Diritto commerciale: prima parte

Diritto commerciale

Nell'ambito del diritto commerciale troviamo il diritto dell’impresa in generale, il diritto societario, il diritto industriale e della concorrenza (segni distintivi, invenzioni e concorrenza). Poi abbiamo anche materie meno importanti come: il diritto fallimentare (o della crisi d’impresa), il diritto dei contratti commerciali, il diritto bancario, il diritto assicurativo e il diritto dei mercati finanziari. Gli ultimi tre coinvolgono interessi ulteriori a quelli privati; hanno anche aspetti di diritto pubblico e hanno una disciplina specifica.

Nel diritto commerciale comprendiamo tutte le norme riferite agli imprenditori (art. 2082 c.c.) definiti come i soggetti che esercitano professionalmente un’attività economica organizzata per la produzione o lo scambio di beni e servizi. Tutta la disciplina trova copertura costituzionale negli artt. 41 e 42 che tutelano la proprietà privata e la libertà di iniziativa economica. Ciò ha due conseguenze:

• Il nostro sistema è un’economia di mercato e ciò favorisce lo sviluppo dell’impresa e la libertà d’impresa non consentirebbe iniziative volte a collettivizzare allo Stato iniziative economiche: non è un’economia di tipo collettivistico.
• In certi settori ci sia anche una legislazione di diritto pubblico (ad esempio, l’attività bancaria; per costituirla c’è bisogno di una determinata procedura). C’è una libertà d’impresa limitata.

La disciplina che riguarda gli imprenditori si sostanzia da due punti vista: l’ordinamento da un lato disciplina i singoli rapporti economici e dall’altro disciplina l’attività d’impresa unitariamente considerata. Quindi da un lato l’ordinamento prevede norme che disciplinano i singoli rapporti economici (norme che tutelano il credito) e la circolazione dei beni e dall’altro norme che regolano l’attività di impresa unitariamente considerata. La disciplina delle società trova la propria ragione nel fatto che il legislatore trova norme per la tutela dell’impresa.

Origini del diritto commerciale

Il diritto commerciale deriva da due fenomeni; l’attuale diritto commerciale è il risultato di un processo con due caratteristiche principali: nasce e si sviluppa come diritto speciale del commercio prima, dell’industria dopo e dell’attività d’impresa oggi. Questo perché è nato come un diritto speciale applicabile ai mercanti (diritto mercantile), che poi con la rivoluzione industriale sono stati gli industriali e attualmente è diritto di tutta l’attività d’impresa.

Poi, c’è da dire che è un diritto caratterizzato dalla necessità di un confronto internazionale (lo era già fin dalle origini); fin dalle origini si è sviluppato in modo analogo agli altri paesi che erano all’avanguardia dal punto di vista commerciale e che ha continuamente una sua uniformità internazionale che al giorno d’oggi si manifesta non solo con un carattere internazionale ma anche a livello comunitario in quanto l’Italia appartiene alla UE.

Storia del diritto commerciale

Basso medioevo, XV secolo: nasce il diritto commerciale. In quel periodo vigeva il diritto romano e diritto canonico e ai mercanti non andava bene da un lato ma dall’altro lato le controversie venivano decise da determinati tribunali e ai mercanti non andavano bene quei tribunali perché i primi non applicavano i principi necessari per il mondo mercantile e i secondi perché decidevano le controversie sulla base di quel diritto e con tempi non congrui alla velocità degli scambi commerciali.

Dal primo punto di vista, non andava bene il formalismo; questo diritto non poteva essere conforme ai rapporti mercantili. D’altro lato i rapporti mercantili necessitavano uno sviluppo dei diritti dei mercanti, principio che attualmente regola il nostro codice civile. Quindi si sviluppa il principio di libertà delle forme.

Secondo punto di vista: c’era solo la tutela del debitore, ma il diritto mercantile ha bisogno della tutela del creditore e quindi si sviluppa il principio secondo cui non sono consentiti la datio in solutum e la dilazione di pagamento, a meno che non c’è il consenso del creditore). È prevista la previsione di interessi (se non è diversamente disposto come nel caso delle somme di denaro).

Da un altro punto di vista (il terzo per la precisione): si sviluppano nuovi contratti. Nascono le prime forme d’impresa collettiva (s.n.c. E s.a.s.). Nascono i contratti di assicurazione; nascono i primi contratti di cambio (una disciplina dei titoli di credito).

Quarto punto di vista: si sviluppano i principi del mercato mercantile. Nascono le scritture contabili (e la contabilità) e le regole degli imprenditori (fallimentarie concorsuali).

Quinto punto di vista: nascono gli organi giurisdizionali (tribunali appositi). Tutto ciò porta nel XVI secolo, periodo in cui nascono gli stati monarchici, lo Stato fa propria la disciplina del diritto commerciale (in quanto aveva una rilevanza importante). Nascono ulteriori istituti del diritto commerciale: i brevetti, le antenate delle società di capitali (lo Stato riserva a determinati imprenditori certe attività economiche) e, terzo, La Borsa (lo Stato disciplina un mercato in cui vengono scambiati sia beni che le partecipazioni in società).

Nel 1800, con Napoleone in particolare, abbiamo le prime codificazioni del diritto commerciale: il codice commerciale (che regola i rapporti in cui è coinvolto il commerciante, poi divenuto industriale) oltre al codice civile (che regola i rapporti privati).

Nei primi del 1900 si inizia a studiare la revisione del codice civile del 1942 (periodo del regime fascista) ed è il codice attualmente vigente. Il diritto viene quindi unificato nel codice civile. Questo codice ha una serie di caratteristiche:

• Disciplina generale dell’impresa (riguarda anche imprenditori come agricoltori, artigiani e impresa pubblica).
• Disciplina dell’imprenditore commerciale non piccolo (si applica a imprenditori che svolgono attività commerciale e hanno certi requisiti dimensionali).
• Il diritto di obbligazione dei contratti viene commercializzato; cioè, viene fortemente influenzato dal diritto commerciale.

Il codice del 1942 rimane comunque un prodotto di altissimo livello dal punto di vista tecnico. Poi c’è stata l’introduzione della Costituzione del 1948 che ha reso incostituzionale gran parte dei principi del regime fascista, poi lo sviluppo di alcuni settori (bancario e assicurativo dei mercati finanziari, diritto dell’antitrust e altri settori che vedremo).

Disciplina generale dell'impresa

Il codice attuale è poi frutto di una riforma delle società di capitali (sono le figure di imprenditori più importanti) del 2003.

Imprenditore:

• Distinzione per l’oggetto dell’impresa (agricolo e commerciale).
• Distinzione per la dimensione dell’impresa (piccolo e medio-grande imprenditore).
• Distinzione per la natura del soggetto (individuale, collettivo, pubblico).
• Distinzione per lo scopo dell’impresa sociale.

Art. 2082 c.c.: è imprenditore colui che esercita professionalmente attività produttiva economica finalizzata a scambio di beni e servizi. Quindi quattro elementi principali: esistenza di attività produttiva, di una organizzazione, di economicità e, infine, di professionalità.

Caratteristiche dell'imprenditore

Attività produttiva: occorre una serie di atti unificati da una funzione. È imprenditore chi svolge l’attività in modo continuativo. È irrilevante il tipo di beni e servizi prodotti, è invece rilevante il fatto che essi siano coordinati. Non è imprenditore chi svolge attività di mero sfruttamento o di mero godimento di un bene o anche di mera locazione.

Organizzazione: ci dev’essere un coordinamento di fattori produttivi propri e/o altrui. L’imprenditore coordina capitale e lavoro propri e altrui. Storicamente ci sono stati due problemi: ci si è chiesti se per avere organizzazione sia sufficiente avere coordinamento del proprio lavoro e propri capitali; la risposta è stata negativa perché questi creano solo organizzazione e non attività d’impresa. Poi ci si è chiesti se occorre un lavoro minimo di eteraorganizzazione ovvero, il soggetto che utilizza solo lavoro proprio è imprenditore? Risposta: occorre un minimo di eteraorganizzazione e quindi occorre un minimo di lavoro altrui e di capitali altrui per essere imprenditore.

Economicità: per essere imprenditore occorre l’utilizzo di un metodo economico (coprire i costi con i ricavi). Non sono imprenditori per carenza di economicità ad esempio l’ospedale, mensa per i bisognosi, ecc. cioè quelle attività svolte di norma da soggetti pubblici che gestiscono l’attività a prezzo simbolico o gratuitamente.

Professionalità: si è imprenditori nel momento in cui l’attività è svolta in maniera abituale e quindi non occasionale (salvo che l’unica operazione per la sua rilevanza economica sia attività d’impresa, ad esempio la costruzione di un grattacielo).

Ulteriori considerazioni sull'imprenditore

Oltre a questi quattro elementi ci si chiede: c’è bisogno di ulteriori elementi e dev’essere a scopo di lucro? E poi, l’attività d’impresa dev’essere lecita? Risposta: no, non è necessario avere uno scopo di lucro; basta avere il metodo economico. Ciò si ricava dal fatto che il legislatore qualifica l’impresa pubblica (art. 2043 c.c.) che spesso non ha scopo di lucro e qualifica come impresa l’impresa sociale che ha scopo solo sociale. È vero che di norma ha scopo di lucro, ma basta solo il metodo economico.

Per applicare la disciplina dell’impresa è necessario che l’attività sia lecita? Il tema non ha rilevanza pratica scarsa. La dottrina e la Giurisprudenza sono divisi da due teorie; una prima tesi distingue l’impresa illegale e l’impresa immorale; la prima è l’attività d’impresa senza una certa autorizzazione, quindi si applica la disciplina dell’imprenditore salvo applicazione delle sanzioni amministrative e penali. Mentre per la seconda si applicano solo gli effetti negativi dell’attività d’impresa (ad esempio, il fallimento).

La seconda tesi invece non distingue; dice che qualsiasi fenomeno deve avere solo un trattamento negativo e non la disciplina positiva. Da ciò consegue che comunque la liceità influenza l’applicazione della disciplina dell’impresa. Questa è una questione che ci si pone ogni tanto nella Giurisprudenza.

Una posizione particolare in contrapposizione all’imprenditore (secondo il codice civile) è quella dei professionisti intellettuali e degli artisti inventori, i quali sono esonerati dalla disciplina dell’impresa. A loro la disciplina si applica solo se svolgono a fianco alla loro professione una ulteriore attività d’impresa (altrimenti sono esonerati).

Sviluppi del diritto commerciale

Questa impostazione del codice ha subito tre sviluppi legislativi importanti:

1. I professionisti, a livello comunitario, sono equiparati alla disciplina d’impresa.
2. Legge del 2011; la disciplina delle professioni si è avvicinata a quella delle imprese.
3. Legato al punto due; questa legge ha introdotto la disciplina delle società tra professionisti.

Distinzioni all'interno della figura dell'imprenditore

1) Tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale (distinzione in base all’oggetto): è semplice, il codice ne dà una definizione precisa. Chi non rientra nella definizione di imprenditore agricolo è imprenditore commerciale. La tesi di imprenditore civile è stata superata per questioni di certezza del diritto.

Tornando alla distinzione, l’imprenditore agricolo è esentato da alcune materie che disciplinano quello commerciale (ad esempio, non è tenuto all’obbligo delle scritture contabili, non è soggetto al fallimento ma è soggetto alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento e non è soggetto alle sanzioni penali derivanti da questa procedura.

Perché tutto questo? Ha senso questo trattamento diverso? L’imprenditore agricolo ha, rispetto a quello non agricolo, un doppio rischio: tutti hanno il rischio d’impresa e il rischio di mercato che è imprevedibile, invece quello agricolo ha però il rischio meteorologico che è molto influente. Questa tesi vale per l’agricoltura tradizionale ma lo è meno per una che è industrializzata; dal punto di vista legislativo però questo non è stato tenuto in considerazione.

La definizione di imprenditore agricolo è legata a chi svolge attività agricole essenziali (fondo, animali, bosco) e a chi svolge attività agricole per connessioni (ciclo biologico non necessariamente sfruttando la terra e i suoi prodotti). La scelta, quindi, può essere contestabile. Le attività agricole connesse sono invece attività oggettivamente commerciali (per esempio, compravendita delle bottiglie di vino) connesse e coerenti all’attività essenziale. È un criterio di prevalenza (per esempio, se un viticoltore vende formaggio è imprenditore commerciale).

2) Tra imprenditore piccolo e imprenditore medio-grande (distinzione per dimensione). Anche qui la distinzione riguarda l’obbligo delle scritture contabili che non riguarda il piccolo imprenditore e, tra l’altro, è soggetto alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento.

Esistono due nozioni che dà il nostro ordinamento. Una serve a stabilire chi è fallibile e chi no. L’altra riguarda l’art. 2043 c.c. che dice: è piccolo imprenditore chi presta il proprio lavoro all’interno dell’impresa e vi sia una prevalenza di lavoro familiare su materie prime e capitale altrui. Sono soggetti che non hanno capitali investiti rilevanti e hanno il lavoro proprio e dei familiari.

Poi c’è una nozione quantitativa ai fini della certezza del diritto; bisogna sapere chi è fallibile e chi no. È fallimentare se supera una delle tre soglie che sono: attivo patrimoniale (€300.000), ricavi (€200.000) e indebitamento (€500.000). Queste nozioni si applicano anche all’imprenditore societario.

Il nostro ordinamento, collegato al piccolo imprenditore, tratta l’imprenditore artigiano. Ci si è chiesti se anch’egli è un piccolo imprenditore. Però questa tesi non è sostenibile ma non ha un trattamento diverso. È imprenditore artigiano anche chi arriva ad avere 39 dipendenti. Quindi ha delle agevolazioni ma ai fini civilistici non ha un trattamento diverso.

Poi tratta anche l’imprenditore familiare. Questo perché si è preso atto che un familiare lavora all’interno dell’impresa senza formalizzazione; questa disciplina adesso prevede delle particolari tutele. È comunque un fenomeno di impresa individuale; tuttavia i familiari hanno dei diritti particolari.

I soggetti che possono godere di questi diritti sono il coniuge e i parenti fino a nipoti, cognati, sempre se collaborano nell’impresa familiare ma anche nella famiglia (lavoro domestico). Hanno diritti patrimoniali: diritto al mantenimento, alla distribuzione degli utili, agli incrementi di valore dell’azienda, prelazione dell’azienda (in caso di vendita della stessa).

Poi hanno diritti di carattere amministrativo: diritto a partecipare a decisioni di carattere straordinario.

3) Distinzione in base alla natura giuridica del soggetto: tra imprenditore individuale, imprenditore collettivo e impresa pubblica. L’imprenditore individuale è il soggetto che svolge attività d’impresa individualmente e ha come caratteristica quella di non creare il fenomeno di separazione di beni (separazione patrimoniale) e quindi una separazione di creditori. Si risponde con tutto il patrimonio. Non esiste una separazione tra creditori personali e creditori di beni mobili.

L’imprenditore collettivo societario crea invece un fenomeno di separazione patrimoniale; la società è considerata un autonomo soggetto di diritto e ha quindi un proprio patrimonio che si separa dai soci che la costituiscono. Il socio avrà solo una partecipazione sulla società. Abbiamo due creditori: quelli particolari del socio e quelli della società (creditori sociali). La società è un autonomo soggetto di diritto perché svolge attività d’impresa (questo vale per tutti i soggetti autonomi).

4) Distinzione in base allo scopo: società lucrative (scopo lucro), società mutualistiche (scopo mutualistico, sono le cooperative), società consortili (scopo consortile). All’interno delle società lucrative troviamo le società di persone (s.s., s.n.c., s.a.s.), in cui il creditore che non riceve il pagamento può rivolgersi al socio che dovrà pagare con le proprie risorse personali. I soci rispondono personalmente delle obbligazioni. L’autonomia patrimoniale è imperfetta.

Poi abbiamo le società di capitali (s.p.a., s.r.l.