Riassunto esame Diritto Commerciale II, prof. Caterino, libro consigliato Manuale breve - Diritto delle Imprese

SEZIONE II – MERCATO BANCARIO

L’attività bancaria

Le imprese presentano un fabbisogno finanziario che non riescono normalmente a soddisfare

tramite l’autofinanziamento: esse devono dunque procurarsi sul mercato il capitale finanziario di

cui necessitano. A questo fine, le imprese possono accedere direttamente al mercato finanziario

solo se organizzate in forma di s.p.a.

In tutti gli altri casi, le imprese devono ricorrere al mercato bancario. In esso operano le imprese

bancarie, le quali svolgono una funzione intermediaria tra il risparmio del pubblico, che provvedono

a raccogliere, e l’esercizio del credito, ossia la concessione di finanziamenti a favore delle imprese

e, più in generale, dell’intera collettività.

L’attività bancaria è, infatti, definita dall’art. 10 TUB in termini di svolgimento congiunto della

raccolta del risparmio fra il pubblico e dell’esercizio del credito. Ed è proprio da questa

definizione che occorre muovere per comprendere il fondamento della scelta di assoggettare

questa particolare attività a una disciplina, che si è soliti indicare come statuto speciale

dell’impresa bancaria, diversa dallo statuto generale dell’impresa e dagli statuti speciali dedicati

ad altre attività finanziarie.

La prima componente dell’attività rilevante è la raccolta del risparmio fra il pubblico, il cui esercizio,

anche disgiunto dall’esercizio del credito, è per altro vietato ai soggetti diversi dalle banche. La sua

analisi richiede di considerare separatamente i due profili della raccolta del risparmio e del suo

svolgersi presso il pubblico.

La specifica nozione di raccolta del risparmio e delineata dall’art. 11, comma 1, TUB, ai sensi del

quale deve intendersi come raccolta del risparmio non qualunque forma di acquisizione di risorse

monetarie presso terzi, ma esclusivamente l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto

forma di depositi sia sotto altra forma. È quindi tale la raccolta che si attua tramite operazioni che,

a prescindere dalla forma negoziale utilizzata comportino in capo a chi ha ricevuto i fondi un

obbligo di restituzione di una quantità di mezzi monetari equivalente, ancorché i tempi o l’entità del

rimborso siano condizionati all’andamento economico dell’impresa che li abbia acquisiti.

Non costituisce, dunque, raccolta del risparmio, per difetto di un qualsivoglia obbligo di rimborso la

raccolta di fondi a titolo di capitale di rischio, attuata mediante l’emissione di partecipazioni sociali

o di altri strumenti che attribuiscano al titolare la partecipazione a una quota degli utili netti o del

patrimonio netto risultante della liquidazione dei beni dell’impresa.

L’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso integra la prima componente dell’attività rilevante

solo se essa avvenga nei confronti del pubblico. L’art. 11 TUB, per quanto non preveda

un’espressa definizione legislativa di quest’ultimo requisito, contiene indici rilevanti allo scopo di

stabilire quando il risparmio possa dirsi raccolto presso il pubblico, contemplando una serie di

operazioni che non costituiscono raccolta del risparmio fra il pubblico.

La seconda componente dell’attività rilevante è l’esercizio del credito. Benché gli artt. 10 e 11 TUB

non offrano indicazioni, si ritiene che costituiscano esercizio del credito non solo le operazioni di

prestito in senso proprio, ma anche le operazioni che, con funzione analoga a queste ultime,

possano comportare una disponibilità provvisoria del prenditore con obbligo di restituzione. Ne

resta esclusa, di conseguenza, l’attività di investimento in capitale di rischio tramite l’assunzione di

partecipazioni sociali o titoli analoghi.

Ai sensi dell’art. 10, comma 1, TUB, l’attività bancaria ha carattere di impresa e, in particolare,

carattere commerciale. Tale disposizione assume il significato precettivo di integrare la disciplina

dell’attività bancaria con i profili generali dell’impresa.

Poiché l’attività bancaria, sotto il profilo della raccolta, si sostanzia nell’acquisizione di fondi con

obbligo di rimborso, chi la esercita, benché utilizzi i fondi acquisiti per l’esercizio del credito in

favore di terzi, garantisce comunque ai risparmiatori il diritto alla restituzione dei mezzi monetari

consegnati, a prescindere dalle sorti e dalla solvibilità del prenditore finale del credito.

La specificità dell’attività bancaria consente di comprendere le ragioni della previsione di uno

statuto speciale per l’impresa bancaria. La funzione di garanzia dei risparmiatori pone infatti

l’esigenza di assicurare la stabilità patrimoniale dell’impresa in termini assai più rigorosi rispetto a

quelli caratterizzanti le attività in cui difetta l’assunzione in capo all’intermediario del rischio

dell’insolvenza del prenditore finale del credito.

Sebbene l’esercizio del credito costituisca una delle due componenti qualificanti dell’attività

riservata alle imprese bancarie, la sola attività di concessione di finanziamenti nei confronti del

pubblico è consentita anche a determinati intermediari finanziari non bancari. L’esercizio di questa

attività è soggetto a un regime di autorizzazione riservato agli intermediari finanziari iscritti in un

apposito albo tenuto dalla Banca d’Italia.

Gli intermediari autorizzati, oltre all’attività di concessione di finanziamenti nei confronti del

pubblico e in particolare delle imprese, possono esercitare attività di prestazione di servizi di

pagamento, alcune attività di prestazione di servizi di investimento e le attività connesse e

strumentali indicate dalla Banca d’Italia.

La riserva di attività e i modelli organizzativi

L’esercizio dell’attività bancaria è riservato alle banche. La riserva di attività a favore delle banche

costituisce una regola inderogabile e priva di eccezioni, che concerne tuttavia solo l’attività

bancaria in senso proprio, consistente nello svolgimento congiunto della raccolta del risparmio tra il

pubblico e l’esercizio del credito.

Per quanto riguarda la raccolta del risparmio tra il pubblico, essa è oggetto di un’autonoma riserva

in favore delle banche, ulteriore alla riserva dell’attività bancaria, per la quale tuttavia sono previste

significative eccezioni, tra le quali spicca la raccolta effettuata dalle s.p.a. mediante l’emissione di

obbligazioni e altri strumenti finanziari. Anche nei casi in cui è eccezionalmente concessa a

soggetti diversi dalle banche la facoltà di raccogliere risparmio tra il pubblico, il sistema prevede

peraltro una riserva c.d. rafforzata, in quanto sono comunque precluse la raccolta di fondi a vista e

ogni forma di raccolta collegata all’emissione o alla gestione di mezzi di pagamento a spendibilità

generalizzata.

Per quanto riguarda la seconda componente dell’attività bancaria, ossia l’esercizio del credito, la

riserva non è assoluta, in quanto vi sono altre categorie di soggetti cui è consentito l’esercizio della

sola attività di concessione di finanziamenti, in qualsiasi forma: gli intermediari finanziari non

bancari.

Ai sensi dell’art. 10, comma 3, TUB le banche esercitano, oltre all’attività bancaria, ogni altra

attività finanziaria, secondo la disciplina propria di ciascuna, nonché attività connesse o

strumentali, salvo le riserve di legge. È quindi venuta meno la corrispondenza biunivoca banca –

attività bancaria, in quanto le banche possono svolgere anche altre attività. L’esercizio dell’attività

non bancaria può avvenire tramite società controllate ovvero direttamente da parte della medesima

impresa bancaria, fermo restando che i due modelli non sono alternativi, potendo la banca

svolgere altre attività finanziarie, in parte direttamente e in parte tramite società controllate.

Nell’ambito dell’attività bancaria vengono presi in considerazione anche i c.d. servizi bancari, quei

contratti medianti i quali la banca non svolge la sua attività tipica, ma presta al pubblico servizi

diversi. La fruizione di tali servizi, rispondendo a comuni esigenze del pubblico, consente sia le

operazioni commerciali delle imprese sia quelle di ogni altra tipologia di clientela. Tra i servizi

bancari si annoverano i seguenti: servizio di cassa; servizio di incasso e accettazione di effetti,

documenti e assegni; trasferimento elettronico di fondi; depositi a custodia; gestioni patrimoniali;

cassette di sicurezza; credito documentario.

Ai sensi dell’art. 14, comma 1, lett. a, TUB le banche devono necessariamente adottare la forma di

s.p.a. o di soc. coop. Questi sono gli unici tipi societari utilizzabili per l’esercizio dell’impresa

bancaria.

Alle s.p.a. il cui oggetto sociale sia l’esercizio di un’impresa bancaria si applica, in linea di principio,

la disciplina di diritto comune della s.p.a. e, in caso di emissione di strumenti finanziari quotati o

diffusi fra il pubblico, la disciplina dettata per gli emittenti strumenti quotati o diffusi. Tale disciplina

subisce, tuttavia, non poche deviazioni in ragione della natura dell’attività esercitata e della

conseguente esigenza di arricchire le norme di diritto societario con quelle tese a garantire una

sana e prudente gestione dell’impresa bancaria.

Numerose deviazioni sono previste per le società bancarie che utilizzano il modello della

cooperativa, in una delle due varianti delle banche popolari o delle banche di credito

cooperativo, per le quali si pongono problemi di inquadramento sistematico e problemi di

compatibilità con la disciplina generale.

Due le differenze più evidenti tra le banche popolari e le banche di credito cooperativo: la

percentuale di destinazione degli utili netti annuali a riserva legale (10 per cento per le banche

popolari e 70 per cento per le banche di credito cooperativo) e l’espressa previsione, soltanto per

le seconde, dell’esercizio del credito prevalentemente a favore dei soci, tanto che la Banca d’Italia

può autorizzare, soltanto per periodi determinati, le singole banche di credito cooperativo a una

operatività prevalente a favore di soggetti diversi dai soci unicamente qualora sussistano ragioni di

stabilità.

L’accesso al mercato

La circostanza che anche l’attività bancaria sia retta dal principio costituzionale della libertà di

iniziativa economica, non impedisce all’ordinamento, proprio avuto riguardo alle peculiarità, di

sottoporla a un controllo amministrativo da parte della Ban