Diritto commerciale - parte 2

Diritto commerciale | Primo appello

Diritto commerciale parte II

Argomenti trattati

• Le società di capitali (S.p.A. – S.a.p.a. – S.r.l.)
• Le azioni
• Organo amministrativo
• Il bilancio

Società di capitali

Nonostante l’accorpamento anche di diritto positivo in un unico contenitore, in realtà le s.r.l. sono diventate molto eccentriche e protagoniste di una normativa che le rende di difficile chiara definizione. Con la riforma del 2004 le s.r.l. sono state segnate in termini diversi rispetto alle S.p.A., e poi con alcune normative più recenti vi è stato un nuovo riavvicinamento alle S.p.A.

La limitazione di responsabilità dei soci: tutti i soci sono limitatamente responsabili e rispondono limitatamente alla quota conferita. Questo è vero con due eccezioni: una che riguarda gli accomandatari di S.a.p.a. e una il socio unico di S.p.A. e s.r.l. che, come si vedrà, al ricorrere di determinate condizioni può ritrovarsi a rispondere con il proprio patrimonio personale per le obbligazioni della società.

La limitazione di responsabilità si può definire come autonomia patrimoniale perfetta della società di capitali ed è una prima differenza con le società semplici. Rapporto tra i diversi patrimoni di assoluta separazione, i soci con i conferimenti creano il patrimonio sociale ma i creditori sociali si rivolgono al patrimonio sociale, e i creditori personali particolari dei soci si rivolgono al patrimonio dei loro debitori.

Art. 2331: Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione. Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito.

Le somme depositate a norma del secondo comma dell'articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell'articolo 2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'atto costitutivo perde efficacia. Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse, salvo l'offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell'articolo 2333, non possono costituire oggetto di una sollecitazione all'investimento.

Finzione relativa alla nascita di un nuovo soggetto nell’ordinamento: la società acquista la personalità giuridica. Le società di capitali sono trattate come vere persone giuridiche che si affiancano agli individui e si differiscono da questi in quanto non hanno un’esistenza biologica ma hanno un’esistenza che dipende solo dalle scelte del diritto. Il diritto finge che nasca una nuova persona, unifica e accorpa un’organizzazione di mezzi, di persone, sotto la direzione di un centro decisionale sotto la società e finge che questa sia un nuovo soggetto dell’ordinamento.

Attraverso l’attribuzione della personalità giuridica si può riprodurre e riproporre il classico paradigma del rapporto tra soggetto e patrimonio che sarà imputato a quel soggetto e sarà sottratto ai soci. In questo modo si rispetta il canone dei codici ottocenteschi. Si tratta di una scelta di politica normativa in quanto le società di persone sono comunque soggetti giuridici e sono altro dalle persone dei soci ma non sono persone giuridiche.

Il significato socioeconomico di questa autonomia è che investire in una società di persone è molto rischioso, per converso il socio di una società di capitali sa in principio quanto rischia di perdere, decide quanto vuole, quanto può rischiare di perdere: potrà perdere tutto il conferimento ma nulla più del conferimento → forte incentivo ad investire. La prospettiva di esercitare un’attività di impresa andando esente dalle perdite è un incentivo forte e questo comporta una parziale trasposizione del rischio di impresa nei confronti dell’imprenditore che rischia di non essere pagato dai suoi debitori.

Gestione delle società

Gestione solo indiretta dell’impresa, la gestione dei soci, di coloro che hanno conferito, è un potere solo indiretto e mediato perché i soci non sono in quanto tali amministratori, i soci contribuiscono in quanto tali alla scelta degli amministratori; li nominano e revocano a maggioranza. Questa affermazione deve essere calibrata per quanto concerne la S.a.p.a. e la s.r.l. La maggioranza come deve essere calcolata? Per quote di capitale, la S.p.A. è dominata dal principio plutocratico il quale comporta che la maggioranza sia calcolata in base al numero delle azioni di cui ogni socio è portatore, e che questo sia a sua volta proporzionale al conferimento che il socio ha effettuato.

Vi è una triplice corrispondenza: conferimento proporzionale alle azioni, azioni proporzionali ai poteri sociali. Ogni azione attribuisce un voto, il socio che ha sottoscritto 10 azioni ha 10 voti, il socio che ha sottoscritto 100 azioni ha 100 voti. Chi più ha investito, più rischia e quindi maggiore potere detiene. Ciò si traduce in un possibile problema di disallineamento tra gli interessi dei proprietari e gli interessi dei gestori. I soci sono i proprietari della società che hanno un’aspettativa sul capitale finale, i gestori sono nominati dai soci per gestire. Gli amministratori non rischiano, se la società va male rischiano di perdere il lavoro ma non corrono il rischio di impresa. I proprietari vogliono un obiettivo e → necessità che vi siano degli strumenti di controllo per verificare come gli amministratori si stanno comportando e come gestiscono il patrimonio dei soci (determinazione del compenso; azioni di responsabilità, ecc.).

Nella S.p.A. è prevista una struttura inderogabile, tassativa che prende il nome di struttura corporativa: sistema di organi e di competenze, la legge individua alcuni organi necessari a ciascuno dei quali affida in via originaria, esclusiva ed autonoma una precisa sfera di competenza. Gli organi sono tre più uno eventuale a cui la legge affida una precisa sfera di competenza. Rispetto alla struttura corporativa, all’originaria previsione del codice del 42 che contemplava un solo assetto, si sono affiancati con la riforma del 2004 altri due modelli alternativi, così oggi l’autonomia statutaria può scegliere tra 3 modelli:

Modello tradizionale

• Assemblea dei soci: ha una serie di competenze.
• Organo amministrativo che può essere monocratico oppure collegiale (consiglio di amministrazione). È competente in via esclusiva per la gestione dell’impresa, per l’attuazione dell’oggetto sociale, per la funzione rappresentativa della società.
• Collegio sindacale: titolare della sfera di competenza del controllo interno. Funzione obbligatoria del controllo interno.

A questi organi si affianca un elemento esterno che è il revisore legale dei conti o la società di revisione, che non è però sempre necessario.

Modello dualistico

Modello monistico

La ragione dell’inderogabilità dell’assetto organizzativo è in realtà messa in crisi dalla s.r.l. Nella S.p.A. la presenza di una struttura corporativa funge da contrappeso alla responsabilità limitata dei soci, da elemento che riequilibra una garanzia patrimoniale offerta da un unico patrimonio sociale. Non si tratta dell’unico strumento che funge da contrappeso alla responsabilità limitata in quanto un altro essenziale istituto che è destinato a controbilanciare la responsabilità limitata dei soci è quello delle regole imperative sul capitale sociale. Ma certamente anche la previsione di una modalità di funzionamento, con una precisa ripartizione, con una funzione di controllo interno, con un divieto di interferenza fra organi ha come obiettivo quello di garantire il corretto esercizio del potere economico, di garantire il corretto svolgimento della funzione imprenditoriale.

Trasferibilità delle partecipazioni: fungibilità della persona del socio. Il principio può essere derogato ma entro certi limiti. La modifica della compagine sociale NON è una modifica dell’atto costitutivo come avviene nella società di persone. Qui le partecipazioni sono in linea di principio trasferibili. Questo effetto viene realizzato nella S.p.A. proprio attraverso l’incorporazione delle partecipazioni sociali in documenti standardizzati che prendono il nome di azione. L'azione non è altro che la frazione minima del capitale sociale, è la partecipazione stessa al capitale sociale, incorporata in un documento liberamente trasmissibile. Le azioni sono cioè parti, frazioni eguali del capitale sociale, standardizzante in modo tale che sia possibile che un socio si sostituisca ad un altro senza il bisogno di cambiare l’atto costitutivo e senza che questo comporti un rischio per i terzi.

La presenza di partecipazioni standardizzate consente la creazione di un mercato secondario, luogo in cui si svolge la contrattazione su partecipazioni già emesse. La creazione di un mercato secondario rappresenta l’altro motivo del successo della S.p.A: incentivo ad investire che ha due significati. Il primo è il poter disinvestire quando si vuole e si ritorna in possesso del proprio denaro (non occorre il consenso di tutti gli altri soci, o la fine della società); in secondo luogo, se vi è un mercato efficiente e la società produce utili, si può vendere ad un prezzo superiore al prezzo di acquisto e quindi si guadagna. Questo raggiunge il massimo grado quando le società siano quotate su mercati regolamentati, in quanto il mercato è continuo. Massima espressione della libera monetizzazione, si consente la costante libertà di uscita a valori dati.

In Italia le società per azioni quotate sono molto poche: le s.r.l. sono oltre il milione, mentre le S.p.A. sono circa 50 milioni ma quelle quotate sono meno di 300. Il nostro mercato finanziario non è decollato come in altri paesi quali la Gran Bretagna.

La S.p.A. che si è forgiata storicamente, è l’erede della compagnia delle Indie che hanno sfruttato le colonie, quindi sono il risultato della prassi e delle scelte dei mercati. Sono un prodotto della classe mercantile, sono l’evoluzione di scelte che i mercanti hanno reputato efficienti a fare intraprese. Per converso la s.r.l. viene creata dal legislatore per rispondere a determinate esigenze, e vede sempre la propria dimensione in un raffronto con la disciplina della S.p.A. La S.p.A. è un complesso organizzato dove si rilevano una serie di profili che prendono vita dal contratto il quale rileva come momento essenziale ma soprattutto come fonte di creazione dell’organizzazione. Elemento organizzativo è assolutamente fondamentale.

Società per azioni

Art. 2325: Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio. In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2362.

Connotato essenziale è la responsabilità limitata dei soci e questo è il riflesso dell’art. 2331. Al secondo comma, riflesso di quella possibile costituzione fin dal principio attraverso un atto unilaterale vi è la regola della possibile, limitata deroga alla responsabilità limitata del socio allorquando sia socio unico. La S.p.A. può nascere per contratto o atto unilaterale, se nasce in questo modo nasce con socio unico ma la struttura corporativa non cambia e nemmeno le regole organizzative, vi sono solo alcune particolarità ma è sempre lo stesso tipo sociale. Però rispetto alla regola posta in apice, vi è una deroga parziale in quanto nella società unipersonale, che nasca tale o che rimanga tale, solo in presenza di due situazioni di inadempimento (quando i conferimenti non siano stati eseguiti per intero, e quando non sia stata fatta pubblicità alla condizione di uni-personalità e alle generalità dell’unico socio) il socio unico risponde con tutto il suo patrimonio ma a due condizioni: insolvenza della società e in riferimento solo a quelle obbligazioni sorte durante il periodo di unipersonalità. Quindi responsabilità illimitata ma non necessariamente per tutte le obbligazioni sociali (se è stato socio unico per sei mesi, risponde illimitatamente per soli quei sei mesi).

Nasce per contratto ma a differenza di quanto accade in relazione alle società di persone per la S.p.A. è previsto un procedimento complesso di costituzione: inizia con la stipula del contratto sociale e termina con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Costituzione simultanea

I soci si presentano davanti al notaio, in quanto la S.p.A. nasce necessariamente per atto pubblico rogato dal notaio (la mancanza della forma pubblica è causa di nullità), ed esprimono la volontà di costituire la società e dettano le regole dello statuto. La forma notarile è per due ragioni: forma pubblica e perché il notaio è tenuto ad esercitare un controllo di legalità che all’inizio veniva compiuto dal tribunale e che poi dal 2008 è stato affidato al notaio il quale non può rogare o ricevere atti che siano contrari alla legge o al buon costume. Se il notaio rileva dei vizi non può emanare l’atto. Verifica di legalità di quello che le parti stanno stipulando perché esiste un principio di tipicità ma esiste la possibilità di derogare ad alcune regole dettate dall’ordinamento ma anche di integrare le regole legali e quindi vi può essere una regolazione convenzionale e in parte integra le regole legali e quindi è necessario che il notaio controlli queste regole.

Costituzione per pubblica sottoscrizione (NON LA CHIEDE).

Art. 2328 indicazioni che devono essere contenute nell’atto costitutivo:

• Devono essere indicate le generalità dei soci fondatori
• Caratteristiche dell’impresa:
  • (2) La denominazione (necessaria dizione S.p.A.) e comune dove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie
  • (4) L’ammontare del capitale sottoscritto e versato, è un elemento essenziale (i soci effettuano i conferimenti, quindi apporti patrimoniali e danno vita al patrimonio iniziale della società. Il capitale è un elemento formale e rappresenta il valore complessivo del conferimento dei soci)
  • (13) La durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere
  • (3) L’attività che costituisce l’oggetto sociale: oggetto sociale è l’attività economica di impresa per il cui svolgimento la società si costituisce. L’oggetto sociale è l’attività grazie allo svolgimento della quale i soci si ripropongono di ottenere utili e di rispondere per i debiti. Quello che deve essere identificato è un preciso settore merceologico che identifica il rischio dell’investimento dei soci. L’oggetto sociale non è un elenco di atti ma è un’attività che pone un vincolo alle competenze dell’organo amministrativo
• Elementi di carattere finanziario:
  • (5) Il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di emissione e circolazione
  • (6) Il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura
  • (7) Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti
  • (8) I benefici eventualmente accordati ai promotori, o ai soci fondatori
  • (12) L'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della società
• Elementi che attengono al funzionamento della società:
  • (9) Il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società
  • (10) Il numero dei componenti il collegio sindacale
  • (11) La nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti

La mancanza di talune indicazioni comporta la nullità dell’atto costitutivo. All’atto costitutivo si aggiunge lo statuto cioè il documento destinato a contenere le norme in base alle quali i soci faranno funzionare la loro società. I soci vanno dal notaio, si scrive l’atto costitutivo e lo statuto, perché il notaio possa rogare l’atto occorre che si rispettino le condizioni di cui all’art.2329: che sia sottoscritto per intero il capitale sociale: è necessario che i soci abbiano promesso dei conferimenti pari all’ammontare del capitale soc