Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Di Cecco, libro consigliato Buonocore

L'imprenditore in generale

Impresa e imprenditore nel sistema del codice civile e nel rapporto con le norme costituzionali

Il codice civile qualifica l’imprenditore come “chi esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi” professionalmente all’art. 2082. Prima di passare all’analisi della definizione sopra citata, e del rapporto tra imprenditore ed impresa, appare opportuno ribadire che gli istituti appena menzionati (imprenditore e impresa) rappresentano l’architrave del diritto commerciale nel suo complesso. D’altronde l’importanza di questi istituti è fatta palese anche nella Costituzione. All’art. 41 troviamo una norma che indica i caratteri e le finalità dell’attività economica (la quale nella maggior parte dei casi è organizzata ad impresa ed è quindi attività d’impresa), tale articolo afferma che:

L’iniziativa economica è libera ma essa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana. Oltre a questo articolo (che è sicuramente il più collegato alle figure di imprenditore ed impresa) a tali istituti vi si riferisce tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai rapporti economici ed inoltre molti articoli in materia di tutela del lavoratore (se pur in maniera più lieve e indiretta). Nonostante i molti riferimenti, la norma che più si trova collegata alla figura dell’imprenditore e dell’impresa resta sempre l’art. 41 Cost. (come sopra si faceva notare), non solo perché sancisce i concetti di libertà di iniziativa economica e di finalizzazione di questa all’utilità sociale, ma anche perché da questi due principi possono ricavarsi alcuni corollari assai importanti in materia:

• In primis il concetto di libertà di iniziativa economica genera quattro tipi di libertà ad essa connesse: Libertà di intraprendere attività di impresa
• Libertà di svolgere l’attività d’impresa senza alcun tipo di condizionamenti
• Libertà di cessare l’attività d’impresa senza alcun tipo di interferenza
• Libertà di concorrenza.

In secondo luogo, se è vero che i precetti secondo i quali l’attività d’impresa non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale e in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità della persona umana contengono limiti alla libertà di iniziativa economica, è anche vero che tali precetti debbono essere considerati al tempo stesso indicatori di rotta, che la costituzione pone al legislatore ordinario e dunque anche alle imprese stesse, proprio perché quest’ultime non possono rinunciare a farsi carico di una serie di problemi sociali, dunque relativi alla società in cui operano, che il più delle volte nascono in conseguenza del loro agire.

(La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata sia indirizzata ai fini sociali: normativa sulla circolazione della ricchezza, possibilità dei consumatori di investire direttamente con i propri capitali nelle imprese diretta connessione tra unità produttive del paese e ricchezza dei risparmiatori)

Nozione economica e nozione giuridica d'impresa

È affermazione corrente concepire il concetto d’imprenditore, prima ancora che come concetto giuridico, come concetto economico, individuando l’imprenditore in uno dei soggetti che, nell’ambito della comunità, concorrono all’organizzazione della produzione e conseguentemente alla distribuzione della ricchezza. Detto ciò abbiamo già prima visto che l’art. 2082 definisce l’imprenditore e non l’impresa, ma come si evince dalla lettura dell’articolo (chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi), l’imprenditore è individuato in funzione all’esercizio dell’attività d’impresa.

Questa è la ragione per cui la definizione generale di imprenditore (del suddetto articolo 2082 c.c.) è prima di tutto definizione generale di impresa. Secondo la dottrina, l’impresa è una fattispecie produttiva di effetti giuridici e questa qualifica basta per riconoscere ad essa il carattere di nozione originaria e primaria rispetto a quella di imprenditore (che esprime e sintetizza in una qualifica soggettiva alcuni di quegli effetti connessi alla fattispecie di impresa). Dalla definizione di impresa presente nel codice civile, che certamente riflette il concetto economico dell’impresa, parte una disciplina relativa ai vari profili in cui l’impresa si articola, senza che di ciò risenta l’universalità concettuale della fattispecie giuridica in discorso. Viene definita “realtà globale” dell’impresa ciò che risulta dall’unione degli aspetti soggettivi-imprenditore come soggetto- impresa come attività economica – azienda come complesso di beni per l’attuazione della funzione (e ciò riceve un supporto normativo in quella parte della disciplina regolante i momenti fondamentali della vita di un’impresa: nascita, estinzione, ecc. Vedi sotto!)

• Soggetto - Imprenditore
• Attività economica - Impresa
• Funzione - Azienda Complesso di beni per l’attuazione della

Infatti: «L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa.» (art. 2555). Questa realtà globale è supportata da altre parti della disciplina che regolano rispettivamente vari momenti fondamentali della vita dell’impresa quali:

• La nascita e la morte: La qualità di imprenditore individuale si acquista in conseguenza dell’esercizio di fatto dell’attività attraverso l’utilizzazione del complesso di beni e uomini. Questa qualità si perde non solo per volontà dell’imprenditore, ma anche in conseguenza dell’effettiva dissoluzione del patrimonio aziendale.
• La vita dell’impresa nel mondo esterno: L’impresa ha un proprio nome (ditta), altri segni distintivi (insegna) e il risultato dell’attività (marchio).
• Sostituzione del soggetto imprenditore nell’esercizio dell’attività e attribuzione ad altri soggetti: L’imprenditore può delegare ad ausiliari l’esercizio dell’attività d’impresa e nella procedura fallimentare l’imprenditore viene privato del potere di gestire l’impresa.

Gli elementi che caratterizzano l’impresa

L’art. 2082 definisce l’imprenditore come chi esercita professionalmente un’attività economica al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi organizzata.

Attività economica. Impresa illecita

L’attività economica. L’impresa illecita. Nell’impostazione del codice civile l’impresa viene in evidenza quale attività e quindi come una serie di atti finalizzati ad un medesimo scopo ultimo. Ciò non accadeva nel codice di commercio ormai abrogato dove si concepiva l’impresa come atto commerciale alla stregua di un contratto o di un titolo di credito. Da tale differenza ne discende che la commercialità costituisce una possibile forma di attività di impresa, ma non l’unica, in quanto possono esistere anche imprese agricole o civili. In definitiva ogni atto che l’imprenditore compie serve all’esercizio dell’impresa e, nel dettaglio, alla realizzazione della produzione o dello scambio di beni o servizi (e in ciò si concretizza il carattere economico dell’attività d’impresa). Occorre poi sottolineare che l’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto (problema che non si poneva nel codice di commercio essendo l’impresa atto commerciale e dunque in se un fatto giuridico volontario ad esplicare degli effetti), non a caso la dottrina si è interrogata se l’attività dovesse considerarsi un fatto o un atto, ma anche se si optasse per l’attività intesa come atto ma l’attività d’impresa potrebbe considerarsi come fatto giuridico volontario teso ad esplicare effetti determinati o diretti o modellati in funzione della volontà dell’agente. Da ciò si arrivò a concludere che alla fattispecie di impresa intesa come attività è essenziale se non la volontà degli effetti da essa derivanti, la volontarietà del comportamento posto in essere, sia all’origine che nel tempo, perché da questo punto di vista l’impresa è certamente manifestazione di iniziativa, la cui libertà è consacrata dall’art. 41 della costituzione (già analizzato), non potendo l’impresa essere imposta ne in ordine al momento della costituzione, ne della continuazione, ne della cessazione.

Inoltre in merito all’attività, va detto che questa può essere lecita o illecita. Ed essendo l’impresa intesa come attività (non come atto commerciale, come succedeva nel codice di commercio) è possibile che nell’esercizio di un’attività lecita l’imprenditore ponga in essere singoli atti illeciti. In questo caso l’impresa è lecita, in quanto la sua attività è connotata da liceità, ma per quanto attiene ai singoli atti illeciti, si tratterà di valutare di volta in volta se il singolo atto debba essere o meno colpito da sanzione di nullità. Invece nell’esercizio di attività illecita (dunque di un'impresa illecita che esercita ad es. contrabbando di sigarette) si pongano in essere atti leciti (situazioni che nel codice ormai abrogato non potevano verificarsi essendo l’impresa atto commerciale e dunque la liceità o illiceità di essa era collegata alla liceità o illiceità dell’atto in cui si evidenziava). Detto ciò va detto che il concetto di impresa illiceità assume connotati di grande delicatezza. Nella disputa tra coloro i quali respingono decisamente la plausibilità di un'impresa illecita, e quelli che l’ammettano, si inseriscono quegli autori che preliminarmente distinguono tra:

• Ipotesi in cui l’impresa illecita derivi dall’illiceità della attività come tale;
• Ipotesi in cui l’impresa illecita deriva dall’illiceità delle modalità dello svolgimento dell’attività lecita.

Tale distinzione è rilevante in quanto: nel primo caso essendo l’attività illecita, ed essendo l’impresa intesa come attività, la sanzione consisterà nella non invocabilità della disciplina dell’impresa da chi è autore o partecipe all’illecito, ossia alla non invocabilità di tutto ciò che fa parte dello statuto dell’imprenditore da parte degli stessi (ciò in quanto la sanzione di nullità sono riservati agli atti negoziali, e dunque non applicabili al concetto di impresa che è inteso come attività); nel secondo caso essendo illecite le modalità di svolgimento della attività lecita, e non la attività in se, si tratterà di valutare di volta in volta se l’atto singolo debba essere o no colpito dalla sanzione della nullità.

L'organizzazione. Impresa e lavoro autonomo

Come si desume dall’art. 2082, sopra citato, l’attività deve essere organizzata, affinché possa essere collegata al concetto di impresa. L’organizzazione si configura come un attributo dell’attività, essenziale per ogni tipo di impresa, con la quale si intende la necessità, al fine di produrre beni e servizi, di impiegare mezzi patrimoniali e lavoro. In tal contesto l’imprenditore coordina, organizza, quindi il capitale (proprio o altrui) ed il lavoro. L’organizzazione quindi serve, in primo luogo, ad individuare il confine tra le attività produttive, che in quanto organizzate assumono i connotati di imprese, dalle attività che non assumono tale connotato, in quanto pur essendo volte alla produzione di beni e servizi (es. difesa dell’imputato, cura di un paziente) non sono organizzate, e si definiscono come lavoro autonomo. Sempre in merito all’organizzazione bisogna precisare che questa deve rivolgersi al mondo esterno - si parla quindi di eterorganizzazione - e l’attività condotta deve essere rivolta al mercato (es. contadino che produce il necessario per sé e per la sua famiglia non potrà essere considerato un imprenditore agricolo).

Il libero professionista, come l’avvocato o il medico, produce con la sua attività un servizio, ma nessuno si sognerebbe mai di definirlo per tale motivo un imprenditore, a meno che egli non eserciti la professione con un’organizzazione di mezzi e di personale che in nulla si discosti da un’impresa, ma quest’ultima soluzione è discussa, perché alcuni ritengono che sia stato il legislatore, attraverso l’art 2238, ad estraniare per definizione dalle attività d’impresa le c.d professioni liberali per il particolare prestigio che esse hanno e in considerazione del rilievo di cui sono in possesso non solo in ambito economico. Il d.lgs. 2 febbraio 2001 ha però rimesso in discussione questa conclusione perché, nel dichiarare le società di avvocati, pur escludendo che queste possano fallire, ha prescritto l’iscrizione di queste nella sezione speciale del registro delle imprese e ne ha individuato la disciplina generale in quella che nel codice civile regola le società in nome collettivo. La questione quindi è un tema aperto.

Se queste fin qui elencate sono le conclusioni della dottrina prevalente, vi è da far notare che opinioni contrarie rendono ancora attivo il dibattito relativamente al fatto che, non essendo normativamente precisato il livello minimo di organizzazione imprenditoriale, le differenze tra imprenditore e lavoratore autonomo si fanno irrilevanti, perché anche il lavoratore autonomo organizza il proprio lavoro ed impiega capitali (quindi si auto organizza): in tale caso l’organizzazione diverrebbe un tutt’uno con la professionalità. La soluzione di tale questione si trova negli artt. 2083 e 2232 del c.c, rispettivamente in merito al piccolo imprenditore e al professionista intellettuale, qui abbiamo che per quanto riguarda il professionista non “il prestatore d’opera deve eseguire personalmente l’incarico assunto” escludendo che per questo si possa avvalere di collaboratori; mentre la norma sul piccolo imprenditore parla di “attività organizzata”, oltre che con il proprio lavoro anche con quello, se pur non prevalente, dei familiari.

In tal contesto dunque si può concludere (non potendo trascurare la distinzione che il legislatore fa tra piccolo imprenditore e lavoratore individuale) dicendo che: si tratta di lavoro autonomo finché l’uso dei mezzi o strumenti materiali serve per l’esplicazione dell’attività lavorativa del soggetto e non configura una produttività che ecceda quella del lavoro individuale; vi è impresa quando quel livello è superato.

La professionalità. L'impresa occasionale

Il terzo elemento distintivo dell’impresa è la professionalità, intesa come continuità dell’attività nel tempo (compimento di atti abituali e sistematici da parte dell’imprenditore al fine dell’esercizio dell’attività d’impresa). L’impresa quindi affinchè esista deve richiedere un’attività economica che sia organizzata e che sia esercitata professionalmente: questo avverbio sta ad indicare l’abitualità, sistematicità dell’attività, ma non la sua permanenza, in quanto le imprese possono poi estinguersi. Tra le imprese che posseggono il requisito della professionalità sono presenti anche quelle stagionali, poiché implicano un esercizio sistematico e periodico dell’attività (es. Stabilimenti balneari, imprese che seguono i ritmi naturali della fruttificazione ecc.). Non può parlarsi invece di imprese qualora queste operino occasionalmente, e come tale non dovrebbe rientrare nel concetto di impresa (secondo l’art 2082) la c.d impresa occasionale, che si va a concretizzare in un’attività che difetta per il requisito della professionalità (Non è da confondersi l’impresa occasionale con il singolo affare, che può presentare carattere pluriennale continuativo e una stabile organizzazione Es: costruzione di una diga).

La destinazione dell’attività a durare nel tempo deve essere oggettivamente desumibile tramite indici e criteri rilevatori, tra i quali assume particolare affidabilità, anche se non sempre è di per se sufficiente, il dato della stabilità dell’organizzazione (da ciò il fatto che la valutazione relativa all’esistenza della professionalità non può andare mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi all’organizzazione), e non rilevata sulla base delle intenzioni del soggetto.

Tipico esempio di impresa occasionale è quella del professionista che, avendo soldi da investire, abbia costruito delle ...