Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Pellegrino, libro consigliato Diritto commerciale, Presti, Rescigno

Capitolo 1 - Società e figure affini

Introduzione alla disciplina delle società

L'art. 2247 introduce la disciplina delle società: "con il contratto di società a due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili". Viene ricondotto alla categoria dei contratti plurilaterali con comunione di scopo o associativi: ciò che si caratterizzano perché l'avvenimento che soddisfa l'interesse di tutti i contraenti è unico. Differenza rispetto ai contratti di scambio dove l'avvenimento che soddisfa l'interesse di una parte è diverso dall'avvenimento che soddisfa l'interesse dall'altra parte.

• Nei contratti associativi le prestazioni ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e diverso ammontare tutte finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune.
• Il contratto associativo è un contratto plurilaterali ed aperto. Infatti, può essere stipulato da più parti e dal numero illimitato di parti. Il numero di parti può liberamente variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto.
• Il contratto associativo ed il contratto di società in particolare è un contratto di organizzazione di una futura attività. L'attrazione del contratto di società presuppone infatti lo svolgimento dell'attività comune e la creazione di una organizzazione di gruppo.

Nei contratti associativi la nullità, l'annullabilità, la risoluzione per inadempimento o impossibilità sopravvenuta che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano rispettivamente la nullità, l'annullamento o la risoluzione dell'intero contratto, salvo che la partecipazione debba considerarsi essenziale.

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni che le parti del contratto di società si obbligano. Costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività d'impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della ricchezza personale all'attività comune e si espone a rischio d’impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l'apporto se la società non consegue utili o di perdere il valore del conferimento se la società subisce perdite.

L'art. 2247 stabilisce che conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi: denaro, beni in natura; prestazione di attività lavorativa manuale o intellettuale. Quindi può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica.

Questo articolo trova piena applicazione nelle società di persone e nella S.R.L. Nelle società per azioni incontra limitazioni in quanto è stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni d'opera e di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. È inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce continue variazioni in base alle vicende economiche della società. Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività. La consistenza del patrimonio sociale è accertata attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio. Il patrimonio sociale (o attivo patrimoniale) costituisce la garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società. Garanzia principale, se per l'obbligazione rispondono anche i soci con il proprio patrimonio. Garanzia esclusiva se risponde solo la società con patrimonio proprio.

Il capitale sociale (capitale sociale nominale) è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell'atto costitutivo della società. Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della società finché, o modifica dell'atto costitutivo, non se ne decide l'aumento (nuovi conferimenti) o la riduzione (per perdite).

Funzione vincolistica (o di garanzia): indica il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall'attività d'impresa e quindi non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società (anche quando la società non abbia una lira di debiti da pagare). I soci possono quindi ripartirsi durante la vita della società solo la parte del patrimonio netto che supera l'ammontare del capitale sociale. Il capitale sociale indica la frazione (quota ideale) del patrimonio netto non distribuibile e quindi assoggettata a un vincolo di destinazione all'attività sociale (capitale reale). Per evidenziare la funzione vincolistica del capitale sociale, la cifra dello stesso è iscritta in bilancio tra le passività insieme ai debiti della società.

Funzione organizzativa: ha la funzione di rappresentare l'entità numerica complessiva sulla quale si calcolano i diritti patrimoniali e organizzativi spettanti ai soci: si dice infatti che un soggetto partecipa a una società per una percentuale del capitale sociale. Abbiamo un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale nominale. Abbiamo una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale. Attività 600 passività 300 capitale sociale 100 l'utile sarà 200 600 - (300 + 100).

Funzione produttiva: determina ciò che i soci destinano all'esercizio dell'attività. La società può procurarsi anche ulteriori risorse per l'esercizio dell'impresa; comunque il capitale sociale costituisce la prima risorsa disponibile.

L'esercizio in comune

L'esercizio in comune significa che l'attività economica va svolta in modo tale che l'imputazione dei suoi risultati sia riferibile alla società e che non si risolva nella somma di attribuzioni individuali in capo a più soggetti. L'esercizio in comune è il cosiddetto scopo mezzo del contratto di società ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Quest'attività deve essere predeterminata nell'atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita della stessa con l'osservanza delle norme che regolano le modifiche dell'atto costitutivo.

Fissare i caratteri minimi costanti che devono ricorrere perché l'attività si definisca comune a più soggetti non è però agevole. Non basta che l'attività abbia un interesse comune; è importante che i singoli atti d'impresa siano prodotti con modalità che ne consentano l'imputazione al gruppo unitariamente considerato.

L'esercizio in comune dell'attività non consente una distinzione tra società ed associazione in partecipazione. Con quest'ultimo "l'associante attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa verso il corrispettivo di un determinato apporto". Infatti, nell'associazione in partecipazione l'attività d'impresa resta propria ed esclusiva dell'associante, quindi i singoli atti d'impresa possono essere posti in essere solo in suo nome e a lui sono giuridicamente imputabili; la gestione dell'impresa è riservata all'associante nonostante l'associato partecipi al relativo rischio economico.

L'attività economica

L'attività economica dev'essere a contenuto patrimoniale, condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. Deve rappresentare i caratteri propri dell'attività d'impresa (art. 2082): è attività produttiva ed è un'attività che deve essere esercitata in modo professionale e organizzato. Le società quindi sono di regola titolari di un'impresa collettiva e ad esse è applicabile la disciplina dell'attività d'impresa.

Ci si chiede se è ammissibile una società senza impresa. Abbiamo due fenomeni: le società occasionali e le società fra professionisti.

La società occasionale

L'art.2247 prevede che l'attività della società abbia carattere produttivo ma non fa cenno al requisito della professionalità richiesta dall'art.2082 per l'acquisto della qualità di imprenditore. È legittimo quindi ritenere che l'esercizio in comune dell'attività economica non professionale (occasionale) è sufficiente per dar vita a una società ma non dar vita a un'impresa perché manca la professionalità. Alle società occasionali è quindi applicabile la disciplina del tipo di società prescelto ma non la disciplina dell'impresa, se poi l'attività è commerciale, la società occasionale deve ritenersi sottratta al fallimento.

Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano un affare che si risolve nel compimento di un solo atto economico o anche di più atti non coordinati da un disegno unitario (es. due amici decidono di vendere insieme le loro collezioni di francobolli per spuntare un prezzo maggiore). In questo caso infatti diffetta il requisito fondamentale dell'attività, essenziale per avere sia società sia impresa.

Si ha società e impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso. C'è un affare che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose (es. società costituita per la costruzione di un singolo immobile).

Si ha società senza impresa (società occasionale) quando si sia in presenza di esercizio in comune di attività non duratura, cioè di un'attività che si esaurisce nel complesso di pochi atti elementari coordinati (es. due persone che si accordano per l'acquisto in pianta di una partita di agrumi, la raccolta personale e la vendita della stessa).

L'attività fra professionisti

L'attività dei professionisti intellettuali è attività economica ma non è considerata attività d'impresa. Una società tra professionisti per l'esercizio in comune dell'attività darebbe quindi vita a un'ulteriore ipotesi di società senza impresa (es. società fra avvocati).

La società fra professionisti non va confusa col fenomeno dell'assunzione congiunta dell'incarico da parte di più professionisti (es. due avvocati assumono congiuntamente la difesa dallo stesso cliente). In questo caso non si ha società perché ciascun professionista si impegna nei confronti del cliente ad eseguire personalmente una prestazione intellettuale. Saremo qui in presenza di due distinte attività professionali coordinate e non di un'unica attività esercitata in comune.

La società tra professionisti è distinta anche dalla società di mezzi tra professionisti, cioè una società costituita da professionisti per l'acquisto della gestione in comune di beni strumentali all'esercizio individuale delle rispettive professioni (es. due medici per dividersi le spese di studio costituiscono una società per la gestione di un aspetto non strettamente professionale della loro attività). Quindi una società di questo tipo è perfettamente lecitamente e certamente titolare di un'impresa commerciale in quanto svolge attività d'impresa e non attività intellettuale.

Per verificare la compatibilità fra personalità della prestazione del professionista intellettuale e il suo esercizio societario si può partire dall'illustrazione della disciplina della società di avvocati. La disciplina del D.LGS 96/2001 si articola così:

• Il tipo societario che fornisce la disciplina della società di avvocati è la S.N.S.
• La società tra avvocati ha per oggetto l'esercizio in comune dell'attività professionale dei soci, rappresenta l'unica possibile forma.
• L'amministrazione non può essere affidata a un terzo e l'incarico professionale dev'essere eseguito da uno o più soci avvocati.
• La responsabilità per le obbligazioni che derivano dall'esercizio dell'attività professionale grava anche sui soci incaricati al raggiungimento del mandato professionale.

Società occulte

La società fra professionisti non è riconducibile alla nozione di attività economica. Carattere non organizzato dall'attività; assenza di finalità lucrativa. Nessuna delle ragioni elencate a fondamento, infatti il professionista intellettuale svolge un'attività economica col fine di grande guadagno. La ragione invocata per negare cittadinanza alla società fra professionisti era quella per cui l'esercizio in forma societaria costringerebbe con il principio della personalità della prestazione indicato dall'articolo 2232, che ne impedirebbe l'imputazione a una società.

Società di fatto

La società di fatto può nascere in assenza di stipulazione espressa dei comportamenti concludenti che integrino gli elementi essenziali di cui all'articolo 2247. Non è necessario l'atto scritto nella sua costituzione. È regolata da norme sulla società semplice se svolge attività non commerciale. È regolata da norme sulla società collettiva irregolare se svolge attività commerciale. Al fallimento sono soggetti società e soci. Sia i soci noti al momento della dichiarazione del fallimento sia quelli occulti la cui esistenza è successivamente scoperta.

Società occulta

La società occulta esiste ma non si manifesta all'esterno. La società è costituita con espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l'esistenza all'esterno. I soci non rivelano l'esistenza ai terzi, agiscono individualmente per conto della società senza spenderne il nome. Può essere una società di fatto ma può risultare anche da un atto scritto tenuto segreto dai soci. L'attività deve essere svolta per conto della società ma senza spenderne il nome. Esiste solo nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata. Nei rapporti esterni si presenta come impresa individuale di uno dei soci che opera spendendo il proprio nome.

Lo scopo che le parti si propongono di realizzare col patto di non esteriorizzazione della società è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore; di evitare quindi che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni d'impresa e siano esposti al fallimento.

La giurisprudenza ha reagito contro questo fenomeno sostenendo che la mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci se l'esistenza della stessa venga successivamente scoperta. È importante per questo che i terzi provino a posteriori l'esistenza del contratto di società e che gli atti posti dal soggetto agente in proprio nome siano riferibili a tale società. Quest'orientamento è stato recepito a livello legislativo, infatti il nuovo art. 147 stabilisce che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile a una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto.

La legge tratta allo stesso modo il socio occulto di società (di fatto) palese e la società occulta. In entrambi i casi non è necessaria l'esteriorizzazione, è sufficiente la prova dell'esistenza del contratto di società nei rapporti interni.

Differenze

Nella fattispecie socio occulto di società palese l'attività d'impresa è svolta in nome della società ed essa è imputabile in tutti i suoi effetti. La responsabilità d'impresa è fuori discussione.

Nella fattispecie società occulta l'attività d'impresa non è svolta in nome della società, gli atti d'impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Chi opera nei confronti di terzi agisce in nome proprio, cioè come mandatario senza rappresentanza della società occulta. Quindi a lui e non alla società sono imputabili gli atti d'impresa e i suoi effetti.

Società apparente

Tipi e distinzioni tra società

Le società si distinguono in base alla loro finalità e alla loro struttura giuridica:

• Società lucrative
• Società di persone (Senza personalità giuridica ma con autonomia patrimoniale): S.N.C., S.S., S.A.S.
• Società di capitali (Con personalità giuridica): S.P.A., S.A.P.A., S.R.L.
• Società mutualistiche
• Società cooperativa (Con personalità giuridica)
• Mutue assicuratrici

Nelle società di persone i soci sono anche amministratori e rappresentanti della società senza che venga imposta una organizzazione di tipo corporativo.

Criterio di distinzione in base alla natura dell'attività commerciale: le società lucrative possono svolgere attività commerciale e non commerciale. Solo le società semplici possono svolgere attività non commerciale.

Criterio di distinzione tra società dotate di personalità giuridica e quelle che ne sono prive: nelle società di capitali, in quanto società con una personalità giuridica propria, i soci godono di una responsabilità limitata alle quote conferite.