Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Arato, libro consigliato Diritto Commerciale di Galgano (parte II)

Diritto commerciale parte 2

Capitolo 6: Nozione di società per azioni

6.1. La società per azioni come tipo di società e come prototipo delle società di capitali

La società per azioni è un tipo di società contraddistinto dalla limitazione della responsabilità dei soci alla somma o al bene conferito, e dove la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

6.2. I caratteri della società per azioni: la responsabilità limitata

La responsabilità limitata comporta che il socio non sia obbligato, patrimonialmente, se non ad eseguire il conferimento determinato nel contratto sociale e solo nei confronti della società: i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società, essendo esclusa una loro azione individuale nei confronti dei singoli soci (potranno agire solo in via surrogatoria). La responsabilità limitata è, formalmente, un beneficio eccezionale.

Il capitale minimo. A garanzia dei creditori della società opera un correttivo della responsabilità limitata: è il capitale sociale minimo, la cui misura è stabilita per legge. La società non può costituirsi se non con un minimo di capitale proprio, ed è destinata allo scioglimento se nel corso della sua attività esso si riduce al di sotto del minimo di legge.

6.3. Continua: la traslazione del rischio di impresa e le società con capitale irrisorio

La responsabilità limitata produce un effetto economico: rende possibile una parziale traslazione del rischio connesso alle attività economiche. Il rischio di impresa è corso dai soci solo in parte, nei limiti cioè del loro conferimento in società: per ciò che eccede questo limite il rischio si trasferisce sui creditori della società. L’effetto traslativo si verifica solo a danno dei creditori economicamente più deboli, mentre quelli più forti sono in condizione di esigere forme di garanzia reale o personale di uno o più soci.

La garanzia e il prestito dei soci. Fenomeno tipico della nostra epoca è quello dell’assistenza finanziaria nell’ambito dei gruppi di società: la capogruppo presta denaro alle controllate o interviene per garantire l’adempimento delle obbligazioni da esse assunte o si adopera per procurare loro il finanziamento bancario o di altri finanziatori privati o pubblici. Qua la responsabilità della controllante per i debiti delle controllate è limitata rispetto alla generalità dei creditori, mentre è illimitata nei confronti di banche o altri finanziatori.

6.4. Continua: il capitale e il patrimonio della società

Il patrimonio sociale è formato dall’insieme dei conferimenti eseguiti dai soci, e può aumentare per effetto degli utili non distribuiti come diminuire in conseguenza di perdite. Il capitale sociale è un’entità numerica che esprime in termini monetari il valore complessivo dei conferimenti promessi o eseguiti dai soci, risultando elemento essenziale dell’atto costitutivo della società.

Richiamo dei centesimi. Il capitale sociale deve tendere a coincidere con il valore del patrimonio sociale; per costituire validamente una società per azioni occorre che sia stato sottoscritto per intero il capitale sociale, ma basta che sia stato versato almeno il 25% dei conferimenti in denaro. Poi gli amministratori effettueranno il richiamo dei centesimi mancanti, ingiungendo ai soci di eseguire il resto del conferimento; se i centesimi non sono richiamati, il patrimonio sociale sarà formato dal credito della società verso i soci. Se alla richiesta dei centesimi il socio non adempie, gli amministratori faranno vendere le sue azioni e, in caso di mancanza di compratori, dichiareranno il socio decaduto, e le sue azioni andranno estinte con la corrispondente riduzione del capitale.

Funzioni del capitale. Il valore del patrimonio sociale non deve scendere oltre un terzo del capitale sociale, e se ciò accade l’assemblea dovrà modificare lo statuto deliberando una riduzione del capitale sociale. Il patrimonio sociale è la sola garanzia offerta ai creditori, e la funzione del capitale sociale è di esprimere in termini monetari l’entità minima di questa garanzia.

6.5. Continua: le azioni come titoli di credito non casuali

L’azione è un bene mobile del quale si può disporre come qualsiasi altro bene mobile, può avere un proprio valore nominale o meno, e in tal caso il suo valore sarà pari al rapporto tra il capitale sociale e il numero di azioni. L’azione è un titolo di credito e rappresenta la quota di partecipazione del socio, ed è di tipo casuale in quanto fa menzione del rapporto casuale che ha dato luogo all’emissione del titolo.

Azioni non liberate. La società emittente può esigere dal compratore dell’azione i versamenti ancora dovuti anche se sull’azione non è fatta menzione del fatto che essa non è interamente liberata; anche nei confronti del compratore dell’azione, che non esegua i versamenti ancora dovuti, potrà essere pronunciata la decadenza qualora l’azione non recasse menzione della sua mancata liberazione.

Diritti dell’azionista. L’azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti (sotto forma di dividendi) e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione, oltre ad attribuire il diritto di voto.

Circolazione. La proprietà dell’azione si acquista secondo i modi di acquisto dei beni mobili, al fine di rendere altrettanto rapida e sicura la circolazione delle quote sociali.

6.6. I patrimoni destinati ad uno specifico affare

Può accadere che una società si proponga il perseguimento della realizzazione di uno specifico obiettivo cui destinare apposite risorse. Può trattarsi:

• Di un obiettivo il cui perseguimento espone ad elevati rischi che la società non vuole affrontare se non nei limiti delle apposite risorse da destinare loro
• Di un obiettivo perseguibile a costi elevati che la società non può affrontare se non ricorrendo a terzi finanziatori.

I modi di affrontare simili situazioni sono la costituzione di un’apposita società controllata che abbia ad oggetto il perseguimento di un obiettivo e che sia responsabile per le obbligazioni assunte solo nei limiti del patrimonio in esso conferito o il prestito di terzi finanziatori fa garantire. Ulteriore possibilità è che la società possa separare uno o più patrimoni destinati esclusivamente ad uno specifico affare, entro il limite del 10% del proprio patrimonio netto, senza creare un’apposita e distinta società.

Modalità di costituzione e di gestione. Il patrimonio separato si costituisce con apposita deliberazione iscritta nel registro delle imprese e produce effetto se entro 60 giorni i creditori anteriori non facciano opposizione. Per ogni patrimonio vanno tenuti separatamente libri e scritture contabili, e alla fine si redige un rendiconto finale depositato presso l’ufficio del registro delle imprese; se permangono creditori insoddisfatti si da luogo alla liquidazione del patrimonio separato.

Finanziamento destinato ad uno specifico affare. Altra configurazione è quella di un contratto con un finanziatore esterno, nel quale sia previsto che i proventi dell’affare siano in tutto o in parte destinati al rimborso dei finanziamenti.

6.7. Le società per azioni di diritto speciale: in particolare, le società consortili

Società consortili. Le società consortili possono assumere come oggetto sociale gli scopi propri del contratto di consorzio, col quale più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina e per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese.

Capitolo 7: L'impresa in forma di società per azioni

7.1. La funzione imprenditoriale nella società per azioni

Nella società per azioni il potere di amministrazione è dissociato dalla qualità di socio: la qualità di socio conferisce solo il potere di concorrere nella nomina degli amministratori. La prerogativa di “capo dell’impresa” è ripartita fra l’assemblea dei soci e il consiglio di amministrazione.

La maggioranza di capitale. Regola base dell’interno funzionamento dell’assemblea è il principio maggioritario: i soci deliberano a maggioranza e le deliberazioni prese dalla maggioranza vincolano tutti i soci. È una maggioranza di capitale, essendo formata da chi detiene una maggior frazione di capitale o un maggior numero di azioni, e solo per deliberazioni di particolare gravità è richiesto il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale. Tutto ciò perché si vuole evitare che l’assenteismo dei soci impedisca il funzionamento dell’assemblea.

Il capitale di comando. La distinzione fra maggioranza e minoranza non è solo basata sul fatto in sé della maggiore o minore quantità di azioni possedute, ma è anche una distinzione qualitativa sottolineata con diversa terminologia per indicare gli azionisti di maggioranza e quelli di minoranza: si parla dei primi come del capitale di comando e dei secondi come del capitale di risparmio. Il possesso delle azioni è sempre preordinato all’una o all’altra funzione: chi sottoscrive o acquista azioni lo fa o per esercitare il comando della società o per effettuare un investimento di denaro. Questo è nel primo caso un’operazione imprenditoriale, mentre nel secondo è una possibile forma di investimento del risparmio, risultando che gli azionisti di maggioranza siano “azionisti imprenditori” mentre quelli di minoranza “azionisti risparmiatori”. La distinzione tra capitale dirigente e monetario non ha fondamento nella legge: le azioni sono di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti, ma la distinzione è fondamentale nella società per azioni costituendo il presupposto sul qual essa è stata costruita. Questa distinzione è tipica della sola società per azioni, poiché le S.R.L. non possono emettere azioni ricorrendo al mercato del capitale di rischio.

7.2. Una condizione differenziata per la società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio

Sono regolate dal Testo unico sull’intermediazione finanziaria le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, dette anche società aperte, la quale comprende le società con azioni quotate in mercati regolamentati e si estende alle società le cui azioni sono diffuse fra il pubblico in misura rilevante stabilita dalla legge.

Tutela del risparmio. Alla base dello statuto delle società che ricorrono al mercato del capitale di rischio c’è la dichiarata esigenza di apprestare un’adeguata protezione del risparmio investito in azioni, anche per incentivare un più vasto afflusso del risparmio al capitale di rischio delle grandi imprese. Gli interessi protetti sono:

• Dei risparmiatori
• Delle grandi imprese ad attingere direttamente dal risparmio evitando l’intermediazione bancaria
• Generale all’accumulazione, ovvero la trasformazione del risparmio in capitale produttivo di nuova ricchezza.

Sono interessi costituzionalmente tutelati. Le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio si caratterizzano, rispetto a quelle che non vi fanno ricorso, per esempio:

• Per un maggior grado di imperatività delle norme regolatrici
• Per una più estesa protezione del diritto dell’azionista all’informazione
• Per la previsione di una maggiore garanzia di veridicità dei bilanci e sui controlli sulla regolarità della gestione.

Gli azionisti di risparmio sono privi del diritto di voto e di intervento in assemblea.

7.3. La società per azioni come contratto e come istituzione

Alcune norme del Codice nel regolare i rapporti fra i soci della società per azioni fanno riferimento all’interesse della società, sul quale si misurano due teorie opposte, ovvero istituzionalistica e contrattualistica della SPA.

Teoria istituzionalistica. Per essa l’interesse della società si identifica nell’interesse dell’impresa in sé, ossia nell’interesse all’efficienza produttiva dell’impresa vista come strumento di sviluppo economico generale, mentre l’interesse dei soci viene collocato in posizione subordinata.

Teoria contrattualistica. Essa concepisce l’interesse sociale come l’interesse comune dei soci, che limita il prepotere della maggioranza e tutela la minoranza. La teoria si fonda sulla distinzione fra interesse sociale e interesse extrasociale dei soci: è interesse sociale ogni interesse rientrante nello schema causale del contratto di società, mentre è extrasociale ogni interesse estraneo alla causa del contratto di società e perciò personale di uno o più soci o della loro maggioranza.

L’iniziativa del pubblico ministero. In Italia prevale la concezione istituzionalistica: già nel Codice del 1942 c’erano poteri di iniziativa riconosciuti al PM di fronte a gravi irregolarità connesse dagli amministratori di ogni società per azioni. La norma è sopravvissuta solo per le società che ricorrono al mercato del capitale di rischio: se i soci non reagiscono alle irregolarità commesse dagli amministratori, può reagire il PM. La violazione del dovere degli amministratori non è solo un inadempimento contrattuale verso la società, ma anche un pregiudizio arrecato ad un interesse generale: quello a che la SPA sia regolarmente amministrata.

L’impugnazione degli amministratori e sindaci. Un’altra manifestazione istituzionalistica è nella norma che riconosce la legittimazione ad impugnare le deliberazioni invalide, oltre che ai soci assenti o dissenzienti, anche agli amministratori e ai sindaci, i quali sono obbligati a farlo.

Libertà di voto. Il controllo di PM, amministratori e sindaci opera però solo in presenza di violazioni di legge o di statuto: se la politica societaria formata dalle deliberazioni assembleari contrasta con le esigenze di politica economica nazionale, nessun organo può intervenire esigendo una sua correzione e limitando la libertà di voto se non per violazione espressa della legge.

7.4. L’impresa individuale in forma di società per azioni: la società per azioni unipersonale

L’aspirazione alla responsabilità limitata ha condotto all’ammissione legislativa dell’impresa individuale che la eserciti, nelle forme della SPA con unico socio illimitatamente responsabile. L’unico socio può essere il fondatore, e in tal caso la società si costituisce per atto unilaterale, o il socio nelle cui mani successivamente si concentra la totalità delle azioni: nel primo caso la società può diventare un contratto tra più persone non appena il fondatore ceda ad altri parte delle proprie azioni, o abbia deliberato un aumento del capitale sociale lasciando che altri sottoscriva le azioni di nuova emissione. Anche la società fondata da un unico socio consegue con l’iscrizione nel registro delle imprese la personalità giuridica, e poiché l’unico azionista fruisca del beneficio della responsabilità limitata occorre:

• Che siano stati eseguiti del tutto i conferimenti in denaro
• Che sia stata depositata per l’iscrizione una dichiarazione contenente le generalità del socio per informare i terzi.

La società unipersonale resta di capitali, ma agisce come in nome collettivo sotto il nome del suo socio: i terzi le faranno credito in base alla sua identità. Devono però esserci almeno due soci per godere della responsabilità limitata, altrimenti il singolo risponde illimitatamente, e se si costituisce la pluralità dei soci successivamente sugli amministratori grava il dovere di pubblicità, col beneficio che tornerà ad operare. Per ogni società con unico socio i contratti e le operazioni non sono opponibili ai creditori della società se non trascritti, ed egli non potrà quindi considerare uscito dal patrimonio della società ed entrato nel proprio un bene che risulti oggetto di una vendita dalla società a lui stesso, se non sia certa l’anteriorità della vendita all’azione esecutiva del creditore sociale: questo per impedire l’abuso del socio unico della sua personalità giuridica. L’unipersonalità della SPA va indicata nella sua denominazione sociale.

Capitolo 8: Costituzione della società

8.1. L’atto costitutivo e il suo contenuto: in particolare la denominazione, la sede, l’oggetto della società

La SPA può essere costituita per contratto o per atto unilaterale di un unico socio fondatore, ma la formazione dell’atto costitutivo non è da sola sufficiente: occorre l’iscrizione nel registro delle imprese.

Atto costitutivo e statuto. Il contratto, o l’atto unilaterale, di SPA risulta da due