Diritto Commerciale - nozioni principali

Diritto commerciale: corso annuale

Argomenti principali

Gli argomenti trattati nel corso includono l’impresa, la società, i titoli di credito e le procedure concorsuali. I testi indicati sul sito non sono definitivi, stanno uscendo le nuove edizioni. I testi indicati sono equiparabili, oltre a quello di Galgano, si possono scegliere.

Storia del diritto commerciale

Parlando di diritto commerciale, non si individua il contenuto della materia in maniera esaustiva. Si chiama così per una ragione storica: diritto dei mercanti, che si forma a partire dal 12^° secolo. I mercanti creavano ricchezza grazie all’intermediazione nella circolazione dei beni. L’economia feudale prima dei mercanti si limitava a soddisfare i bisogni di una comunità ristretta. Il mercante crea valore perché acquista in un posto ad un valore e lo rivende in un altro che ne ha bisogno. Questa è, a partire da questo momento, la figura economicamente dominante fino al 18^° secolo.

Evoluzione e regolamentazione

Sono le corporazioni dei commercianti che si danno le loro regole, anche profondamente diverse rispetto a quelle del diritto civile, di derivazione canonica, regole molto più adeguate a disciplinare l’attività economica del mercante. Non solo, venivano applicate da dei giudici, consoli, che dirimevano le controversie in questa “autodisciplina”, un'autoregolamentazione privatistica, che potesse andar bene a tutti coloro che aderivano alla corporazione. Nasce come ius mercatorum.

Dopodiché nelle successive evoluzioni, si ha l’intervento dello stato nel momento in cui vengono a formarsi i grandi stati nazionali (16^° secolo), con esclusione dell’Italia. Sorge il problema di dettare regole non più privatistiche, ma che abbiano l’imprimatur dello stato, dettate dal potere pubblico, che si limita a recepire le regole già elaborate nei codici privatistici.

Il codice di commercio

La sistemazione più organica si ha con le commerc de olber in Francia, nel 1600, che sostanzialmente sistematizza ciò che si era già recepito in altri ordinamenti. Il protagonista economico della regolamentazione è il commerciante, che viene identificato come quello che compie atti di commercio in modo abituale, e nella realtà economica di quel periodo era sempre il mercante, che si poneva come intermediario. La ragione per cui gli stati intervengono in questa disciplina è che gli interessi degli stati coincidono con gli interessi economici dei mercanti.

Nello stesso periodo nascono le grandi compagnie delle indie, e si occupavano dei commerci di oltre mare, di portare nei paesi europei le merci acquistate nelle indie occidentali (America) o orientali (India e Cina), e questa attività aveva due caratteristiche:

• Era enormemente remunerativa
• Era enormemente rischiosa

Comunque già l’investimento effettuato era molto alto, il rischio era alto, i profitti erano grandissimi, che non andavano solo nelle casse dei mercanti, ma anche agli stati che finanziavano tali compagnie.

Origine delle società per azioni

Questo aspetto dell’entità dell’investimento e del rischio è alla base della nascita di queste compagnie, caratterizzate dal fatto di raccogliere un capitale di rischio presso una pluralità di soggetti, non potendo un solo soggetto finanziare un’attività di tale entità. Finanziare come meri capitalisti, che davano solo delle somme, ma non gestivano nulla, tutto veniva ripartito, sia il rischio, sia le perdite, sia l’attivo. Queste compagnie rappresentavano una potenza economica enorme, e qui si individua l’origine delle società per azioni.

Cambiamenti nel 18° secolo

A partire dal 18^° secolo cambia il protagonista della vita economica, che non è più solo il commerciante, ma diventa il produttore industriale. Fino alla fine del 17^° secolo questa figura non esisteva. Con la produzione industriale in serie, il produttore acquista un ruolo completamente diverso rispetto a quello che aveva prima della rivoluzione industriale. Questi produttori in serie hanno bisogno di grossi investimenti e grande organizzazione. Nasce l’imprenditore industriale come organizzatore di fattori di produzione: capitale, che investe in beni produttivi, e organizza un’attività di produzione in serie avvalendosi della forza lavoro dei dipendenti.

Questa figura è in grado di negoziare in situazioni paritarie o di supremazia con chi poi ha il compito di collocare i beni sul mercato. Cambia quindi il soggetto che detta le regole, dal mercante al produttore industriale. Questa figura però, rispetto alla legge, è sempre chiamata commerciante, anche se svolge una produzione di beni e servizi e non di intermediazione. Questa interpretazione viene accolta nella codificazione francese e poi italiana attraverso la creazione dei due codici: civile e di commercio. Il codice civile è quello della tutela della proprietà, il codice di commercio è quello che regola l’attività economica più attiva. Chi svolge più frequentemente atti di commercio è chiamato commerciante e a questo si rivolge la disciplina commerciale, nel codice di commercio.

Codici del commercio in Italia

I codici del commercio in Italia sono stati due, uno nel 1865 e l’altro nel 1882 riformato, per poi arrivare al 1942 con l’unificazione dei codici, connotato tipicamente nostro, italiano. Per cui oggi il codice del commercio si trova all’interno del codice civile. Ma è successa anche un’altra cosa: tutte quelle disposizioni che erano nate per regolare le attività commerciali nel codice del commercio, diventano di diritto comune, perché entrano a far parte del codice civile.

• Vedi possesso vale titolo, per i beni mobili, è una protezione per il commerciante che non vuole avere problemi, se il bene è acquistato in buona fede passa la proprietà. Ma la stessa cosa vale per il consumatore ora, perché anch’egli deve essere tutelato dal commerciante che vende senza avere la proprietà. Di fatto questa regola tutelava i traffici, perché non richiedeva al soggetto al quale l’oggetto veniva venduto di provare la proprietà.
• Vedi solidarietà passiva, nel senso che i debitori, se non disposto, rispondono in solido, nel senso che il creditore può chiedere il tutto ad uno di essi.

Nel momento in cui sparisce il codice di commercio, sparisce il commerciante, perché viene fuori l’imprenditore. La disciplina del diritto commerciale è riferita alle imprese ed è il loro diritto privato.

Evoluzione del diritto commerciale ed economia

Il diritto dell’economia è in evoluzione continua, come lo è anche l’economia, mentre i principi del civile sono rimasti nel tempo abbastanza uguali. Nascita di nuove figure contrattuali, nuove figure imprenditoriali, porta alla necessità di operare in coordinamento con altri paesi, l’esigenza di omogeneità nelle discipline economiche fra più paesi. C’è poi una legislazione che ha ragioni contingenti, c’è una legislazione dettata dalle necessità del momento. È in continua evoluzione.

Spesso il legislatore arriva in ritardo a disciplinare gli istituti, questo spiega il fatto che una stessa disciplina venga riformata più volte nel giro di pochi anni. In più non c’è solo il legislatore interno a gestire questi istituti, ma anche legislatori comunitari, che danno direttive comunitarie che i paesi devono seguire.

Disciplina del mercato

Occorre tener presente anche un altro aspetto: il diritto commerciale non si occupa solo dei soggetti che operano all’interno del mercato, ma si occupa anche di disciplinare il mercato e le sue regole generali. Questa necessità si manifesta nella disciplina anti-trust, a tutela di chi opera sul mercato e dei soggetti ai quali l’attività è destinata.

I titoli di credito

I titoli di credito sono un profilo del diritto commerciale che è tradizionalmente trattato. I titoli di credito (la cambiale e l’assegno) tradizionali stanno sparendo perché sostituiti da altri strumenti: pagamenti elettronici ecc. Anche con la sparizione quasi totale di questi strumenti, i principi su cui si basano restano, e sarà particolarmente interessante vederlo nel circuito delle azioni, anche se si sono dematerializzate. La disciplina dei titoli di credito continua ad avere il suo valore.

Procedure concorsuali

Tutte le procedure fallimentari trattate a grandi linee, non potendo dedicare un’attenzione esagerata. Le lezioni servono, in questa materia servono di più. Sì, ma non c’è posto. Dopo 2 mesi sì.

Testo unico sull’intermediazione finanziaria, TUF, contenuto normalmente nel codice, controllare. Altra legge, è quella fallimentare, regio decreto.

Il diritto commerciale si incentra sulla figura dell’imprenditore, più che al commerciante. Il passaggio da commerciante a imprenditore nasce da un riferimento della dottrina economica: colui che organizza i mezzi di produzione per lo svolgimento di un’attività economica allo scopo di avere un profitto, l’imprenditore. I mezzi di produzione sono i beni strumentali, la forza lavoro sono gli uomini, l’imprenditore organizza le cose per lo svolgimento a proprio rischio dell’attività lavorativa. Rischio perché non si è sicuri di ottenere i necessari ricavi per coprire i costi e realizzare un differenziale che garantisca un profitto.

Codice del 1942

Il codice del 1942 detta all’art. 2082 (l’imprenditore nella legislazione economica italiana non ha significato univoco, la nozione è relativa, non assoluta) (l’impostazione adottata dal codice definisce l’imprenditore sotto il profilo soggettivo, non si trova la definizione di impresa, cioè non una definizione oggettiva dell’attività, ma una definizione del soggetto che svolge l’attività, questo deriva dall’impostazione seguita dal codice di commercio, che definiva il soggetto come il commerciante) (il soggetto imprenditore non è soltanto la persona fisica, individuale, ma la stessa nozione si applica all’imprenditore collettivo titolare di un’attività di impresa, quindi anche delle diverse forme di imprenditore collettivo come le società, i consorzi, ecc.):

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine dello scambio o della produzione di beni e servizi”.

L’imprenditore può essere un produttore di beni, artigianale, industriale, oppure produttore di servizi, una banca, un’assicurazione. Ma anche attività di scambio di beni o servizi, intermediazione, e qui torna l’attività di commerciante, che sta tra il bene e il consumatore finale.

La produzione di beni: tra i produttori di beni ci sono anche gli agricoltori, il coltivatore diretto di un fondo produce beni, la novità sta nel fatto che in precedenza chi faceva il produttore agricolo non era ricompreso nel codice di commercio, perché veniva considerata come sfruttamento della proprietà e quindi il produttore agricolo non era un commerciante. Col codice del 1942 il produttore agricolo diventa imprenditore.

Definizione di attività economica

In questa definizione rientra tutta l’attività economica. In questa nozione si vuole ricomprendere un’attività creatrice di nuova ricchezza attraverso lo scambio o la produzione di beni, e questa espressione si usa per distinguere l’attività imprenditoriale da un’attività economica di mero godimento. Non è imprenditore il proprietario di un immobile che lo dia in locazione a terzi, perché si limita ad usufruire di una prerogativa del proprietario, che è quella del godere e lo dà in locazione ad un altro soggetto.

Questa attività deve essere esercitata professionalmente, e questo significa non occasionalità, un’attività economica svolta occasionalmente non dà luogo all’impresa e quindi il soggetto che la svolge non è imprenditore. Svolgere un’attività professionalmente significa sistematicamente. Potrebbe essere un’attività a carattere stagionale, e non essere svolta necessariamente con carattere di continuità, ma con carattere di sistematicità.

Può essere che un’attività si realizzi tramite un’unica opera, ma questo non significa che questa attività sia da considerarsi occasionale, perché un’organizzazione a carattere stabile può anche effettuare un’unica operazione di carattere economico.

Scopo di lucro

Attività economica, una volta si intendeva che l’imprenditore dovesse avere finalità di lucro, quindi un profitto. Certamente lo scopo di realizzare un profitto è abbastanza normale nell’esercizio di attività di produzione, o scambio di beni e servizi. Il problema è stabilire se un’attività che non si proponga fini di lucro sia da considerare impresa o no. Il fine è quello di stabilire se attività che hanno caratteri di scambio di beni o produzione di beni e servizi ma che non hanno fini di lucro, siano per esempio assoggettabili alle regole del codice, come nei casi di insolvenza. La conclusione a cui la giurisprudenza e la dottrina sono arrivate è che lo scopo di lucro non è un elemento essenziale al fine di definire un soggetto imprenditore.

A questa conclusione si è arrivati in primo luogo sulla base del fatto che il nostro codice individua soggetti che qualifica come imprenditori che istituzionalmente non hanno finalità di lucro.

Art 2093 del codice civile

L’art 2093 del c.c. parla di imprese esercitate da enti pubblici, e identifica un fenomeno parecchio diffuso una volta, ma oggi fortemente ridimensionato: prestazione di servizi svolta da enti pubblici territoriali o non territoriali, il cui titolare era direttamente il comune che attraverso le aziende municipalizzate gestiva l’erogazione del gas, dell’acqua e del trasporto urbano. Oppure le ferrovie dello stato. Quando è l’ente pubblico che gestisce un’attività economica istituzionalmente non può avere fini di lucro (non è che non possa realizzarlo), l’art. 2093 identifica questo fenomeno parlando di imprese esercitate da enti pubblici, e quindi da presupposto il fatto che un ente pubblico possa essere imprenditore senza avere fini di lucro. Le società cooperative sono un altro esempio di società che si caratterizzano per il fatto di svolgere un’attività economica a scopo mutualistico, la mutualità che caratterizza la società cooperativa, non con lo scopo lucrativo. Lo scopo mutualistico è quello di offrire beni, servizi o occasioni di lavoro rispetto a quelle offerte dal mercato generale.

Imprese sociali

Anche qui abbiamo una categoria di soggetti definiti imprenditori che però non si propongono di realizzare un profitto, prevalentemente. C’è però un’altra categoria, che nasce nel 2006, e sono le imprese sociali. Attività economiche che operano nel sociale per realizzare benefici per la collettività. Le imprese di assistenza medica, di assistenza ai malati, di volontariato. Anch’esse non si propongono di realizzare un lucro, condizione essenziale perché venga riconosciuta come tale.

Questo porta a meglio comprendere perché lo scopo lucrativo non sia fondamentale per identificare l’impresa. Si parla comunque di attività economica.

Aziende di erogazione

Le attività come quelle di mensa per i poveri, che non hanno alcun corrispettivo, o ne hanno uno talmente basso da non coprire i costi, sono imprese? No. Le imprese devono essere economiche, quindi devono avere l’intento di coprire i costi, se non c’è quell’intento, non è attività d’impresa. Questa categoria di attività senza corrispettivo vengono chiamate aziende di erogazione, non essendoci il corrispettivo a copertura del costo, l’attività è sempre un’attività di erogazione del proprio patrimonio.

Per essere chiamata impresa l’attività deve essere svolta almeno con l’intento di coprire i costi. Stiamo parlando dello scopo dell’attività. Questo non significa che se un soggetto non riesce a coprire i costi non è imprenditore, significa solo che se non c’è l’intento di coprire i costi di produzione non si ha un’impresa.

Aver classificato il concetto di attività economica in questo modo fa comprendere quanto sia importante: se il soggetto che scambia o produce beni e servizi è insolvente gli viene applicata la procedura concorsuale o quella fallimentare, se invece non è imprenditore si sarà soggetti all’insolvenza civile, che è un’altra cosa.

Organizzazione dell'attività

L’organizzazione dell’attività è importante, e anche qui si è aperto un lungo dibattito. È normale che un’attività imprenditoriale si avvalga di un’organizzazione di mezzi e di persone, beni strumentali, immobili ecc.

Il problema postosi è: se manca una delle due forme di organizzazione si ha ugualmente impresa? Se un soggetto svolge l’attività di produzione di servizi utilizzando solo un’organizzazione di mezzi, senza persone, svolge un’attività organizzata di impresa? Sì, certo. Così come vale il contrario, solo organizzazione di persone.

Il problema è stabilire se il requisito dell’organizzazione sia o meno indispensabile per stabilire se un soggetto sia imprenditore.

Il mediatore che non abbia uffici, persone ecc., è un soggetto che svolge un’attività di produzione di servizi, ma non ha organizzazione. Il problema è più teorico che pratico.