura è quella del pagherò cambiario: promessa di pagamento.

Sono equiparate come effetti alle cambiali ordinarie, con la conseguente applicabilità della relativa disciplina.

Presentano però alcune caratteristiche peculiari, connesse alla loro funzione finanziaria, e la durata (come sopra).

Esse infatti devono avere un taglio minimo non inferiore ai 50 mila euro. La denominazione di cambiale finanziaria

deve essere inserita nel contesto del titolo in aggiunga agli altri requisiti formali richiesti dall’art. 100 l.camb.

L’omissione comporta nullità.

In essa devono poi essere indicati i proventi a favore del prenditore in qualunque forma pattuita: di regola costituiti

dalla differenza fra il valrore nominale della cambiale e la minor somma corrisposta all’emittente.

Possono essere girate solo con la clausola senza garanzia e quindi senza assunzione di obbligazione cambiaria di

regresso da parte del girante. L’emissione di cambiali finanziarie però incontra una serie di limitazioni e cautele volte

anche ad assicurare il buon esito delle stesse alla scadenza.

L’emissione di cambiali finanziarie è assoggettata alla disciplina dettata in materia dall’art. 11 d.lgs. 385/1993 (Tub)e

dalla relativa normativa regolamentare emanata dal Cicr, che pone una serie di limiti soggettivi e quantitativi

all’emissione di queste cambiali.

L’ ASSEGNO BANCARIO

Nozione e caratteri. L’assegno bancario (o chéque) è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto

ad una banca di pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o al portatore.

La sua funzione tipica è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili presso una banca per effettuare

pagamenti a terzi evitando l’utilizzo di denaro. È quindi uno strumento di pagamento alternativo al denaro.

È attualmente regolato, insieme agli altri titoli di credito bancari dal r.d. 1736/1933, con il quale è stata data attuazione

in Italia la Convenzione di Ginevra, quindi la sua disciplina in larga parte coincide con quella adottata all’estero.

È redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitegli dalla banca (carnet di assegni) ed ha la stessa struttura

della cambiale tratta. Nell’assegno bancario infatti figurano 3 persone: il traente che da l’ordine di pagamento alla

banca e risponde ex lege del mancato pagamento, la banca-trattaria alla quale ordine di pagamento è rivolto e il

prenditore dell’assegno.

La disciplina dell’assegno bancario è in larga parte modellata su quella della cambiale tratta, infatti anche l’assegno

bancario è un titolo di credito astratto, formale ed esecutivo anch’esso di regola incorpora una pluralità di obbligazioni

reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per gradi. Se identica è la struttura, diversa però è la funzione tipica

dei due titoli: strumento di pagamento l’assegno bancario; strumento di credito a cambiale tratta. La disciplina

dell’assegno, come è ovvio presenta delle differenze rispetto a quella della cambiale tratta basate soprattutto sulla

funzione che persegue.

Le principali differenze di disciplina dell’assegno bancario rispetto alla cambiale tratta possono essere così sintetizzate:

a) Trattario può essere solo una banca

b) Il rapporto di provvista fra traente e banca trattaria può essere costituito solo da fondi disponibili esistenti presso

la banca e utilizzabili mediante l’emissione di assegni bancari

c) L’assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria, che perciò non può assumere la posizione di

obbligata come girante o avallate

d) L’assegno bancario è sempre pagabile a vista e deve anche essere presentato per il pagamento entro brevi termini

e) L’assegno bancario è assistito da una particolare disciplina sanzionatoria, di recente depenalizzata volta a

reprimere l’uso abusivo di assegni bancari

I requisiti. È necessario distinguere i requisiti (formali) di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di

regolarità. La mancanza dei primi determina che il titolo non vale come assegno bancario, la mancanza dei secondo

espone sanzioni amministrative pecuniarie, ma non comporta, ne l’invalidità del titolo né l’invalidità dell’obbligazione

del traente e degli altri firmatari. Costituiscono semplici requisiti di regolarità dell’assegno bancario:

a) L’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili per la somma pari all’importo richiesto nell’assegno

b) L’esistenza di una convenzione, espressa o tacita (convenzione di assegno) che attribuisce al traente il diritto di

disporre mediante assegni bancari dei fondi disponibili. In pratica entrambe le condizioni sono soddisfatte quando

il traente intrattiene con la banca un rapporto di conto corrente bancario e questo presenta un saldo a favore del

cliente.

L’emissione di assegni senza l’osservanza di tali condizioni configura in un illecito, oggi depenalizzato e colpito da

sanzioni pecuniarie ed accessorie. Requisito di validità è anche il rispetto delle norme sul bollo (la mancanza gli fa

perdere la qualità di titolo esecutivo).

Sono invece requisiti di validità dell’assegno bancario (requisiti formali):

1) La denominazione di assegno bancario (o chèque) inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui lo

stesso è redatto.

2) L’ordine incondizionato di pagare una somma determinata, di regola espressa in lettere ed in cifre. L’assegno

bancario può essere emesso anche all’ordine dello stesso traente (clausola: pagate per me medesimo) ma in

questo caso la norma di contrasto al riciclaggio di denaro esclude che il titolo possa essere girato salva la mera

girata per l’incasso ad una banca o a Poste Italiane.

3) L’indicazione del trattario che può essere solo una banca

4) L’indicazione del luogo di pagamento, ma in mancanza vale come luogo di pagamento quello indicato accanto al

nome del trattario.

5) La data e il luogo di emissione dell’assegno

6) La sottoscrizione del traente, per la quale valgono regole identiche a quelle dettate per la cambiale.

La posizione della banca trattaria. A differenza della cambiale tratta, l’assegno bancario non può essere

accettato, ogni menzione di accettazione si ha per non scritta. Si esclude poi che la banca trattaria possa diventare

obbligato di regresso come il girante o l’avallante. La banca non assume in alcun caso la posizione di obbligato

cartolare (diretto o di regresso) nei confronti del portatore del titolo. Anche se l’assegno è regolare e coperto la banca

non è obbligata extracartolarmente verso il portatore a pagare l’assegno e il rifiuto non espone la banca ad un

risarcimento dei danni.

Da nessuna norma della legge assegni emerge che la banca è obbligata, sia pure extracartolarmente verso il

portatore. D’altro canto un diritto extracartolare al pagamento dell’assegno regolare e coperto, non può essere

desunto dalla convenzione di assegno fra traente e banca. Con l’apertura del conto corrente la banca si obbliga ad

onorare gli assegni nei limiti dei fondi disponibili, ma si tratta di un’obbligazione ex mandato che la banca assume solo

nei confronti del cliente-traente e non nei confronti dei prenditori degli assegni, anche perché la convenzione di

assegno non è configurabile come contratto a favore di terzi. Ne consegue che il rifiuto ingiustificato di pagare

l’assegno espone la banca a responsabilità contrattuale solo nei confronti del traente non nei confronti del prenditore.

Non mancano comunque gli strumenti legali o convenzionali che consentono di tutelare, sia pure parzialmente,

l’aspettativa del portatore di pagamento dell’assegno. A tal fine si la legge assegni ha introdotto l’istituto del visto. Il

visto non comporta l’obbligo di pagamento della banca trattaria, ma solo l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi ed

impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di presentazione. Perciò se l’attestazione è

falsa o la banca consente al traente di disporre diversamente dei fondi, la banca stessa dovrà risarcire al portatore i

danni subiti.

Il visto ha una scarsa utilizzazione, più diffuso, soprattutto nei rapporti fra banche è il benefondi; consiste nella

conferma dell’esistenza dei fondi da parte della banca trattaria, su richiesta della banca il cui titolo è girato per

l’incasso. Ha valore di semplice informazione sull’esistenza attuale dei fondi e non comporta alcuna obbligazione

extracartolare di pagamento da parte della banca trattaria (benefondi informativo). Sarà quindi tenuta al risarcimento

solo se sono state fornite informazioni inesatte.

La banca può però impegnarsi espressamente a bloccare i fondi corrispondenti all’ammontare dell’assegno (benefondi

di blocco). In tal caso è anche obbligata extracartolarmente a pagare l’assegno qualora risulti regolare.

Circolazione. Avallo. L’assegno bancario è un titolo all’ordine ma può essere anche emesso al portatore, e come

assegno al portare viene rilasciato senza l’indicazione del prenditore.

Assegno all’ordine: la sua circolazione è regolata da norme che sostanzialmente coincidono con quelle dettate per la

cambiale. Anche il girante dell’assegno bancario risponde ex lege del pagamento come obbligato di regresso. La sola

differenza rispetto alla cambiale è che la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo, precludendo la

possibilità che la banca trattaria giri ulteriormente l’assegno assumendo l’obbligazione cartolare.

Assegno al portatore: la circolazione è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore.

Anche l’assegno bancario può essere garantito con avallo, ma si tratta di un istituto poco usato data la brevità del

titolo. È però escluso l’avallo da parte della banca trattaria.

Pagamento dell’assegno. L’assegno bancario è sempre pagabile a vista ed ogni contraria disposizione si ha per non

scritta. L’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo anticipatamente per il

pagamento, ne alla banca di pagarlo.

Esso deve essere presentato per il pagamento presso lo sportello della banca trattaria indicata nel titolo, entro i

termini fissati dall’art. 32, termine che per gli assegni emessi e pagabili in Italia è di 8 gg dalla data di emissione, se

l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; di 15 gg, se è pagabile in altro comune.

L’omessa presentazione del titolo nei termini stabiliti comporta la perdita dell’azione di regresso contro i giranti ed i

loro avallanti, non però verso il traente. La banca quindi è libera di pagare anche dopo tale data, salvo che abbia

ricevuto dal traente l’ordine di non pagare. La facoltà della banca di pagare permane anche in caso di morte o

incapacità sopravvenuta del traente.

Nell’assegno all’ordine, la banca che paga è tenuta ad accertare la regolare continuità delle girate, ma non a verificare

l’autenticità delle firme; deve identificare anche colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponda a

quella dello stesso depositata al momento dell’apertura del conto corrente(specimen). Sono tutti questi i controlli

necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa legittimamente addebitare al traente

l’importo dell’assegno pagato, i quali devono essere eseguiti con la diligenza professionale dell’accordo banchiere, per

esonerarsi da responsabilità nei confronti del traente.

Il regresso per mancato pagamento. In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria il portatore

dell’assegno può agire in regresso contro il traente, i giranti e i loro avallanti. Sistema simile a quello della cambiale

ma con una differenza. La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto

di pagamento con protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti ed i loro avallanti; non sono necessarie per

agire in regresso contro il traente (ed i suoi avallanti), fermo restando che il pagamento deve essere preventivamente

richiesto alla banca trattaria.

L’azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in 6 mesi dal termine di

presentazione. L’azione di ulteriore regresso dell’obbligato che ha pagato l’assegno contro gli obbligati di grado

anteriore si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui l’azione di regresso è stata promossa

contro di lui.

Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico. Per quanto riguarda l’assegno bancario possono

essere apposte alcune clausole da parte del traente o dal prenditore, per ridurre i rischi connessi al furto o allo

smarrimento del titolo.

Assegno sbarrato: assegno in cui vencono apposte due rette parallele nella parte anteriore. La sbarratura può essere

generale o speciale, è generale quando fra le sbarre non vi è alcuna indicazione o la parola banchiere; è speciale

quando fra le sbarre è scritto il nome di un determinato banchiere che può essere lo stesso trattario. Lo sbarramento

non impedisce la circolazione del titolo, ma circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo. Infatti l’assegno sbarrato

generale può essere incassato pagato solo ad un banchiere o ad un cliente del trattario. L’assegno sbarrato speciale

può esser pagato solo al banchiere designato tre le sbarre.

La banca trattaria che non osserva tali disposizioni è tenuta al risarcimento dei danni nei limiti dell’importo

dell’assegno.

In definitiva lo sbarramento evita che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la

banca trattaria, ma non impedisce l’acquisto a non domino del titolo da parte del terzo in buona fede.

Assegno da accreditare: l traente o il portatore di un assegno bancario può vietare che esso sia pagato in contanti,

apponendo sulla faccia anteriore in senso trasversale le parole «da accreditare» o altra espressione equivalente. In

questo caso l’assegno bancario non può essere regolato dal trattario che a mezzo di una scritturazione contabile

(accreditamento in conto, giro in conto, compensazione). Il regolamento per scritturazione contabile equivale a

pagamento. La cancellazione delle parole «da accreditare» si ha per non fatta. Il trattario che non osservi le norme

sopra indicate risponde del danno nei limiti dell’importo dell’assegno bancario.

Assegno non trasferibile: in questi casi l’assegno può essere pagato solo dall’immediato prenditore o accreditato al

suo conto. La girata apposto nonostante il divieto si ha per non scritta. La cancellazione della clausola si ha per non

avvenuta. L’unico mezzo che ha l’immeditato prenditore che non può o non vuole riscuotere personalmente l’assegno

è quello di girarlo per l’incasso ad una banca che a sua volta può regolarmente girarlo.

Gli assegni bancari e circolari non possono essere emessi per una cifra superiore ai 5mila euro e devono essere emessi

con clausola di non trasferibilità. Tutti i carnet devono essere rilasciati dalla banca direttamente muniti di tale clausola.

La banca che paga un assegno non trasferibile a personal diversa dall’originario prenditore, o dal banchiere giratario

per l’incasso risponde del pagamento. La banca risulta sempre e comunque responsabile, anche se immune da colpa,

ciò rende meno agevole la riscossione dell’assegno e più gravosa la posizione della banca.

Assegno turistico (o traveller’s check): assegno bancario che viene tratto da una baca su una propria filiale o

corrispondente estera. È di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro contestuale versamento

dell’importo corrispondente. Chi si deve recare all’estero dispone quindi di un titolo agevolmente negoziale bile in

quanto la copertura è sicura.

La sua caratteristica è che il pagamento è subordinato alla presenza sul titolo di una doppia firma conforme del

prenditore. La prima è apposta al momento del rilascio del titolo, la seconda al momento del pagamento, la banca

trattaria o il giratario possono così facilmente verificare l’autenticità della seconda firma controfirmandola con quella

già presente nell’assegno.

L’ammortamento. La disciplina per l’assegno bancario è modellata su quella della cambiale.

È da tenere presente che:

a) L’art. 69 l.ass. non distingue fra assegno all’ordine e assegno al portatore e perciò la procedura di ammortamento

è ammessa anche per quest’ultimo.

b) La procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno non trasferibile dato che lo stesso non può circolare. Il

prenditore ha il diritto di ottenere un duplicato, a proprie spese, denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la

sottrazione sia al trattario sia al traente.

L’ .

ASSEGNO CIRCOLARE

Nozione. Titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista

una somma di denaro. La sua emissione avviene con il versamento da parte del richiedente dell’importo

corrispondente.

È un mezzo di pagamento come l’assegno bancario, ma si differenzia da questo in quanto ha la struttura del vaglia

cambiario e non della cambiale tratta: incorpora infatti un’obbligazione diretta di pagamento della banca emittente.

È un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno bancario. Chi lo riceve infatti può fare affidamento sulla solvibilità

della banca emittente e dispone di un titolo che può agevolmente negoziare o riscuotere presso tutti i recapiti della

banca che lo ha emesso. Per evitare che l’assegno nel circolare possa fare concorrenza alla moneta, non può essere

mai emesso al portatore.

L’emissione degli assegni circolari è poi subordinata ad una serie di condizioni di regolarità, al riguardo è previsto che:

a) L’emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche specificamente autorizzate dalla Banca d’Italia.

b) La banca può emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essa disponibili al mento

dell’emissione

c) La banca autorizzata ad emettere assegni circolari deve costituire presso la Banca d’Italia una cauzione a titoli a

garanzia dei medesimi.

Requisiti formali di validità dell’assegno sono:

1) La denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo

2) La promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata

3) L’indicazione del prenditore

4) L’indicazione della data e del luogo nel quale l’assegno circolare è emesso

5) La sottoscrizione della banca emittente.

Non è richiesta l’indicazione del luogo di pagamento dato che è pagabile presso tutti i recapitai della banca emittente

(filiali, agenzie ecc..).

Ad esso si applica, in quanto compatibile la disciplina del vaglia cambiario a vista. Data la sua funzione: la girata a

favore dell’emittente estingue il titolo; il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro 30 gg

dall’emissione a pena di decadenza.

Il richiedente può sempre restituire l’assegno circolare non trasferibile all’emittente ed ottenere il rimborso del

corrispondente importo versato alla banca al momento dell’emissione. L’assegno circolare è di regola emesso con la

clausola di non trasferibilità, salvo diversa richiesta del cliente consentita solo per importi inferiori a 5 mila euro.

La legge sugli assegni disciplina anche altri titoli speciali di pagamento emessi dalla Banca d’Italia e dal Banchi di

Napoli e Sicilia.

Il più diffuso è il vaglia cambiario della Banca d’Italia utilizzato per i pagamenti della PA e per l’estinzione dei titoli di

spesa dello stato. È un titolo di credito all’ordine che consente la promessa incondizionata della Banca d’Italia di

pagare a vista una somma determinata. È rilasciato solo dietro versamento in contanti del relativo importo ed è

pagabile presso tutte le filiali della Banca d’Italia. Disciplina che coincide con quella dell’assegno circolare.

L E PROCEDURE CONCORSUALI

La crisi dell’impresa commerciale. La crisi economica dell’impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale

dell’imprenditore sono eventi che coinvolgono gran parte dei creditori, che vengono a trovarsi nell’impossibilità di

ottenere quanto loro dovuto. Sono eventi che possono causare dissesti a catena, con gravi turbamenti per l’ordinato

svolgimento della vita economica. Infatti i creditori di un imprenditore, in genere sono in gran parte imprenditori e la

mancata realizzazione del credito può provocare, di riflesso, la crisi economica delle imprese.

La crisi economica dell’impresa è quindi un evento di fronte al quale i mezzi di tutela individuali dei creditori previsti

dall’ordinamento ed in particolare dall’azione esecutiva individuale sui beni del debitore si rivelano strumenti

inadeguati ed insufficienti. Inadeguati perché non va tutelato il singolo creditore ma una massa di creditori e non di

tutelarli di fronte ad inadempimenti isolati ma ad una situazione che coinvolge l’intero patrimonio del debitore.

Insufficiente perché il problema non è solo quello di salvaguardare e realizzare i diritti dei creditori, ma anche quello di

contemperare tale esigenza fra i diversi debitori.

Il dissesto degli imprenditori agricoli e dei piccoli imprenditori è oggi affidata agli strumenti di diritto comune ed in

particolare alla procedura esecutiva individuale; per il dissesto dell’imprenditore commerciale non piccolo, invece, sono

state previste speciali procedure, diversamente articolare: le procedure concorsuali.

5 sono le procedure concorsuali: tre sono previste dal r.d 267/1942 (cd. legge fallimentare) e sono: il fallimento, il

concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa; dopodiché abbiamo l’amministrazione straordinaria

delle grandi imprese in stato di insolvenza (l. 95/1979) riformata dalla l. 270/1999, la quale ha anche introdotto

l’amministrazione speciale. Con la riforma della l. fall. Del 2006 è stata soppressa l’amministrazione controllata.

Pur presentando caratteri diversi, le singole procedure concorsuali condividono alcuni caratteri costanti e comuni: esse

sono infatti tutte procedure generali e collettive. Sono generali perché coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore

e non solo i singoli beni; sono collettive perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore alla data in cui il dissesto

è accertato e mirano ad assicurare la parità di trattamento degli stessi (par condicio creditorium). A tal fine le forme di

tutela dei creditori sono sostituite ex lege da frome sia pure diverse di tutela collettiva il cui obbiettivo di fondo è

quello di ripartire fra tutti i creditori interessati le conseguenze patrimoniali del dissesto dell’imprenditore. Terminano

qui i caratteri comuni.

Le singole procedure concorsuali. Gli elementi caratterizzanti le singole procedure concorsuali possono essere così

sintetizzate.

FALLIMENTO: prototipo delle procedure concorsuali. Ad esso sono soggetti tutti gli imprenditori commerciali

insolventi, salvo che ricorrano gli specifici presupposti soggettivi e/o oggettivi stabiliti per le altre procedure.

È una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore insolvente e a ripartirne il ricavato fra i

creditori, secondo i criteri ispirati dal principio della parità di trattamento. In passato conduceva alla disgregazione del

complesso aziendale, secondo un ottica che ignorava l’esigenza di dissociare la sorte dell’imprenditore da quella del

complesso produttivo in crisi.

Con la nuova legge fallimentare si è innovata completamente la disciplina dello stesso che mira ad evitare che la crisi

dell’impresa sfoci in fallimento.

CONCORDATO PREVENTIVO: che non presuppone la necessaria insolvenza dell’imprenditore ma solo la situazione di

crisi dell’impresa. L’accordo può perseguire anche ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso

qualsiasi forma.

Per agevolare l’erogazione di nuovi finanziamenti all’impresa in crisi, si prevede anche che gli atti compiuti in

esecuzione del concoratno non siano soggetti a revocatoria, quindi chi concede credito all’imprenditore in difficoltà non

deve più temere di essere costretto a restituire al fallimento i pagamenti ricevuti e di perdere le garanzie ottenute sui

beni del debitore. Per alcuni crediti sorti in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo la legge prevede

espressamente la prededucibilità totale o parziale in caso di successivo fallimento: i creditori quindi potranno

soddisfarsi sul ricavato della liquidazione prima degli altri. Analoghi benefici (esenzione da revocatoria) sono concessi

anche per gli atti compiuti in base ad accordi di ristrutturazione dei debiti.

LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA: procedura che trova applicazione nei confronti di determinate categorie

di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico e sociale(imprese bancarie e assicuratrici) e che sono

per questo sottoposte a vigilanza governativa.

Come il fallimento è una procedura concorsuale che porta all’eliminazione dell’impresa dal mercato ed alla

disgregazione del complesso produttivo; assicurando però il soddisfacimento paritario dei creditori. Si differenzia dal

fallimento perché è una procedura amministrativa (non giudiziaria); che può essere disposta dall’autorità di vigilanza

anche per cause diverse dall’insolvenza come l’irregolarità di gestione.

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN CRISI: procedura concorsuale mista

(giudiziaria e amministrativa) articolata in due fasi. La prima si apre con la dichiarazione dello stato di insolvenza da

parte dell’autorità giudiziaria, che solo in un secondo momento ammette l’imprenditore all’amministrazione

straordinaria vera e propria dopo aver accertato che ricorrono concrete prospettive di riequilibrio economico

dell’impresa. Altrimenti dichiara il fallimento.

È attribuita all’autorità amministrativa la gestione della procedura, che si caratterizza per l’automatica continuazione

dell’esercizio di impresa insolvente prima da parte di un commissario giudiziale poi da parte di un commissario

straordinario di nomina ministeriale. Quest’ultimo poi provvede a predisporre e ad attuare un programma finalizzato a

soddisfare i creditori attraverso la cessione dei complessi aziendali entro un anno, o in alternativa, a consentire che

l’imprenditore recuperi la capacità di soddisfare le proprie obbligazioni con un programma di risanamento di durata

non superiore ai 2 anni. Si converte in fallimento ove risulti che questi obbiettivi sono irrealizzabili.

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA SPECIALE DELLE IMPRESE DI RILEVANTI DIMENSIONI: introdotta a

seguito del caso Parmalat il d.l. 347/2003 più volte modificato ha introdotto regole speciali per la ristrutturazione delle

grandi imprese in crisi. Regole che prevedono immediata ammissione dell’impresa all’amministrazione straordinaria da

parte del Ministero dello sviluppo economico, su semplice richiesta della stessa. Solo dopo l’apertura della procedura

interviene l’autorità giudiziaria per verificare la condizione di insolvenza del debitore.

I L FALLIMENTO

I presupposti del fallimento. I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono:

a) La qualità di imprenditore commerciale del debitore

b) Lo stato di insolvenza dello stesso

c) Il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dall’art. 2 c1 della l.fall.

d) La presenza di inadempimenti nel complesso superiori all’importo fissato dalla legge.

L’ambito di applicazione del fallimento dal punto di vista soggettivo presenta una duplice limitazione:

1. Il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di imprenditori commerciali

individuate nelle leggi speciali (imprese bancarie ed assicurative ad es.)

2. Il fallimento cede il passo all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza quando

ricorrono i presupposti specifici per l’applicazione di tale procedura.

Regole specifiche valgono per l’estensione del fallimento delle società ai soci illimitatamente responsabili.

Primo presupposto soggettivo è lo stato di insolvenza dell’imprenditore. L’imprenditore versa in stato di insolvenza

quando non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Presupposto oggettivo del fallimento è

quindi una situazione patologica ed irreversibile che coinvolge l’intero patrimonio dell’imprenditore che non gli

consente nei tempi e con i mezzi normali di soddisfare le obbligazioni assunte. L’insolvenza si manifesta con

l’inadempimento di una o più obbligazioni, può però generarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti, ma

dalla presenza di situazioni eclatanti che rivelano il dissesto: chiusura dei locali di impresa, trafugamento dell’attivo

ecc.

È evidente che una cosa è lo stato di insolvenza e un’altra è inadempimento. Il primo è una situazione del patrimonio

del debitore; il secondo èun fatto che rileva come uno dei possibili indici dello stato di insolvenza. Infatti un

imprenditore può aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere comunque insolvente, se lo ha fatto con mezzi anormali

volti a mascherare l’insolvenza. Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente. Così non è

insolvente l’imprenditore che ha mezzi patrimoniali liquidi e non paga perché ritiene di non dover pagare o trascura

per negligenza di pagare. Non è insolvente neanche l’imprenditore che non paga per cause che comportano solo una

temporanea difficoltà di adempimento.

Ad oggi per poter aprire il fallimento devono verificarsi entrambe le circostanze. Fin quando i creditori sono soddisfatti,

ancorché irregolarmente, il dissesto non ha assunto per la legge rilievo sociale ed economico tale da giustificare i coti

della procedura fallimentare e si preferisce cos’ concedere ancora spazio al debitore per la ricerca di soluzioni

concordate della crisi. Non si da infatti luogo a fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli

atti dell’istruttoria fallimentare è complessivamente inferiore a 30 mila euro. Importo che può essere aggiornato con

cadenza triennale dal Ministro della giustizia.

Perché possa essere dichiarato fallimento è necessario che il debitore abbia superato anche uno solo dei limiti

patrimoniali reddituali e di indebitamento fissati dall’art. 1, 2c l.fall.

La cessazione dell’attività d’impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione di fallimento. Esso

però può essere dichiarato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione dell’imprenditore dal registro

delle imprese, è fatta salva però la possibilità per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare che l’attività di

impresa è effettivamente cessata in un momento diverso dalla cancellazione, al fine di posticipare l’inizio del decorso

del termine annuale. È anche necessario che lo stato di insolvenza sia manifestato priva di tali eventi o entro l’anno

successivo.

La dichiarazione di fallimento. Il fallimento può essere dichiarato:

a) Su ricorso di uno o più creditori

b) Su richiesta del debitore

c) Su istanza del pubblico ministero.

Non può più l’ufficio stesso del tribunale.

L’iniziativa di uno o più creditori è la più diffusa; non è necessario che il credito vantato riguardi l’attività di

impresa ne che il ricorso provenga da più creditori. L’insufficienza delle prove per dimostrare i presupposti del

fallimento non giustifica di per se il rigetto della domanda, il processo di fallimento, infatti è un processo speciale a

carattere inquisitorio; il giudice non incontra quindi limitazioni processuali riguardo l’acquisizione delle prove.

L’iniziativa del debitore costituisce una facoltà dello stesso e l’imprenditore può avere interesse a provocare il

proprio fallimento per sottrarsi ad una serie di azioni esecutive individuali in atto. La richiesta del proprio fallimento

diventa obbligo (penalmente sanzionato) quando l’inerzia provoca l’aggravamento del dissesto.

L’imprenditore che chiede il suo fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale dei documenti: le

scritture contabili, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività (ricavi lordi degli ultimi 3 esercizi);

l’elenco nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti, nonché di coloro che vantano diritti reali o personali con

l’indicazione delle cose e del titolo da cui sorge il diritto. Così è agevolata al tribunale l’apertura della procedura.

Su istanza del pubblico ministero dove il pubblico ministero ha il potere- dovere di chiedere il fallimento quando

l’insolvenza risulti da fatti che configurano reati fallimentari (fuga o latitanza dell’imprenditore, trafugamento

dell’attivo ecc) e ciò al fine di promuovere l’azione penale anche prima che il fallimento sia dichiarato. La condanna

però può essere data solo se è stato accertato lo stato di insolvenza. Nel 2006 è stata tolta tale possibilità al giudice,

ma nel contempo è stato attribuito al PM il potere- dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulta dalla

segnalazione proveniente da un giudice che l’abbia rilevata in corso di un procedimento civile

La dichiarazione di fallimento compete al tribunale del luogo dove l’imprenditore ha sede principale

dell’impresa; cioè la sede in cui si trova il centro di direzione e di amministrazione della stessa. Non rileva, al fiine della

competenza il trasferimento della sede intervenuto nell’ano precedente alla domanda di fallimento impedendo così

che l’imprenditore in crisi possa ostacolare o ritardare la dichiarazione di fallimento scegliendo il tribunale a lui più

gradito.

Inoltre per effetto della dichiarazione di incompetenza del tribunale, la procedura è immediatamente trasferita d’ufficio

al tribunale di competenza e tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi (translatio iudicii).

La riforma del 2006 ha introdotto una più dettagliata disciplina dell’istruttoria prefallimentare che mira a

contemperare la necessaria speditezza del rito con il pieno rispetto del principio del contradditorio e del diritto alla

prova.

Il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale procedimento in camera di consiglio, più semplice

rispetto al rito ordinario. Il debitore e i creditori devono però essere sentiti in udienza; possono inoltre presentare

memorie, depositare documenti, proporre l’ammissione di prove e nominare consulenti tecnici. Nel procedimento

interviene anche il PM, se ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione del fallimento.

Il tribunale può anche emettere provvedimenti cautelari o conservativi volti a tutelare il patrimonio o l’impresa

debitrice per la durata dell’istruttoria prefallimentare (provvedimenti che cadono se la domanda di fallimento è

rigettata).

Se il tribunale ritiene di non dover accogliere la domanda di fallimento, provvede con decreto motivato. Contro tale

provvedimento, coloro che ne hanno fatto richiesta possono proporre reclamo alla Corte d’appello. Se il ricorso è

accolto, la corte d’appello non può pronunziare la dichiarazione di fallimento direttamente, ma deve rimettere di ufficio

gli atti al tribunale per la relativa dichiarazione.

Il fallimento è dichiarato con sentenza. Oltre alla pronunzia di fallimento la sentenza contiene provvedimenti

necessari per lo svolgimento della procedura: nomina del giudice delegato ed il curatore preposti al fallimento; ordina

al fallito il deposito del bilancio e delle scritture contabili e fiscali obbligatorie, e dell’elenco dei creditori entro 3 gg;

fissa i termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo.

La sentenza viene notificata d’ufficio al debitore e comunicata al PM al curatore ed al creditore richiedente il fallimento.

È anche resa pubblica con l’annotazione nel registro delle imprese. La sentenza è immediatamente esecutiva.

Reclamo. La revoca del fallimento. Possono proporre reclamo contro la dichiarazione di fallimento il fallito e qualsiasi

altro interessato.

Il ricorso deve essere depositato presso la corte d’appello entro 30 gg che decorrono per il fallito dalla data di

notificazione della sentenza, e per tutti gli altri interessati dalla data iscrizione ella stessa nel registro delle imprese. In

nessun caso, può essere proposto decorso un anno dalla pubblicazione della sentenza. L’impugnazione non sospende

gli effetti della dichiarazione di fallimento. La corte d’appello può disporre la temporanea sospensione della

liquidazione dell’attivo, quando sussistono gravi motivi e gliene faccia richiesta una parte o il curatore.

Contro la sentenza che decide il reclamo si può proporre ricorso per Cassazione nel termine abbreviato di 30 gg dalla

notificazione d’ufficio del provvedimento.

Con la sentenza che accoglie il reclamo, il fallimento è revocato, essa è quindi pubblicata nel registro delle imprese

come la dichiarazione di fallimento, ma sul piano patrimoniale ciò che è stato è stato. Restano infatti salvi gli effetti

degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari.

All’ex fallito non resta che rivolgersi nei confronti del creditore istante per ottenere la condanna al risarcimento dei

danni, possibile se vi sia stata colpa dello stesso nella richiesta della dichiarazione di fallimento.

E se è così, a carico del creditore istante sono anche le spese di procedura ed il compenso al curatore; altrimenti,

spese e compenso gravano sull’ex fallito, se si dimostra che nella dichiarazione di fallimento vi sia stato un suo

comportamento colposo. In caso contrario, le spese della procedura ed il compenso spettano allo Stato.

Gli organi del fallimento. Il fallimento è un istituto complesso e complessa è anche la sua attività, tanto che sono per

essa preposti 4 organi, ciascuno preposto a specifiche funzioni: tribunale fallimentare, giudice delegato, il curatore ed il

comitato dei creditori.

TRIBUNALE FALLIMENTARE. È investito dell’intera procedura fallimentare e sovraintende al corretto svolgimento

della stessa. In particolare:

a) Nomina il giudice delegato e il curatore e ne sorveglia l’operato e può sostituirli

b) Sostituisce i componenti del comitato dei creditori

c) Decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice delegato, nonché i reclami

contro provvedimenti dello stesso giudice delegato

d) Può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato dei creditori.

Tutti questi provvedimenti sono adottati dal tribunale con decreto.

In deroga ai normali criteri di competenza funzionale e per territorio il tribunale fallimentare è competente a decidere

tutte le controversie che derivano dal fallimento.

GIUDICE DELEGATO. Vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura. In particolare:

a) Nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori e ne caso di urgenza compie gli atti ad esso competenti.

b) Forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto

c) Autorizza il curatore a stare in giudizio

d) Decide suoi reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori

e) Emette o provoca i provvedimenti urgenti per la conservazione del patrimonio.

Anche i provvedimenti del giudice delegato sono attuati con decreto motivato, impugnabili davanti al tribunale

fallimentare.

CURATORE. Organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare, e compie tute le operazioni della

procedura nell’ambito delle sue funzioni. È investito della qualità di pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni. È

nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, ma conclusa l’adunanza dello stato passivo e prima

della dichiarazione di esecutività dello stesso, i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi

possono chiederne la sostituzione, indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un nuovo nominativo. In questo

caso il tribunale nomina il soggetto designato dai creditori verificando che esso possegga i requisiti per svolgere tale

funzione. Entro 60gg dalla dichiarazione di fallimento il curatore deve presentare al giudice delegato una relazione

particolareggiata sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito indicando anche gli atti dello stesso

che si intendono impugnare.

Il curatore deve poi conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e

del comitato dei creditori. È necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli atti che eccedono l’ordinaria

amministrazione e l’autorizzazione del giudice delegato perché il curatore stia in giudizio come attore o convenuto.

COMITATO DEI CREDITORI. Composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare la quantità e la

qualità dei crediti ed avuto riguardo alla possibilità di soddisfacimento dei crediti stessi. L’organo è nominato dal

giudice delegato entro 30 gg dalla sentenza di fallimento. I creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti

ammessi possono effettuare nuove designazioni; spetta al tribunale verificare che si mantenga il requisito della

equilibrata rappresentatività dell’organo.

Con la riforma del 2006 si sono rafforzate le funzioni di tale organo, il quale vigila sull’operato del curatore, ne

autorizza gli atti ed esprime i pareri nei casi previsti dalla legge oppure su richiesta del tribunale o del giudice

delegato.

Il parere espresso dal comitato dei creditori è obbligatorio ma non vincolante, salvo in alcuni casi. Il comitato, oggi

autorizza il curatore a compiere una serie di atti, fra cui in generale tutti gli atti di straordinaria amministrazione.

Hanno diritto di ispezione tutti i documenti del fallimento, nonché di chiedere notizie e chiarimenti al curatore e al

fallito. Il comitato deve inoltre essere informato dal curatore nei casi previsti dalla legge.

Può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore,e può esercitare l’azione di responsabilità contro il

curatore revocato. I suoi componenti sono a loro volta responsabili secondo le regole previste per i sindaci nelle spa.

Non viene richiamata però la responsabilità per culpa in vigilando (come per i sindaci).

Contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori il fallito e ogni interessato può proporre reclamo al giudice

delegato entro 8 gg dalla conoscenza dell’atto. Il reclamo è concesso solo per violazioni di legge. Contro il decreto del

giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale, sempre entro il termine di 8gg.

Effetti del fallimento per il fallito. La dichiarazione di fallimento produce molteplici effetti che investono il fallito, i

suoi creditori ed i terzi che hanno avuto rapporti con esso. Gli effetti sono patrimoniali, personali e penali.

Effetti patrimoniali. Con la dichiarazione di fallimento il fallito perde l’amministrazione e la disponibilità (ma non la

proprietà) dei suoi beni, che passano al curatore.

Lo spossessamento colpisce tutti i beni ed i diritti esistenti nel patrimonio del fallito alla data di dichiarazione di

fallimento, eccezion fatta per quelli elencati nell’art. 46 l.fall. che son:

a) I beni ed i diritti di natura strettamente personale

b) Gli assegni di carattre alimentare; stipendi, pensioni salari, nei limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e

della sua famiglia.

c) I frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo patrimoniale con i loro frutti

d) Le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (vestiti, strumenti di lavoro ecc.)

Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento a titolo gratuito ed oneroso

(eredità, donazioni). Per i beni sopravvenui vanno però dedotte le passività incontrate per l’acquisto e la conservazione

degli stessi le quali vanno soddisfatte in prededuzione. Il curatore fallimentare può quindi decidere di non acquistare i

beni sopravvenuti se ritiene che il loro valore sia inferiore alle passività da soddisfare ed ai soci per la loro

conservazione, dato che in tal caso non si avrebbe nessun incremento della massa attiva.

Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può decidere di non acquistare all’attivo un bene esistente

nel patrimonio del fallito alla data della dichiarazione di fallimento, o rinunciare a liquidarlo dopo che è stato appreso

alla massa fallimentare, se l’attività di liquidazione appaia manifestatamente antieconomica (derelizione). In questo

caso il bene ritorna nella disponibilità del fallito e i creditori possono su di esso esercitare un azione individuale.

Con la dichiarazione di fallimento il fallito non perde la capacità di agire, ne perde la proprietà dei beni oggetto di

spossessamento, fin quando gli stessi non siano stati trasferiti a terzi con atti di disposizione dell’amministrazione

fallimentare, quindi tutti gli atti compiuti dopo la dichiarazione di fallimento sono validi e vincolano il fallito. Tali atti

però sono inefficaci rispetto alla massa dei creditori se hanno per oggetto beni e diritti che fanno parte dello

spossessamento.

Inefficaci sono anche i pagamenti eseguiti dal fallito ed i pagamenti da lui ricevuti dopo la dichiarazione di fallimento,

fermo restando che tutte le utilità conseguite per effetto di tali atti sono acquisite al fallimento.

Il fallito non può stare in giudizio ne come attore ne come convenuto nelle cause relative a rapporti patrimoniali

compresi nel fallimento. Al suo posto starà in giudizio il curatore.

Effetti personali e penali. Il fallimento produce effetti che colpiscono il fallito i quali si possono dividere in due

categorie.

Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede infatti limitati alcuni diritti civili garantitegli dalla Costituzione: il diritto

di segreto epistolare, diritto alla libertà di movimento.

Diritto di segreto epistolare: la corrispondenza indirizzata al fallito viene consegnata direttamente al curatore.

Questa regola trova un temperamento nel caso di fallimento di una persona fisica, per evitare che il curatore prenda

visione anche della corrispondenza personale e privata; in questo caso la corrispondenza continua ad essere recapitata

al fallito, il quale però ha l’obbligo di consegnare al curatore quella riguardante i rapporti compresi nel fallimento.

Il fallito è anche tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza e del proprio domicilio e

deve presentarsi agli organi della procedura ogni qualvolta è chiamato a fornire informazioni o chiarimenti.

Incapacità civili e politiche: previste dal cc e da leggi speciali. Il fallito non può essere: amministratore, sindaco,

revisore o liquidatore di società; non può essere iscritto all’albo degli avvocati, dei dottori, commercialisti notai e non

può svolgere la funzione di tutore.

Queste restrizioni colpiscono l’imprenditore per il solo fatto di essere fallito, e cessano automaticamente con la

chiusura del fallimento.

Con la riforma fallimentare sono state abrogate le incapacità politiche che colpivano il fallito: perdita dell’elettorato

attivo, e interdizione dai pubblici uffici.

La dichiarazione di fallimento espone il fallito a sanzioni penali, esse sono collegate al compimento di particolari

reati:

a) Bancarotta fraudolenta: serie di fatti (art. 216) caratterizzati da dolo dell’imprenditore (occultamento di beni;

distribuzione o falsificazione delle scritture contabili; pagamenti eseguiti a favore di alcuni creditoria danno degli

altri)

b) Bancarotta semplice: pene più lievi in quanto riguarda (art. 217) atti commessi dall’imprenditore con la sola colpa

(spese personali eccessive rispetto alla condizione economica, omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili

nei 3 anni precedenti al fallimento)

c) Ricorso abusivo al credito, reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito dissimulando il proprio dissesto.

la condanna per tali reati comporta, come pena accessoria, il divieto di esercitare un’impresa commerciale propria e di

ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per 10, 2 e 3 anni.

Effetti del fallimento per i creditori. Il fallimento è diretto a soddisfare, secondo il principio della parità di

trattamento, tutti coloro che sono creditori del fallito al momento della dichiarazione di fallimento. L’art. 52 l.fall.

dispone perciò che il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito. Dalla sua data i creditori del

fallito diventano creditori concorsuali.

I creditori concorsuali acquistano però il diritto di partecipare alla ripartizione dell’attivo fallimentare solo in seguito

all’accertamento giudiziale del loro credito nelle forme stabilite dalla l. fall. Diventano in tal modo creditori concorrenti.

I creditori concorrenti non sono però tutti sullo stesso piano, questo ha come scopo quello di evitare il far venir meno

del cause legittime di prelazione precedentemente acquistate. Abbiamo così da una parte i creditori chirografari e

dall’altra i creditori privilegiati. I privilegiati hanno diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene oggetto della

loro garanzia, per il capitale, gli interessi e le spese. Se in tal modo non sono soddisfatti integralmente, per il residuo

concorrono alla pari con i creditori chirografari nella ripartizione di ciò che resta dell’attivo fallimentare.

I creditori chirografari partecipano solo alla ripartizione dell’attivo fallimentare non gravato da vincoli in proporzione

del loro credito e sono quindi soddisfatti tutti nella misura percentuale. Dai creditori concorrenti vanno tenuti distinti i

creditori di massa: coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione, quindi prima dei creditori concorrenti,

per intero. In questi casi quindi non opera la par condicio creditorium nei confronti dei creditori concorsuali. Sono

crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, nonché le obbligazioni sorte in

occasione o in funzione delle procedure concorsuali.

È disposto il divieto di azioni individuali. Due sono i principi cardine al riguardo:

a) Ogni credito deve essere accertato giudizialmente nell’ambito del fallimento secondo le norme fissate per la

formazione dello stato passivo. Lo steso vale per i diritti reali o personali vantati da terzi su beni della massa

fallimentare.

b) Dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere iniziata o proseguita

sui beni compresi nel fallimento.

Resta anche preclusa ogni altra azione cautelare dei creditori diretta a sottrarre beni all’esecuzione concorsuale

(sequestro conservativo) mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle azioni volte a ricostruire il patrimonio del

fallito. Il divieto di azioni esecutive individuali subisce però delle eccezioni:

1) I creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di ritenzione possono essere

autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati, una volta ammessi al passivo con prelazione

2) Le banche possono iniziare a proseguire l’azione esecutiva individuale sugli immobili ipotecari a garanzia di

operazioni di credito fondiario, di credito delle opere pubbliche e di credito agrario.

L’apertura del concorso determina modifiche della posizione sostanziale dei creditori per la necessità di fissare l’intera

situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di fallimento (cristallizzazione). Quindi tutti i debiti

pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di dichiarazione del fallimento..

Altra regola generale è che i creditori partecipino al concorso per l’importo che il loro credito ha al momento della

dichiarazione. Infatti la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi. Questa regola subisce però

eccezioni per i creditori privilegiati e per quelli prededucibili.

La scadenza anticipata dei crediti verso il fallito si riflette sulla disciplina della compensazione in sede fallimentare.

Non solo resta fermo il diritto dei creditori del fallito di far valere la compensazione con i loro debiti verso lo stesso, ma

la possibilità di compensazione ampliata; è ammessa infatti anche se il credito verso il fallito non è scaduto prima

della dichiarazione di fallimento. Entrambi i crediti devono però essere anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Per evitare abusi, la compensazione ha luogo se il credito non scaduto verso il fallito è stato acquistato per atto tra vivi

dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore.

Vi è in tal caso la presunzione assoluta che l’acquisto sia avvenuto al solo fine di sottrarsi al pagamento del proprio

debito. Negli altri casi resta aperta la possibilità del fallimento di sottrarsi alla compensazione attraverso la revocatoria

fallimentare dell’atto da cui deriva il credito verso il fallito.

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Di regola intercorre un certo lasso di tempo fra il

momento in cui si manifesta lo stato di insolvenza e quello in cui il fallimento è dichiarato. In tale periodo

l’imprenditore per far fronte alla crisi o per mascherarla, può aver compiuto una sere di atti di disposizione (vendita di

merci a basso costo) che alterano l’integrità del patrimonio creando pregiudizio per i creditori. Intervenuto il fallimento

sorge l’esigenza di tutelare la massa dei creditori contro tali atti.

Il problema sorge quindi ogniqualvolta il debitore sottrae beni al suo patrimonio con pregiudizio dei propri creditori. Il

problema è affrontato e risolto concedendo ai creditori l’azione revocatoria (art. 2901e ss cc)

Tale azione ordinaria è esercitabile anche in caso di fallimento di un imprenditore ed è esercitata dal curatore

nell’interesse dei creditori: →azione revocatoria fallimentare. Questa si fonda però su presupposti parzialmente diversi

e consente, attraverso una serie di presunzioni una più agevole ed ampia ricostruzione del patrimonio da sottoporre ad

esecuzione.

Tutti gli atti posti in esser dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori perché

idonei ad alterare la par condicio.

Presupposti della revocatoria sono:

a) Lo stato di insolvenza dell’imprenditore (presupposto oggettivo)

b) La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo (presupposto soggettivo)

Nella revocatoria fallimentare la posizione del curatore è agevolata per due motivi:

1. Gli atti posti in essere dall’imprenditore in un certo periodo anteriore alla dichiarazione di fallimento (6 mesi o 1

anno a seconda dei casi) si presumo compiuti in stato di insolvenza (retrodatazione dell’insolvenza) sicché sarà il

terzo a dover provare che l’imprenditore era già insolvente.

2. Per alcuni atti, sintomatici dello stato di insolvenza è posta anche una presunzione relativa di conoscenza di tale

stato da parte del terzo, sicché sarà ancora una volta questi a dover provare che in concreto ignorava tale stato

dell’imprenditore.

Identici al procedimento ordinario sono gli effetti della revocatoria fallimentare. L’atto di disposizione revocato resta

valido, ma è inefficace nei confronti della massa creditoria. Il terzo che ha subito la revocatoria dovrà restituire al

fallimento quanto in precedenza ricevuto dal fallito o equivalente in denaro se la restituzione del bene è impossibile.

Sarà poi ammesso al passivo del fallimento per il suo eventuale credito verso il fallito e parteciperà alle ripartizioni

dell’attivo in concorso con gli altri creditori.

Identico è anche il termine entro cui le due azioni revocatorie devono essere esercitate. L’attuale disciplina prevede

infatti che tute le azioni revocatorie esercitate dal curatore debbano essere promosse a pena di decadenza entro 3

anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5 anni dal compimento dell’atto.

Come si articola la revocatoria fallimentare: vi è innanzitutto una categoria di atti che è priva di effetti nei confronti dei

creditori per il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento. Rientrano in tale categoria (revocatoria di

diritto):

1) Gli atti a titolo gratuito compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

2) I pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o successivamente, anch’essi

compiuti nei 2 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Per questi atti il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per accertare la loro inefficacia.

Tutti gli altri atti sono revocabili in seguito ad azione giudiziaria promossa dal curatore (revocatoria giudiziale). La

disciplina di tale azione ha subito rilevanti modifiche in primis con la l.di conversione del decreto legge che gli dava

vita (80/2005), e poi con la riforma del 2005. Gli atti soggetti a revocatoria sono distinti in due categorie:

a) Quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, quindi spetta al terzo provare la sua

ignoranza.

b) Quelli per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza.

La prima categoria: ATTI ANORMALI di gestione compiuti nell’anno o nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di

fallimento. Che sono:

-gli atti a titolo oneroso, caratterizzati da una notevole sproporzione fra la prestazione a carico del fallito e quella a

carico della controparte. Esempio classico: vendita di un immobile a prezzo inferiore (notevolmente) a quello di

mercato.

-Pagamenti di debiti pecuniari scaduti ed esigibili, effettuati con mezzi anormali di pagamento, sempre compiuti

nell’anno anteriore al fallimento (datio in solutum)

- i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituite sempre nell’anno anteriore, per i debiti preesistenti non scaduti.

È forte qui il sospetto che il creditore conosceva lo stato di insolvenza se ha avvertito il bisogno di tutelarsi prima della

scadenza di un credito.

- le garanzie indicate al punto precedente più le ipoteche giudiziarie per i debiti preesistenti ma scaduti, poste in

essere nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. Qui l’atto anormale desta minori sospetti dato che il fallito si

trova nella necessità di pagare essendo in debito già scaduto.

Per tutti questi spetterà al terzo convenuto in revocatoria dare la prova che ignorava lo stato di insolvenza.

ATTI NORMALI: gli atti sottoposti a revocatoria giudiziale; in questi casi è il curatore a dover provare che il terzo

conosceva lo stato di insolvenza quando l’atto fu compiuto, trattandosi di atti compiuti nella normale attività

dell’imprenditore. Rientrano in tale categoria, purché compiuti nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:

a) I pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali

b) Gli atti costitutivi di diritti di prelazione (ipoteca, pegno ecc) per debiti sorti contestualmente

c) Ogni altro atto oneroso.

Vi sono poi gli atti non revocabili:

a) I pagamenti di beni esercizi effettuati nell’esercizio di attività d’impresa nei termini d’uso.

b) I pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e a collaboratori anche non subordinati al fallito

c) Le vendite a giusto prezzo d’immobili d’uso abitativo destinati a costituire l’abitazione principale dell’acquirente o

dei suoi parenti affini entro il 3 grado, ponendo rimedio al problema dato a seguito dell’esercizio della revocatoria

da parte del curatore, il compratore perdeva la propria abitazione senza grandi speranze di recuperarne il denaro

impiegato per l’acquisto.

Quando la revoca ha ad oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti continuativi o reiterati il

creditore è tenuto a restituire al fallimento solo l’importo di cui si è ridotta l’esposizione debitoria del fallito nel periodo

rilevante per la revocatoria (regola del massimo scoperto). Deve quindi restituire una somma pari alla differenza fra

l’ammontare massimo raggiunto dalle sue pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato di

insolvenza, e l’ammontare residuo delle stessa alla data in cui si è aperto il concorso: rimesse effettuate su conto

corrente bancario.

Altre esenzioni mirano a favorire tentativi di soluzione della crisi con strumenti alternativi al fallimento.

Non sono revocabili i pagamenti e le garanzie concesse su beni del fallito, posti in essere in esecuzione di un piano di

risanamento finanziario dell’impresa purché la ragionevolezza del piano sia attestata da un professionista iscritto nel

registro dei revisori contabili ed appartenne ad una delle categorie indicate dalla legge (es. avvocato). Analoga

esenzione è prevista anche per i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo o

dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Sono anche sottratte dalla disciplina revocatoria fallimentare alcune operazioni di finanziamento bancario:

a) Ipoteche concesse a garanzia di operazioni di credito fondiario, alle opere pubbliche ed agrarie e per i pagamenti

effettuati dal debitore a fronte dei relativi crediti

b) Per le operazioni di credito su pegno disciplinate dalla l. 745/1938.

Rapporti fra coniugi. Il coniuge di un imprenditore difficilmente ignora lo stato di insolvenza di questo; anzi è quasi

sempre il primo che ne viene a conoscenza.

La disciplina della revocatoria fallimentare dettata dall’art. 67 è resa più drastica quando i relativi atti di disposizione

sono posti in essere fra i coniugi, infatti:

a) È eliminato il limite temporale dettato in via generale (un anno o 6 mesi) e possono essere revocati tutti gli atti di

disposizione fra i coniugi a partire dal momento in cui il fallito aveva iniziato l’esercizio di un impresa commerciale

b) La conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è sempre presunta; opera anche per gli atti normali

non solo per quelli anormali. Sul coniuge del fallito quindi grava in ogni caso l’onere di provare che ignorava lo

stato di insolvenza dello stesso.

Tale disciplina, prima applicata solo sugli atti a titolo oneroso, ora anche agli atti a titolo gratuito fra i coniugi che, per

essere stati compiuti più di 2anni prima della dichiarazione di fallimento non sono soggetti alla revocatoria di diritto.

Con la riforma del 2005 è stata soppressa la presunzione muciana: regola per la quale i beni acquistati a titolo oneroso

dal coniuge del fallito nei 5 anni anteriori alla dichiarazione di fallimento si presumevano acquistati con il patrimonio

del fallito, quindi come se fossero di proprietà di quest’ultimo, ed il curatore poteva apprenderli per sottoporli al

fallimento.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione. Il fallimento dell’imprenditore può essere disposto

anche quando alcuni atti non hanno ancora avuto esecuzione (o esecuzione integrale) al momento della dichiarazione.

Stabilire quale sia la sorte di questi contratti non è facile perché è necessario far conciliare sia gli interessi del fallito

che quelli della massa dei creditori. La legge da quindi una risposta unitaria; le soluzioni sono divise in 3 categorie.

SCIOGLIMENTO EX LEGE (o di diritto) a seguito della dichiarazione di fallimento. Rientrano in tale categoria:

- I contratti di borsa a termine su merci o titoli

- L’associazione in partecipazione, in caso di fallimento dell’associante

- I contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mancato nel caso di fallimento del mandatario

- L’appalto, contratto che si scioglie di diritto, e che presenta una particolarità: entro 60gg dal fallimento il curatore,

previa autorizzazione del comitato dei creditori, può dichiarare di voler subentrare nel contratto offrendo idonee

garanzie. Il committente in bonis si può anche opporre alla prosecuzione quando la considerazione della qualità

soggettiva dell’appaltatore è stato un motivo determinate del contratto.

SUBINGRESSO AUTOMATICO. Gruppo di contratti che continua nonostante il fallimento di una delle parti perché

vantaggiosi per la massa dei creditori. Rientrano in tale categoria:

- Il contratto di locazione di immobili. In caso di fallimento del conduttore il curatore può recedere in ogni momento dal

contratto corrispondendo al locatore un indennizzo per l’anticipato recesso. Nel dissesto delle parti l’indennizzo è

determinato dal giudice delegato. Il curatore può recedere anticipatamente anche in caso di fallimento del

locatore, ma a tutela del conduttore si prevede che il recesso debba essere dichiarato entro un anno dal

fallimento ed ha effetto solo dopo 4 anni dall’apertura della procedura. Resta fermo il diritto del contraente ad un

indennizzo.

- Affitto di azienda. Entrambe le parti possono recedere entro 60 gg corrispondendo alla parte un equo indennizzo.

- Contratto di assicurazione contro i danni in caso di fallimento dell’assicurato. L’assicuratore può recedere dal

contratto se dal fallimento deriva un aggravamento del rischio.

- Contratto di edizione che però si risolve se entro 1 anni il curatore non continua l’esercizio dell’impresa editoriale o la

cede.

- Contratto di cessione dei crediti di impresa (factoring) in caso di fallimento del cedente, il curato re può recedere dal

contratto, ma il recesso opera solo per i crediti non ancora sorti alla data della dichiarazione di fallimento

- Il leasing finanziario, in caso di fallimento del concedente.

SOSPENSIONE DEL CONTRATTO. Dove i contratti restano sospesi in seguito al fallimento di una delle parti e sarà il

curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori a decidere se scioglie il contratto o continuarlo. Il questo caso

le relative obbligazioni dovranno essere adempiute dal curatore in prededuzione.

Rientrano in questa categoria (divenuta con la riforma del 2006 residuale):

a) La vendita a termine o a rate con riserva di proprietà, ma con un eccezione: il fallimento del venditore non

comporta lo scioglimento del contratto. al curatore quindi non è consentita alcuna scelta; il contratto prosegue ed

il compratore diventa proprietario con il pagamento dell’ultima rata.

b) I contratti ad esecuzione continuata o periodica come la somministrazione.

c) Il preliminare di vendita di immobili (compromesso) fermo restando che per esser opponibile al fallimento il

contrato deve essere trascrizio e deve esser ancora efficace alla data di apertura del procedimento.

d) Il leasing finanziario in caso di fallimento dell’utilizzatore

e) I contratti ad esecuzione continuata o periodica come la somministrazione

f)Il mandato in caso di fallimento del mandate, ma con una peculiarità: se il curatore subentra nel contratto i crediti del

mandatario sono si da soddisfare in prededuzione, ma solo per l’attività compiuta dopo il fallimento.

La regola della sospensione del contratto può essere applicata anche al mandato in rem propriam; il mandato conferito

anche nell’interesse del mandatario o di terzi.

Fra i contratti che sono soggetti alla regola di sospensione in via residuale, meritano di essere ricordati: l’associazione

in partecipazione in caso di fallimento dell’associato; il contratto di agenzia in caso di fallimento del preponente.

Per quanto riguarda il rapporto di lavoro subordinato trova applicazione la disciplina specifica in materia di

licenziamento.

L’esercizio provvisorio dell’impresa. Con la dichiarazione di fallimento l’attività di impresa si arresta ed i beni

aziendali sono destinati ad essere liquidati per soddisfare i creditori. Si può però anche permettere la continuazione,

anche se provvisoria, dell’attività quando ciò è funzionale ad una migliore liquidazione del complesso aziendale. Due

sono le ipotesi previste dall’art. 104 l.fall.

ESERCIZIO PROVVISORIO. La prima. Il tribunale, nella sentenza di fallimento dichiara che si può disporre l’esercizio

provvisorio dell’impresa anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, se dall’interruzione può derivare un danno

grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori.

La seconda interviene dopo che è stato nominato il comitato dei creditori, questo deve infatti pronunziarsi

sull’opportunità di continuare o riprendere, tutto o in parte, l’esercizio dell’impresa, fissandone anche la durata.

Solo se il parere è favorevole il giudice delegato (e non il tribunale) su proposta del curatore può disporre la

continuazione o la ripresa dell’attività.

Durante l’esercizio provvisorio tutti i contratti pendenti proseguono salvo che il curatore non voglia sospenderne

l’esecuzione o scioglierli. Le obbligazioni assunte dal curatore per la continuazione dell’esercizio dell’impresa

costituiscono debiti della massa da soddisfare in prededuzione.

La conservazione dell’azienda può essere realizzata anche attraverso all’affitto dell’azienda. In tal caso l’attività di

impresa è imputabile all’affittuario che la gestisce personalmente ed assume in proprio le relative obbligazioni, mentre

dovrà corrispondere al fallimento il canone pattuito. La riforma del 2006 ha introdotto una disciplina speciale

dell’affitto d’azienda nel fallimento che integra ed in parte deroga le regole generali.

L’affitto d’azienda è autorizzato dal giudice delegato, su proposta del curatore previo parere favorevole del comitato

dei creditori quando appaia utile al fine della più proficua vendita aziendale o di parti di essa. L’affittuario è però

prescelto dal curatore. Per non ostacolare la liquidazione il contratto deve prevedere il diritto che del curatore di

recedere, corrispondendo all’affittuario un giusto indennizzo, da soddisfare in prededuzione.

Alla fine dell’affitto, il complesso aziendale viene retrocesso al fallimento. Il fallimento non assume però alcuna

responsabilità per i debiti sorti durante l’affitto, nemmeno per i debiti di lavoro.

L’affittuario rimane unico debitore per le obbligazioni che assume ei creditori sono così posti al riparo dalla

conseguenze di una cattiva gestione da parte di quest’ultimo.

L’accertamento del passivo. L’accertamento del passivo costituisce la fase centrale della procedura fallimentare

nella quale emergono conflitti fra i creditori ed il fallito. Essa è infatti diretta ad accertare quali creditori hanno il diritto

di partecipare alle ripartizioni dell’attivo, l’ammontare dei loro crediti e le eventuali cause di prelazione.

La procedura di accertamento del passivo si apre con la domanda di ammissione dei creditori, sollecitati dal

curatore con apposito avviso. Essa si presenta con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno 30

gg prima della data dell’udienza per l’esame dello stato passivo fissata dalla sentenza di fallimento. Essa deve

specificare anche le eventuali ragioni di prelazione e deve essere accompagnata dai documenti giustificativi devi

crediti vantati.

Analoga domanda deve esser presentata per la restituzione o rivendicazione di beni di proprietà di terzi che sono stati

appresi alla massa fallimentare in quanto si trovano presso il fallito quando è intervenuto lo spossessamento (domande

di rivendicazione).

Sulla base delle domande presentate, il curatore predispone un progetto di stato passivo, che deve indicare:

a) I crediti ammessi, distinti in crediti chirografari e crediti privilegiati

b) I crediti non ammessi

c) I crediti ammessi con riserva, come quelli sottoposti a condizione e quelli per i quali non è stato presentato titolo

per fatto o non imputabile al creditore.

In un elenco separato sono poi inclusi i titolari di diritti su beni di proprietà o in possesso del fallito.

Il progetto di stato passivo va depositato in cancelleria almeno 15 gg prima dell’udienza di esame. I creditori, i titolari

di diritti sui beni della massa ed il fallito possono esaminare il progetto e presentare eventuali osservazioni scritte e

documenti integrativi fino al giorno dell’udienza (esame dello stato passivo).

Si apre così la fase di esame dello stato passivo. Nell’udienza di esame, che può durare anche più sedute, il giudice

delegato esamina le posizioni dei singoli creditori, quali risultano dal progetto di stato passivo del curatore.

Ogni decisione spetta al giudice delegato.

Esaurite le operazioni di esame, il giudice delegato forma lo stato passivo definitivo, lo dichiara esecutivo con

proprio decreto e lo deposita in cancelleria. È questo un momento importante della procedura, in mancanza di

opposizioni o di impugnazioni dinanzi al tribunale, il decreto di esecutività prelude ogni ulteriore questione in merito ai

crediti verificati, sia pure solo nell’ambito della procedura fallimentare.

Resta però la possibilità di proporre istanza di revocazione se si scopre che l’accoglimento o il rigetto di una domanda è

stato determinato da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata conoscenza di documenti decisivi che non

sono stati prodotti tempestivamente per causa non imputabile.

Il decreto di esecutività dello stato passivo non preclude la possibilità di presentare nuove domande di

ammissione(domande tardive) che vengono esaminate con lo stesso procedimento previsto per le domande

tempestive. Sono tardive le domande presentare oltre i 30gg prima dell’udienza di verifica dei crediti. Le domande

tardive possono essere presentate entro 12 mesi dal deposito del decreto, prorogabili fino a 18 mesi. Dopodiché il

creditore tardivo è ammesso solo se prova che il ritardo è dipesa da causa lui non imputabile. Il trattamento dei crediti

tardivi non è uniforme; se il ritardo è imputabile al creditore questi ha diritto di partecipare solo alle ripartizioni

dell’attivo successive all’ammissione; in caso contrario è ammesso a prelevare sull’attivo non ancora ripartito anche la

parte che gli sarebbe spettata nelle ripartizioni precedenti.

Contro lo stato passivo possono essere proposte opposizioni e impugnazioni.

Le opposizioni possono essere proposte dai creditori esclusi contro il curatore, al fine di ottenere l’ammissione del loro

credito o il riconoscimento di una causa di prelazione disconosciuta dal giudice delegato.

Le impugnazioni possono essere invece proposte dai creditori ammessi, dai titolari di diritti sui beni della massa,

nonché dallo stesso curatore, e sono dirette ad ottener l’eliminazione della massa passiva di uno o più crediti o della

relativa causa di prelazione.

Identica è la procedura delle opposizioni, le impugnazioni e le istanze di revocazione. Esse devono essere proposte

entro 30 gg al tribunale fallimentare dalla data di comunicazione dello stato passivo. Il tribunale decide in camera di

consiglio, sentite le parti, con decreto contro cui le parti possono ricorrere direttamente in cassazione entro 30gg.

Liquidazione e ripartizione dell’attivo. La liquidazione dell’attivo è rivolta a convertire in danaro i beni del fallito

per soddisfare i creditori. Ad essa provvede il curatore entro 60 gg dalla redazione dell’inventario, predispone un

programma di liquidazione dove si pianificano le modalità e i termini previsti per la realizzazione dell’attivo. E lo

sottopone all’approvazione del comitato dei creditori. Il programma deve, anche indicare le azioni che il curatore

intenre proporre, le modalità della vendita dei singoli cespiti, l’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio

dell’impressa o di autorizzare l’affitto dell’azienda, o la possibilità di cessione unitaria della stessa.

Il programma di liquidazione approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l’esecuzione degli atti ad esso

conformi. Conseguita l’approvazione il curatore potrà procedere alla liquidazione dei beni.

Prima dell’approvazione, il curatore può però compiere atti di liquidazione solo quando dal ritardo può derivare un

pregiudizio nell’interesse dei creditori, previa autorizzazione del giudice, sentito il comitato dei creditori.

La vendita dei beni mobili ed immobili avviene secondo le modalità indicate dal curatore nel programma di

liquidazione.

Importante obbiettivo, è quello di evitare, se possibile, la disgregazione del complesso aziendale. La vendita dei singoli

beni, infatti è disposta solo quando risutla prevedibile che la vendita dell’intera azienda non consenta un maggiore

soddisfacimento dei creditori. Per favorire ulteriormente la vendita dell’azienda si prevede che:

a) In deroga all’art. 2560, l’acquirente non risponde delle obbligazioni pregresse. La regola però è a sua volta

derogabile e può essere convenuto infatti che l’acquirente si accolli tutto o in parte tali debiti. In tal caso è

necessario rispettare la graduazione dei crediti (distinzione fra creditori privilegiati e chirografari). La cessione

delle passività ha effetto liberatorio per il fallimento, essendo espressamente esclusa la responsabilità

dell’alienante prevista dall’art. 2560.

b) In deroga all’art. 2112 si può accordare con le rappresentanza sindacali che solo una parte dei lavoratori si

trasferisca alle dipendenze dell’acquirente.

c) I crediti ceduti insieme con l’azienda conservano tutti i privilegi e le garanzie, con il relativo grado.

Le somme che si rendono disponibili sono ripartite fra i creditori ed in particolare, qui acquista importanza la

distinzione fra crediti prededucibili, crediti privilegiati e crediti chirografari.

Prima di procedere a qualsiasi ripartizione fra i creditori concorrenti (privilegiati e chirografari) si deve provvedere al

pagamento dei crediti prededubicili, le somme per soddisfarli vengono prelevate dalle disponibilità liquide, con

l’esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca.

I crediti prededucibili liquidi e non contestati, vengono soddisfatti man mano che diventano esigibili, con

l’autorizzazione del comitato dei creditori o del giudice delegato. Se però l’attivo è sufficiente essi sono soddisfatti

secondo i criteri della graduazione fra crediti privilegiati e chirografari e dalle par condicio fra creditori di pari grado.

Il ricavato della vendita dei beni oggetto di pegno ed ipoteca viene devoluto per il pagamento dei creditori a cui spetta

la relativa garanzia. Quanto residua dal pagamento dei crediti prededucibili o assistiti da garanzia è destinato

innanzitutto al pagamento degli altri creditori privilegiati, rispetto all’ordine dei privilegi stabilito dal cc. quanto residua

ulteriormente infine è destinato al pagamento dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati per la parte del loro

credito eventualmente rimasta insoddisfatta.

Le somme sono assegnate con ripartizioni periodiche parziali, cui segue una ripartizione finale; le ripartizioni parziali

non possono superare l’80% delle somme disponibili, il 20% deve esser accantonato per eventuali imprevisti, per

pagare le spese della procedura e per i crediti incerti.

La cessazione del fallimento. Oltre che per concordato fallimentare il fallimento si chiude per:

a) Mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine stabilito, che si verifica in genere

quando fra il fallito e tutti i suoi creditori è raggiunto un accordo extragiudiziario per il pagamento.

b) Pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione

prima che sia compiuta la ripartizione integrale dell’attivo; quando le azioni dirette a reintegrare il patrimonio del

fallito abbiano determinato un notevole incremento della massa attiva.

c) Impossibilità di continuare utilmente la procedura per insufficienza dell’attivo; che si verifica quando le attività

rinvenute nel patrimonio del fallito sono talmente scarse da far prevedere che il tutto non consentirà di soddisfare,

neppure in parte i creditori concorsuali, ne i crediti prededucibili e le spese di procedura.

La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato del tribunale, su istanza del curatore, del fallito o d’ufficio.

Il decreto di chiusura è pubblicato nelle forme previste per la sentenza dichiarativa di fallimento ed è impugnabile con

reclamo dinanzi alla corte d’appello e successivamente in Cassazione.

Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del fallimento, sia per il

fallito che per i creditori.

Le azioni esperite dal curatore per l’esercizio dei diritti derivanti dal fallimento non possono essere proseguite. Il

debitore rimane di regola obbligato verso creditori concorsuali non interamente soddisfatti. Questi ultimi riacquistano

la possibilità di proporre azioni esecutive individuali verso l’ex fallito. La liberazione del fallito dal debiti residui può

aversi solo in due casi: quando il fallimento si chiude per concordato, o quando il debitore ottiene l’esdebitazione dal

tribunale fallimentare.

ESDEBITAZIONE: beneficio concesso al fallito, persona fisica in presenza di particolari condizioni soggettive ed

oggettive. Ciò al fine di liminare l’esdebitazione ai soli imprenditori:

a) Che ne siano meritevoli per aver svolto in modo corretto la propria attività ed aver mostrato buona condotta ed

atteggiamento collaborativo durante la procedura fallimentare.

b) Il cui fallimento abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale dei creditori concorsuali.

Quanto ai requisiti di meritevolezza ammesso all’imprenditore che:

1) Ha cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la documentazione utilie ed

adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni. È escluso dall’esdebitazione il debitore che ha tenuto

comportamenti ostruzionistici durante il fallimento.

2) Nei 10 anni precedenti non ha beneficiato di altra esdebitazione

3) Non ha distratto l’attivo, esposto debiti inesistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente

difficoltosa la ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari o fatto ricorso abusivo al credito.

4) Non è stato condannato per bancarotta fraudolente o per delitti controllo l’economia pubblica, l’industria ed il

commercio ed altri delitti compiuti in connessione con l’esercizio dell’attività d’impresa.

Il tribunale in presenza di queste condizioni dichiara con lo stesso decreto di chiusura del fallimento inesigibili nei

confronti del debitore i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

Contro tale decreto qualunque interessato può presentare reclamo alla Corte d’appello. L’esdebitazione opera di regola

su tutti i debiti anteriori all’apertura del fallimento. Rispetto ai creditori che non hanno partecipato al fallimento, però

l’effetto liberatorio si produce solo per l’eccedenza rispetto alla percentuale attribuita dal fallimento ai creditori

concorrenti di pari grado.

L’esdebitazione non opera su particolari categorie di beni: gli obblighi di mantenimento e alimenti e comunque le

obbligazioni personali derivanti da rapporti esterni l’impresa; la responsabilità extracontrattuale, e le sanzioni

pecuniarie penali ed amministrative che non siano accessorie ai debiti estinti.

Il fallimento chiuso per ripartizione integrale o per insufficienza dell’attivo può essere successivamente riaperto, sono

necessarie queste condizioni:

a) Non devono essere trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura.

b) Nel patrimonio del fallito di rinvengono nuove attività che rendono utile la riapertura o in alternativa il fallito offre

le garanzie di pagare almeno il 10% ai creditori vecchi e nuovi.

La riapertura del fallimento può essere richiesta dal debitore o da qualsiasi creditore, anche nuovo ed è rimessa alla

valutazione del tribunale. Al fallimento riaperto concorrono non solo i vecchi creditori ma anche i nuovi.

Il concordato fallimentare. Un particolare modo di chiusura del fallimento è il concordato fallimentare: istituto che

consente all’imprenditore fallito di chiudere definitivamente i rapporti pregressi attraverso il pagamento parziale dei

creditori o altra forma di ristrutturazione dei debiti, ottenendo nel contempo la liberazione dei beni soggetti alla

procedura fallimentare. Il concordato fallimentare può perciò giovare sia al fallito che ai creditori. Infatti il primo con

esso si libera definitivamente dei propri debiti, potendosi anche sottrarre da eventuali sanzioni penali connesse al

fallimento; i creditori a loro volta rinunciano ad una parte del proprio credito o accettano modi di soddisfacimento

diversi dall’adempimento, potendo così ottenere qualcosa nell’immediato, non come avverrebbe con la liquidazione

fallimentare. Le fasi essenziali del concordato sono: la proposta; l’approvazione della maggioranza dei creditori;

l’omologazione da parte del tribunale.

LA PROPOSTA. Può essere presentata da uno o più creditori, da un terzo o anche dal fallito. I termini di prescrizione

variano a seconda del soggetto che ne fa richiesta. Creditori e terzi possono proporre il concordato in qualsiasi

momento, anche prima che si reso esecutivo lo stato passivo, purché i dati disponibili consentano al curatore di

predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre ad approvazione del giudice delegato.

Il fallito, invece, non può proporre il concordato prima che sia trascorso 1 anno dalla dichiarazione di fallimento e dopo

che siano trascorsi 2 anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo. Stessi vincoli opera quando la proposta

proviene da società partecipate dal fallito o sottoposte a comune controllo.

Il contenuto della proposta di concordato può essere articolato in modi diversi, ed il ventaglio delle opzioni è stato

ampliato nel 2006 con la riforma. L’ipotesi più frequente è l’offerta di un pagamento in percentuale e dilazionato

(concordato misto). Si può anche prevedere che i creditori siano soddisfatti in modi diversi dall’adempimento (cessione

dei beni, attribuzione di partecipazioni sociali ecc). I creditori possono anche essere suddivisi in classi, offrendo

trattamenti differenziati fra i creditori appartenenti a classi diverse, purchè non si alteri l’ordine delle cause legittime di

prelazione.

Oggi è stato soppresso il vincolo che imponeva di soddisfare per interi i creditori privilegiati, essi infatti possono essere

soddisfatti anche parzialmente purchè in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire sul ricavato in

caso di liquidazione. Quindi il valore dei beni deve essere stimato da un esperto designato dal tribunale fra gli iscritti

nel registro dei revisori contabili.

Tale proposta può prevedere che persone diverse dal fallito assumano la veste di obbligati principali per adempiere al

concordato: assuntore del concordato. Esso può obbligarsi in solido con il fallito (accollo cumulativo) o può restare

solo obbligato, se si prevede la liberazione immediata del fallito da ogni debito (accollo liberatorio). L’assuntore può

limitare il proprio impegno ai soli creditori ammessi al passivo o il cui credito è in corso di accertamento al tempo della

proposta, in questo caso, verso tutti gli altri creditori continua a rispondere il fallito, sempre che lo stesso non ottenga

esdebitazione.

Come corrispettivo all’assuntore viene di regola ceduto tutto l’attivo fallimentare, su di lui graverà il rischio della

realizzazione dello stesso restando tenuto nei confronti dei creditori ad adempiere agli obblighi derivanti dal

concordato.

APPROVAZIONE DEI CREDITORI. La proposta di concordato è soggetta al preventivo esame del giudice delegato, tenuto

a richiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello non vincolante del curatore; quest’ultimo riferisce

sui presumibili risultati della liquidazione e sulle eventuali garanzia offerte dal proponente.

La proposta di concordato che prevede la suddivisione dei creditori in classi richiede un controllo forte per evitare

abusi, deve essere sottoposta al tribunale che verifica il corretto utilizzo dei criteri di formazione e di trattamento delle

classi.

Espletati tali adempimenti il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta e dei relativi pareri ai creditori e

fissa il termine entro il quale gli stessi devono far pervenire nella cancelleria del tribunale la dichiarazione di dissenso.

Non si ha quindi un adunanza dei creditori per l’approvazione del concordato.

Se sono state presentate più proposte è posta all’approvazione dei creditori solo quella scelta dal comitato dei

creditori, salvo che il giudice preliminare predispone che ne vengano comunicate anche altre. Hanno diritto di voto i

creditori chirografari ammessi al passivo, anche se con riserva; non possono invece votare i creditori privilegiati, se ad

essi si offre l’integrale pagamento, a meno che non rinuncino al privilegio.

Per l’approvazione della proposta di concordato è richiesto il consenso (anche tacito) dei creditori che rappresentano la

maggioranza dei crediti ammessi al voto; se sono previste classi di creditori è necessario anche che il concordato sia

approvato dalla maggioranza delle classi.

OMOLOGAZIONE. Se il concordato è approvato, su istanza del preponente si apre il giudizio di omologazione del

quale è investito il tribunale fallimentare, che provvede (oggi) ad un controllo di legalità,di merito, valuta quindi la

regolarità della procedura, e l’esito della votazione.

Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al falliemtno, compresi anche quelli che non hanno

presentato domanda di ammissione al passivo. Anche a questi è quindi dovuta la percentuale concordata. Nonostante

il concordato restano in vita le azioni dei creditori per l’intero contro i coobbligati, i fideiussori del fallito e gli obbligati

in via di regresso. È invece preclusa ogni azione dei creditori verso il fallito (o l’assuntore)per la parte non soddisfatta

del loro credito.

ESECUZIONE. È eseguito dal fallito (o dall’assuntore) sotto la sorveglianza del giudice delegato, del curatore e del

comitato dei creditori che sopravvivono alla chiusura del fallimento.

Gli effetti del concordato possono cessare per risoluzione o per annullamento.

Risoluzione: si fonda sull’inadempimento del concordato,pronunziata dal tribunale con sentenza, su richiesta di

ciascun creditore quando: non vengono costituite le garanzie pretese; il proponente non adempie regolarmente agli

obblighi derivanti dal concordato

Annullamento: disposto dal tribunale su istanza del curatore o di qualsiasi creditore, quando si scopre che il passivo

era stato dolosamente esagerato o che una parte rilevante dell’attivo era stata sottratta o dissimulata.

Annullato o risolto il concordato, si riapre automaticamente il fallimento, i creditori anteriori però non devono restituire

quanto già riscosso in base al concordato.

Il fallimento delle società. La dichiarazione di fallimento. La legge fallimentare non specifica a chi spetta l’iniziativa

per la dichiarazione di fallimento su richiesta del debitore ed il punto è controverso. Si presume che legittimati siano

(per le società) gli amministratori. È pacifico che nelle società di capitali gli amministratori sono legittimati a proporre

appello contro la dichiarazione di fallimento.

Controversi sono anche gli effetti del fallimento. Ogni volta che la legge richiede che sia sentito il fallito, dovranno

essere sentiti gli amministratori o i liquidatori della società fallita. Su di essi grava quindi l’obbligo di comunicare ogni

cambiamento della propria residenza o domicilio, e di presentarsi agli organi parlamentari quando ne siano richiesti.

Sono su di essi applicabili sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice e fraudolenta.

È anche espressamente stabilito, che salva diversa disposizione dell’atto costitutivo o statuto, la proposta e le

condizioni del concordato fallimentare, devono essere approvate: nelle società di persone dai soci che rappresentano

la maggioranza del capitale; nelle società di capitali e nelle cooperative, dagli amministratori con decisione

verbalizzata da notaio e dallo stesso iscritta nel registro delle imprese, dopo averne verificato la legittimità.

In caso di chiusura del fallimento per integrale ripartizione dell’attivo o insufficienza del passivo, il curatore deve

chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese.

Il fallimento della società non è senza effetti per i soci. Nelle società lucrative tali effeti sono diversi a secoda del tipo di

società. Per i soci a responsabilità limitata, il fallimento della società comporta come unica conseguenza di esegiure i

conferimenti ancora dovuti, anche se non è ancora scaduto il termine fissato dall’atto costitutivo per il relativo

versamento.

Nella società a responsabilità illimitata il fallimento produce anche il fallimento dei soci, i quali falliscono

automaticamente al fallimento della società, senzache sia necessario accertare la loro perosnale insolvenza. I soci

possono perciò sottraso al fallimento contenstatno l’esistenza della società o della sua insolvenza. A tal fine devono

essere sentiti il tribunale, in camera di consiglio, prima della dichiarazione di fallimento per esercitare il loro diritto di

difesa.

Soci occulti, il fallimento della società determina il fallimento sono solo dei soci noti al momento della dichiarazione

fallimentare ma anche dei soci successivamente accertati, falliscono quindi anche i soci occulti oltre quelli palesi.

L’estensione del fallimento ai soci occulti si produce anche se, dopo il fallimento di un imprenditore individuale, risulti

che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, quindi è soggetta a

fallimento anche la società occulta.

Falliscono perciò:

- I soci (palesi o occulti) della snc;

- Gli accomandatari della sas e della sapa

- L’accomandante nella ss che ha violato il divieto di immistione, dato che lo stesso risponde per tutte le obbligazioni

sociali.

Non falliscono invece l’unico socio di srl e l’unico azionista.

L’art. 147 2c estende poi al fallimento dei soci i principi dettati dall’art. 10 in tema di fallimento dell’imprenditore che

ha cessato l’attività ponendo fine così ad una lunga disputa su cui ripetutamente era intervenuta la Corte

Costituzionale.

Quindi i soci illimitatamente responsabili falliscono anche se hanno cessato di far arte della società per morte, recesso

o esclusione dato che in tal caso persiste la responsabilità illimitata. Il fallimento può essere dichiarato solo se non è

trascorso più di un ano da quando sono state realizzate le formalità necessarie per rendere noti ai terzi tali fatti: vale a

dire l’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione del singolo rapporto sociale per le società registrate e la

pubblicità con mezzi idonei per le società irregolari.

La regola del fallimento entro un anno dalla pubblicazione si applica quando i soci hanno perso la qualità di soci

illimitatamente responsabili ance in conseguenza di trasformazione, fusione o scissione della società.

La contestuale dichiarazione di fallimento della società e dei soci illimitatamente responsabili comporta il necessario

coordinamento delle relative procedure che restano comunque distinte ed autonome.

Il tribunale nomina un solo giudice delegato ed un solo curatore per i diversi fallimenti, ma possono essere nominati

distinti comitati di creditori.

Al fallimento della società partecipano solo i creditori sociali. nel fallimento del singolo socio concorrono invece siai

creditori sociali sia i rispettivi creditori particolari. Si formano quindi due masse passive. Per semplificare la procedura

però la domanda di ammissione allo stato passivo della società vale anche come domanda di ammissione al passivo

del fallimento personale dei soci.

Distinte restano anche le masse attive nei diversi fallimenti, formate rispettivamente dai beni della società e dai beni

di ciascun socio.

Il concordato fallimentare della società da, salvo patto contrario, efficacia ache per i soci e fa chiudere anche i loro

fallimenti. Ciascuno dei soci falliti può concludere un concordato particolare con i creditori sociali edi creditori

personali. Tale concordato fa cessare solo il fallimento di quel socio.

Anche la chiusura di del fallimento della società per mancata presentazione di domande di instaurazione al passivo, o

per integrale soddisfacimento dei creditori e delle spese di procedura, determina la chiusura del fallimento del socio,

salvo che quest’ultimo sia stato dichiarato fallito perché riconosciuto titolare di un’autonoma impresa individuale.

Fallimento e patrimoni destinati. L’attuale disciplina detta infine regole applicabili alle spa che hanno costituito

patrimoni destinati. Bisogna in questo caso però tenere conto del tipo di patrimonio destinato.

-PATRIMONIO DESTINATO OPERATIVO: qualora i patrimonio destinato non consenta di soddisfare integralmente le

relative obbligazioni, ma il patrimonio generale è in bonis, non viene dichiarato in fallimento e non è prevista alcuna

procedura concorsuale a tutela dei creditori separatisti. I creditori insoddisfatti potranno chiedere la liquidazione del

patrimonio destinato, per essa però varranno solo le disposizioni sulla liquidazione delle spa.

Nell’ipotesi inversa (patrimonio destinato operativo capiente, patrimonio generale insolvente) viene dichiarato il

fallimento e la gestione del patrimonio destinato compete al curatore. Il curatore a sua volta potrà esercitare l’azione

revocatoria contro gli atti pregiudizievoli per i creditori del patrimonio generale che hanno avvantaggiato il patrimonio

destinato.

Il curatore deve vigilare la possibilità di cedere a terzi il patrimonio separato al fine di conservare la destinazione

produttiva. Ove non sia possibile la cessione, il patrimonio destinato viene posto in liquidazione. Se invece durante il

fallimento risulta che il patrimoni della società è incapiente, il curatore con autorizzazione del giudice delegato lo pone

in liquidazione.

Regole più favorevoli al creditore separatista sono previste per l’altro tipo di patrimoni destinato previsto dalla legge:

FINANZIAMENTO DESTINATO.

I . G .

L CONCORDATO PREVENTIVO LI ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

Il concordato preventivo. Caratteri generali. L’imprenditore che si trova in stato di difficoltà economica, e che

supera anche solo uno dei limiti dimensionali fissati nell’art. 1 2c l.fall, può evitare che la crisi sfoci in fallimento

attraverso il concordato preventivo. Procedura regolata dalla l. fall. (artt. 160-186), di recente modificata a seguendo

della riforma del 2005 che ha modificato il presupposto oggettivo del concordato preventivo, che non è solo isolato

all’insolvenza, ma in generale allo stato di crisi economica dell’imprenditore. Per stato di crisi si intende una difficoltà

temporanea e reversibile che non consente ai creditori di essere soddisfatti regolarmente.

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale alla quale attualmente può essere riconosciuta una doppia

funzione:

1. Se la crisi è temporanea e reversibile, mira a superare tale situazione con il risanamento economico e finanziario

dell’impresa.

2. Se la crisi è definitiva ed irreversibile, il concordato preventivo può essere attuato prima che sia dichiarato il

fallimento e serve ad evitare lo stesso.

Si differenzia per questi motivi dal concordato fallimentare anche se con essi ha alcuni punti in comune; è infatti

anch’esso un concordato giudiziale e di massa e libera definitivamente l’imprenditore per la parte eccedente la

percentuale concordata.

Il concordato preventivo però offre all’imprenditore insolvente l’ulteriore vantaggi di evitare le gravi conseguenze

patrimoniali, personali e penali del fallimento.

Il concordato è quindi un beneficio concesso all’imprenditore per favorire la composizione della crisi mediante una

soluzione accordata con i creditori. Può presentare la proposta di concordato qualsiasi imprenditore commerciale in

stato di crisi economica che superi i limiti dimensionali stabiliti dalla l.fall.

Non è neanche necessario soddisfare per intero i creditori privilegiati (disciplina prevista in passato); come per il

fallimentare i creditori devono essere soddisfatti in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire sul

ricavato in caso di liquidazione.

Per quanto riguarda il contenuto della proposta di concordato preventivo valgono regole analoghe a quanto già visto

per quello fallimentare. Il concordato può pertanto perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti

attraverso qualsiasi forma: può consistere in una dilazione dei termini di pagamento, o nel soddisfacimento parziale

dei creditori, o entrambe le situazioni; può disporre l’attribuzione delle attività delle imprese interessate della proposta

ad un assuntore; può prevedere la suddivisione dei creditori in classi, con trattamenti differenziati per le varie classi,

purchè non si alteri l’ordine legittimo di prelazione.

L’ammissione al concordato. La procedura di concordato preventivo inizia con la domanda di ammissione del

debitore presentata con ricorso al tribunale competente per la dichiarazione del fallimento. Alla domanda devono

essere allegati una nota aggiornata dello stato patrimoniale economica e finanziaria dell’impresa uno stato analitico

delle attività con i relativi valori e l’elenco nominativo. dei creditori e dei titolari dei diritti reali di prelazione. La

proposta e gli allegati devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista scelto dall’imprenditore fra gli

iscritti nel registro dei revisori contabili, il quale ha la funzione di attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità

del piano.

Ricevuta la domanda il tribunale svolge un controllo preliminare volte ad accertare se ricorrono i presupposti richiesti

dalla legge. Se l’accertamento è negativo, il tribunale dichiara l’inammissibilità della proposta di concordato,

verificando inoltre se ricorrono i presupposti per il fallimento(istruttoria).

Se ritiene ammissibile la proposta, il tribunale con decreto dichiara aperta la procedura di concordato preventivo

(decreto di ammissione). Con lo stesso provvedimento il tribunale nomina gli organi della procedura: il giudice

delegato che dirige la procedura, commissario giudiziale che svolge funzioni di vigilanza e controllo. A cui segue la

pubblicazione nel registro delle imprese.

Gli effetti per il debitore. L’ammissione alla procedura di concordato incide sulla posizione del debitore sia su quella

dei creditori anteriori.

A differenza del fallimento il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e continua l’esercizio dell’impresa. Sia

pure sotto la vigilanza del commissario giudiziale. Per gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione è necessaria

però l’autorizzazione del giudice delegato.

Gli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione compiuti senza la necessaria autorizzazione scritta del giudice delegato

no sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato.

Gli effetti per i creditori anteriori sono in larga parte coincidenti con quelli propri del fallimento dato che anche il

concordato preventivo è per i creditori caratterizzato dalla par condicio creditorium.

Infatti, dalla data della presentazione del ricorso, i creditori anteriori al decreto di ammissione non possono, a pena di

nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore fino al momento in cui il decreto di

omologazione del concordato diventa definitivo. Non possono nemmeno acquistare diritti di prelazione con efficacia

rispetto ai creditori concorrenti.

Non trova applicazione la disciplina della revocatoria fallimentare e ne è richiamata la disciplina del fallimento per i

contratti in corso di esecuzione. Se ne deduce che il concordato preventivo non incide sui rapporti contrattuali in corso,

dato che l’imprenditore conserva il potere di amministrare il suo patrimonio e continua l’esercizio dell’impresa.

Lo svolgimento della procedura. Intervenuta l’ammissione alla procedura, il procedimento per la concessione del

concordato preventivo si articola in due fasi: l’approvazione della proposta da parte dei creditori e poi l’omologazione

del concordato da parte del tribunale.

Nel concordato preventivo manca il preventivo accertamento giudiziario dello stato passivo, il commissario giudiziario

provveder quindi a convocare i creditori sulla base dell’elenco nominativo presentato dal debitore. Nel contempo, il

commissario redige l’inventario del patrimonio del debitore ed una relazione sulle cause del dissesto, sulla condotta

del debitore e sulla proposta di concordato.

Diversamente da quello fallimentare, l’approvazione del concordato preventivo avviene in apposita adunanza dei

creditori presieduta dal giudice delegato.

Valgono regole analoghe a quelle per il fallimentare per quanto riguarda l’esclusione del voto e dei creditori privilegiati,

del coniuge, parenti ed affini del debitore e dei cessionari dei crediti dello stesso. Sono anche esclusi dal volo e dal

computo della maggioranza taluni crediti che ricevono un trattamento preferenziale (prededucibili) in caso di

successivi fallimenti.

Identiche al concordato sono anche le maggioranza richieste per l’approvazione del concordato proventi: maggioranza

dei crediti e in caso di concordato con classi, anche la maggioranza delle classi.

Come per il concordato fallimentare, in sede di omologazione il tribunale si limita a controllare la regolarità della

procedura e l’esito della votazione, quindi è un controllo di merito.

Se i risultati del controllo sono positivi, il tribunale omologa con decreto il concordato. Altrimenti lo respinge, e su

istanza di un creditore o del PM e previo accertamento dei relativi presupposti, dichiara il fallimento con sentenza o lo

stato di insolvenza. Contro il decreto che omologa o respinge il concordato o la sentenza di fallimento è possibile

proporre reclamo alla Corte d’Appello.

Il concordato preventivo omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura. Restano

impregiudicati i diritti dei creditori concordatari versi i coobbligati, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso.

Nelle srl, il concordato ha efficacia(salvo patto contrario) anche per i soci, che restano quindi liberati nei confronti dei

creditori sociali per la parte eccedente la percentuale concordataria.

Esecuzione, risoluzione ed annullamento del concordato. Il concordato viene eseguito sotto la sorveglianza del

commissario giudiziale, secondo le modalità stabilite nel decreto di omologazione.

Il concordato può essere risolto o annullato negli stessi casi previsti per il concordato fallimentare su ricorso di ciascun

creditore. Benchè la legge non lo disponga espressamente, inoltre, in caso di annullamento o risoluzione del

concordato il tribunale deve valutare la sussistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento.

L’apertura del fallimento in seguito al mancato perfezionamento del concordato o alla risoluzione dello stesso solleva

due delicati problemi.

1. Se i termini a ritroso per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare (due anni, un anno 6 mesi anteriori alla

dichiarazione di fallimento) decorrano dalla data del decreto di ammissione al concordato preventivo o da quella

successiva della dichiarazione di fallimento. Prevalente è la prima soluzione.

2. Gli atti legalmente compiuti in esecuzione del concordato preventivo non sono soggetti a revocatoria, e così pure i

pagamenti di servizi strumentali all’accesso al concordato. Coloro che sono diventati creditore dell’imprenditore

durante la procedura di concordato per atti inerenti all’esercizio dell’impresa, devono però essere considerati nel

successivo fallimento come creditori della massa (soddisfatti in prededuzione) o creditori concorsuali (soddisfatti

in percentuale)? Dopo la riforma prevale l’orientamento a favore della prededucibilità.

Per levare ogni dubbio al riguardo, il legislatore ha di recente stabilito che taluni crediti sorti in funzione o in esecuzione

della procedura di concordato preventivo hanno rango di crediti prededucibili in caso di successivo fallimento. Sono

quindi prededucibili:

a) I crediti derivanti da finanziamenti effettuati da banche e intermediari finanziari in esecuzione di un concordato

preventivo

b) I finanziamenti effettuati dai soci fino a concorrenza dell’80% dell’ammontare

Sono inoltre prededucibili, se così è disposto nel provvedimento di ammissione al concordato preventivo:

1) I crediti derivanti da finanziamenti erogati da banche o intermediari finanziari in funzione della presentazione della

domanda di ammissione alla procedura, purché siano previsti sul piano concordatario

2) Il complesso del professionista indi caricato di predisporre la relazione sulla proposta concordataria.

Accordi di ristrutturazione fallimentare. Gli accordi di ristrutturazione fallimentare dei debiti sono un nuovo

istituto introdotto nella legge fallimentare come ulteriore strumento per la soluzione delle crisi d’impresa alternativo al

fallimento. Sono accordi stipulati fra l’imprenditore ed una maggioranza di creditori, i quali, una volta pubblicati nel

registro delle imprese ed ottenuta l’omologazione dal tribunale, consentono di porre gli atti compiuti in esecuzione

degli stessi al riparo dall’azione revocatoria fallimentare , qualora la crisi non sia superata e sopraggiunga il fallimento.

Gli accordi di ristrutturazione vanno distinti dal concordato preventivo in quanto non costituiscono un concordato

giudiziale e di massa; non sono concordati giudiziale perché non vengono stipulati nell’ambito di una procedura

giudiziale; non sono di massa perché vincolano solo i creditori che vi aderiscono. I creditori estranei devono invece

essere soddisfatti regolarmente e per intero.

Vanno distinti anche dai piani di risanamento previsti dall’art. 67 l.fall che pure hanno l’effetto di esentare da

revocatoria (in caso di successivo fallimento) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione degli

stessi. I piani di risanamento infatti ottengono tali risultati senza accordo con i creditori, senza essere preventivamente

pubblicati nel registro delle imprese e sena essere sottoposti al controllo omologatorio del tribunale. I piani di

risanamento però presentano un elemento di grave incertezza: essi sono infati esibiti al giudice solo a fallimento

aperto, per contrastare l’azione revocatoria del curatore. Forte è quindi il timore che il giudice si convinca che il piano

era fin dall’inizio inidoneo a superare la crisi, e quindi non riconosca l’esenzione della revocatoria.

Gli accordi di ristrutturazione, proprio perché soggetti a controllo giudiziale preventivo, conferiscono certezza riguardo i

loro effetti proiettivi nei confronti di un eventuale successiva azione revocatoria.

L’art.. 182 non stabilisce nulla riguardo il contenuto dell’accordo, salvo che esso deve essere idoneo ad assicurare il

regolare pagamento dei creditori che non vi aderiscono. L’imprenditore è quindi libero di pattuire con i creditori

aderenti le modalità più opportune di ristrutturazione dei debiti ne è vincolato all’integrale pagamento dei creditori

privilegiati o a rispettare l’ordine dei privilegi.

All’accordo devono aderire i creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti. In questa percentuale non si

computano però i crediti che sono esclusi anche dalle maggioranze del concordato preventivo in ragione della loro

prededucibilità.

Dopo la stipulazione dell’accordo, il debitore, ne deve chiedere l’omologazione al tribunale, corredando i ricorso con la

stessa documentazione richiesta per l’ammissione al concordato preventivo. In particolare è necessario che la

relazione del professionista attesti l’attuabilità dell’accordo e la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei

creditori estranei. L’accordo è inoltre pubblicato nel registro delle imprese, dalla data di pubblicazione acquista

efficacia e può essere eseguito.

Dalla pubblicazione decorre anche il termine (30 gg) entro cui i creditori ed ogni altro interessato possono proporre

opposizione. L’opposizione si giustifica perché in caso di fallimento, i creditori estranei sarebbero pregiudicati

dall’irrevocabilità degli atti esecutivi dell’accordo e della prededucibilità accordata ad alcuni crediti.

Trascorso tale termine, il tribunale decide sull’omologazione con decreto motivato contro il quale è possibile proporre

reclamo davanti alla corte d’appello. Il decreto di omologazione è pubblicato nel registro delle imprese.

La presentazione della domanda di omologazione dell’accordo di ristrutturazione produce di diritto, a carico dei

creditori anteriori, il divieto di intraprendere azioni cautelari esecutive o individuali per un periodo di 60gg. Per lo

stesso periodo restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze. Il debitore può però chiedere di essere

posto a riparo delle azioni cautelari ed esecutive individuali dei creditori giù durante la fase delle trattative, a tal fine

deve presentare un’istanza al tribunale, che viene anche pubblicata nel registro delle imprese. Dal momento della

pubblicazione i creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari.

Salvo queste eccezioni, i creditori estranei all’accordo che non hanno ricevuto regolare pagamento possono compiere

atti esecutivi e cautelari; restano inoltre liberi di presentare in qualsiasi momento domanda di fallimento. Altrettanto

possono fare i creditori aderenti all’accordo qualora il debitore non adempia all’accordo stesso. È dubbio se e con quali

mezzi si possa ottenere la risoluzione dell’accordo per inadempimento.

L’apertura del fallimento dopo l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione pone il problema di stabilire se le

obbligazioni assunte dal debitore diano origine a crediti prededucibili. Per tale ragione sono state di recente introdotte

alcune eccezioni (previste anche per il concordato preventivo). Sono perciò prededucibili, a condizione che l’accordo

sia omologato, i finanziamenti erogati da banche e intermediari finanziari in funzione della domanda di omologazione o

in esecuzione dell’accordo, il compenso del professionista incaricato dello relazione sull’accordo, nonché i

finanziamenti dei soci nella misura dell’80% del loro ammontare.

L .

A LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

Caratteri generali. La liquidazione coatta amministrativa è una procedura concorsuale a carattere amministrativo

cui sono assoggettate determinate categorie di imprese (non per forza commerciali) indicate da leggi speciali. Si tratta

per lo più di imprese pubbliche (enti pubblici economici) o di imprese private sottoposte a controllo pubblico per il

rilievo economico e sociale della loro attività.

È prevista in particolare per le imprese bancarie e per le società facenti parte di un gruppo bancario; le imprese di

assicurazione; le società cooperative ed i consorzi; le società di intermediazione mobiliare; le società di gestione del

risparmio e le società di investimento a capitale variabile; le società di gestione accentrata di strumenti finanziari; le

società fiduciarie e di revisione; le imprese sociali.

Le leggi speciali che la regolano stabiliscono che può essere disposta non solo quando vi è lo stato di insolvenza, ma

anche per gravi irregolarità di gestione o per violazione di norme di legge o regolamentari. Può essere determinata

anche per ragioni di pubblico interesse che giustificano la soppressione dell’ente.

L’autorità competente in questo caso, a differenza delle altre procedure esposte fin ora, non è l’autorità giudiziaria, ma

l’autorità amministrativa individuata dalla singole leggi speciali (ad es. ministro dell’economia e delle finanze per le

banche).

Diverso è anche il fine specifico della liquidazione coatta amministrativa rispetto al fallimento, infatti essa ha come

obbiettivo l’eliminazione dal mercato dell’impresa colpita dal relativo provvedimento. E ciò attraverso un procedimento

amministrativo di liquidazione che ne assicura anche il soddisfacimento dei creditori come passaggio per arrivare alla

soppressione dell’impresa. Nette sono quindi le differenze fra fallimento e liquidazione coatta amministrativa. La

liquidazione coatta può anche avere per presupposto oggettivo anche lo stato di insolvenza e da qui la necessità di

regolare il rapporto fra le due procedure.

La regola è che le imprese soggette a liquidazione coatta sono sottratte al fallimento. In alcuni casi (società

cooperative) la legge ammette entrambi i procedimenti e risolve il possibile conflitto fra le stese secondo il criterio

della prevenzione: la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta e viceversa.

Peculiare è il criterio seguito per disciplinare la liquidazione coatta amministrativa. La l. fall. si limita a dettare uno

schema generale di disciplina applicabile in assenza di diverse disposizioni delle leggi numerose in materia. Si è voluto

così assicurare un minimo di unità alle diverse procedure di liquidazione coatta, essenzialmente al fine di evitare che la

discrezionalità della PA possa pregiudicare le ragioni dei creditori e dei terzi.

Sono dichiarate inderogabili dalle leggi speciali:

a) Le disposizioni generali della l. fall.. che regolano gli effetti della liquidazione coatta secondo i principi del concorso

b) Quelle che prevedono l’intervento dell’autorità giudiziaria a tutela dei diritti soggettivi dei creditori e dei terzi

coinvolti dalla procedura amministrativa di liquidazione.

Il provvedimento di liquidazione. L’accertamento dello stato di insolvenza. La liquidazione coatta amministrativa è

disposta con decreto dell’autorità governativa che ha la vigilanza sull’impresa. La stessa autorità governativa nomina

gli organi della procedura che sono il commissario liquidatore ed il comitato di sorveglianza. Il commissario liquidatore

è l’organo chiamato a svolgere l’attività di liquidazione, secondo le direttive impartite dall’autorità di vigilanza. È

investito, della qualità di pubblico ufficiale e trovano applicazione nei suoi confronti le norme in tema di responsabilità

del curatore. Il comitato di sorveglianza è composto da 3 o cinque membri scelti fra persone esperte nel ramo di

attività di esercizio dell’impresa (quindi non per forza creditori). Ha funzioni consultive e di controllo. L’autorità

amministrativa di vigilanza sovraintende all’intera procedura e riassume in se le funzioni svolte nel fallimento dal

tribunale e dal giudice delegato.

Resta però di competenza esclusiva dell’autorità giudiziaria l’accertamento dell’eventuale stato di insolvenza;

accertamento che per le solo imprese private può precedere o seguire il provvedimento amministrativo di apertura

della liquidazione coatta.

Contro la sentenza che dichiara (preventivamente o successivamente) o stato di insolvenza e contro il decreto che

respinge il relativo ricorso sono previsti gravami analoghi a quelli ammessi contro la dichiarazione di fallimento.

Gli effetti del provvedimento sono in pate diversi a seonda che sia stao o meno accertato lo stato di insolvenza.

In entrambi i casi trovano applicazioni le norme in tema di effetti del fallimento sul patrmonio del debitore

(spossessamento) e se l’impresa è una società restano sospese le funzioni degli organi speciali. Si applicano inotlre le

nroem che regolano glie effetti del fallimento per i creditori e quelle sui rapporti giuridici in corso di svolgimento.

Solo se è stato accertato lo stato di insolvenza trovano applicaizone le norme della l. fall. relative agli atti

pregiudizievoli ai creditori e le sanzioni penali disposte per il fallimento. Quindi solo se è stato accertato lo stato di

insolvenza è possibile promuovere l’azione revocatoria fallimentare per reintegrare il patrimonio dell’imprenditore.

La liquidazione coatta amministrativa di una società non si estende, in alcun modo ai soci illimitatamente responsabili

della stessa; nei confronti dei soci a responsabilità illimitata trova applicazione la disciplina della revocatoria

fallimentare, relativamente agli atti dagli stessi compiuti sul patrimonio personale prima dell’apertura della

liquidazione coatta.

Il procedimento. Chiusura. La liquidazione coatta amministrativa si sviluppa, come il fallimento, attraverso le fasi

dell’accertamento dello stato passivo, della liquidazione dell’attivo e del riparto del ricavato fra i creditori concorrenti.

Tutte queste fasi però si svolgono in sede amministrativa.

Significative differenze rispetto al fallimento si hanno in primis per quanto riguarda la formazione dello stato passivo.

Non è necessaria una domanda di ammissione dei creditori e lo stato è formato d’ufficio dal commissario liquidatore

sulla base delle scritture contabili, dei documenti dell’impresa e delle eventuali osservazioni od istanze dei creditori. i

commissari devono poi comunicare entro 1 mese dalla nomina le somme risultanti a credito di ciascuno.

Manca una fase di verificazione dello stato passivo, è sempre il commissario che entro 90 dalla data del provvedimento

di liquidazione, forma lo stato passivo definitivo. Con il deposito dello stato passivo in cancelleria del tribunale esso

diventa esecutivo. A questo punto si può aprire una fase di contestazione davanti all’autorità giudiziaria con

opposizioni ed impugnazioni, regolate come nel fallimento.

Più snella rispetto al fallimento è la liquidazione dell’attivo; vi provvede il commissario. Per le vendite di immobili e la

vendita in blocco di mobili sono però necessari l’autorizzazione e il parere del comitato di sorveglianza.

Per la ripartizione dell’attivo valgono criteri analoghi a quelli dettati in tema di fallimento. Le ripartizioni parziali sono

però facoltative e possono essere disposte anche prima che lo stato passivo sia decretato. Prima dell’ultimo riparto il

commissario liquidatore deve sottoporre all’autorità amministrativa di vigilanza il bilancio finale di liquidazione con il

conto della gestione ed il piano di riparto fra i creditori. l’autorità di vigilanza ne autorizza il deposito in cancelleria del

tribunale.

In mancanza di contestazioni, bilancio finale e piano di riparto si intendono approvati. Il commissario provvede alla

ripartizione finale fra i creditori e alla cancellazione della società dal registro delle imprese.

La liquidazione coatta amministrativa si può chiudere anche con concordato. La procedura di concordato presenta

notevoli differenze rispetto al concordato fallimentare e si caratterizza per il fatto che non è richiesta l’approvazione

dei creditori.

La proposta di concordato, presentata dall’imprenditore, da uno o più creditori o da un terzo, previa autorizzazione

dell’autorità di vigilanza, è approvata direttamente dal tribunale, sentito il parere di questi e tenuto conto dei pareri del

commissario e del comitato di sorveglianza. I creditori possono far valere le loro ragioni solo con opposizioni presentate

al tribunale prima dell’approvazione.

L’ .

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI

Caratteri generali. Il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa, sono procedure

concorsuali che di regola conducono alla disgregazione del complesso aziendale con anche la perdita di lavoro da parte

dei dipendenti.

Da qui l’esigenza di creare una nuova procedura concorsuale volta a conciliare il soddisfacimento dei creditori

dell’imprenditore insolvente con il salvataggio del complesso produttivo in crisi e la conservazione dei posti di lavoro→

l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese, procedura concorsuale introdotta nel ’79 poi modificata dal d.lgs.

270/1999.

In base all’attuale disciplina l’amministrazione straordinaria e la procedura concorsuale della grande impresa

commerciale insolvente con finalità conservativa del patrimonio produttivo, mediante prosecuzione, riattivazione o

riconversione delle attività imprenditoriali.

È una procedura concorsuale sia giudiziaria che amministrativa, articolata in due fasi: la dichiarazione dello stato di

insolvenza da parte dell’autorità giudiziaria; e l’eventuale successiva apertura della procedura di amministrazione

straordinaria subordinata all’accertamento delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle

attività imprenditoriali. Competente all’apertura e alla cessazione di queste fasi è oggi l’amministrazione giudiziaria

non più l’autorità amministrativa.

Presupposti. La nuova procedura di amministrazione straordinaria è riservata alle imprese commerciali che

rispondono ai requisiti fissati dagli artt. 2 e 27 del d.lgs. 270/1999:

a) Hanno un numero di dipendenti non inferiore a 200 da almeno un anno

b) Hanno debiti per un ammontare complessivo non inferiore ai 2/3 del totale dell’attivo dello stato patrimoniale

c) Sono in stato di insolvenza

d) Presentano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico.

Condizione quest’ultima il cui accertamento avviene dopo la dichiarazione dello stato di insolvenza. La procedura

consta in due fasi: nella prima il tribunale si limita ad accertare lo stato di insolvenza e in presenza dei primi due

requisiti deve astenersi da dichiarare il fallimento e deve emettere una sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza.

Si da così avvio ad un procedimento diretto ad accertare se esistono concrete prospettive di risanamento e che può

avere un duplice sbocco: l’apertura dell’amministrazione straordinaria o la dichiarazione di fallimento.

Dichiarazione di insolvenza. Competente in materia è il tribunale del luogo dove l’impresa ha la sede principale,

che vi provvede d’ufficio o su iniziativa degli stessi soggetti legittimati a chiedere la dichiarazione di fallimento. La

sentenza è comunicata e resa pubblica con le stesse modalità previste per la dichiarazione di fallimento,è poi

comunicata entro 3 gg al Ministro per lo sviluppo economico. Con la sentenza il tribunale nomina il giudice delegato e 1

o 3 commissari giudiziali, dando anche avvio al procedimento per la formazione dello stato passivo, che avviene in

sede giudiziale secondo le regole proprie del fallimento.

Gli effetti della sentenza sono diversi da quelli della dichiarazione di fallimento, coincidono infatti con quelli propri

dell’ammissione al concordato preventivo.

L’imprenditore insolvente conserva perciò l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, che continua sia

pure sotto la vigilanza del commissario giudiziale e con le limitazioni previste per il concordato preventivo. Il tribunale

però può affidare la gestione dell’impresa al commissario giudiziale, in questo caso l’imprenditore perde

l’amministrazione e la disponibilità di tutto il suo patrimonio.

I creditori non possono iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, ne possono acquistare diritti di prelazione

salvo l’autorizzazione del giudice delegato. Ogni credito deve però essere accertato secondo le norme che regolano la

formazione dello stato passivo nel fallimento. Infine, i crediti sori per la continuazione dell’esercizio dell’impresa e la

gestione del patrimonio del debitore sono considerati crediti della massa e vanno soddisfatti in prededuzione.

Se è dichiarata insolvente una società con i soci a responsabilità illimitata, gli effetti della dichiarazione dello stato di

insolvenza si estendono ai soci illimitatamente responsabili, compresi i soci receduti, esclusi o morti.

Gli effetti della dichiarazione di insolvenza si estendono anche ai soci la cui esistenza è accertata dopo la dichiarazione

dello stato di insolvenza della società (soci occulti) o anche di un’impresa individuale(società occulta). L’estensione

può essere richiesta anche dagli altri soci o dal commissario giudiziale.

Apertura dell’amministrazione straordinaria. Con l’attuale disciplina alla procedura di amministrazione

straordinaria è subordinata all’accertamento che ricorrano concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico

delle attività imprenditoriali. Tale risultato si può ottenere:

a) Cessione dei complessi aziendali, sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di durata

non superiore ad un anno (programma di cessione di complessi aziendali)

b) Ristrutturazione economica e finanziaria dell’impresa, sulla base di un programma di risanamento di durata non

superiore a 2 anni (programma di ristrutturazione)

Se ritiene che sussistano concrete prospettive di risanamento, con decreto motivato dichiara aperta la procedura di

amministrazione straordinaria; altrimenti, sempre con decreto motivato, dichiara il fallimento.

Con il decreto che dichiara aperta la procedura di amministrazione straordinaria, il tribunale adotta i provvedimenti

opportuni per la prosecuzione dell’attività di impresa sino alla nomina del commissario straordinario.

L’amministrazione straordinaria si svolge ad opera di uno o 3 commissari straordinari nominati dal Ministero dello

sviluppo economico e che sono sottoposti alla vigilanza dello stesso. Il commissario ha la gestione dell’impresa e

l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente, nonché degli eventuali soci a responsabilità illimitata ammessi

alla procedura.

Il Ministro dello sviluppo economico nomina anche un comitato di sorveglianza composto da 3 o 5 membri.

Effetti. Per quanto non espressamente previsto si applicano all’amministrazione straordinaria le disposizioni sulla

liquidazione coatta amministrativa in quanto compatibili, sia pure con alcune differenze determinate dalla finalità

conservativa dell’amministrazione straordinaria. Infatti il divieto di azioni esecutive individuali a carico dei creditori ha

carattere assoluto e non soffre di eccezioni consentite in caso di fallimento da leggi speciali. Inoltre le azioni

revocatorie possono essere promosse dal commissario straordinario solo se è stata autorizzata l’esecuzione di un

programma di cessione dei complessi aziendali. Non, invece, quando è stato autorizzato un programma di

ristrutturazione, dato che obbiettivo dello stesso è il ritorno dell’imprenditore, quindi il risultato delle revocatorie

andrebbe a vantaggio dell’imprenditore e non dei creditori.

È dettata poi una specifica disciplina dei contratti in corso di svolgimento, volta ad agevolare la prosecuzione ed il

risanamento dell’impresa. Tutti i contratti infatti continuano ad avere esecuzione fino a quando il commissario

straordinario non decide se subentrare nel contratto o scioglierlo. A tale regola fanno eccezione i contratti di lavoro

subordinato per i quali restano ferme le regole previste in tema di licenziamento.

I crediti dei terzi derivati dalla prosecuzione dei contratti in corso, come in genere tutti i crediti sorti per la

continuazione dell’esercizio dell’impresa e la gestione del patrimonio del debitore sono soddisfatti in prededuzione,

anche se la procedura si converte in fallimento.

Resta ferma la competenza dell’autorità giudiziari per la formazione dello stato passivo, che prosegue con l’osservanza

della disciplina fallimentare, sostituito al curatore il commissario straordinario.

Lo svolgimento della procedura. Anche lo svolgimento della procedura incontra, rispetto alla liquidazione coatta

amministrativa, notevoli differenze, anche in questo caso fondate dalle finalità specifiche della procedura: ossia la

continuazione dell’esercizio dell’impresa, che risulta automatica.

In tempi brevi (60 gg dall’apertura del procedimento) il commissario straordinario deve predisporre e presentare al

Ministero dello sviluppo economico un programma per il recupero dell’equilibrio economico delle attività

imprenditoriali, optando per uno degli indirizzi alternativi previsti per legge: programma di cessione dei complessi

aziendali da realizzare entro un anno: programma di ristrutturazione da attuare entro 2 anni. Il programma deve

tendere a salvaguardare l’unità operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei creditori. Deve

inoltre conformarsi alle disposizioni ed agli orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la

ristrutturazione delle imprese in difficoltà. L’esecuzione del programma è autorizzato dal Ministro dello sviluppo

economico, sentito il comitato di sorveglianza, entro 30 gg dalla presentazione. Il programma nel corso della procedura

può essere modificato sostituito adottando l’indirizzo alternativo a quello inizialmente autorizzato.

Per evitare che vengano chiusi i canali del finanziamento bancario è anche prevista la garanzia dello Stato a favore

delle banche che erogano finanziamenti per la gestione e per la riattivazione di impianti immobili ed attrezzature

industriali.

Vendita aziendale→Il trasferimento in blocco dei beni aziendali è agevolato sotto più profili; può essere infatti concesso

uno sconto a chi acquista aziende non ancora risanate e che perciò continuano a produrre perdite. Infatti, nella

determinazione del valore si tiene conto anche della redditività passiva non solo all’epoca della stima ma anche nel

biennio successivo alla vendita. L’acquirente si deve però impegnare a continuare l’esecuzione dell’impresa per

almeno 2 anni ed a mantenere per lo stesso periodo livelli occupazionali stabiliti dall’atto di vendita. Infine, in deroga

all’art. 2560 cc l’acquirente non risponde dei debiti aziendali anteriori al trasferimento.

L’attuale disciplina dell’amministrazione straordinaria regola anche la ripartizione dell’attivo prevedendo due forme di

distribuzione: gli acconti e i riparti.

- Gli acconti: possono essere disposti dal commissario straordinario in qualsiasi momento della procedura, hanno

carattere provvisorio e sono ripetibili.

- I riparti: possono essere effettuati solo dopo che lo stato passivo è stato reso esecutivo, con l’osservanza al riguardo

della disciplina prevista dalla l. fall.; sono definitivi e non revocabili. Sono possibili solo quando il programma

adottato prevede la cessione dei complessi aziendali dato che con il programma di ristrutturazione i creditori

vengono soddisfatti secondo i tempi e le modalità previste dal programma stesso.

Cessazione della procedura. L’amministrazione straordinaria termina per conversione in fallimento o con la

chiusura della procedura.

CONVERISIONE IN FALLIMENTO: può essere disposta nel corso della procedura quando risulta che la stessa non può

essere utilmente proseguita. È disposta anche alla scadenza del programma di cessione o di ristrutturazione, quando

la cessione non sia ancora avvenuta, oppure l’imprenditore non abbia recuperato la capacità di soddisfare

regolarmente le proprie obbligazioni.

CHIUSURA DELLA PROCEDURA: può avvenire nei casi previsti dall’art. 74 che sono (oltre il concordato):

a) La mancata presentazione di domande di ammissione al passivo, nei termini stabiliti dalla sentenza dichiarativa

dello stato di insolvenza.

b) Il recupero da parte dell’imprenditore della capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni con

conseguente eliminazione dello stato di insolvenza.

Se è stato autorizzato un programma di cessione dei complessi aziendali, la procedura a sua volta si chiude:

a) Quando tutti i crediti ammessi sono soddisfatti o in altro modo estinti e sono pagati i compensi agli organi della

procedura e le relative spese.

b) Quando è comunque compiuta la ripartizione finale dell’attivo.

Se l’amministrazione straordinaria con programma di cessione dei complessi aziendali si chiude per ripartizione

integrale dell’attivo e quindi sono rimasti creditori insoddisfatti, il tribunale può anche ordinare la riapertura della

procedura, su istanza dell’imprenditore o di qualsiasi creditore, quando ricorrano gli stessi presupposti per la riapertura

del fallimento. La riapertura non comporta però la ripresa della procedura di amministrazione straordinaria, ma la sua

conversione in fallimento.

La cessazione dell’amministrazione straordinaria può aversi per concordato proposto dall’imprenditore o da un terzo

dopo che lo stato passivo è stato reso esecutivo. La proposta di concordato deve essere autorizzata dal Ministero dello

sviluppo economico ed è assoggettata alla disciplina prevista per concordato nella liquidazione coatta amministrativa.

Nell’amministrazione straordinaria di una società con soci a responsabilità illimitata ciascun socio può concludere un

concordato particolare con i creditori sociali ed i creditori personali che concorrono sul suo patrimonio.

Il gruppo insolvente. Può essere dichiarata insolvente e sottoposta all’amministrazione straordinaria un’impresa

facente parte di un gruppo, alla stessa procedura sono sottoposte le altre imprese del gruppo che si trovano in stato di

insolvenza (art. 80). Ciò si attiva anche se le imprese non ne fanno espressa richiesta, purché le stesse presentino

prospettive di recupero dell’equilibrio economico. Anche se è stato dichiarato fallimento, in questi casi può essere

convertito in amministrazione straordinaria.

L’omogeneità della procedura non incide però sulla reciproca autonomia patrimoniale delle imprese, è infatti

necessario un distinto accertamento dello stato di insolvenza delle singole imprese del gruppo, condotto con

l’esclusivo riferimento alla propria situazione patrimoniale. L’uniformità delle procedure non comporta nemmeno

confusione o unificazione dei patrimoni; infatti il commissario deve predisporre, per ciascuna impresa del gruppo uno

specifico programma di cessione o di ristrutturazione. Ciascuna impresa insolvente risponde solo delle proprie

obbligazioni e non vi è responsabilità della capogruppo nei confronti dei creditori delle imprese figlie.

Sono previste specifiche norme volte ad assicurare la reintegrazione del patrimonio delle società figlie ed a consentire

il ristoro dei danni dalle stesse subiti per effetto della politica unitaria di gruppo.

Un primo intervento è costituito dall’allungamento dei termini per l’esercizio delle azioni revocatorie fallimentari nei

confrotni ddegli atati posti in essere contro altre imprese del gruppo. Il termine fissato dalla l. fall. di 1 anno anteriore

alla dichiarazione dello stato di insolvenza è portato a 5 anni; quello di 6 mesi a 3 anni.

Il commissario giudiziale, il commissario straordinario e il curatore di un impresa del gruppo dichiarata insolvente

possono proporre denuncia al tribunale per gravi irregolarità (art. 2409 cc) nei confronti di amministratori di altre

società del gruppo non assoggettata ala procedura. Se le irregolarità sono accertate, il commissario o il curatore può

essere nominato dalla società amministratore giudiziario della stessa.

In caso di direzione unitaria del gruppo gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono

in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa in

conseguenza delle direttive impartite. Gli amministratori delle società capogruppo sono così coinvolti nella

responsabilità degli amministratori delle società dominate, per i danni da questi ultimi arrecati alla propria società, per

il fatto di aver dato attuazione alle direttive di gruppo.

Diritto commerciale

(parte 2- le società )

L .

E SOCIETÀ PER AZIONI

Nozione e caratteri essenziali. La società per azioni, insieme alla società in accomandita per azioni e con la

società a responsabilità limitata, formano la categoria delle società di capitali.

È una società di capitali nella quale:

- Risponde per le obbligazioni sociali solo la società con il suo patrimonio (art. 2325cc)

- La partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

Il primo elemento differenzia la spa, dalla sapa, nella quale vi è una categoria di soci (soci accomandatari) responsabili

solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali, fermo restando le quote di partecipazione dei soci

(accomandatari ed accomandanti) sono rappresentate da azioni. Il secondo dato differenzia la spa dalla srl; in

quest’ultima infatti, restando ferma la responsabilità della sola società per le obbligazioni sociali, le quote di

partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni, ne possono costituire oggetto di offerta al

pubblico (art. 2468).

La spa è il tipo di società più importante nella realtà economica, sia per la sua diffusione che per la sua forma

caratteristica delle imprese di media e grande dimensione, anche se pure imprese medio- piccole si costituiscono in

tale forma. È una società la cui disciplina ha subito numerosi interventi dal ’42 ad oggi.

In quanto società dotata di personalità giuridica, è per legge trattata come un soggetto di diritto formalmente distinto

dalle persone dei soci e gode perciò di una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Nelle spa, i soci e tutti i soci non assumono alcuna responsabilità personale, neppure sussidiaria, per le obbligazioni

sociali; di queste risponde solo la società con il suo patrimonio (art. 2325). I soci sono obbligati solo ad eseguire i

conferimenti promessi e possono determinare quanta parte della propria ricchezza personale intendono esporre al

rischio dell’attività sociale.

I creditori della spa possono fare quindi affidamento solo su patrimonio sociale per soddisfarsi. Il legislatore però

dispone anche forme di tutela alternative per gli stessi (disciplina dell’effettività e dell’integrità del capitale sociale e

dell’informazione contabile periodica sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici della stessa).

La spa è costituita da un organizzazione di tipo corporativo, basata sulla presenza di diversi organi: l’assemblea, un

organo di gestione ed un organo di controllo.

Il singolo socio in quanto tale non ha alcun potere diretto di amministrazione e di controllo; ha solo il diritto di

concorrere con il suo voto in assemblea alla designazione dei membri dell’organo amministrativo e di controllo, i quali

restano distinti dalle persone dei soci e rispondono personalmente (sia civilmente che penalmente) dei danni arrecati

in seguito a violazioni dei doveri di condotta ricollegati all’esercizio delle rispettive funzioni.

Il funzionamento dell’assemblea è dominato dal principio maggioritario ed il peso di ogni socio in assemblea è

proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni possedute (maggioranza per capitale). Il potere

decisionale è quindi nella mani di quanti detengono la maggioranza del capitale e quindi rischiano di più.

Ultimo dato tipicizzante (ma non per importanza) delle spa risiede nel fatto che le quote di partecipazione dei soci

sono rappresentate da partecipazioni di tipo omogeneo e standardizzate. Le azioni sono infatti partecipazioni sociali di

uguale valore e che conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Nella spa la divisione del capitale sociale in parti

(divisione necessaria per una misurazione dei diritti dei soci)è operata secondo un criterio astratto e matematico, che

prescinde dalle persone dei soci e dal loro numero. Di regola è il risultato della divisione del capitale sociale sottoscritto

secondo un’unità di misura liberamente predeterminata che costituisce il valore delle azioni (capitale 1000, diviso in

100, valore delle azioni 10).

La tecnica di divisione del capitale, unita ai caratteri che presentano le quote di partecipazione espresse in azioni, le

rendono liberamente trasferibili e consentono la loro circolazione con documenti assoggettati alla disciplina dei titoli di

credito.

È quindi favorito lo smobilizzo del capitale, le cui possibilità dello stesso si accentuano quando le azioni sono quotate in

un mercato regolamentato (borsa valori), con conseguente formazione di un prezzo ufficiale a sua volta reso possibile

dal fatto che le azioni di una stessa società sono titolo omogenei e quindi fungibili fra loro.

Spa e tipologia della realtà. È possibile quindi comprendere perché la spa è il tipo di società caratterizzante le

grandi imprese. Limitazione del rischio individuale dei soci, assicurata dalla responsabilità limitata e la possibilità di

pronta mobilitazione dell’investimento (titoli azionari) costituiscono strumenti che favoriscono la raccolta di ingenti

capitali di rischio di cui in genere ha bisogno la grande impresa. Si ha così la compartecipazione di un numero ristretto

di soci che hanno iniziativa economica e sono animati da spirito imprenditoriale (azionisti imprenditori) con una massa

di piccoli azionisti animanti dal solo intento di investire il proprio risparmio (azionisti di risparmio).

Nella tipologia della realtà però la spa non si identifica solo con l’impresa di grandi dimensioni con azioni diffuse tra il

pubblico, queste società sono anche relativamente poche. Con esse coesiste un gran numero di spa composte da un

numero elevato di soci e costituite per la gestione di imprese di modeste dimensioni. Si tratta talvolta anche di vere e

proprie società a carattere familiare. Ciò però non comporta un fenomeno ne patologico e ne contrastante con il

modello legale, in quanto il legislatore consente all’autonomia statutaria una relativa caratterizzazione personale delle

spa.

Tipologia della realtà e problemi di disciplina→L’utilizzazione della spa anche per esigenze economiche diverse

determina però un atteggiarsi diverso degli interessi in gioco e finisce con il sollevare problemi di disciplina diversi.

Nelle spa a ristretta base azionaria, i problemi sono e restano quelli della tutela dei soci di minoranza e dei creditori, di

fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del capitale e degli amministratori lo espressione.

Questo è dato dal fatto che chi ha conferito di più e più rischia ha più potere, ma proprio perché più rischia si presume

che il suo potere sia esercitato in modo oculato. La situazione cambia per le scoietà che fanno appello al pubblico

risparmio; infatti la presenza accanto a pochi azionisti imprenditori attivi e competenti, di una massa di azionisti

investitori con partecipazioni individuali microscopiche (ma che nel complesso sono la maggioranza del capitale)

alterno profondamente i meccanismi di funzionamento della spa. Il naturale disinteresse degli azionisti, comporta il

dominio della stessa da parte dei gruppi minoritari di controllo e rende il controllo minoritario un fenomeno

istituzionale.

Infatti, è il gruppo minoritario degli azionisti imprenditori, che nomina gli amministratori e sindaci e decide,

direttamente o indirettamente le sorti della società. D’altro canto, gli strumenti di autotutela dei scoi restano inattivi

per disinteresse di chi dovrebbe azionarli.

Ma vi è di più; quando la società fa appello al mercato del capitale e quindi le azioni sono quotate in borsa, il problema

non è più solo quello di tutelare la mas sa dei piccoli azionisti e dei creditori sociali, ma quella di garantire il corretto

funzionamento dell’intero mercato azionario e di tutelare il pubblico indifferenziato dei potenziali investitori.

Pressanti erano quindi le istanze di riforma ed oggi lo scenario è significativamente cambiato. All’investimento diretto

in azioni da parte dei piccoli risparmiatori si è affiancato l’investimento indiretto tramite operatori professionali

specializzati (fondi comuni di investimento, fondi pensione ecc) che raccolgono risparmio tra il pubblico e lo investono

in partecipazioni di minoranza in società quotate secondo il criterio della diversificazione del rischio. Alla massa

inerente ed incompetente degli azionisti investitori si è affiancata quella degli investitori istituzionali, i quali sono

titolari di partecipazioni percentuali modeste ma non insignificanti, oltre che essere dotati di specifiche competenze

professionali.

I gruppi di società→Per avere un quadro completo della realtà è anche necessario tenere conto di un altro

fenomeno: quello dei gruppi di società.

La grande impresa, infatti, in genere si articola in una pluralità di spa. Società tutte formalmente autonome ed

indipendenti ma tutte nel contempo partecipi di un unitario disegno economico in quanto tutte sono condizionate

dall’influenza dominate di un’unica società (la società capogruppo), che direttamente o indirettamente controlla

disponendo della maggioranza delle loro azioni. Unico e unitario è il centro decisionale reale per tutte le società; unico

ed unitario è l’interesse perseguito da tutte le società (interesse di gruppo), anche se questo non sempre coincide con

quello della singola società.

Anche il fenomeno di gruppo era però quasi ignorato dal cc del ’42. Anche sotto tale profilo lo scenario oggi è

cambiato.

L’evoluzione della disciplina. La disciplina della spa ha subito dal 1942 ad oggi una serie numerosa di interventi

legislativi sotto la spinta di una duplice esigenza:

a) Quella di dare una risposta ai problemi che il codice del ’42 non aveva saputo, voluto o potuto risolvere

b) Quella di dare attuazione alle numerose direttive emanate dall’Unione europea per l’armonizzazione della

disciplina nazionale con quella europea.

Analizziamo le principali linee di tendenza.

In primo luogo è stato posto un freno al proliferare di minisocietà per azioni con capitale irrisorio, determinato dal fatto

che il codice del ’42 fissava ad 1milione di lire il capitale minimo per costituire la società. L’inflazione monetaria aveva

reso del tutto irrisoria la somma, favorendo oltre ogni limite il nascere di società sottocapitalizzate. Il capitale sociale

minimo per la costituzione di una spa è stato portato a 200 milio di lire nel 1977, ed elevato a 120 mila euro a partire

dal 2004. Ne contempo è stato elevato a 50 mila lire a 20 milioni (10 mila euro) il capitale minimo per costituire una

srl.

Seconda linea di tendenza: si è preso atto che la disciplina dettata dal codice del ’42 era di per se inidonea ad

assicurare il corretto funzionamento delle spa fanno appello sistematico al pubblico risparmio e presentando una larga

base azionaria. È stata dettata quindi una specifica disciplina per le società con azioni quotate in mercati

regolamentati, ispirata dalla diversa realtà di tali società.

Un primo intervento si è avuto con la l. 216/1974 e con i successivi decreti nel 1975. Il legislatore prende atto che il

dominio minoritario è in tali società fenomeno irreversibile, ed introduce un etero tutela della massa inerte e

disorganizzata degli azionisti risparmiatori: possibilità che emette una particolare categoria di azioni (azioni di

risparmio)prive del tutto di voto e privilegiate sotto il profilo patrimoniale; la certificazione del bilancio da parte di

un’autonoma società di revisione; istituzione di un organo pubblico di controllo (Consob)diretto a garantire la

completezza e la veridicità dell’informazione societaria.

La consapevolezza acquistata che la tutela degli azionisti investitori esige anche efficienza e trasparenza del mercato

del capitale di rischio, ha nel contempo condotto, a partire dal 1983 una progressiva riforma della disciplina del

mercato mobiliare, con l’introduzione di nuove figure di intermediari (società di intermediazione mobiliare) di

organismi di investimento collettivo (fondi comuni di vario tipo, società di investimento a capitale variabile, fondi

pensione) e di specifiche regole di comportamento per l’offerta al pubblico di valori mobiliari e per il trasferimento di

partecipazioni di controllo in società quotate.

A partire dal 1996, si ha una risistemazione normativa dell’intera materia e di riflesso un ulteriore riforma della

disciplina delle società quotate. Riforma volta a rendere più efficiente la gestione di tali società e al rafforzamento

della tutela del risparmio e degli azionisti di minoranza, secondo una nuova e diversa prospettiva resa possibile dalla

crescente rilevanza dell’attività di gestione collettiva del risparmio e dai conseguenti mutamenti intervenuti nella

composizione dell’azionariato di minoranza delle società quotate. Questo è oggi costituito non solo da una massa

inerte di piccoli risparmiatori, ma anche ed in misura crescente, da potenti investitori istituzionali nazionali ed esteri

dotati di elevata competenza professionale nella selezione delle imprese in cui investire il risparmio gestito e in grado

di svolgere il ruolo di minoranza attiva nelle società partecipate attraverso l’esercizio del voto e degli altri diritti

riconosciuti alle minoranze.

Nel contempo, l’esistenza di modernizzare la disciplina delle spa non quotate e delle altre società di capitali ha portato

ad una riforma organica della disciplina generale delle società di capitali d.lgs. 6/2003 che sostituisce le originarie

disposizioni in materia del cc.

Obbiettivo di fondo della riforma è quello di semplificare la disciplina delle società di capitali e di ampliare lo spazio

riconosciuto all’autonomia statutaria al fine di favorire la nascita crescita e competitività delle imprese italiane verso i

mercati internazionali.

Introduzione della spa uni personale a responsabilità limitata; semplificazione del procedimento di costituzione e della

disciplina delle modifiche statutarie con ampliamento nei casi in cui è riconosciuto il diritto di recesso dalla società,

disciplina più flessibile dei conferimenti con possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare;

previsione di nuove categorie sociali ecc. sono queste e non solo le novità più significative della riforma del 2003.

Spa e modelli societari. La nuova disciplina introdotta con d.lgs. 6/2003 si caratterizza anche e soprattutto per il

fatto di prevedere una disciplina differenziata e dotata di un maggior grado di imperatività non solo per le società con

azioni quotate ma anche per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Categoria che include le

società con azioni quotate e quelle con azioni diffuse tra il pubblico in misura rilevante, secondo i parametri fissati

dalla Consob. Perciò la disciplina della spa oggi si compone di:

a) Regole valide per tutte le spa.

b) Disposizioni riferite alle sole società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (società chiuse)

c) Norme dedicate alle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio

d) Previsioni destinate alle sole società quotate.

Ne consegue che all’interno del tipo spa l’evoluzione normativa ha creato modelli della società chiusa, della società

che fa ricorso al mercato del capitale di rischio, e della società quotata.

Si è anche accentuata la tendenza ad introdurre statuti speciali per società operanti in settori di particolare rilievo

economico e sociale e per quali l’adozione della forma spa è spesso imposta per legge: società bancarie, società

assicurative, società editoriali, società di intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio, società di

investimento ecc. sono tutte società per le quali la legislazione speciale di settore introduce deroghe, più o meno

vistose, rispetto alla disciplina generale della spa.

Si va delineando una disciplina specifica per i gruppi di società con la previsione della responsabilità a carico della

capogruppo per abuso del potere di direzione unitaria e con l’introduzione di specifici obblighi a carico delle società di

gruppo volti ad assicurare maggiore trasparenza sulla composizione del gruppo e sulle operazioni infragruppo. Si tende

così a far chiarezza sul fenomeno di gruppo e a reprimere gli abusi più vistosi pur mantenendo fermo il principio della

distinzione formale delle singole società di gruppo.

LA COSTITUZIONE.

Procedimento. La costituzione delle spa si atteggia come un procedimento complesso che oggi si articola in due fasi

essenziali:

a) La stipulazione dell’atto costitutivo per atto pubblico

b) L’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese. Solo con l’iscrizione la spa acquista la personalità giuridica e viene

ad esistenza.

Per semplificarne la costituzione nel 200 è stata soppressa la fase intermedia dell’omologazione dell’atto costitutivo da

parte dell’autorità giudiziaria, che consisteva in controlli del rispetto delle condizioni stabilite dalla legge.

I relativi controlli oggi sono affidati in via esclusiva al notaio che redige l’atto costitutivo, mentre il controllo giudiziario

può essere attivato facoltativamente solo per le modificazioni dell’atto costitutivo.

La stipulazione dell’atto costitutivo. La stipulazione può avvenire secondo due diversi procedimenti:

a) Stipulazione (o costituzione) simultanea

b) Stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione.

Nella prima l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro che ne assumono l’iniziativa (soci fondatori), e

sono anche coloro che provvedono alla sottoscrizione del capitale iniziale.

Nella seconda invece si avviene alla stipulazione dell’atto costitutivo al termine di un complesso procedimento che

consente la r accolta fra il pubblico di capitale iniziale. Si tratta di un procedimento molto complesso e macchinoso

quindi poco utilizzato.

Tale procedura si articola in 4 fasi:

Il programma (1fase). Coloro che assumono l’iniziativa (promotori) predispongono un programma della società, il

quale deve indicare l’oggetto e il capitale, le principali disposizioni dell’atto costitutivo, l’eventuale partecipazione che i

promotori si riservano agli utili e il termine entro il quale deve essere stipulato l’atto costitutivo. Il programma con le

firme autenticate dei promotori deve essere depositato presso un notaio prima di essere reso pubblico.

La diffusione fra il pubblico del programma deve avvenire con una pubblicazione che segua le regole disposte in tema

di offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Si apre così la fase delle adesioni al programma (2fase)con la sottoscrizione elle azioni, che deve risultare da atto

pubblico o da scrittura privata autenticata.

Sottoscritto integralmente il capitale sociale i promotori devono assegnare ai sottoscrittori un termine (non più di 30

gg) per il versamento del 25% dei conferimenti in denaro presso la banca designata dai promotori. Spetta ai promotori

agire giudizialmente contro i sottoscrittori morosi o di liberarli dall’obbligo assunto, in questo caso però il procedimento

si blocca finchè non si trovano sottoscrittori per le azioni non più sottoscritte.

Completato il versamento i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori (3fase. art. 2334) la quale:

a) Accerta l’esistenza delle condizioni richiete per la costituzione della società

b) Delibera sul contenuto dell’atto costitutivo e dello statuto che non sia stato già fissato nel programma

c) Delibera sula riserva di partecipazione agli utili fatta a proprio favore dai promotori

d) Nomina i primi amministratori ed i primi sindaci della società, e quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare

la revisione dei conti.

L’assemblea è validamente costituita con la presenza della metà dei sottoscrittori e ciascun sottoscrittore ha diritto ad

un solo voto quale che sia l’ammontare del capitale sottoscritto. Per la validità delle deliberazioni è richiesto il voto

favorevole della maggioranza dei presenti. Però per modificare le condizioni stabilite dal programma è necessario il

consenso di tutti i sottoscrittori.

Si ha infine (4fase) la stipulazione dell’atto costitutivo, redatto da coloro che sono intervenuti in assemblea anche

in rappresentanza dei sottoscrittori assenti.

I promotori sono solidalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per la costituzione della società, su

di essi quindi incombe il rischio dell’insuccesso dell’operazione di costituzione della società.

Sia i promotori, e sia coloro per conto dei quali essi hanno agito sono responsabili verso la società e verso i terzi:

1) Per l’integrale sottoscrizione del capitale sociale e per i versamenti richiesti per la costituzione della società

2) Per l’esistenza dei conferimenti in natura in conformità della relazione giurata di stima

3) Per la veridicità delle comunicazioni da essi fatte al pubblico per la costituzione della società.

I promotori si possono riservare, come corrispettivo della loro iniziativa, una partecipazione agli utili della società,

indipendentemente dalla loro qualità di soci. Tale partecipazione però non può superare il 10% degli utili netti risultanti

dal bilancio e non può avere durata superiore ai 5 anni. Ciò vale anche per i soci fondatori. Oggi ai promotori (non

anche ai soci fondatori) è vietato stipulare a proprio vantaggio altri benefici.

L’atto costitutivo, forma e contenuto. L’atto costitutivo in ogni caso deve essere redatto per atto pubblico (art.

2328) a pena di nullità. Ne consegue che anche il contrato preliminare di spa sarà nullo se non redatto per atto

pubblico.

I requisiti di contenuto dell’atto costitutivo sono fissati dall’art. 2328. Esso infatti deve indicare:

1) Il cognome ed il nome o la denominazione, la data ed il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il domicilio

o la sede e la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a ciascuno di

essi.

2) La denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie.

La denominazione sociale può esser liberamente formata ma deve contenere l’indicazione “spa”. Non può però essere

uguale, né simile a quella di altra società concorrente.

La sede sociale è il luogo dove risiedono l’organo amministrativo e gli uffici della società. Sono sedi secondarie quelle

dotate di una rappresentanza stabile (art. 2299)

3) L’oggetto sociale→il tipo di attività economica che la società si propone di svolgere. È questa un’indicazione di

particolare rilievo organizzativo in quando il suo grado di specificità condiziona la corretta applicazione di numerose

norme. È pratica diffusa indicare nell’atto costitutivo una pluralità di attività, ovvero un attività principale ed ulteriori

attività complementari o strumentari rispetto alla prima.

4) L’ammontare del capitale sottoscritto e versato

5) Il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione

6) il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura, sempreché vi siano conferimenti di tale tipo

7) Le norme secondo le quali gli ultimi devono essere ripartiti. Necessaria se si vuole modificare la relativa disciplina

legale

8) I benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori

9) Il sistema amministrativo adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la

rappresentanza della società

10) Il numero dei componenti del collegio sindacale.

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci (i componenti del consiglio di sorveglianza)e quando previsto, del

soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

12) L’importo globale, almeno approssimato, delle spese per la costituzione poste a carico della società (spese notarili

di iscrizione ad es.)

13) la durata della società. Oggi può essere istituita anche una società a tempo indeterminato. In tal caso, se le azioni

non sono quotate in mercato i soci possono liberamente recedere dalla società, decorso un periodo di tempo fissato

nell’atto costitutivo, comunque non superiore ad 1 anno.

Il socio deve anche dare preavviso di almeno 180 gg (protratti se lo statuto lo prescrive ad un anno).

L’omissione di una o più di queste prescrizioni legittima il rifiuto del notaio di stipulare l’atto costitutivo. Non tutti

questi requisiti però sono richiesti a pena di nullità della società.

L’atto costitutivo della spa ha nella pratica contenuto più ampio ed articolato rispetto a quello richiesto per legge,

anche perché è prassi riprodurre nel contratto aspetti della disciplina legale che regolano il funzionamento degli organi

sociali. Tanto che in genere si preferisce procedere alla redazione di due documenti: l’atto costitutivo e lo statuto. Il

primo contiene la manifestazione di costituire la società ed i dati fondamentali della relative struttura organizzativa; il

secondo contiene le norme legali e convenzionali di funzionamento della società.

Anche se distinti i due documenti costituiscono un contratto unitario, è perciò stabilito che lo statuto contenente le

norme relative al funzionamento della società anche se forma oggetti di atto separato si considera parte integrante

dell’atto costitutivo, quindi anche lo statuto deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità. Le indicazioni

richieste dall’art. 2328 possono essere contenute indifferentemente nell’atto costitutivo o nello statuto, le cui clausole,

in caso di contrasto prevalgono su quelle dell’atto costitutivo.

Le condizioni per la costituzione. L’art. 2327 stabilisce che la spa deve costituirsi con un capitale non inferiore ai

120mila euro, salvo in casi in cui le leggi speciali impongano capitali minimi differenti (società bancarie e finanziarie ad

es.).

Per procedere alla costituzione della spa è poi necessario che ricorrano le condizioni stabilite dall’art. 2329:

1) Che sia sottoscritto l’intero capitale sociale

2) Che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti in sede di costituzione; ed in particolare che sia versato

presso la banca il 25% dei conferimenti in denaro o nel caso di costituzione per atto unilaterale l’intero

ammontare.

3) Che sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni richieste da leggi speciali per la costituzione della

società in relazione al suo particolare oggetto.

Con la soppressione dell’omologazione da parte dell’autorità giudiziaria non si deve neanche più porre la questione

riguardante il versamento iniziale dei conferimenti in danaro, se tali condizioni devono ricorrere già in sede di

stipulazione dell’atto costitutivo; quindi chi non rispetta tale principio violerà la legge notarile ed è soggetto alle

sanzioni disciplinari il notaio che riceve l’atto costitutivo senza accertare che sia stato preventivamente versato il 25%

dei conferimenti.

Fanno però eccezione quelle autorizzazioni che devono per legge essere rilasciate dopo la stipula dell’atto costitutivo;

ad esempio l’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria. Tai autorizzazioni si configurano come condizione per

l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

In tal caso, il termine di 20 entro cui il notaio deve chiedere l’iscrizione decorre da quando il provvedimento di

autorizzazione gli è stato consegnato. E se l’iscrizione è avvenuta nonostante la mancanza o l’invalidità

dell’autorizzazione, l’autorità competente al rilascio è legittimata a chiedere la cancellazione della società e nel caso di

accoglimento dell’istanza si producono gli effetti della nullità della spa.

Gli effetti della stipulazione dell’atto costitutivo. La stipulazione dell’atto costitutivo non è sufficiente per la

costituzione della società. Produce però una serie di effetti immediati e preliminari:

VINCOLO DEI CONTRAENTI: i contraenti infatti restano vincolati alla dichiarazione di costituire la società e non possono

ritirare il loro consenso, se valido, fin quando non risulti che alla costituzione della società non si può addivenire per

fatti estranei alla loro volontà. Tanto risulta dalla disciplina delle somme depositate a titolo di conferimento presso una

banca.

Tali somme restano infatti vincolate fino al completamento del procedimento di costituzione. i sottoscrittori hanno

diritto a rientrare nel possesso delle somme versate se la società non si è iscritta nel registro delle imprese entro 90 gg

dalla stipulazione dell’atto costitutivo. Decorso tale termine l’atto costitutivo perde efficacia.

Con la stipulazione del’atto sorge anche l’obbligo del notaio che l’ha ricevuto di depositarlo, entro 20 gg, presso

l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede della società allegando all’atto i documenti

che comprovano l’osservanza delle condizioni richieste per la costituzione. se il notaio non vi provvede, l’obbligo

incombe sugli amministratori nominati nell’atto costitutivo. Nell’inerzia di entrambi ogni socio può provvedervi a spese

della società, ed è punita con sanzione amministrativa pecuniaria.

Il controllo notarile. Con il deposito dell’atto costitutivo si apriva, in passato, la seconda fase del procedimento di

costituzione: il giudizio di omologazione da parte del tribunale. Compito del tribunale era quello di verificare

l’adempimento delle condizioni stabilite dalla legge pera la costituzione della società. Nel diritto vivente si era

consolidata l’opinione che il controllo del tribunale era un controllo di legalità (e non di merito) ed un controllo non solo

formale, ma anche sostanziale volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società. Per esigenze di

semplificazione però il giudizio di omologazione è stato soppresso nel 200 e reso facoltativo per le sole modifiche

dell’atto costitutivo.

Questi essendo atti normativi non è agevole stabilire quale sia l’ampiezza del controllo affidato al notaio e se coincida

o meno con quello in passato riconosciuto al giudice dell’omologazione. Prevale però l’opinione che lo stesso abbia

contenuto ed ampiezza non diversi dal controllo esercitato dal tribunale in sede di omologazione. Quindi il controllo del

notaio può essere definito come un controllo di legalità, il quale non ha solo carattere formale, ma anche sostanziale in

quanto volto ad accertare la conformità alla legge della costituenda società. Ne consegue che il notaio dovrà rifiutare

di chiedere l’iscrizione nel registro delle imprese se l’atto costitutivo o lo statuto contengono clausole contrastanti con

l’ordine pubblico o con il buon costume, nonché con norme imperative della disciplina della spa.

Iscrizione nel registro delle imprese. Si il notaio ritiene che sussistano le condizioni di legge redice l’atto

costitutivo e al deposito dello stesso e degli allegati richiede l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

L’ufficio del registro delle imprese, a sua volta, prima di procedere all’iscrizione può e deve verificare solo la regolarità

formale della documentazione ricevuta.

Iscrizione determina il completamento della fase costitutiva della spa. Con l’iscrizione infatti la società acquista la

personalità giuridica e viene ad esistenza.

Le operazioni compiute prima dell’iscrizione. Può verificarsi che fra la stipulazione dell’atto costitutivo e

l’iscrizione della società nel registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda società,

perché rese necessarie dallo stesso procedimento di costituzione (spese notarili o di registrazione). Già il codice del ’42

dettava una disciplina, sia pure parziale per queste operazioni. Tale disciplina è stata poi resa più analitica con la

riforma del 2003, al fine di dare risposta ai numerosi problemi da essa manifestatisi.

È innanzitutto stabilito che per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente

e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. E applicazione di questa regola è il dettato dell’art.

2338, secondo cui nella costituzione per la pubblica sottoscrizione, i promotori sono solidalmente responsabili verso i

terzi per le obbligazioni assunte per costituire la società.

L’attuale disciplina amplia la tutela dei terzi stabilendo che sono solidalmente ed illimitatamente responsabili il socio

unico fondatore e in caso di pluralità di soci fondatori, quelli tra essi che hanno autorizzato o consentito il compimento

dell’operazione.

È poi vietata l’emissione delle azioni prima dell’iscrizione della società nel registro delle imprese. Esse non possono

neanche assumere la forma di offerta al pubblico eccezion fatta per il caso in cui la costituzione della società avvenga

per pubblica sottoscrizione. L’attuale disciplina però non dispone più che l’emissione anticipata dei titoli azionari è

nulla; e non vieta più il trasferimento della partecipazione azionaria prima dell’iscrizione, che pertanto potrà essere

validamente effettata secondo le regole della cessione del contratto. chiaramente delineata è anche la posizione della

società rispetto alle obbligazioni assunte in suo nome, una volta perfezionatosi il procedimento di costituzione.

La società resta automaticamente vincolata solo se le operazioni compiute in suo nome erano necessarie per la

costituzione, e purché l’atto costitutivo abbia espressamente previsto che le relative spese siano a carico della società.

La società è invece libera di accollarsi o meno le obbligazioni derivanti da operazioni non necessarie per la

costituzione. Perciò, anche se si tratta di atti compiuti dai futuri amministratori, è necessario che dopo l’iscrizione

l’organo competente apporvi l’operazione perché su di essa ricadano le relative obbligazioni. L’attuale normativa

stabilisce che l’accollo da parte della società non fa venir meno la responsabilità verso i terzi dei soggetti agenti.

Può però verificarsi che il procedimento di costituzione non giunca a compimento (iscrizione rifiutata). Per tale ipotesi

l’art. 2338 al 3c, stabilisce che i promotori non hanno alcuna rivalsa perso i sottoscrittori delle azioni per le spese

sostenute per la costituzione.

Quindi i promotori avranno azione di rivalsa verso i sottoscrittori solo se hanno agito su specifico incarico di questi

ultimi.

I problemi più delicati però, sorgevano e sorgono nel caso in cui il procedimento di costituzione non venga a

compimento e l’attività di impresa sia iniziata e continuata in nome della società nonostante la definitiva interruzione

del procedimento di costituzione. Problema discusso era quello se la spa veniva ad esistenza solo con l’iscrizione nel

registro delle imprese, come pensava la dottrina prevalente o se la stessa dovesse ritenersi esistente già prima

dell’iscrizione nel registro delle imprese, anche se come società irregolare; ovvero come spa in formazione, secondo

l’impostazione più moderna ispirata all’esperienza di altri paesi.

Questa seconda ipotesi offre una più ampia tutela ai terzi che entrano in contatto con una spa non ancora iscritta, in

quanto prevede che nei loro confronti sono responsabili non solo coloro che hanno agito, ma anche i soci fondatori che

ne hanno autorizzato il consenso. Ne consegue che l’autorizzazione dei soci fondatori determina una responsabilità

esterna degli stessi. Dal che sembra possibile però desumere che l’autorizzazione, anche se proveniente da tutti i soci

fondatori non conduce ad una diretta imputazione alla società dei relativi atti ne val di per se a fondare una

responsabilità del patrimonio sociale prima dell’iscrizione.

Ogni possibile dubbio è poi sciolto già con il 3 c. art. 2331; la norma ricollega l’insorgere della responsabilità aggiuntiva

della società all’approvazione dell’operazione da parte della stessa successivamente all’iscrizione nel registro delle

imprese, lasciando così intendere che la società non resta automaticamente vincolata dagli atti posti in essere in suo

nome prima dell’iscrizione. Corretta e condivisibile resta l’opinione prevalente che esclude l’ammissibilità di una spa

irregolare anche perché i terzi sono in grado di accertare agevolmente che il procedimento costitutivo della società

non si è completato. I terzi non possono perciò fare alcun ragionevole affidamento alla società, dato che gli atti di

impresa sono stati compiuti in nome della costituenda società e non dei sottoscrittori.

La nullità della spa. Il procedimento di costituzione delle spa e in particolare l’atto costitutivo possono essere affetti

da vizi ed anomalie. La reazione dell’ordinamento è però diversa prima e dopo l’iscrizione della società.

Infatti, prima della registrazione vi è solo un contratto di società; un atto di autonomia privata che per il momento

produce effetti solo fra le parti quindi questo contratto può essere dichiarato nullo o annullato nei casi e con gli effetti

previsti dalla disciplina generale dei contratti.

La situazione muta radicalmente dopo l’iscrizione della società nel registro delle imprese; infatti se prima esisteva solo

un contratto infalito o un procedimento viziato dopo esiste una società invalidamente costituita. La sanzione deve

necessariamente colpire la società-organizzazione; l’ente associativo nato dal contratto invalido, e la sanzione può

essere solo lo scioglimento della società, nel contempo però il legislatore deve ternere conto e rispondere dei problemi

che pone la nullità dello scioglimento di un ente societario fin qui iperato come se fosse validamtne costituito,

soprattutto verso i terzi in buona fede. Questi problemi sono stati risolti dall’art. 2332. Cominciamo dalle causse di

nullità, punto sul quale è intervenuta la riforma del 2003 che ha drasticamente ridotto da otto a 3 le cause di nullità

previste dal testo originario dell’art. 2332 introdotto nel 1969. Intervenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la spa

può essere dichiarata nulla solo nei seguenti casi tassativamente elencati:

a) Mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico

b) Illiceità dell’oggetto sociale.

c) Mancanza nell’atto costitutivo (o nello statuto) di ogni indicazione riguardante la denominazione della società o dei

conferimenti o l’ammontare del capitale sociale o dell’oggetto sociale.

Non costituiscono più cause di nullità della società la mancanza dell’atto costitutivo, l’incapacità di tutti i soci

fondatori; la mancanza della pluralità dei fondatori; il mancato versamento iniziale dei conferimenti; la mancanza di

omologazione da parte del tribunale.

Queste 3 cause di nullità oltre ad essere tassative devono anche essere interpretate in modo formale e restrittivo dato

che la direttiva comunitaria vincolante per l’interprete stabilisce espressamente che fuori di questi casi di nullità le

società non sono soggette ad alcuna causa di inesistenza, nullità assoluta, nullità relativa o annullabilità. Il che

dovrebbe troncare ogni tentazione di far rivivere le cause di nullità soppresse o altre cause di invalidità di diritto

comune.

La dichiarazione di nullità di un contratto ha effetto retroattivo e travolge tutti gli effetti prodotti. Incede la

dichiarazione di nullità della spa non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel

registro delle imprese, di tutti gli atti compiuti, anche nei confronti dei terzi ed anche dei soci e tanto se gli uni e gli

antri erano in buona fede, quando erano perfettamente a conoscenza della causa di nullità.

Inoltre i soci sono liberati dell’obbligo dei conferimenti fino a quando non siano soddisfatti i creditori sociali. quindi la

dichiarazione di nullità non tocca minimante l’attività già svolta; opera solo per il futuro ed opera come semplice causa

di scioglimento della società.

Infine, mentre la nullità di un contratto è insanabile la nullità della società iscritta non può essere dichiarata quando la

causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese,

prima che sia intervenuta la sentenza.

Quindi, non solo le cause di nullità operano come cause di scioglimento (solo per il futuro) ma si tratta di una

nullità-scioglimento sanabile e sanabile secondo le norme che regolano il funzionamento di una società valida. Infatti,

per impedire la dichiarazione di nullità basterà che si provveda alla redazione per atto pubblico dell’atto costitutivo; e

sarà sufficiente una modifica dell’atto costitutivo deliberata a maggioranza dall’assemblea straordinaria per sanare

l’illiceità dell’oggetto sociale.

Della comune disciplina della nullità dei contratti non resta molto se non la regola che l’azione di nullità è

imprescrittibile, e che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche d’ufficio dal

giudice.

La disciplina della nullità della società fin qui esposta reagisce su quella dell’invalidità della singola partecipazione

sociale. Fermo restando che la singola partecipazione potrà essere dichiarata nulla o annullata secondo i principi del

diritto comune. L’invalidità della singola partecipazione anche se essenziale non determinerà nullità della società: ma

lo scioglimento per impossibilità di conseguimento dell’oggetto.

È opinione corretta che la dichiarazione di invalidità della singola partecipazione non ha effetto retroattivo. Il socio avrà

quindi diritto alla liquidazione della partecipazione, in base alla situazione patrimoniale della società al momento in cui

la partecipazione è dichiarata nulla o annullata. La causa di invalidità quindi opera come causa di recesso ex lege del

socio.

I .

CONFERIMENTI

Conferimenti e capitale sociale. I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio

iniziale della società; la loro funzione essenziale è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo

svolgimento dell’attività di impresa (funzione produttiva del conferimento). Il valore in danaro del complesso dei

conferimenti promessi dai soci costituiscono il capitale sociale nominale della società. Il capitale sociale è in grado di

individuare la frazione ideale del patrimonio netto (capitale reale) indispensabile a favore dei soci durante la vita della

società (funzione vincolistica) e funge anche da termine di riferimento per la misurazione di alcuni fondamentali diritti

dell’azionista (funzione organizzativa). La disciplina dei conferimenti costituisce il punto di partenza per la corretta

operatività delle norme che ruotano intono al concetto di capitale sociale ed in particolare di quelle diretta ad

assicurare l’effettiva formazione e l’integrità del capitale. Tale disciplina è ispirata ad una duplice funzione:

a) Quella di garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla società.

b) Quella di garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero. È ciò per evitare che il valore

complessivo dei conferimenti sia inferiore all’ammontare globale del capitale sociale.

Ne consegue che a ciascun socio deve essere di regola assegnato un numero di azioni proporzionale alla quota del

capitale sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del conferimento. Quest’ultimo però è un principio

non inderogabile, infatti la ripartizione delle azioni fra i soci può anche non essere proporzionale al conferimento di

ciascuno.

Effettiva acquisizione dei conferimenti ed effettività del loro valore sono tuttavia problemi che si pongono in modo

diverso per i conferimenti in danaro e per gli altri conferimenti. Diversa è anche la disciplina dettata per gli uni e per gli

altri ed è perciò opportuno esaminarla separatamente.

I conferimenti in danaro. Nella società per azioni i conferimenti devono essere effettuati in danaro se nell’atto

costitutivo non è stabilito diversamente. È disposto l’obbligo di versamento immediato presso una banca di almeno il

25% dei conferimenti in danaro o dell’intero ammontare se si tratta di società uni personale. Viene così ridotto il

pericolo per i creditori cui può dar lugo la costituzione di una società il cui attivo patrimoniale iniziale sia costituito solo

da crediti verso i soci. L’esigenza di garantire l’effettività del capitale domina la peculiare disciplina dettata per

l’acquisizione dei conferimenti residui.

Le azioni non interamente liberate sono trasferibili. Devono però essere necessariamente nominative e dal titolo

azionario devono risultare i versamenti ancora dovuti e in casi di trasferimento delle azioni l’obbliho di versamento dei

conferimenti residui grava sia sul socio attuale (acquirente delle azioni) sia sull’alienante. La responsabilità

dell’alienante è però limitata nel tempo ed ha carattere sussidiario. Permane infatti solo per il periodo di tre anni

dall’iscrizione del trasferimento del libro dei soci.

Chi trasferisce azioni non liberate è costituito ex lege come garante a termine dell’attuale azionista, su cui grava in via

principale l’obbligo di conferimento.

Sempre per agevolare l’acquisizione dei conferimenti è poi dettata una speciale disciplina qualora il socio non esegua il

pagamento delle quote dovute.

Innanzitutto il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

Inoltre la società può avvalersi di una più celere procedura di vendita coattiva delle azioni del socio moroso. Decorsi 15

gg dalla pubblicazione di una diffida nella Gazzetta Ufficiale, gli amministratori offrono le azioni agli altri soci, in

proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora dovuti. In mancanza

di offerte, la società può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato. Se la vendita

coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare decaduto il socio, trattenendo i conferimenti già versati e

salvo il risarcimento dei maggiori danni. Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e

questa può ancora tentare di rimetterle in circolazione, entro l’esercizio, in cui fu pronunciata la decadenza. Svanita

anche quest’ultima possibilità la società deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo per ammontare

corrispondente il capitale sociale.

Conferimenti diversi dal denaro. Diversamente da quanto previsto per le società di persone, non ogni entità

economica diversa dal denaro può essere conferita in spa, e quindi può formare oggetto di conferimenti volti a

costituire il capitale sociale. Infatti l’art. 2342 stabilisce che non possono formare oggetto di conferimento le

prestazioni di opera o servizi. La difficoltà di dare una valutazione oggettiva ad attendibile a tali prestazioni, stabilisce

che questo genere di prestazioni possono essere oggetto solo di prestazioni accessorie, distinte dai conferimenti. In

base all’attuale disciplina però possono dar luogo a strumenti speciali di finanziamento diversi dalle azioni.

Limitazioni sono state introdotte anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti.

Il terzo coma dell’art. 2342 dispone infatti che le azioni corrispondenti a tali conferimenti devono essere integralmente

liberate al momento della sottoscrizione. Il socio deve quindi porre in essere tutti gli atti necessari perché la società

acquisti la titolarità e la piena disponibilità del bene conferito, una volta che sia venuta ad esistenza con il

completamento del procedimento di costituzione.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di diritto Commerciale del professor Ibba, basato su appunti personali e studio autonomo dei testi consigliati dal docente Manuale di diritto Commerciale (V edizione), Gian Franco Campobasso e Diritto Commerciale (diritto delle società) (VIII ed.) . Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'imprenditore, l'economicità dell’attività e scopo di lucro, l'impresa e le professioni intellettuali.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Docente: Ibba Carlo
Università: Cagliari - Unica
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulycharlize di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Cagliari - Unica o del prof Ibba Carlo.

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