Diritto commerciale - Nullità e annullabilità delle deliberazioni e dei contratti di società

Nullità e annullabilità delle deliberazioni e dei contratti di società

Dobbiamo innanzitutto ricordare la distinzione sussistente tra nullità e annullabilità dei contratti che era anche la disciplina che si applicava alle deliberazioni assembleari prima dell’entrata in vigore del codice civile del '42. Questo codice, adeguandosi alla disciplina tedesca, ha introdotto nel nostro ordinamento una disciplina sanzionatoria dell'invalidità delle delibere assembleari che si attaglia meglio alla fattispecie societaria e alla circostanza che le società esercitano un’attività economica. Pertanto, le scelte dell'organo organizzativo (assemblea), soprattutto quelle assunte in assemblea ordinaria, devono avere una via privilegiata in termini di efficacia. Applicare la disciplina propria dell’invalidità dei contratti avrebbe certamente provocato un blocco in termini di operatività delle società.

Venne, dunque, introdotta la nuova formulazione degli art 2377 e 2379 del codice civile: il primo in tema di annullabilità delle delibere, il secondo in tema di nullità delle delibere. La previgente disciplina, tanto gli art 2377 e 2379 quanto altri articoli sensibilmente modificati con la riforma della società di capitali, prevedeva che potessero impugnare le delibere assembleari per annullabilità tutti i soci assenti o dissenzienti o gli amministratori o il collegio sindacale, e che l’annullabilità si individuava nella non conformità alla legge o all’atto costitutivo.

Distinzione tra nullità e annullabilità

Già dal '42 si è posposto il concetto di nullità e annullabilità della sanzione rispetto a quello dei contratti. Per quanto riguarda la disciplina della nullità dei contratti, un contratto è nullo se è contrario a norme imperative e quindi la nullità rappresenta la regola in termini di legittimità per i contratti. Mentre per l’annullabilità, la non conformità alla legge o all’atto costitutivo (che è la regola per le violazioni) costituisce dei vizi che possono riguardare una delibera assembleare che comporta l’annullabilità.

La legittimazione all’impugnativa era riconosciuta ad ogni socio (purché assente o dissenziente), per ogni amministratore e collegio sindacale. I termini per impugnare una delibera annullabile erano fissati a 90 giorni dall’efficacia della delibera (da quando la delibera era stata iscritta nel registro delle imprese ovvero verbalizzata qualora si trattasse di una delibera dell’assemblea ordinaria, pura e semplice) e per altro dava un termine alquanto breve pari a quanto era stabilito nella disciplina tedesca (90 giorni) a pena di decadenza.

Inoltre, era prevista la tutela dei terzi in buona fede, in quanto prevedeva nella vecchia come nell’attuale disciplina, la circostanza che gli effetti della delibera, qualora toccassero diritti di terzi in buona fede, questi terzi in buona fede venivano tutelati nella misura in cui la delibera doveva ritenersi efficace nei loro confronti. Con riferimento alla nullità, l'art. 2379 disponeva che una delibera è nulla quando l’oggetto è illecito o impossibile e dunque ad essa si applicavano alcune norme che venivano richiamate per espresso rinvio in tema di nullità dei contratti e in particolare la circostanza che chiunque ne avesse interesse poteva impugnare la delibera, che l’impugnativa di una delibera nulla non trovava alcun termine di decadenza né di prescrizione, quindi può essere impugnata in qualsiasi momento e anche la disciplina in termini di inefficacia ex tunc della nullità.

Anche per l’annullabilità valeva in termini di effetti le stesse conseguenze previste per la nullità dei contratti. Una delibera annullabile è efficace finché non viene dichiarata l’annullabilità della stessa, nel qual caso è inefficace sin dal momento in cui è stata assunta (vale in termini di effetti sostanzialmente la stessa disciplina dell’annullabilità dei contratti).

Problemi interpretativi e tesi dottrinali

Questa distinzione tra nullità e annullabilità, comportò innanzitutto un problema interpretativo. Il primo problema interpretativo era quello concernente alla natura del vizio, che comportava la nullità e l’annullabilità. Alcuni autori diedero una soluzione in termini di distinzione tra vizi del procedimento e vizi del contenuto. (Stiamo parlando sempre della vecchia disciplina prima della riforma della società di capitali).

Se una delibera ha un oggetto illecito (una delle ipotesi di nullità della deliberazione), la circostanza che la delibera abbia oggetto illecito comporta che quella delibera non sia conforme alla legge o all’atto costitutivo, quindi era difficile distinguere concretamente quando un vizio comportasse un’ipotesi di annullabilità e quando di nullità. Per questo motivo alcuni autori ritennero di evidenziare questa circostanza, cioè che posto che l’annullabilità, di solito, nel nostro ordinamento, sanziona degli atti che siano viziati in modo più lieve rispetto al vizio di nullità, allora alcuni hanno detto visto che la delibera è un procedimento e anche espressione della volontà, ogni qualvolta vi sia un vizio nel procedimento, si può parlare di annullabilità, perché è un vizio meno grave. Quando il vizio, invece, riguarda il contenuto, e quindi l’oggetto, si tratterà di un vizio di nullità della deliberazione assembleare. Tant’è che il 2379 disponeva che una delibera è nulla nella misura in cui ha un oggetto illecito.

Questa tesi ha però avuto delle critiche da buona parte della dottrina e in parte anche dalla giurisprudenza. La critica che tende a distinguere in maniera asettica e secca il vizio del procedimento come causa dell’annullabilità e il vizio di contenuto come causa di nullità trova le proprie ragioni in due evidenze, l’una di carattere formale e l’altra sostanziale.

Critiche alla distinzione tra vizi di procedimento e di contenuto

La critica di carattere formale alla tesi inerente la distinzione tra vizi del procedimento e vizi del contenuto è in particolare contenuta nella formulazione dell’art 2373 del codice civile, che è una norma sul conflitto di interesse, sul socio che vota pur essendo in conflitto di interessi con la società.

2373- Conflitto d’interessi: IL DIRITTO DI VOTO NON PUO’ ESSERE ESERCITATO DAL SOCIO NELLE DELIBERAZIONI IN CUI EGLI HA, PER CONTO PROPRIO O DI TERZI, UN INTERESSE IN CONFLITTO CON QUELLO DELLA SOCIETA’. IN CASO DI INOSSERVANZA DELLA DISPOSIZIONE DEL COMMA PRECEDENTE, LA DELIBERAZIONE, QUALORA POSSA ARRECARE DANNO ALA SOCIETA’, E’ IMPUGNABILE A NORMA DELL’ART 2377 SE, SENZA IL VOTO DEI SOCI CHE AVREBBERO DOVUTO ASTENERSI DALLA VOTAZIONE, NON SI SAREBBE RAGGIUNTA LA NECESSARIA MAGGIORANZA.

Nell’ipotesi in cui il socio voti in conflitto di interessi e il suo voto sia determinante e la delibera arrechi un danno alla società, in questo caso la delibera è annullabile. Inoltre dobbiamo dire che è un’evidenza formale contraria alla prima tesi perché il voto in conflitto di interessi, determinante per la decisione della delibera sostanzialmente, riguarda un vizio che è di contenuto perché necessario, in sede di analisi della situazione soggettiva del socio che ha votato, analizzare il contenuto della delibera per verificare se esiste un interesse in conflitto tra socio e società. Sebbene si tratti di un vizio di contenuto (ed è pacifico quello afferente la delibera viziata) che ciò nonostante la sanzione prevista dal legislatore, è quella dell’annullabilità, ci troviamo di fronte ad una norma che smentisce quella tesi di cristallina distinzione tra vizi di contenuto e procedimento (vizi del contenuto che provocherebbero la nullità della delibera perché il 2373 è una norma che pur prevedendo un’ipotesi di delibera viziata per vizio di contenuto dispone che i vizi provocheranno la semplice annullabilità e non la nullità).

La seconda tesi trae spunto dalla prima di carattere formale ed è una ragione che è maggiormente propositiva poiché si afferma che: se vi è tale distinzione evidentemente è necessario trovare una giustificazione in termini di vizi del contenuto quindi ci saranno questi vizi di contenuto che provocheranno l’annullabilità della delibera e altri che provocheranno la nullità della deliberazione e analizzando questo aspetto è stato evidenziato che il vizio di procedimento comporta l’annullabilità della delibera, a meno che non si tratta di una fase essenziale del vizio di procedimento (il vizio di procedimento è un vizio tecnico, minimo per la deliberazione ma non si deve trattare di una mancanza di fase).

Interessi da considerare nell'annullabilità e nullità

Quanto ai vizi di contenuto, quelli che provocano la nullità della deliberazione, sono quei vizi che riguardano interessi generali, ordine pubblico e buon costume e violazione di diritti indisponibili dei soci. I primi tre profili (violazione di interessi generali, ordine pubblico e buon costume) costituiscono fondamenti del nostro ordinamento poiché si tratta di fondamenti della Costituzione e quindi la gravità è tale da giustificare la nullità della delibera assembleare.

Quanto al diritto indisponibile dei soci, in materia di società di persone, vi sono diritti tutelati a monte dal legislatore. Questo non ammette che si possa derogare alcune norme perché di base sono poste a tutela dei soci. Nell’ottica del diritto suppletorio il legislatore, in materia societaria, supplisce a quella che è la perseveranza di un socio a far valere il proprio diritto poiché prevede che determinati diritti siano inviolabili, ad esempio in materia di diritto di recesso nelle società per azioni. Il legislatore dispone che se la disposizione normativa agli art 2427 e successivi prevede che non è possibile il recesso neanche nelle ipotesi previste dalla legge si tratterebbe comunque di una clausola nulla.

Per spiegare questo dobbiamo partire dal presupposto che il recesso nelle società di persone è una clausola di default (una via di uscita) poiché la società di persone è cristallizzata nelle persone dei soci: la remunerazione della partecipazione si ha o attraverso la distribuzione degli utili o con lo scioglimento della società. Però nel caso di conflitto, in casi particolari, è possibile recedere ma in materia di società di persone vi è un concetto molto ampio di recesso poiché si può recedere solo per giusta causa. Questa ampiezza si giustifica proprio per la struttura della società di persone, ma nelle società di capitali vale il contrario perché lo strumento principale di remunerazione della partecipazione è costituita dalla circolazione delle quote che in tema di principio è libera. Quindi in tema di società per azioni è previsto il diritto di recesso ma solo in alcuni casi. La disciplina sul recesso è in larga parte indisponibile perché afferisce ad un diritto indisponibile dei soci: l’autonomia delle parti non può eliminare questo diritto nei casi inderogabili previsti dalla legge.

Qualora dovessimo pensare a una delibera assembleare modificativa dell’atto costitutivo che introduca una clausola all’interno dello statuto nella quale si preveda l’impossibilità di recedere dalla società, allora la delibera sarà nulla oltre al fatto che anche la clausola della delibera è nulla, è nulla sia a monte la delibera modificativa dell’atto costitutivo, sia a valle la clausola dello statuto. Allora possiamo capire cosa significhi l’indisponibilità del diritto: il legislatore tipizza l’indisponibilità di un diritto alla luce di una previsione generale in materia societaria quindi è espressione del diritto suppletorio, il legislatore supplisce alla volontà delle parti e ciò per tutelare una struttura e l’equilibrio della società per azioni e ciò nella circostanza che si tratti di diritti indisponibili dei soci. Inoltre tutela i diritti dei soci nelle società per azioni poiché abbiamo visto che vi è remunerazione della partecipazione ma vi deve essere sempre la possibilità di exit in casi eccezionali indicati presenti all’interno dell’art 2437 del codice civile.

Tutela dei soci e diritti indisponibili

È necessario una tutela di fondo del socio. Questa tutela era indisponibile, questa volontà del legislatore di individuare diritti indisponibili del socio in maniera espressa per il recesso, si giustifica in virtù del sistema società per azioni e degli equilibri tra gli interessi che questo sistema tende a tutelare. In tutti gli altri casi, che non siano diritti indisponibili violati con la delibera assembleare, ordine pubblico, buon costume, ovvero interessi pubblici generali, il vizio di contenuto comporta l’annullabilità della deliberazione. Questa tesi (di critica della secca distinzione tra vizi del contenuto e vizi del procedimento) vale anche nell’attuale disciplina come distinzione di fondo tra nullità e annullabilità e come strumento per individuare quando un vizio di contenuto della delibera comporti la nullità piuttosto che l’annullabilità della delibera, visto che anche oggi la nullità è determinata anche dall’oggetto illecito e impossibile della delibera, così come l’annullabilità è causata dalla non conformità della delibera alla legge e allo statuto o all’atto costitutivo.

La categoria dell'inesistenza

In questo scenario emerge la categoria dell’inesistenza che va oltre nullità ed annullabilità. L’inesistenza (avevano evidenziato alcuni autori e poi sostanzialmente questa tesi ha trovato spunto nella giurisprudenza della Cassazione) è una categoria prenormativa che comporta che quella fattispecie (procedimento deliberativo) non c’è perché manca una fase. L’inesistenza si giustifica in virtù della mancanza di una fase della deliberazione, a questo si era arrivati nella disciplina previgente. Alcuni criticavano le teorie sull’inesistenza, perché questa sostanzialmente comportava l’inefficacia della delibera e poteva essere evidenziata da chiunque ne avesse interesse in qualsiasi momento, poiché si trattava di un giudizio (quello di impugnativa della delibera per dichiararne l’inesistenza) che accertava la mancanza della fattispecie, la mancanza del procedimento. Mancando il procedimento, in toto, non si sarebbe mai potuto dire che quella era una delibera e che spiegava effetti, quindi si parlava di non esistenza della deliberazione.

Fase prenormativa che precede il lavoro del legislatore, perché il legislatore si deve occupare dell’individuazione della fattispecie, ma se quella fattispecie non c’è è ovvio che non comporti alcun effetto. Questa tesi è stata criticata più che sotto il profilo tecnico (perché sotto tale profilo pare ineccepibile, è difficile, criticarla), sotto il profilo della logica del diritto. Si è detto: 1. in questa maniera se parliamo di inesistenza, se diciamo che una delibera non esiste se manca una fase, sostanzialmente parliamo di un vizio di procedimento. 2. Il vizio di procedimento e l’ottica diversa che ha ispirato la disciplina del codice del '42 sulla nullità e annullabilità delle delibere assembleari, era tutt’altro rispetto a quella posta a fondo dell’inesistenza, cioè il legislatore ha cercato uno strumento per dare maggiore stabilità alla società dicendo che in tutti i casi di non conformità alla legge o si impugnava la delibera in 90 giorni oppure la delibera era efficace, per evitare che i vizi propri dei contratti, con tutti gli addentellati in termini di prescrittibilità, in termini di violazione di legge quindi di cause di nullità, potessero colpire anche le delibere assembleari che sono un modello per esprime la volontà della società, che esercita un’attività economica.

Quindi al fine della stabilità del diritto si era creato questo sistema diverso rispetto alla nullità e annullabilità dei contratti e più conforme alla disciplina dell’attività economica, che necessita di certezza e stabilità. In questo modo aggiriamo la normativa su nullità e annullabilità delle delibere perché introduciamo una ipotesi che comporta la possibilità per chiunque vi abbia interesse di far dichiarare in qualunque momento l’inefficacia della deliberazione assunta. Questa critica si sofferma su un aspetto sostanziale, e per questo motivo non poteva avere una giustificazione.

Nell’analisi del diritto bisogna sempre partire da un presupposto: il compito dell’interprete non è di fare giustizia, ma è quello di comprendere la giustizia, cioè nell’interpretazione del diritto non è possibile dare soluzioni che sono lontane da quella che è la lettera della norma; si può dare una soluzione compatibile alla lettera dalla norma e trae spunto da alcuni principi, ma non si può stravolgere il senso di un...