Diritto commerciale, prof. Esposito

Diritto commerciale

L'imprenditore

Tutti gli imprenditori sono assoggettati allo statuto generale dell’imprenditore che comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e quella dei consorzi. L’imprenditore commerciale non piccolo è assoggettato invece allo statuto dell’imprenditore commerciale che include l’iscrizione nel registro delle imprese, la disciplina della rappresentanza commerciale, la tenuta delle scritture contabili, il fallimento e le altre procedure concorsuali.

Il piccolo imprenditore commerciale è tenuto invece soltanto all’iscrizione.

Statuto dell'imprenditore

Art. 2082 “Chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.” La norma non tiene conto della soggettività (possono essere imprenditori sia le persone fisiche che le persone giuridiche).

Requisiti essenziali per avere impresa

• Produzione di ricchezza
• Etero organizzazione, cioè che il complesso di beni e fattori produttivi sia controllato dall’imprenditore
• Economicità, l’attività che tende a pareggiare i costi con i ricavi
• Professionalità ovvero un esercizio abituale dell’attività economica

Ipotesi particolare

Avvocato: svolge attività economica

• Professionalmente
• Eterorganizzata (4 assistenti, stampanti)
• Produco servizi

È imprenditore? No, perché svolge attività di carattere intellettuale (per una specifica scelta pratica) e secondo il legislatore non meritano la qualifica di imprenditore. Stesso discorso per il medico.

Diverso il caso in cui parliamo di cliniche: non svolgiamo solo l’attività intellettuale ma eroghiamo anche un servizio.

Il farmacista è un imprenditore perché svolge un’attività prevalentemente di tipo commerciale rispetto a una di tipo intellettuale. Invece se è di “vecchio stampo” e lavora nel retrobottega lo potrei considerare come un professionista perché prevale un’attività di tipo intellettuale.

A quale fine devo differenziare il professionista dall’imprenditore?

Ci viene in aiuto l’art. 3 della costituzione, ovvero il principio di uguaglianza, secondo il quale devo trattare le persone diversamente per renderle uguali ed eliminare eventuali svantaggi. Dietro quest’articolo infatti c’è il principio di disuguaglianza.

Lo statuto dell’imprenditore serve, quindi, a disciplinare sia imprenditore commerciale che imprenditore agricolo. Lo statuto è dunque articolato e suddivide le varie categorie di imprenditore e le disciplina anche se si tratta di piccolo imprenditore (es. piccolo imprenditore non fallisce) e grande imprenditore.

Tre criteri per distinguere impresa e imprenditori

• Oggetto (differenza tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale)
• Dimensione (grande-piccola-media impresa)
• Natura del soggetto (impresa individuale, impresa societaria e impresa pubblica)

Art. 2135 “È imprenditore agricolo colui che esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.” Per connesse si intendono tutte le attività dirette alla manipolazione, trasformazione, commercializzazione ecc. dei prodotti ottenuti prevalentemente attraverso una delle attività agricole primarie, nel rispetto del naturale ciclo biologico degli stessi.

Per il concetto di ciclo biologico dobbiamo procedere secondo un’interpretazione sistematica tra art 2082 e art 2135. Il legislatore non delinea cosa si intende per ciclo biologico quindi avrò bisogno di un parere tecnico. Es. Se alla coltivazione di pomodori “allego” produzione salsa sono ancora imprenditore agricolo? Non lo so, ho bisogno di un parere tecnico (da parte di un perito) per stabilire se il processo di trasformazione da pomodoro a salsa può essere considerato cura di un ciclo biologico.

Non teniamo conto del fatturato ma solo dell’attività economica svolta.

Piccolo imprenditore (art. 2083) - Grande imprenditore

Per distinguere piccolo imprenditore da grande imprenditore non basta fare riferimento all’art 2083, che richiede – per aversi piccola impresa - la prevalenza del lavoro proprio dell’imprenditore o dei familiari nell’impresa; ma bisogna tenere in considerazione anche l’art 1 della legge fallimentare, tramite il quale il legislatore detta dei parametri quantitativi per distinguere le due categorie, oltre i quali anche il piccolo imprenditore è soggetto a fallimento.

Tali parametri quantitativi da non superare sono:

• Ricavi 300.000€
• Attivo 200.000€ [tutti da riferirsi ai 3 esercizi antecedenti quello considerato]
• Debiti 500.000€

L'azienda

Art 2555 “L’azienda è il complesso di beni organizzato dall’imprenditore per lo svolgimento dell’attività d’impresa.” Per complesso di beni si intendono le utilità tra cui hanno valore centrale gli elementi immateriali. Es. attrezzature, marchio, locale, capitale umano (know-how).

Beni complessi, invece, sono un’armonia di più beni con un unico valore che determinano il funzionamento generale (orchestra).

L’azienda per il fatto di essere un complesso di beni complementari ha un valore superiore rispetto alla somma dei singoli beni. Questo prende il nome di avviamento, attività avviata che produce reddito.

Nel caso contrario quando il valore del complesso aziendale è inferiore rispetto a quello dei singoli beni si può avere una perdita e questo caso prende il nome di badwill o avviamento negativo.

Il legislatore disciplina l’azienda e la sua circolazione come bene unico (con un solo atto vendo tutta l’azienda), tuttavia essa non deve essere trasferita obbligatoriamente nella sua interezza; fondamentale è soltanto che l’intero complesso trasferito risulti funzionale per la messa in atto di un processo produttivo.

Capitale umano: parte non tangibile.

L’azienda può essere venduta, conferita in società, donata e sulla stessa possono essere costituiti diritti reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi.

Art 2556 afferma che per le imprese soggette a registrazione è previsto che ogni atto di disposizione dell’azienda debba essere provato per iscritto. Tutte le imprese soggette a registrazione devono iscrivere i relativi contratti di trasferimento nel registro delle imprese entro 30 giorni.

Art 2557 “Chi aliena l’azienda deve astenersi, per il periodo dei 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta.”

Secondo l’articolo 1350 devono essere redatti per iscritto a pena di nullità la vendita dei beni immobili e la donazione.

In caso di cessione d’azienda, il legislatore si preoccupa di:

• Rapporto tra cedente e cessionario
• Stato del bene
• Conseguenze rispetto a terzi cioè quale interesse deve prevalere

Il legislatore deve garantire che l’azienda sia ceduta nella sua totalità.

Esistono due metodi di valutazione dell’azienda: valutazione patrimoniale (valori correnti dei singoli elementi che formano il patrimonio aziendale) e valore reddituale valore dell'azienda che deriva dalla capitalizzazione del reddito che essa è in grado di produrre nell'orizzonte di valutazione considerato. L'applicazione di questo metodo implica dunque tiene conto di tre grandezze: il reddito medio atteso, il tasso di attualizzazione, l'orizzonte temporale considerato.

Vedere art 1344 che non ci capa un cazzo con quello che sto scrivendo xoxo afferma che se un soggetto cede l’azienda cede anche i contratti, tranne quelli a carattere personale (in quanto fanno parte dell’avviamento). L’unico modo in cui si può recedere dal rapporto contrattuale è per giusta causa.

Art 1406 la cessione di un contratto può avvenire solo con il consenso del ceduto. (questa è una regola generale, diverso è il caso dell’art 2558 in cui un soggetto a seguito della cessione dell’azienda cede anche i relativi contratti.)

Art 2559 “La cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto nei confronti dei terzi, dal momento dell’iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante.”

Se paga l’acquirente potrà avanzare nei confronti dell’imprenditore cedente un’azione di regresso.

Art 2560 “L’alienante non è liberato dai debiti, inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno acconsentito. Nel trasferimento di un’azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l’acquirente dell’azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.”

Dunque, per i debiti sorti prima del trasferimento non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Mentre, fanno eccezione i debiti di lavoro per i quali alienante e acquirente sono obbligati in solido anche se non risultano dalle scritture contabili e anche se l’acquirente non ne ha avuto conoscenza all’atto del trasferimento.

Nei casi di operazioni che comportano il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata (trasferimento), il lavoratore è tutelato attraverso la continuazione del rapporto di lavoro e il mantenimento di diritti e competenze acquisite, ulteriormente rafforzati dalla garanzia solidale del cedente e del cessionario per i crediti da lui vantati.

Legge fallimentare art 10 “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma.”

Art. 2561-2562 “L’usufruttuario deve esercitare l’attività economica sotto la ditta che la contraddistingue. Egli deve gestire l’azienda senza modificarne la destinazione e in modo da conservare l’efficienza dell’organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell’azienda si applica l’art. 1015 (abuso dell’usufruttuario).” Stessa disciplina è applicabile in caso di affitto.

Le società

Società

Si intende un tipo di organizzazione nella quale più persone (soci), utilizzano dei beni (macchinari, denaro, immobili) e (a volte) il loro stesso lavoro, costituiscono ed esercitano impresa, nell’intento di ricavarne un guadagno che verrà tra loro diviso.

Art. 2247 Contratto di società: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”.

Art. 2463 Costituzione della società. Art. 2328 Atto costitutivo. La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale (società di capitali; risponde solo con il patrimonio dell’azienda. Società di persone; risponde anche il socio con il proprio patrimonio).

Caratteristiche della società

• Soggetto giuridico distinto dai singoli soci;
• Nasce da un atto di autonomia negoziale (anche unilaterale);
• Conferimenti (beni, denaro o servizi [propria opera]).

Il legislatore fa due precisazioni:

• La società nasce per lo svolgimento dell’impresa (non posso usarla per godere di un immobile);
• Principio di tipicità.

Principio di tipicità

Il codice prevede dei modelli di società tra i quali è possibile scegliere in relazione alle proprie capacità e necessità:

• Società semplice;
• Società in nome collettivo;
• Società in accomandita semplice;
• Società per azioni;
• Società in accomandita per azioni.

La società semplice

Costituisce la forma più elementare di società. La sua caratteristica fondamentale è data dal fatto che essa può avere ad oggetto solo l’esercizio di attività non commerciali (es. attività agricole). Costituisce il prototipo delle società di persone; le norme che regolano la s.s. valgono, infatti, anche per le altre società di persone, salvo espresse deroghe.

ART 2251. Contratto sociale: “nella ss il contratto non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti”. La forma scritta è necessaria soltanto se richiesta dalla natura del conferimento.

Può dunque essere costituita tramite:

• Accordo verbale;
• Scrittura privata;
• Comportamento concludente;
• Atto pubblico.

Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci (art 2252). *Per le società di capitali, a maggioranza di capitale.

Società di fatto: si dice società di fatto quella che nasce tramite comportamento concludente da parte dei soci.

ART 2253 Conferimenti: “il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell’oggetto sociale.”

I soci, attraverso i conferimenti, ricevono in cambio partecipazioni proporzionali. Per le cose conferite in società, la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono regolati dalle norme sulla vendita. Il rischio delle cose conferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite. In caso di conferimento di un bene viziato posso risolvere il contratto per inesatto adempimento.

Conferimento di un bene: la società se ne assume il rischio. Conferimento in godimento di un bene: “non mi sto spogliando della proprietà ma sto facendo godere la società di questo bene.” La stessa cosa vale per il conferimento della propria opera. Il rischio ricade sul socio proprietario per cause a lui imputabili. Il rischio ricade sulla società nel caso in cui la colpa è imputabile agli amministratori (rischio obiettivo).

Art 2255 Conferimento di un credito “Il socio che ha conferito un credito risponde dell’insolvenza del debitore.”

ART 2257 Amministrazione disgiuntiva (Atti ordinari): “salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri. Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta. La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide sull’opposizione.”

Art 2258 Amministrazione congiuntiva (Atti straordinari): “se l’amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Se è convenuto che per l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della maggioranza, questa si determina a norma dell’ultimo comma dell’articolo precedente. Nei casi previsti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società.”

Art 2265 Patto Leonino: “è nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite”.

Art 2261 Controllo dei soci: “i soci non amministratori hanno il diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione, e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti.”

In caso di amministrazione congiuntiva, per gli atti straordinari urgenti e che possono causare danni alla società, i soci possono prendere decisioni singolarmente.

Rappresentanza della società semplice

Art 2266 Rappresentanza della società: “la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi. In mancanza di diversa disposizione nel contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministratore.”

Coloro che svolgono un’attività di gestione, rispondono delle obbligazioni sociali, illimitatamente, con il proprio capitale. Non ne rispondono in alcun modo i soci non amministratori.

L’amministrazione interna ed esterna

Esiste un organo interno che prende decisioni e un organo al suo interno che rappresenta la società nei confronti dei terzi. Il controllo dei soci è pieno nella società semplice e limitato nella società per azioni.