Riassunto esame Diritto commerciale, Prof. Esposito Ciro, libro consigliato Manuale di diritto commerciale, Mario Campobasso

Diritto commerciale

L'imprenditore

Secondo l'articolo 2082 del codice civile, l'imprenditore è chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi (requisiti minimi). Il 'chi' è un termine astratto e soggettivo, è flessibile per essere adattato all'evoluzione economica della società. Può essere sia individuale, come una persona fisica, oppure collettivo, come una società, un ente, un'associazione, una fondazione (persona fisica o ente giuridico). Quindi non ci sono discriminazioni o esclusioni.

Deve svolgere tutte queste cose oggettive per essere definito imprenditore: lo svolgimento di un'attività economica, ossia l'insieme coordinato di atti finalizzati al raggiungimento di uno scopo, con un risultato di natura economica, ossia raggiungere l'utile rispetto ai costi oppure pareggio costi con ricavi (es. vendita casa è un unico atto, non un insieme di atti coordinati tesi al raggiungimento di uno scopo. L'attività è quando la cosa si ripete più volte).

Professionalità: l'impegno costante, la cura della propria attività, lo sforzo abituale continuo e professionale nell'attività economica. Organizzazione: impiego coordinato dei fattori produttivi. Complesso produttivo formato da persone e insieme di beni, quindi sia macchinari, materie prime, locali, ma anche il dato materiale, ossia il know-how. Questo si intende in termini olistici, ossia collegati e ordinati per lo svolgimento dell'attività economica.

Impresa illecita

La qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l'attività produttiva svolta è illecita (cioè contraria alle norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume). Il soggetto deve essere perseguito e punito penalmente, ma ciò non esclude dalla qualifica di imprenditore. Il legislatore non richiede che l'attività economica sia lecita, chiaramente in questo modo non si sta legittimando l'attività illecita, ma non c'è dequalificazione. Questo sia per quanto riguarda i casi meno gravi in cui sono violate norme come la mancanza di licenza o autorizzazione, ma anche nei casi più gravi in cui è illecito l'oggetto stesso dell'attività, come il commercio di droga.

Questo perché lo statuto vuole tutelare sia l'imprenditore che i terzi. Non c'è alcun motivo per sottrarre chi viola la legge alle norme che tutelano i creditori di un imprenditore commerciale, e non c'è alcun motivo per sottrarre dal fallimento un imprenditore che svolge un'attività illecita. Ovviamente violando la legge l'imprenditore non può avvalersi delle norme che lo tutelano nei confronti dei terzi. Di conseguenza, oltre alle sanzioni amministrative e penali per l'attività illecita, l'imprenditore non si sottrae alle conseguenze negative dell'attività imprenditoriale (es. fallimento).

Esercizio delle professioni intellettuali (art 2229)

I prestatori d'opera non sono imprenditori, nonostante abbiano tutti gli elementi necessari per esserlo: prendiamo per esempio l'avvocato, svolge attività economica al fine di guadagno professionalmente, con un'etero organizzazione, per esempio con l'utilizzo di collaboratori, dello studio. Ma dato che svolge un'attività intellettuale, viene qualificato come professionista intellettuale, non si applica lo statuto dell’imprenditore (richiesto sforzo intellettuale, es avvocato, dentista, medico).

Devono ricevere una protezione diversa, non sono soggetti a fallimento e non devono essere iscritti al registro delle imprese. La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi. Alcune volte è di facile determinazione, come l'avvocato o il commercialista altre volte lo è meno: per esempio il farmacista prima era un'attività di natura intellettuale, in cui c'era una consulenza medica, ma ora è principalmente un'attività commerciale: quindi se la farmacia è organizzata in modo tale che lo scambio sia preponderante, si è qualificati come imprenditori commerciali.

Un altro esempio può essere il medico che apre una casa di cura, non è un'attività intellettuale ma un'erogazione di un servizio, quindi è un'attività imprenditoriale.

Piccolo imprenditore (art 2083)

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia. Dato che la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di etero organizzazione deve negarsi l'esistenza di impresa.

Per questo motivo la nozione di piccola impresa comprende quelle imprese organizzate prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari. Quindi per aversi impresa è sempre necessaria una etero organizzazione, quindi organizzazione di lavoro e di capitale; in mancanza si avrà lavoro autonomo non imprenditoriale, si resta semplici lavoratori autonomi fin quando non si può ritenere superata la soglia della semplice auto organizzazione del proprio lavoro, al di là si diventa imprenditori e imprenditori piccoli o grandi a seconda del caso. Quindi c'è una valutazione della prevalenza del lavoro proprio e familiare sul valore dell'etero organizzazione.

I piccoli imprenditori sono sottoposti allo statuto generale dell'imprenditore, è invece esonerato anche se esercita un'attività commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili ed al fallimento e dalle altre procedure concorsuali dell'imprenditore commerciale.

Criterio di prevalenza

Per avere piccola impresa è necessario che l'imprenditore presti il proprio lavoro nell'impresa, che il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano prevalgano rispetto al lavoro altrui e rispetto al capitale proprio o altrui investito nell’impresa.

È stato introdotto un criterio quantitativo, parametri dimensionali dell'impresa, al di sotto dei quali l'imprenditore commerciale non fallisce. Non è soggetto a fallimento l'imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Attivo patrimoniale non superiore a 300.000 €;
• Aver realizzato ricavi lordi inferiori a 200.000 €;
• Ammontare di debiti non superiore a 500.000 €, nei tre esercizi precedenti o dall'inizio dell’attività.

Basta aver superato anche solo uno dei limiti dimensionali indicati per essere esposti al fallimento, e la prova della loro rispetto è a carico del debitore. Fra i piccoli imprenditori rientra anche l'imprenditore artigiano.

Imprenditore sottodimensionato

Il legislatore pone l'attenzione sull'etero organizzazione, necessaria per essere imprenditori. In caso di assenza di un'etero organizzazione minima non si applicano tutte le regole dello statuto dell'imprenditore, non si rischia il fallimento e c'è una procedura concorsuale di diverso tipo.

Imprenditore commerciale

Possono essere definiti imprenditori commerciali tutti gli imprenditori che non sono agricoli, non svolgono attività agricola. Secondo l'articolo 2214 l'imprenditore commerciale ha l'obbligo delle scritture contabili, e deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari. Le scritture contabili sono richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa, quindi sono esclusi i piccoli imprenditori.

Imprenditore agricolo (art 2135)

È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Le attività possono avere rapporto con il fondo, ma non è necessario. Per coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, questo perché lo sviluppo e le innovazioni tecnologiche ci consentono di curare una fase del ciclo biologico senza avere un rapporto diretto con il fondo. Ne consegue anche che sono incluse nella definizione coltivazioni in serra o vivai ma anche l'orticultura e tutte le coltivazioni fuori terra.

Per l'allevamento di animali ora non si deve intendere solo l'allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli, come carne, latte, lana; ma oggi rientrano nella nozione di allevamento anche l'allevamento di cavalli da corsa, di animali da pelliccia, addestramento delle razze canine e l'allevamento di gatti. Dato che la nozione non si riferisce al bestiame, ma a animali in generale, anche se non allevo in presenza di un fondo.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione conservazione e trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'elevamento di animali. La seconda categoria di attività agricole è costituita dalle attività agricole per connessione, ossia quelle dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli che rientravano nell'esercizio normale dell'agricoltura, o in tutte le altre attività esercitate in connessione con la coltivazione del fondo, selvicoltura e l'allevamento del bestiame.

Quindi si intendono connesse le attività dirette alla manipolazione conservazione trasformazione commercializzazione dei prodotti ottenuti prevalentemente da un'attività agricola essenziale; e le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata. È necessario quindi che il soggetto che la esercita sia già imprenditore agricolo in quanto svolge in forma di impresa una delle attività agricole coerente con quella connessa. È quindi imprenditore commerciale chi trasforma o commercializza prodotti agricoli altrui. Per esempio è imprenditore commerciale un viticoltore che produce formaggi, ma resta imprenditore agricolo un viticoltore che produce vino. Necessario e sufficiente quindi che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall'esercizio dell'attività agricola essenziale, ovvero di beni o servizi forniti mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda agricola. È sufficiente che l'attività connesse non prevalgano per rilievo economico sull'attività agricola essenziale. Per esempio l'imprenditore agricolo può acquistare una parte per rivenderla, l'importante è che la parte acquistata sia inferiore a quella prodotta, che deve essere prevalente.

Azienda (Art 2555)

L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa. È un'attività economica organizzata al fine di produzione di beni o servizi. Quindi innanzitutto è lo strumento dell'imprenditore essenziale per lo svolgimento dell'attività d'impresa e che permette di definire l'imprenditore come tale, quindi è uno strumento dell'imprenditore con il fine dell'attività economica. L'organizzazione è formata da un complesso di beni, si parla di azienda quando abbiamo di fronte un insieme di beni che si caratterizzano perché sono organizzati dall'imprenditore per lo svolgimento dell'attività d'impresa, è un insieme armonico asservito a funzionalità dell'attività d’impresa. Beni distribuiti in termini olistici, organizzati come un'orchestra per ottenere la musica.

Quindi ponendo come esempio il ristorante abbiamo beni materiali, come i tavoli, e i materiali come ad esempio la conoscenza degli chef: questi beni non sono sommatorie ma un complesso organizzato, non sono distinti. Quindi l'azienda da un colore nuovo rispetto ai singoli colori: l'avviamento che è il valore nuovo (diverso) rispetto ai singoli beni (dato dalla sommatoria), il maggior valore che l'azienda ha in quanto tale. L'avviamento può avere due connotazioni: una caratteristica positiva (goodwill) quando è capace di produrre una sovra reddito, i singoli beni hanno un valore ma l'azienda ha un valore maggiore. Oppure può avere una connotazione negativa (badwill), quindi c'è avviamento negativo quando invece l'azienda produce perdite, non è capace di avere una redditività positiva, e quindi vale meno del valore dei singoli beni sommati; conviene disgregare l'azienda e vendere i beni singolarmente.

Inoltre abbiamo anche la differenza tra avviamento oggettivo e soggettivo. È avviamento oggettivo quello che è ricollegabile a fattori che rimangono anche se muta il titolare dell'azienda in quanto insiti nel coordinamento fra i diversi beni, come un complesso industriale (dipende dai beni). Si definisce avviamento soggettivo quello dovuto all'abilità operativa dell'imprenditore sul mercato e alla sua abilità nel formarsi e conservare e accrescere la clientela (dipende dalle capacità). Dato che l'azienda è considerata come un complesso armonico di beni asserviti per lo svolgimento dell'attività economica di impresa, diventa un nuovo bene dall'unificazione organizzativa imprenditoriale, è una nuova organizzazione economica e giuridica. Dato che è considerata come un tutt'uno, c’è la possibilità di avere una cessione unitaria.

Questo perché soddisfa anche chi vuole comprare qualcosa di già avviato, come perché è poco esperto, ma consente anche all'imprenditore che vuole cedere l'attività di poter guadagnare un valore aggiunto rispetto alla sommatoria dei singoli beni, dato che l'azienda è in grado di produrre reddito.

Circolazione dell’azienda

Il legislatore risolve il problema della veicolazione dell'azienda, può essere veicolato come bene unitario, per cessione o alienazione. Secondo l'articolo 2556, non è necessaria una forma scritta per il trasferimento, basta l'espressione della volontà per avere validità. La forma dell'atto della cessione deve essere scritta se:

• Ci sono beni all'interno che richiedono la forma scritta per il trasferimento di immobili (presenza immobili);
• Se il trasferimento richiede la forma scritta, come nel conferimento della società, per conferimento capitali, o per una donazione (tipologia contratto).

Solitamente però si usa sempre la forma scritta per avere maggiori certezze e meno incomprensioni, per avere la cessione dell'azienda l'atto deve essere registrato nel registro delle imprese, il fatto deve essere pubblicizzato. Però il contratto è valido qualsiasi sia la forma assunta, salvo che la natura dei beni o del contratto richiedano forma scritta. Inoltre la forma scritta serve anche ai fini della prova, nei rapporti tra cedente e cessionario, che però vale solo tra le due parti e non vale per i terzi, che possono provarlo anche se non possiedono la forma scritta. Quindi la forma scritta è necessaria per fini probatori e di pubblicità, ma non per la validità. Chiaramente per la vendita incide il rapporto tra le parti e la forza contrattuale, se l'azienda ha un valore strategico o di necessità avrà un prezzo maggiore; il prezzo può variare anche in base all’avviamento.

Divieto di concorrenza art 2557

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta. In questo caso il legislatore mira a un contemperamento di interessi, per preservare gli interessi dell'acquirente, ossia di preservare la clientela, e anche quelli del venditore.

Non posso impedire al venditore lo svolgimento dell'attività d'impresa se ha appena venduto, però deve astenersi dall'iniziare un'attività che possa sviare la clientela, quindi attività in concorrenza. Il legislatore ritiene che il periodo di cinque anni sia sufficiente, altrimenti se dopo cinque anni la clientela viene sviata vuol dire che l'acquirente non è stato in grado di consolidare il rapporto con i clienti. Il venditore è comunque libero di aprire altre attività non in diretta concorrenza o in un luogo diverso. Si può stabilire un limite di durata inferiore, ma non superiore. Se nel patto è indicata una durata maggiore, o la durata non è stabilita, il divieto di concorrenza vale per cinque anni dal trasferimento.

Grazie a questo divieto si tende a evitare che il venditore apra l'azienda utilizzando il suo avviamento che poco prima gli è stato riconosciuto e pagato con un valore maggiore. La regola generale può essere derogata dalle parti, per esempio con un pagamento inferiore per il trasferimento dell’azienda, che corrisponde a una durata inferiore del divieto di concorrenza.

La successione dei contratti aziendali

Chiaramente quando l'azienda viene ceduta ci sono dei contratti in corso, dato che l'azienda e gli imprenditori stipulano dei contratti funzionali allo svolgimento dell'attività d'impresa che costituiscono validi strumenti per l'operatività aziendale. È importante gestire correttamente questa successione per garantire continuità e stabilità all'azienda ceduta.