Riassunto esame Diritto Commerciale II, prof. Caterino, libro consigliato Manuale breve, Diritto delle società 

SEZIONE II – OBBLIGAZIONI. STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI. PATRIMONI

DESTINATI

Le obbligazioni

A differenza delle azioni, che rappresentano una partecipazione al capitale sociale, le obbligazioni

rappresentano un credito nei confronti della società. L’obbligazionista ha diritto al rimborso del

valore nominale, nonché a una remunerazione che può essere svincolata o meno dai risultati

dell’attività economica finanziata.

L’art. 2411 c.c. distingue nettamente tra le obbligazioni, per le solo gli interessi e, quindi, la

remunerazione possono eventualmente variare in dipendenza delle condizioni economiche della

società, e gli altri strumenti finanziari, comunque denominati, nei quali non solo i tempi, ma anche

l’entità del rimborso del capitale possono essere condizionati dall’andamento economico della

società emittente.

Le obbligazioni sono, perciò, identificate in funzione del diritto al rimborso del capitale come valore

minimo assicurato. La differenza si attenua nell’ipotesi contemplata dall’art. 2411, comma 1 c.c., a

norma del quale il diritto dell’obbligazionista al rimborso del capitale e agli interessi può essere, in

tutto o in parte, postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori della società. Ciò non

altera, però, la natura di creditore dell’obbligazionista, che ha pur sempre un diritto prioritario al

rimborso rispetto ai soci.

Occorre chiarire, però, che se, dal punto di vista della società, le obbligazioni assolvono una

funzione di finanziamento e, quindi, rappresentano un debito, per cui si riconosce all’operazione

carattere di mutuo, non necessariamente saranno riconducibili al genus del mutuo i singoli rapporti

che si vanno a instaurare tra la società e ciascun sottoscrittore.

Infatti, da un lato il rapporto cui ineriscono le obbligazioni è di credito nei confronti della società e

sorge in forza di un’emissione in serie, sorretta da un unico atto societario che è la deliberazione,

dall’altro le varie obbligazioni sono sottoscritte per le causali più varie.

Si riconosce, allora, carattere unitario di mutuo collettivo alla creazione del finanziamento, la quale

tende globalmente all’approvvigionamento di mezzi finanziari contro l’obbligo di pagare una

somma di denaro, mentre le singole emissioni possono avvenire per i motivi più diversi e riflette, in

termini giuridici, una pluralità di rapporti contratti dalla società con i sottoscrittori e suscettibili di

autonome vicende.

Il termine obbligazioni assume, quindi, una pluralità di significati perché indica:

• i singoli rapporti obbligatori che si instaurano tra la società emittente e l’obbligazionista e

che hanno per oggetto la restituzione di una somma di denaro;

• le frazioni dell’operazione unitaria di finanziamento premisurate in unità omogenee,

cosicché la somma delle stesse indicherà la posizione di potere dell’obbligazionista nella

struttura organizzativa prevista per la tutela dei suoi interessi;

• i titoli di credito o gli strumenti finanziari dematerializzati che incorporano o rappresentano i

singoli rapporti obbligatori.

Il carattere unitario dell’operazione si riflette poi in alcuni aspetti. In particolare:

• si tratta di un’unica operazione di finanziamento mediante un’emissione di strumenti

standardizzati di massa e in serie, tutti dello stesso importo e con le stesse caratteristiche;

• ciascun titolo deve contenere l’indicazione dell’ammontare complessivo delle obbligazioni

emesse, del valore nominale di ciascuna, delle garanzie da cui sono globalmente assistite,

la data di rimborso del prestito e gli estremi dell’eventuale prospetto informativo;

• a monte dell’operazione vi è una decisione della società, la cui mancanza si traduce in

un’eccezione opponibile sia ai primi sottoscrittori che ai successivi portatori delle

obbligazioni;

• gli strumenti sono assistiti dalle stesse garanzie e assoggettati alle stesse modalità di

pagamento e rimborso;

• ciascun prestito obbligatorio comporta il nascere, ex lege, di un fenomeno organizzativo di

tipo associativo, le cui decisioni, vincolanti per tutti gli obbligazionisti, possono comportare

la modifica delle condizioni del prestito.

Inoltre, le obbligazioni sono strumenti finanziari, poiché titoli di massa negoziabili sul mercato dei

capitali. Possono essere incorporate in titoli di credito nelle società non quotate, mentre sono

assoggettate a regime di dematerializzazione se destinate a quotazione sui mercati regolamentati.

I limiti all’emissione di obbligazioni

L’emissione del prestito obbligazionario va incontro a un duplice limite. Dal punto di vista

soggettivo, le obbligazioni possono essere emesse solo da s.p.a. o s.a.p.a., mentre le s.r.l.

possono emettere titoli di debito. Da un punto di vista oggettivo, l’ammontare del prestito

obbligazionario non può superare il doppio della somma del capitale sociale, della riserva legale e

delle riserve disponibili dall’ultimo bilancio approvato.

Il limite all’emissione di obbligazioni risulta in tal modo definito. In primo luogo, occorre tener conto

del capitale, intendendosi anche il capitale non versato e quindi i crediti di conferimento vantati

dalla società nei confronti dei soci. Inoltre, è possibile conteggiare anche la riserva legale e le

riserve disponibili e, al fine di determinare il limite alla capacità di emissione del prestito, i valori

sopra menzionati sono conteggiati al doppio.

Inoltre, le riserve, dal momento che devono risultare dall’ultimo bilancio approvato, devono essere

conteggiate al netto delle perdite. Alla stessa conclusione occorre, però, giungere per il capitale,

che non può non essere capitale esistente, ossia al netto delle perdite. Infatti, proprio il riferimento

ai valori espressi nell’ultimo bilancio di esercizio impone di tener conto, anche per il capitale, di

quelle perdite che, sebbene non abbiano portato a una formale riduzione del capitale, incidano

sullo stesso. Da ciò deriva la necessità che il riferimento all’ultimo bilancio approvato vada letto nel

senso di richiamo dell’ultimo che doveva essere approvato, e anche la necessità di approvare un

bilancio infrannuale nel caso di emissione del prestito nel primo esercizio.

Il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valori patrimoniali è assicurato, anche dopo

l’emissione, dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzione volontaria del capitale, fino a

che la loro somma non sia pari o superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni in

circolazione. Inoltre, il rispetto di un certo rapporto tra patrimonio della società e emissione del

prestito obbligazionario è assicurato dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione

obbligatoria del capitale o di diminuzione delle riserve, in conseguenza di perdite, fino a che

l’ammontare del capitale sociale e delle riserve non eguagli la metà dell’ammontare delle

obbligazioni ancora in circolazione. Nel caso di perdite che abbiano inciso sul capitale e sulle

riserve, la legge impone di ragguagliare le dotazioni patrimoniali della società al valore della metà

delle obbligazioni ancora in circolazione, ricostituendo così il rapporto tra mezzi propri e ricorso al

finanziamento mediante prestito obbligazionario.

La capacità della società di emettere obbligazioni finisce per essere condizionata non solo dai

mezzi propri a disposizione, ma anche dal ricorso ad altri canali di finanziamento e, quindi, da

debiti diversi dalle obbligazioni che contribuiscono a determinare, a parità di attivo, l’entità del

patrimonio netto e il valore attuale del capitale e delle riserve.

Per evitare facili elusioni della disciplina, ai fini del computo del limite oggettivo e, cioè il doppio del

capitale sociale, della riserva legale e delle riserve disponibili, l’art. 2412, comma 4 c.c. impone di

tenere conto non solo delle obbligazioni direttamente emesse dalla società, ma anche degli importi

relativi a garanzie prestate da quest’ultima per obbligazioni emesse da altre società.

Il superamento dei limiti all’emissione

La disciplina sui limiti all’emissione del prestito obbligazionario non si applica alle società quotate,

limitatamente alle obbligazioni destinate alla quotazione. Il legislatore ha ritenuto che la tutela

minima offerta dal primo comma dell’art. 2412, in termini di equilibrio finanziario tra risorse della

società e indebitamento, possa essere adeguatamente sostituita dagli obblighi informativi imposti

dagli artt. 94, comma 2 e 114 e seguenti del TUF nei confronti del pubblico dei risparmiatori e della

stessa autorità di controllo sul mercato, il cui rispetto consente agli investitori la formazione di un

fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’emittente.

Una serie di eccezione sono previste per le società non quotate. Una prima deroga è prevista

dall’art. 2412, comma 2, quando le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere

sottoscritte da investitori professionali sottoposti a vigilanza prudenziale, come banche, società di

investimento mobiliare, società di gestione del risparmio, SICAV. Si ritiene che gli investitori

professionali abbiano la capacità di valutare la credibilità dell’emittente il prestito, il che poi

giustifica che, in caso di successiva circolazione, chi le ha sottoscritte risponda della solvenza della

società, nei confronti degli acquirenti non investitori professionali.

Il limite può essere superato anche quando l’emissione di obbligazioni è garantita da ipoteca di

primo grado iscritta su immobili di proprietà sociale, fino a due terzi del valore degli immobili.

L’emissione del prestito, così garantita, non deve essere computata ai fini del calcolo del limite dal

doppio del capitale e delle riserve. Ciò significa che la capacità di indebitamento della società

mediamente ricorso al prestito obbligazionario è costituita dal doppio della somma del capitale e

delle riserve, aumentata dei due terzi del valore degli immobili di proprietà sociale.

Infine, quando ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale, la società può

essere autorizzata, con provvedimento dell’autorità governativa, a emettere obbligazioni per

somma superiore al limite del doppio del capitale e delle riserve. In questo caso, sarà il

provvedimento di autorizzazione a stabilire limiti, modalità e cautele da osservare nell’emissione

del prestito.

L’emissione delle ob