Riassunto esame Diritto Commerciale II, prof. Caterino, libro consigliato Manuale breve - Diritto delle Imprese

Il finanziamento

Sezione I – Operazioni di finanziamento

Le forme di finanziamento

L’impresa richiede l’impiego di risorse finanziarie in misura normalmente superiore a quelle di cui dispone. Per cui essa deve procurarsi dall’esterno tali risorse, attraverso il finanziamento. Nelle operazioni di finanziamento, alla prestazione di un valore a opera del finanziatore non corrisponde alcuna controprestazione attuale del finanziato, il quale di regola è tenuto a procedere alla restituzione, in un momento successivo, di una quantità di valore commisurato, anche se non necessariamente equivalente, a quello della prestazione ricevuta.

Nella sua forma più diffusa e tipica, l’operazione di finanziamento prevede la restituzione del valore. Proprio il rapporto tra la quantità di valore prestato e restituito consente di distinguere il finanziamento oneroso, nel quale la restituzione ha a oggetto un valore superiore a quello oggetto della prestazione unilaterale, da quello gratuito, ove si tratta di restituire un valore pari a quello prestato. Nel primo caso il finanziatore ottiene una remunerazione per la concessione del finanziamento, pari alla differenza tra i due valori, che si indica col termine interessi. Nel finanziamento gratuito, invece, il finanziatore, pur avendo diritto alla restituzione del valore originariamente previsto, non ottiene a questo titolo alcuna remunerazione.

Anche laddove sia prevista una remunerazione del finanziamento, quest’ultimo si distingue dallo scambio. L’operazione di scambio, almeno di norma, ha infatti a oggetto due entità tra loro diverse ma parimenti attuali, in relazione alle quali ciascuna delle parti assume un ruolo uguale e contrario rispetto alla controparte, ossia quello di acquirente dell’una e alienante dell’altra. Al contrario, il finanziamento è un’operazione che comporta una prestazione cronologicamente unilaterale alla quale non fa riscontro una prestazione attuale della parte che la riceve.

Non sempre la quantità di valore che il finanziato è tenuto a corrispondere alla scadenza del finanziamento risulta previamente determinata all’atto della sua concessione. Infatti, nulla impedisce di ancorare la determinazione dell’importo da restituire ad alcuni indici, i quali possono a loro volta essere basati sui risultati dell’attività. In questi casi, l’andamento dell’impresa finisce per ripercuotersi direttamente sul finanziatore, il quale, accanto al rischio di inadempimento dell’obbligazione, proprio di ogni creditore, corre quello ulteriore di non avere il diritto a ottenere qualcosa.

Tale rischio coincide con lo stesso rischio di impresa. Per questa ragione, la concessione di tale forma di finanziamento si definisce in termini di prestazione di capitale di rischio, per distinguerla dalla prestazione di capitale di credito, caratterizzata invece dalla previa determinazione dell’importo spettante al finanziatore. Tale distinzione, però, non deve essere enfatizzata. Il finanziamento diretto all’impresa è concesso in considerazione non tanto del valore dell’attuale consistenza della relativa garanzia patrimoniale, quanto piuttosto dell’idoneità dell’organizzazione a produrre nuova ricchezza. Ne deriva che tutti i finanziatori dell’impresa, anche quelli che effettuano a favore di essa prestazione di capitale di credito, finiscono comunque, seppure indirettamente, per correre il relativo rischio, in termini tanto più intensi quanto più lontano è il termine di scadenza.

Alla distinzione tra capitale di rischio e capitale di credito si sovrappone quella, questa sì esclusiva dell’impresa societaria, tra capitale altrui e capitale proprio. Il primo indica il finanziamento concesso dai terzi a favore della società, in forma di capitale di credito o anche di rischio. Il secondo designa, invece, quelle specifiche operazioni di finanziamento, in forma di capitale necessariamente di rischio, effettuate a favore della società dai soci in quanto tali.

Il finanziamento societario si distingue dalle altre forme di finanziamento per la circostanza che ai soci, i prestatori di capitale proprio, è destinato l’intero valore netto del patrimonio della società, vale a dire ciò che eccede l’ammontare delle pretese vantate dagli altri finanziatori, i prestatori di capitale altrui, genericamente indicati come creditori sociali. Solo sul patrimonio dell’impresa organizzata in forma societaria insistono, quindi, accanto alle pretese dei creditori, quelle, residuali, dei soci.

Caratteri peculiari assume il finanziamento dell’impresa organizzata in forma di società azionaria. Ad essa, infatti, la legge riserva la possibilità di raccogliere risorse finanziarie direttamente presso il pubblico dei risparmiatori, attraverso l’offerta di strumenti finanziari rappresentativi di frazioni omogenee di una complessiva operazione di acquisizione di capitale proprio (azioni) o altrui (obbligazioni).

La raccolta del capitale di rischio o di credito può essere realizzata direttamente presso i risparmiatori e, in generale, sul mercato finanziario. La sollecitazione al pubblico risparmio, tuttavia, deve essere realizzato attraverso il meccanismo dell’offerta al pubblico di azioni, obbligazioni o altri strumenti finanziari. Al fine di mettere il risparmiatore in condizione di valutare compiutamente la convenienza dell’operazione, la legge impone all’offerente specifici obblighi informativi nei confronti della generalità dei risparmiatori. Si prevede, in particolare, la pubblicazione preventiva di un prospetto d’offerta contenente tutte le informazioni necessarie affinché gli investitori possano pervenire a un fondato giudizio sull’operazione, così come una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta.

Il finanziamento bancario

L’importanza della disponibilità di risorse finanziarie ai fini dello svolgimento di attività economiche ha determinato lo sviluppo delle imprese bancarie, specializzate nella concessione di finanziamenti destinati in primo luogo ad altre imprese. Su tale mercato, gli intermediari professionali si avvalgono di contratti specificamente dedicati al finanziamento dell’impresa. Ci si riferisce alle operazioni bancarie e ai numerosi contratti di credito, di garanzia e parabancari che corrispondono a tipologie negoziali differenti, ma possono utilmente raggrupparsi e analizzarsi in ragione della loro attitudine a soddisfare, sotto vari aspetti, le esigenze di finanziamento dell’impresa.

Attraverso questi contratti le imprese ottengono la prestazione di servizi bancari, la regolazione continua delle reciproche partite di dare – avere, la disponibilità immediata di denaro contante, la mobilizzazione di crediti verso i clienti e l’erogazione di denaro destinate a uno specifico affare o a un dato scopo. Il canale parabancario assicura all’impresa l’acquisizione a credito di beni strumentali essenziali all’esercizio dell’attività o consente la più rapida circolazione e realizzazione dei crediti d’impresa.

I contratti in questione condividono alcuni importanti profili di disciplina che integrano o derogano il diritto comune dei contratti. Le ragioni della disciplina dei contratti bancari e finanziari risiedono nella qualità dei contraenti quanto nell’oggetto e nella causa dei contratti stessi, avuto anche riguardo alla funzione sociale sottesa all’attività bancaria. Esse si affiancano, con un ulteriore grado di specificità, alle ragioni poste alla base delle regole che caratterizzano la contrattazione d’impresa.

In primo luogo, occorre segnalare le previsioni in punto di trasparenza delle condizioni contrattuali e dei rapporti con i clienti. Tale disciplina si compone di norme che impongono alle banche particolari obblighi cui corrispondono speculari diritti per la clientela. Si prescrive, in particolare, alle banche e agli intermediari finanziari di rendere noti in modo chiaro ai clienti i dati salienti delle condizioni praticate dalla banca, escludendo la validità del rinvio agli usi. Le stesse condizioni devono essere necessariamente indicate nei contratti. Questi ultimi sono redatti in forma scritta, a pena di nullità, e una copia degli stessi deve essere consegnata al cliente.

Ancora più significativa è la disciplina prevista con riferimento al potere della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali originariamente pattuite, c.d. ius variandi. Tale facoltà si spiega in considerazione della necessità della gestione di massa delle diverse operazioni e del carattere generalmente di durata dei contratti stessi. Essa, se per un verso richiede solo che la relativa clausola sia specificamente approvata dal cliente, per altro verso è limitata alle ipotesi in cui sussista un giustificato motivo.

Le operazioni bancarie in conto corrente

A norma dell’art. 1852 c.c., il deposito bancario, l’apertura di redito e le altre operazioni bancarie di anticipazione, sconto e così via possono essere regolate in conto corrente. Nell’imposizione della legge, si tratta di una modalità di regolamentazione attuativa di altri contratti e rapporti bancari, consistente nel fatto che ogni vicenda del rapporto banca – cliente è annotata in un conto tenuto dalla banca. Il correntista può disporre, in qualsiasi momento, delle somme risultanti a suo credito, salva l’osservanza del termine di preavviso eventualmente stabilito nel contratto e senza bisogno di attendere la chiusura del conto. Questa caratteristica, secondo la tesi prevalente, non consente di inquadrare il conto corrente bancario nel contratto di conto corrente ordinario, regolato dagli artt. 1823 c.c. e seguenti, con il quale le parti si obbligano vicendevolmente ad annotare i crediti derivanti da reciproche rimesse, considerandoli inesigibili e indisponibili fino alla chiusura del conto. Nel diritto vivente, il conto corrente di corrispondenza, meglio noto come conto corrente bancario, si configura come un contratto a sé stante, qualificato dalla giurisprudenza come atipico e misto, sui cui si innestano tutti gli altri contratti di credito e servizi bancari che esigono l’espletamento di funzioni di incasso o pagamento da parte della banca.

L’apertura del conto è di norma accompagnata dalla c.d. convenzione di assegno, in forza della quale il cliente deposita lo specimen di firma e riceve il carnet di assegni. In ogni momento, il conto corrente presenta un saldo attivo o passivo, che corrisponde al risultato algebrico delle operazioni effettuate in accredito e in addebito sul conto stesso. Nella prassi, si distingue tra il saldo contabile, il saldo per valuta (che tiene conto della decorrenza degli interessi attivi o passivi, in relazione a ogni operazione) e il saldo disponibile (che esprime l’importo di cui il cliente può disporre in un certo momento).

Nel conto corrente deve essere indicato espressamente in contratto il tasso degli interessi, sia attivi sia passivi. La legge impone che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata la stessa periodicità nel conteggio di entrambi gli interessi.

Con il contratto di conto corrente di corrispondenza, la banca si impegna a svolgere nell’interesse del cliente il c.d. servizio di cassa, annotando sul conto le operazioni di prelevamento, pagamento, versamento, bonifico, negoziazione e incasso di titoli. Nello svolgimento di tale servizio, la banca deve osservare la diligenza professionale del mandatario.

La banca è obbligata a fornire per iscritto al cliente alla scadenza del contratto e, comunque, almeno una volta l’anno, una comunicazione completa e chiara in merito allo svolgimento del rapporto, il che avviene tramite l’invio del c.d. estratto conto.

Nel contratto di conto corrente a tempo indeterminato, ognuna delle parti può recedere dandone preavviso nel termine d’uso o, in mancanza, in quello di 15 giorni. Tuttavia, nella prassi le condizioni generali prevedono termini brevissimi, consentendo alla banca di chiedere al cliente l’immediato pagamento delle somme risultanti a suo debito.

I contratti di credito

I contratti di credito si accomunano, sul piano effettuale, perché comportano la creazione di liquidità a favore del cliente, attraverso la dazione di somme di denaro o la concessione della disponibilità delle stesse. Il cliente è, a sua volta, obbligato a restituire alla banca le somme ricevute o comunque utilizzate, con la maggiorazione degli interessi e delle commissioni, nei tempi e con le modalità previsti dal contratto.

L’apertura di credito è il contratto con cui la banca, ricevendo in contropartita gli interessi pattuiti, si obbliga a tenere a disposizione del cliente una data somma di denaro per un periodo di tempo determinato o indeterminato. Ricorre all’apertura di credito il soggetto che vuole assicurarsi, per esigenze di liquidità, la semplice disponibilità di un certo importo, pur non sapendo con sicurezza se, in quale momento e in quale misura ne avrà bisogno. Si tratta, quindi, di un contratto consensuale, se pure a forma vincolata. Nell’apertura di credito in conto corrente, a differenza che in quella c.d. semplice, il cliente può alternare prelevamenti e altri impieghi a versamenti e incassi, ripristinando via via la disponibilità accordatagli dalla banca e utilizzandola ripetutamente, con le modalità consentitegli dal contratto.

Qualora la banca non richieda al cliente accreditato né garanzie reali né garanzie personali, l’apertura di credito si definisce allo scoperto. Se, invece, la banca pretende la costituzione di una garanzia, l’apertura di credito si definisce garantita. La garanzia è concessa per l’intera durata del rapporto, sino alla sua estinzione, non viene meno per il fatto che il cliente, per un certo periodo, non è o cessa di essere debitore.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, la banca può esercitare il diritto di recesso soltanto per giusta causa, salvo patto contrario. Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, invece, ogni contraente può recedere anche ad nutum, dando preavviso nel termine stabilito dal contratto o dagli usi o, in difetto, in quello di 15 giorni.

Con lo strumento dell’anticipazione la banca eroga una somma di denaro a fronte della costituzione di una garanzia di merci o titoli in pegno, consentendo all’impresa la possibilità di ritirarli in qualsiasi tempo, ma solo previo rimborso proporzionale delle somme ricevute in anticipazione. L’anticipazione bancaria, dunque, consiste in un finanziamento strettamente collegato sul piano strutturale e funzionale al pegno costituito, il cui importo è commisurato a una determinata percentuale del valore dei beni dati in garanzia. Il pegno di merci, titoli o denaro può essere regolare (c.d. anticipazione propria) o irregolare (c.d. anticipazione impropria). Nel primo caso, la banca deve rilasciare un documento atto a individuare i beni dati in garanzia e non può disporne, salvo patto contrario. Nel secondo caso, invece, essa ne diviene proprietaria e alla scadenza dovrà restituire, naturalmente per l’eccedenza, soltanto merci o titoli dello stesso genere.

Il cliente può concedere in pegno esclusivamente beni o valori che hanno un prezzo corrente agevolmente individuabile. La pronta liquidabilità di questi è, infatti, essenziale all’operazione, che si impernia sulla garanzia pignoratizia, quale vero e proprio elemento del contratto.

L’anticipazione bancaria può essere stipulata a scadenza fissa, con possibilità di utilizzo della somma accreditata in unica soluzione e obbligo di restituzione entro una certa data, ma è più frequentemente regolata in conto corrente.

Altra operazione bancaria tipica, volta a consentire la mobilizzazione del capitale circolante e il finanziamento dell’impresa, è lo sconto, mediante cui la banca anticipa al cliente l’ammontare di un credito non ancora scaduto che esso vanta nei confronti di un terzo, previa deduzione di un interesse. Alla banca finanziatrice tale credito è ceduto pro solvendo, con la conseguenza che, se non riesce a esigerlo dal debitore ceduto, essa può richiedere allo scontatario la restituzione della somma anticipatagli, oltre agli interessi.

L’operazione di sconto svolge una tipica funzione di liquidità che lo rende alternativo ad altre operazioni bancarie c.d. autoliquidanti, come ad esempio, il factoring. Qualora il credito scontato sia documentato da una cambiale o da un assegno, il trasferimento del credito alla banca avviene mediante la girata del titolo cambiario e lo scontatario, quale girante, diventa obbligato di regresso, fermo restando il debito di restituzione della somma anticipata. Se la cambiale, alla scadenza, non viene pagata dal debitore principale, la banca oltre a esercitare contro quest’ultimo i diritti derivanti dal titolo, potrà agire contro il cliente – scontatario o con l’azione cambiaria di regresso o con l’azione causale derivante dal rapporto di sconto.

La banca può svolgere la propria attività creditizia attraverso l’ordinario contratto di mutuo, che si perfeziona con la consegna del denaro mutuato e obbliga il cliente alla restituzione della somma mutuata, con gli interessi pattuiti, in unica soluzione alla scadenza o secondo un piano rateale di rimborso. Tale mutuo non necessita della costituzione di specifiche garanzie e, nella prassi, si denomina finanziamento o mutuo chirografario. Tuttavia, ai fini del finanziamento dell’attività d’impresa, presentano importanza maggiore i contratti di mutuo regolati da speciali discipline di settore, che si contraddistinguono per il vincolo di destinazione delle somme mutuate o per la necessaria presenza della garanzia reale costituita a favore della banca.

Tra i contratti di finanziamento speciali va segnalato il mutuo fondiario. Il TUB definisce come credito fondiario...