Riassunto esame Diritto Commerciale Avanzato, prof. Ibba, libro consigliato La Società a Responsabilità Limitata, Cagnasso

Capitolo I: La nuova società a responsabilità limitata

La società a responsabilità limitata oggi

La creazione di una tipologia di società caratterizzata dal regime di responsabilità limitata e dall'alta flessibilità aveva l'obiettivo di dare agli operatori economici un modello societario per le imprese medio-piccole evitando loro la scelta tra società di persone e società azionarie. Di contro si è pensato che elementi di rigidità e la concessione a ogni socio di un penetrante potere di controllo e facoltà sanzionatorie avrebbero portato alla fuga dal modello della srl in favore degli altri modelli societari; com'è possibile dedurre da un'indagine del Sole 24 Ore del 2006 ciò non è avvenuto ed ha invece continuato ad essere il modello di società più diffuso, con un notevole incremento di Srl unipersonali.

Il tipo nella sua evoluzione dal codice civile alla disciplina anteriore alla riforma

La nuova disciplina per le Srl segna un cambiamento rispetto a quella previgente rappresentando però anche un ritorno al passato anteriore al codice civile. La Srl della disciplina previgente era caratterizzata dalla volontà dei soci di agire in regime di responsabilità limitata, per l'impossibilità di incorporare la partecipazione sociale in un titolo di credito e per la tipologia organizzativa orientata al corporativismo ossia la distribuzione del potere gestorio tra assemblea e amministrazione operanti secondo il principio della collegialità.

In altre parole, la funzione dell'istituto della Srl era quella di fornire un modello caratterizzato da responsabilità limitata idoneo per le imprese di dimensioni minori, con un numero limitato di soci, legati da un rapporto fiduciario e direttamente interessati alla gestione sociale. Partendo dai progetti di codici di commercio degli anni '20 si è arrivati alla forma prevista dal codice civile che voleva la Srl come la semplificazione della Spa. Per ragioni storiche è stato necessario un rilancio della forma della società a responsabilità limitata operando una rimodellazione della relativa disciplina prevedendo norme applicabili unicamente alle Spa (es. clausola di mero gradimento) e introducendo norme peculiari alla Srl (es. Srl a socio unico).

Gli antecedenti storici, il progetto De Gregorio e i modelli esteri

I primi embrioni di Srl si hanno negli anni '20 con modelli molto vicini a quelli delle società di persone. Con il progetto di codice di commercio Vivante si ha una prima applicazione della responsabilità limitata con un numero di soci non superiore a venticinque; in contrappeso alla responsabilità limitata vi erano garanzie come il capitale sociale che non doveva essere inferiore ad una certa soglia e il suo versamento per intero.

Con il progetto di codice di commercio D'Amelio del '25 venne mantenuto l'istituto della responsabilità limitata con delle modifiche ispirate alla controparte francese. Di seguito l'evoluzione dell'istituto cambiò direzione fino all'approvazione del codice civile, dove la Srl era designata come una piccola Spa, distante dai modelli di società di persone. Col progetto De Gregorio del 1966 si prevedeva una delimitazione del campo d'applicazione della società reintroducendo il numero massimo di 25 soci, una nuova disciplina di trasferimento delle quote e la deliberazione senza assemblea.

Per quanto riguarda le controparti estere della Srl, nel Regno Unito abbiamo la private company (ossia una public company che non ricorre al mercato dei capitali di rischio), in Germania le GmbH, in Spagna la sociedad a responsabilidad limitada, in Francia la société à responsabilité limitée e negli Stati Uniti la close corporation.

La legge delega

La legge di delega 336 del 2001 al governo per la riforma della Srl disponeva che per il futuro dovevano essere previsti, nel rispetto del principio di libertà di scelta della forma organizzativa d'impresa, due modelli societari, riferiti uno alla Srl e uno alla Spa, descrivendo i principi generali a cui doveva ispirarsi il legislatore per quanto riguarda:

• Profilo tecnico-formale – la disciplina delle Srl deve essere composta da un autonomo e organico complesso di norme, presupposto tecnico per una normativa differenziata
• Connotato centrale del modello – da ricercare nella rilevanza centrale del socio e nei rapporti contrattuali con gli altri soci
• Obiettivo fondamentale – in questo caso è da ricercare nella flessibilità, nella previsione di un'ampia autonomia statutaria e nella libertà di forma organizzativa

In particolare l'articolo 3, secondo comma della legge delega si riferisce a esprimere criteri direttivi per quanto riguarda il diritto di recesso, la circolazione delle partecipazioni sociali, il capitale sociale, la liquidazione ecc.

I connotati tipologici

Sotto il profilo tipologico, la legge delega introduceva importanti novità. Innanzitutto la Srl è contraddistinta dall'esclusione della possibilità di ricorso al mercato del capitale di rischio e dalla responsabilità limitata, modello dunque fruibile sia da piccole che da grandi imprese che non intendono però ricorrere a tale mercato.

Tipicamente comunque è destinata a imprese di non grandi dimensioni per cui ogni socio è in grado di negoziare la struttura organizzativa della società e assumere il ruolo di gestore o di vigilante sulla gestione assumendone anche la veste di finanziatore. Nel contesto della legge delega, il delegato ha incontrato vari vincoli derivanti sia dalla legge delega che dal diritto comunitario e da esigenze di coerenza sistemica: tra questi troviamo la sufficiente patrimonializzazione societaria, l'informazione patrimoniale trasparente e la certezza dei rapporti contrattuali.

La Srl unipersonale

Con la sua introduzione, l'unico socio della Srl unipersonale gode della responsabilità limitata anche nel caso in cui non sia una persona fisica e sia socio di altre società di capitali, fatte salve le ipotesi sanzionatorie di mancato versamento dei conferimenti e di omessa pubblicità relativa al nome e il socio unico. La Srl unipersonale può essere costituita con contratto o atto unilaterale; inoltre in caso di insolvenza societaria, delle obbligazioni sorte in stato di unipersonalità ne risponde unicamente il socio unico se è stata omessa la pubblicità relativa all'unico socio. Tali norme sono corrispondenti ad analoghe norme della Spa personale con un perfetto parallelismo.

Per via della presenza di vari modelli amministrativi costituiti sui prototipi della Spa o delle società di persone è possibile creare delle soluzioni adatte alle Srl unipersonali.

La Srl con due soci

È molto diffusa la presenza di Srl caratterizzate da due soci o due gruppi di soci con partecipazioni al 50% (ad esempio società fra coniugi o le joint venture). La disciplina delle Srl può in questo caso rendere frequente la possibilità di paralisi delle attività che potrebbe portare allo scioglimento per dissidi insanabili tra soci, dal momento che il legislatore ha attribuito ai soci con almeno il 1/3 del capitale sociale la facoltà di sottoporre alla discussione dell'assemblea dei soci argomenti di competenza dell'organo amministrativo. Per ovviare a tale problema è possibile apporre una clausola nello statuto che vieta tale pratica.

Gli ambiti di autonomia concessi ai soci: finalità e tecniche di costruzione

La riforma delle Srl concede ai soci ampi spazi di autonomia, consentendo loro di costruire un modello simile a quello delle Spa oppure a quello delle società di persone. In assenza di una scelta il legislatore tende a dettare regole affini a quelle delle Spa. Di seguito sono descritti i vari profili di autonomia delle Srl:

• Scelta da parte dei soci di un profilo proprio del modello personalistico – il legislatore spesso prevede una disciplina che ricalca il modello capitalistico ma consente ai soci di adottare una soluzione coincidente con le regole delle società di persone. Degli esempi ci sono dati dai conferimenti che in caso di silenzio dei soci possono avvenire solo in denaro ma in caso di scelta possono essere previsti apporti d'opera o di servizi, oppure in caso di pluralità di amministratori vale la regola della collegialità con la costituzione di un consiglio d'amministrazione ma in alternativa si può prevedere l'amministrazione congiunta o disgiunta.
• Scelta da parte dei soci di un profilo proprio del modello capitalistico – al contrario di quanto detto prima, può anche capitare che il legislatore detti regole conformi a quelle delle società di persone ma alle quali i soci possono derogare facendo scelte tendenti al modello capitalistico. Degli esempi ci sono dati dal diritto di opzione a favore dei vecchi soci in caso di emissione di nuove quote, regola comunque derogabile dallo statuto con conseguente offerta a terzi delle quote.
• Scelta da parte dei soci di un profilo tipico della Spa – il legislatore consente con la riforma di ricorrere, anche se in modo indiretto, al mercato dei capitali attraverso intermediari qualificati. Inoltre i titoli di debito possono essere emessi solo in presenza di un'espresso previsione nell'atto costitutivo.
• Ampliamento nell'atto costitutivo di fattispecie legali – in altri casi il legislatore prevede delle fattispecie inderogabili consentendo ai soci di ampliarne il contenuto, come ad esempio nei vari casi di recesso oppure per l'esclusione in cui lo statuto può prevedere ulteriori casi oltre a quelli previsti dalla legge.
• La delega all'autonomia privata – in alcuni casi il legislatore si astiene dal disciplinare determinati profili delegando (espressamente o implicitamente) tale compito ai soci in sede di formazione dell'atto costitutivo, come ad esempio lo stabilire le modalità di emissione dei titoli di debito.
• Previsione di una pluralità di modelli alternativi – la disciplina della riforma contiene spesso la previsione di diversi modelli alternativi entro i quali i soci possono operare le loro scelte come ad esempio i regimi applicabili in casi di una pluralità di amministratori, costituendo il cda o adottando l'amministrazione congiunta o disgiunta.
• Semplificazioni e specificazioni – talvolta l'ambito di autonomia concesso ai soci può consistere nella possibilità di semplificare una procedura o introdurre specificazioni. Nel primo caso un esempio ci è dato dalla disciplina degli acquisti pericolosi, dove il legislatore prevede l'autorizzazione dei soci ma che l'atto costitutivo può escludere; un esempio del secondo caso ci è dato dalla disciplina della durata del preavviso in caso di recesso nelle società a tempo indeterminato fissato in sei mesi ma aumentabile dai soci fino ad un massimo di un anno.

La mancata utilizzazione dell'autonomia concessa comporta l'applicazione delle norme previste dal legislatore, il problema si pone quest'ultimo delega all'atto costitutivo la previsione di certe fattispecie, vuoti che se non riempiti creano problemi di integrazione della lacuna.

Capitolo II: La costituzione, i conferimenti, i finanziamenti

La costituzione

Il procedimento di costituzione di una Srl è regolato dall'art 2463 cc che ricalca la normativa prevista per le Spa, rinviando spesso in maniera esplicita alle norme prevista per essa. La Srl può essere costituita tramite contratto o atto unilaterale mediante la forma di atto pubblico. A differenza della Spa, non vi sono norme che regolino lo statuto, dal momento che le regole di funzionamento della società possono essere incluse anche nell'atto costitutivo; qualora comunque i soci decidano di adottarlo, in caso di contrasto tra statuto e atto costitutivo occorrerebbe effettuare un'interpretazione complessiva dei due atti secondo criteri ermeneutici (a differenza delle Spa dove lo statuto prevale sull'atto costitutivo).

La motivazione di tale separazione, ossia del fatto che per la Srl non sia espressamente previsto lo statuto, è da ricercare nella difficoltà di scindere gli aspetti personalistici da quelli organizzativi (es. diritti particolari dei soci) e dalla volontà del legislatore di semplificare la disciplina. Per questo motivo l'atto costitutivo di una Srl è per certi versi più complesso di quello di una Spa, dovendo infatti raccogliere anche le norme di funzionamento della società. Per quanto riguarda il contenuto dell'atto costitutivo gli elementi che devono essere presenti sono:

• Generalità di ciascun socio (anche persona giuridica)
• Denominazione, che in conclusione deve sempre includere la voce Srl
• Comune in cui ha sede la società ed eventuali sedi secondarie
• Attività rappresentante l'oggetto sociale
• Ammontare del capitale sociale sottoscritto e versato (non inferiore ai 10.000 €)
• Conferimenti effettuati da ciascun socio (e valore dei beni in natura, opera, servizi e crediti)
• Norme relative al funzionamento della società (anche in riguardo al modello amministrativo adottato e alla rappresentanza)
• Persone a cui è affidata l'amministrazione (nel caso in cui non vengano indicate si crea un vuoto da colmare con un'assemblea o un atto successivo)
• Importo globale, anche approssimativo, delle spese a carico della società sostenute per la sua costituzione

Ulteriori profili relativi alla costituzione di una Srl sono contenuti nell'ultimo comma dell'art 2463 cc che rimanda a norme previste per la Spa, tale rinvio è in toto in quanto non è presente la formula "nei limiti della compatibilità". Tali norme riguardano:

• Deposito e iscrizione dell'atto costitutivo (art 2330 cc) secondo cui il notaio che riceve l'atto deve depositarlo presso la camera di commercio entro un dato limite, se non lo fa vi può provvedere ogni socio
• Effetti sull'iscrizione nel registro delle imprese (art 2331 cc) secondo cui l'iscrizione dell'atto costitutivo ha valore di pubblicità costitutiva. Tale articolo parla anche del divieto di emissione di azioni prima dell'iscrizione per quanto riguarda la Spa, che applicato anche alla Srl equivarrebbe a dire che i soci non potrebbero trasferire le quote in quanto ancora esistenti ma potrebbero comunque disporne come di cosa futura e quindi cederle. Inoltre le somme depositate in banca non possono essere consegnate agli amministratori se essi non provano l'effettiva iscrizione nel registro, che se non avviene entro 30gg comporta la restituzione delle somme ai sottoscrittori
• Nullità della società (art 2332 cc) secondo cui sono causa di nullità le stesse cause previste anche per la Spa e le regole relative alla possibilità di sanare la nullità stessa (es. mancanza di contenuti fondamentali nell'atto costitutivo)
• Diritti riservati ai soci fondatori (art 2341 cc)

Non sono richiamati gli art 2333-2340 cc riguardanti la costituzione per pubblica sottoscrizione in quanto ovviamente non applicabili alla Srl.

I patti parasociali

La disciplina dei patti parasociali è contenuta nel testo unico in materia finanziaria e sul codice civile in relazione alle Spa, alle Spa che ricorrono al mercato del capitale di rischio e quelle quotate. Il problema si pone riguardo alla loro applicabilità anche alla Srl e cioè nel caso in cui un Srl controlli una Spa, Spa quotate o che ricorrono al mercato del capitale di rischio. Fondamentalmente tali norme però dettano il funzionamento della pubblicità dei patti parasociali.

Al di là di queste ipotesi il legislatore non si esprime sui patti parasociali stipulati dai soci di una Srl, in base al principio di autonomia essi saranno ammissibili anche se si ritiene che la stessa autonomia renderebbe superfluo un loro ricorso. Di contro, la Srl presenta notevoli elementi di rigidità che potrebbero favorire un ricorso a tali patti, basti pensare alla disciplina sulla circolazione delle quote: la norma infatti permette in statuto la presenza di una clausola di non trasferibilità a cui ovviamente si può ovviare col ricorso ai patti parasociali.

I conferimenti

La disciplina riguardante i conferimenti è contenuta negli art. 2464, 2465 e 2466 cc relativa ai profili generali, la loro stima e la mancata esecuzione. Da un punto di vista sostanziale viene ricalcata la disciplina delle Spa e si stabilisce innanzitutto che il valore dei conferimenti non può essere inferiore all'ammontare globale del capitale sociale. Questo è molto importante anche dato il cambiamento della normativa riguardante la possibilità di non corrispondenza tra conferimento e partecipazione, comunque anche in questo caso l'ammontare delle quote non può essere inferiore al capitale sociale.

A differenza della Spa, la Srl possono essere conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica, quindi oltre al denaro è possibile conferire anche beni, crediti, prestazioni d'opera o servizi. In caso di diversa disposizione in statuto i conferimenti sono da farsi in denaro, inoltre nelle Srl è previsto il versamento integrale dell'intero sopraprezzo.

L'oggetto e la valutazione dei conferimenti

Come già detto, il legislatore prevede per la Srl che possono essere oggetto di conferimento tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione. Come nella disciplina delle società di persone vi è la distinzione tra conferimenti di beni in natura e crediti e conferimenti d'opera e servizi e si pone il problema se per questi ultimi si debba estendere la disciplina delle società di persone nell'ambito della garanzia del creditore. Altra regola per i conferimenti non in denaro è quella secondo la quale devono essere valutati da un esperto o secondo le logiche di mercato per assicurare l'equivalenza con il capitale sociale.