Diritto Commerciale - parte 2

Lezione 22 – 12/04/2021

Modulo diritto commerciale

Tematiche principali

Le singole tematiche che ci consentiranno la trattazione dei singoli tipi societari sono cinque:

• Tratteremo oggi e nella prossima lezione il tema della responsabilità per le obbligazioni sociali nell’impresa organizzata in forma societaria;
• Ci sposteremo poi sul tema della governance, dell’organizzazione dei poteri dei singoli tipi societari;
• Parleremo quindi della provvista finanziaria (riferimenti e apporti di natura diversa);
• Parleremo infine della partecipazione sociale (circolazione della partecipazione e diritti e dell’utile);
• Ordinamento patrimoniale del capitale.

Responsabilità per le obbligazioni sociali

A questo tema sono dedicate la lezione di oggi e la lezione di domani. Per la verità, già sappiamo molte cose sulla responsabilità per le obbligazioni sociali nell’impresa organizzata in forma societaria, e ne sappiamo in particolare tre:

1. La prima è che delle obbligazioni sociali risponde senz’altro, sempre e comunque, la società con il proprio patrimonio: le società sono soggetti che esercitano attività di impresa (sono imprenditori, nel senso che sono soggetti che beneficiano delle regole speciali previste dall’ordinamento, e che chiamiamo diritto commerciale, diritto dell’impresa; accedono a quel regime speciale di diritto privato che caratterizza le attività produttive imprenditoriali), e sono soggetti dotati di un proprio patrimonio, che costituisce la garanzia generica del credito di coloro i quali vantino pretese nei confronti dei creditori sociali. Quindi, tutte le società rispondono con il proprio patrimonio dei debiti contratti nei confronti dei creditori sociali.

2. La seconda cosa che sappiamo è che in alcuni contesti anche i soci rispondono per le obbligazioni della società: nel senso che, se è vero che le obbligazioni contratte dalla società sono e restano obbligazioni della società stessa (dunque, c’è un debitore e solo un debitore, che è la società), è vero anche che in alcuni contesti pure i soci, o alcuni soci, rispondono per le obbligazioni della società; e quindi, in alcuni contesti si ha un debitore (la società) ma più responsabili, cioè la società (la debitrice) e quei soci (eventualmente anche tutti i soci della società: vedremo poi cosa cambia a seconda del contesto societario di riferimento) che rispondono per le obbligazioni della debitrice.

Questo significa che il conferimento (quell’obbligo di prestazione, quell’apporto in favore della società che consente l’assunzione della qualità di socio) prevede, in ogni caso, almeno un rischio, ma in alcuni casi due rischi: questo significa che il conferimento è, in quanto tale, un apporto che non dà diritto a pretese restitutorie o sinallagmatiche (il conferimento è un apporto a fondo perduto, perché non dà diritto al rimborso), e già questo è un rischio; ma accanto a questo rischio ineliminabile, che caratterizza sempre e comunque il conferimento, ci può essere (c’è in alcuni tipi societari) un ulteriore rischio, e cioè un rischio esteso all’intero patrimonio del socio: il rischio cioè che il socio sia chiamato a rispondere delle obbligazioni della società in misura eccedente l’apporto al quale si è impegnato nei confronti dell’iniziativa societaria, cioè in misura eccedente il conferimento.

Quindi, il conferimento prevede sempre e comunque almeno un rischio (il rischio del conferimento stesso); il conferimento, come atto di assunzione della qualità di socio (come atto strumentale e funzionale all’assunzione della qualità di socio), in alcuni casi, implica due rischi (o se vogliamo un solo rischio, ma a quel punto generalizzato, che non consente cioè la destinazione di un apporto all’impresa collettiva, o comunque all’impresa societaria, e l’immunità di tutta la parte di patrimonio che il socio non destina all’impresa societaria dalle obbligazioni sociali).

Insomma, il conferimento è caratterizzato da due possibili regimi di esposizione al rischio:

• Un rischio limitato cioè il rischio del solo conferimento;
• Un rischio illimitato cioè il rischio del conferimento (perché il conferimento, in quanto apporto a fondo perduto, lo si rischia sempre) e in più il rischio di tutto il proprio patrimonio (cioè di tutto il patrimonio del socio).

I creditori della società, quindi, possono in quei casi aggredire anche il patrimonio del socio, e quindi che la legge prevede come patrimonio garante delle obbligazioni sociali.

Per comodità, nella manualistica e anche nella disciplina recata dal codice civile, vengono distinti, su queste basi, i soci a responsabilità limitata e i soci a responsabilità illimitata: i soci a responsabilità limitata sono quei soci che rischiano solo il conferimento; i soci a responsabilità illimitata sono quei soci che, diventando tali, rischiano il conferimento e in più tutto il loro patrimonio: nel senso che, i creditori sociali avranno a disposizione tutto il patrimonio del socio (quindi anche tutti quei beni che il socio non ha destinato mediante il conferimento alla società, ma ha tenuto per sé) per la soddisfazione dei propri diritti di credito. Si tratta di una distinzione comoda, utile sul piano didattico, ma quanto mai impropria: nel senso che, nel primo caso, il socio tecnicamente non ha responsabilità limitata per le obbligazioni sociali; potremmo dire correttamente che non risponde per le obbligazioni sociali, perché dire che ha una responsabilità limitata significa che ha una responsabilità limitata al conferimento; ma il conferimento, d’altro canto, è un apporto che è comunque sempre, per definizione, messo in gioco, rischiato: quindi, in quel caso, dovremmo più correttamente parlare di soci che hanno un regime di esposizione al rischio limitato, più che una responsabilità limitata, e che quindi non rispondono per le obbligazioni sociali (io rischio quello che verso, io rischio ciò che apporto in società a titolo di conferimento e i creditori non potranno venirmi a chiedere nulla di più rispetto all’apporto che costituisce l’oggetto della mia obbligazione di conferimento: questo vuol dire rischio limitato, più che responsabilità limitata: io in quel caso non rispondo, e tecnicamente dovrei dire che sono un socio irresponsabile, cioè che non risponde delle obbligazioni sociali e che rischia soltanto il conferimento).

Nel secondo caso, dovrei dire, più che soci a responsabilità illimitata, soci responsabili, perché una volta che si risponde, si risponde sempre e comunque con l’interezza del proprio patrimonio (ce lo dice l’art. 2740 cc., che il patrimonio di un soggetto è la garanzia generica dei creditori): quindi, se il creditore della società ha titolo per rivolgere le sue richieste di pagamento nei confronti del socio, è chiaro che lo potrà fare indirizzando la sua azione esecutiva su tutti i beni che compongono il patrimonio del socio, quindi diventa inutile dire che è una responsabilità illimitata (una volta che rispondo, rispondo necessariamente in maniera illimitata, me lo dice l’art. 2740 cc.).

Quindi, prendiamo per buona la distinzione soci a responsabilità limitata e soci a responsabilità illimitata, ma con la consapevolezza che si tratta di una distinzione, per quanto comoda e utile, impropria da un punto di vista giuridico (perché quelli che chiamiamo soci a responsabilità limitata sono più propriamente soci che non rispondono per le obbligazioni sociali, cioè istituzionalmente non responsabili per le obbligazioni sociali; ciò che è limitato è il rischio, il regime di esposizione al rischio, nel senso che è limitato al conferimento, che si rischia sempre; quelli che invece chiamiamo soci a responsabilità illimitata dovremmo, più correttamente, chiamarli soci responsabili per le obbligazioni sociali: l’attributo illimitata, l’avverbio illimitatamente, diventano inutili, superflui alla luce dell’art. 2740 cc.; una volta che rispondo è chiaro che rispondo con tutti i beni che compongono il mio patrimonio; quindi ad essere illimitato, in quel caso, non è la responsabilità, quanto piuttosto il rischio, quindi il regime di esposizione al rischio).

L’attributo limitato e l’attributo illimitato dovrebbero più correttamente riferirsi al rischio che sopporta il socio: nel primo caso, limitato al conferimento (perché non risponde per le obbligazioni sociali e rischia solo l’apporto che si chiama conferimento), nel secondo caso invece illimitato nel senso che rischia il conferimento più tutto quello che compone il suo patrimonio e che ha deciso di non destinare, tenendolo dunque per sé, all’iniziativa collettiva o comunque all’iniziativa imprenditoriale organizzata in forma societaria.

3. La terza cosa che sappiamo già è che esistono, nel nostro ordinamento, quattro modelli di regolazione della responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali:

   • Un primo modello che caratterizza la SPA, la SRL e le società cooperative: questo è un modello in cui tutti i soci di SPA, SRL e cooperative (ed anche il socio unico di una SPA unipersonale e il socio unico di una SRL unipersonale) rischiano soltanto il conferimento. Quindi, nelle SPA, nelle SRL e nelle cooperative vale una regola di limitazione del rischio generalizzata, che riguarda tutti i soci, tutti gli azionisti di una SPA pluripersonale, tutti i quotisti di una SRL pluripersonale, tutti i soci di una cooperativa, il socio unico di SPA unipersonale e il socio unico di SRL unipersonale. Questo è il primo modello: la limitazione del rischio generalizzata, come regola che caratterizza sempre e comunque il socio di quella società, e questo modello ce lo abbiamo nella SPA, nella SRL e nelle cooperative.

   • Un secondo modello, all’opposto, è il modello della SNC, in cui tutti i soci, viceversa e inderogabilmente tutti, rischiano, mettono in gioco l’intero patrimonio al servizio delle obbligazioni della società: quindi, tutti i soci di SNC rispondono sempre e comunque per le obbligazioni sociali, per le obbligazioni contratte dalla SNC. L’eventuale patto di limitazione della responsabilità, l’eventuale previsione cioè di un rischio limitato a favore di uno o più soci della SNC avrà un valore puramente interno, non sarà cioè opponibile ai terzi, ai creditori della SNC: questo significa che se l’atto costitutivo di una SNC contratta tra quattro soci prevede a favore di uno dei quattro una limitazione della responsabilità al conferimento (una limitazione del rischio al conferimento), quel patto, ancorché trascritto nelle regole statutarie, ancorché la SNC sia iscritta nel registro delle imprese, quindi ancorché abbia un’evidenza pubblicitaria, non sarà opponibile al terzo, nel senso che il creditore non soffrirà limitazione nelle proprie prerogativa esecutive; potrà cioè far valere gli strumenti esecutivi a tutela del suo credito anche nei confronti del socio per cui l’atto costitutivo della SNC in questione preveda la limitazione del rischio.

     Ciò non significa che il patto sia nullo, ma avrà un’efficacia meramente interna: ciò significa che il creditore potrà far valere il credito nei confronti di tutti i soci, compreso quello che gode statutariamente della limitazione della responsabilità (cioè, il creditore se ne frega di quella limitazione prevista nei patti statutari), ma una volta che Tizio avrà pagato o sopportato l’azione esecutiva del creditore, in forza della clausola statutaria che prevede a suo favore una limitazione della responsabilità, potrà esercitare azioni di regresso nei confronti degli altri soci.

     Ecco cosa vuol dire che il patto di limitazione della responsabilità, previsto a favore di uno o più soci di una SNC, ha un’efficacia puramente interna: non è nullo, ma è semplicemente inefficace verso i terzi e efficace soltanto inter partes; quindi il creditore potrà aggredire il patrimonio del socio di cui sia prevista nello statuto una limitazione del rischio al conferimento (o comunque una limitazione della responsabilità di una certa soglia, anche eccedente il conferimento), una volta che il socio sarà stato escusso potrà esercitare un’azione di regresso nei confronti degli altri soci. Quindi, un secondo modello che riguarda le SNC, in cui tutti i soci rispondono sempre e comunque per le obbligazioni sociali; è una regola che non soffre limitazioni nei confronti dei creditori: ci possono essere dei patti di limitazione della responsabilità, ma avranno una valenza puramente interna.

   • Il terzo modello è il modello della società semplice: nella società semplice, di default, opera la stessa regola della SNC (cioè tutti i soci della semplice rispondono per le obbligazioni sociali); qui però, a differenza della SNC, è possibile stipulare una limitazione della responsabilità (cioè è possibile che i soci prevedano nello statuto, a favore di uno o più degli stessi, una limitazione del rischio per le obbligazioni sociali), che sia efficace nei confronti dei terzi.

     Qui, cioè, è ammissibile un patto di limitazione della responsabilità, operante a favore di uno o più soci, efficace nei confronti del creditore, opponibile ai creditori (tale per cui cioè i creditori non possano indirizzare pretese di alcun tipo nei confronti del socio di cui l’atto costitutivo preveda la non responsabilità per le obbligazioni sociali). Però, questo patto di limitazione della responsabilità può avere efficacia esterna soltanto se ricorrono due condizioni:

     • La prima condizione è che non può beneficiarne un socio amministratore: questo patto di limitazione della responsabilità può andare a vantaggio soltanto di soci non amministratori; chi è socio e anche amministratore (vedremo poi studiando la governance quali sono le regole che consentono di individuare chi è il titolare della funzione gestoria o chi sono i titolari della funzione gestoria, cioè gli amministratori) non può beneficiare di una limitazione di responsabilità con efficacia esterna: non può pretendere cioè di far valere un’eventuale limitazione di responsabilità prevista nello statuto nei confronti dei creditori. Quindi, la prima condizione è che possono avvantaggiarsi di questa limitazione del rischio solo soci che non siano amministratori.
     • La seconda condizione è che il patto di limitazione della responsabilità deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei: quale sarà il mezzo idoneo per portare a conoscenza dei terzi il patto di limitazione della responsabilità? Il mezzo idoneo non potrà che essere l’iscrizione nel registro delle imprese. E perché la legge non ha previsto direttamente il riferimento all’adempimento pubblicitario, all’iscrizione nel registro? La risposta già la possiamo intuire: sappiamo che la società semplice, in origine, nel 1942, non era tenuta a iscriversi nel registro delle imprese; solo alla metà degli anni '90, con l’istituzione effettiva e poi con l’entrata in vigore del registro delle imprese incardinato presso le locali camere di commercio, tutti gli imprenditori (compresa allora la società semplice) diventano obbligati all’iscrizione; e qualche anno dopo, ormai da 20 anni, anche la società semplice beneficia dell’efficacia dichiarativa: cioè, non solo si iscrive nel registro, ma beneficia dell’opponibilità ai terzi degli atti e fatti iscritti nel registro delle imprese.

     Sappiamo ormai che questa regola vale per tutti gli imprenditori, persona fisica o società, con l’eccezione, nel caso dell’imprenditore persona fisica, del cd. piccolo imprenditore (lui si iscrive ed è tenuto a iscriversi nella prima delle sezioni speciali, ma non beneficia dell’efficacia dichiarativa). La società semplice, invece, oggi si iscrive nel registro e da 20 anni beneficia anche dell’opponibilità ai terzi per gli atti e fatti di impresa iscritti nel registro.

     Quindi, una volta che il legislatore, a metà degli anni '90, ha previsto l’obbligo per la società semplice di iscriversi e qualche anno dopo, alle soglie del nuovo millennio, ha previsto che anche la società semplice beneficiasse dell’opponibilità ai terzi sugli atti e fatti di impresa iscritti nel registro (cioè dell’efficacia dichiarativa delle iscrizioni), una volta che le cose si sono evolute in questo senso, è gioco forza interpretare il riferimento del codice civile ad una conoscenza dei terzi con mezzi idonei, ad un portare a conoscenza dei terzi il patto di limitazione della responsabilità con mezzi idonei, nel senso di iscrivere il patto nel registro delle imprese; quindi, il mezzo idoneo non potrà che essere l’iscrizione nel registro: non lo prevede testualmente la legge, perché in origine la società semplice non doveva iscriversi nel registro.

     Oggi invece sì, e pure beneficiando dell’efficacia dichiarativa. Quindi, è chiaro che lo strumento pubblicitario sia lo strumento deputato, anzi è il solo strumento deputato a portare a conoscenza dei terzi, in maniera idonea la limitazione di responsabilità convenuto a favore di più soci.

     Quindi, queste due condizioni devono ricorrere congiuntamente: se ricorrono, allora il patto potrà avere efficacia esterna nei confronti dei terzi.