Diritto commerciale - nozioni

Diritto commerciale a.a. 2013-2014

Definizione di impresa

Sia che ci sia destinazione al mercato, sia che non ci sia, si tratta di impresa; viene equiparata anche la disciplina di tutela dei creditori. Sarebbe infatti ingiusto dire che la disciplina dell’impresa si differenzi a seconda che la sua attività sia finalizzata al mercato. L’unico requisito per qualificarsi come impresa sono le tre caratteristiche di organizzazione, professionalità ed economicità. Sebbene manchi quest’ultima, nel caso di impresa con attività non finalizzata al mercato, essa coincide con il risparmio di spesa che il costruttore consegue non rivolgendosi ad imprese esterne.

Impresa illecita

L’impresa illecita si può dividere in due sottospecie:

• L’impresa illegale ricorre tutte le volte che un’attività produttiva inizia senza le autorizzazioni previste.
• L’impresa immorale ricorre tutte le volte che un’attività produttiva è finalizzata a produrre un bene o un servizio contrario al nostro ordinamento (es. impresa mafiosa, produzione di droga). L’impresa mafiosa si concretizza in un’attività lecita, ma si inserisce in un disegno criminoso più ampio.

La disciplina dell’impresa serve maggiormente per tutelare i terzi, perciò non si può dire che all’impresa illegale non si applichi la disciplina dell’impresa, altrimenti si lascerebbero i terzi senza protezione. Perciò gli si applica la disciplina dell’impresa e il soggetto subirà numerose sanzioni. Anche all’impresa immorale si applica la disciplina d’impresa se ha le tre caratteristiche, sempre allo scopo di tutelare i terzi. Infatti, per svolgere l’attività, l’imprenditore porrà in essere atti e contratti leciti in sé e per sé, pertanto questi terzi sono meritevoli di tutela. Proprio perché l’impresa immorale o persegue finalità illecite o è di per sé illecita, si applica solamente la disciplina per la parte sfavorevole all’imprenditore (es. il fallimento). Non si applica la disciplina favorevole sulla base del principio generale di chi compia un’attività illecita non possa beneficiare degli illeciti compiuti (es. non ci si può avvalere della disciplina della concorrenza sleale).

Statuto generale dell'imprenditore

I requisiti che servono per identificare il fenomeno dell’impresa sono nell’art. 2082, mentre non sono necessari il risultato dell’attività produttiva e la liceità dell’impresa. Lo statuto generale dell’imprenditore comprende norme sull’azienda, sulla concorrenza, sui consorzi e norme sui segni distintivi (marchio, ditta…) applicabili a tutti i tipi di imprese, più alcune disposizioni sparse contenute nel codice civile (art. 1368 ad esempio). Queste norme si applicano talvolta anche a professionisti, quindi non imprenditori, e quelle sulla concorrenza e segni distintivi si applicano anche ai lavoratori autonomi, che per difetto del requisito dell’organizzazione non vengono considerati imprenditori. Lo statuto generale dell’imprenditore è quindi applicabile anche ad altri soggetti. Il nucleo vero e proprio del diritto commerciale è lo statuto dell’imprenditore commerciale, a cui fanno capo una serie di istituti esclusivi dell’imprenditore commerciale, più quelli contenuti nello statuto generale dell’imprenditore. È quindi interessante osservare se ci sono degli imprenditori a cui non si applica lo statuto dell’imprenditore commerciale: essi sono il piccolo imprenditore e l’imprenditore agricolo, a cui si applicano solo le norme dello statuto generale dell’imprenditore.

Instituti dello statuto dell'imprenditore commerciale

Gli istituti che fanno parte dello statuto dell’imprenditore commerciale fanno capo agli interessi di coloro che finanziano l’attività imprenditoriale con l’obiettivo di ottemperare le esigenze dei finanziatori con il rischio d’impresa, spiegandosi così alcune norme dello statuto dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese, la disciplina delle strutture contabili). Queste norme servono per tutelare i terzi finanziatori. Queste norme ci sono storicamente per l’imprenditore commerciale, mentre non ci sono se si tratta di imprenditore agricolo o piccolo imprenditore, mentre al giorno d’oggi non è necessariamente così.

Impresa agricola

La nozione si ricava dall’art. 2135 del codice civile. Si distinguono le tre attività agricole fondamentali e quelle a loro connesse. Fondamentalmente le attività agricole essenziali si caratterizzano per l’uso del fondo agricolo, solitamente di proprietà dell’agricoltore stesso, non c’era necessità per il legislatore di investimenti e quindi di crediti e finanziamenti, perciò non c’erano esigenze di tutela del creditore per poter inserire questo tipo d’impresa nello statuto dell’imprenditore commerciale. Le attività agricole per connessione dovevano essere svolte in modo non prevalente, intendendosi tutte le attività per le quali l’imprenditore effettua trasformazioni, manipolazioni, commercializzazioni o valorizzazioni. In questo contesto, l’imprenditore agricolo è stato escluso dallo statuto dell’imprenditore commerciale. Altra motivazione: crediti già compresi nello statuto dell’imprenditore generale. Ultima motivazione: l’imprenditore agricolo ha un fattore di rischio connesso più difficilmente controllabile, ovvero il rischio naturale.

Dal 1942 ad oggi, il mondo dell’impresa agricola ha avuto una modernizzazione ed è cambiato il quadro normativo: è cambiata la definizione, ma non si applica ancora la disciplina dell’imprenditore commerciale. Anche nel nuovo impianto normativo, si distingue in attività agricole essenziali e per connessione: le attività agricole essenziali si riferiscono ad attività che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco, acque… Lo sfruttamento del fondo quindi non è più essenziale. Le attività connesse sono quelle di manipolazione, commercializzazione che hanno ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalle attività agricole essenziali, nonché le attività dirette alla produzione o alla fornitura di beni o servizi, ottenuti con lo sviluppo prevalente di strumenti dell’impresa agricola.

Queste nuove definizioni, introdotte nel 2001, hanno tante novità rispetto al passato: per quanto riguarda le attività essenziali, esse prescindono dallo sfruttamento del fondo, riconoscendo come imprenditori agricoli chi coltiva ad esempio fiori in grandi serre o chi alleva animali in batteria, ma ci deve essere lo sviluppo di una fase del ciclo biologico. Per quanto riguarda le attività connesse, prima c’era la necessità che esse dovevano essere secondarie all’attività agricola principale: adesso, ciò che è essenziale è utilizzare come materia prima prevalente il frutto dell’attività dell’imprenditore agricolo, mentre la specialità della norma del 1942 non è più in vigore. L’imprenditore che ad esempio produce l’uva, utilizzando l’uva stessa comincia a produrre vino e a commercializzarlo: mentre nel vecchio sistema egli non era imprenditore agricolo, oggi sì perché usa la materia prima che ha prevalentemente prodotto. Non è attività agricola quella per cui manchi connessione oggettiva, cioè attività che imponga l’utilizzo di materia prima che non viene prodotta da lui stesso. Può mancare invece la connessione soggettiva: (esempio cooperativa e soci). Le attività connesse che sono prevalenti rispetto all’attività essenziale rimangono attività agricola se utilizzano le stesse strutture caratteristiche dell’attività agricola: c’è un ampliamento notevole dell’attività agricola grazie alle modifiche del 2001. Nonostante queste modifiche, all’impresa agricola non si applica ancora oggi la disciplina dell’imprenditore commerciale.

Piccola impresa

È disciplinata dall’art. 2083 del codice civile: il lavoro è prevalentemente proprio o dei propri familiari, ed è l’elemento qualificante di questo tipo d’impresa. L’imprenditore si avvale di questa organizzazione senza dovere impiegare terzi. È questo il motivo per cui la piccola impresa nel codice del 1942 non avesse particolari esigenze di finanziamento e di investimento, per cui la disciplina dell’imprenditore commerciale non vale per questo tipo. Le norme ad oggi sono rimaste intatte. La caratteristica del lavoro proprio o dei propri familiari prevalente è qualificante. Dato l’aggettivo prevalente si possono impiegare anche altri fattori produttivi, per cui il piccolo imprenditore si differenzia dal lavoratore autonomo. La prevalenza si caratterizza di più sul lato qualitativo che quantitativo nel senso che perché ci sia piccola impresa bisogna verificare che il lavoro del titolare sia un fattore essenziale ed imprescindibile del processo produttivo; esso è essenziale per questa attività d’impresa: il processo produttivo non potrebbe cominciare quindi senza il titolare (es. il sarto è titolare di una piccola impresa se cura personalmente la confezione degli abiti; anche se il suo lavoro non è esclusivo (macchine), deve essere prevalente; diventerebbe imprenditore se si limitasse ad un ruolo organizzativo assumendo esterni che lavorano come sarti: in questo caso, il suo lavoro non è più essenziale. Se usiamo questa concezione di prevalenza, sorge il dubbio se quello della prevalenza sia un criterio utilizzabile anche per società oltre che per persona fisica, dove è facile appurare la prevalenza del lavoro del titolare. In alcuni casi non è particolarmente difficile: nelle società di persona si può ritenere che a prevalenza del lavoro del titolare si deve guardare in riferimento al lavoro dei soci nella società; se la società ha però un ampio numero di soci, è difficile applicare la disciplina del piccolo imprenditore, tanto è vero che in passato si diceva che non venivano mai considerati piccoli imprenditori le società commerciali.

Il fallimento

Ai fini di stabilire quali imprese sono troppo piccole per fallire, il concetto espresso nell’art. 2083 è utilizzabile con molte difficoltà, perché è una nozione poco oggettiva, che si presta a molte interpretazioni, tanto più che quando un imprenditore va in crisi, c’è un’esigenza di far iniziare la procedura in tempi rapidi per meglio tutelare i creditori. La nozione principale della legge fallimentare si ricava dal primo articolo della legge sul fallimento: la norma dice che non fallisce l’imprenditore che non superi tre parametri riguardo i ricavi lordi, l’attivo e il numero di persone impiegati (i ricavi negli ultimi tre esercizi non devono esser superiori a 200000 euro in nessuno dei 3 anni; gli attivi negli ultimi 3 esercizi non devono superare i 300000 euro per tutti e tre gli esercizi; l’indebitamento deve essere inferiore ai 500000 euro) Se non supera nessuno dei parametri, non è assoggettabile a fallimento, altrimenti sì. Basta anche superare una soglia di fallibilità anche per un solo esercizio e si è assoggettabili a fallimento. Questo vale tanto per le società quanto per gli imprenditori individuali. Per quanto riguarda il soggetto che supera le soglie, ma riesce a dimostrare di essere un piccolo imprenditore e c’è una prevalenza per l’art. 2083, è comunque soggetto a fallimento per l’art.1 della legge fallimentare. Siccome l’intento del legislatore era quello di ridurre i soggetti che possono fallire, un’altra interpretazione porta a dichiarare lo stesso soggetto non punibile di fallibilità, seppur sia un’interpretazione che ha avuto meno seguito.

Imprenditore commerciale

La nozione si ricava dall’art. 2195: sono soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese coloro che esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi, o intermediazione nella circolazione dei beni, coloro che svolgono un’attività di trasporto, coloro che svolgono attività bancaria o assicurativa o coloro che svolgono attività ausiliarie delle precedenti. Secondo una prima ricostruzione, quando si parla di attività industriale si intende un’attività di trasformazione di materie prime in prodotto finito; quando analizzo la seconda categoria, perché ci sia attività di intermediazione l’imprenditore deve acquistare beni per poi rivenderli, ad esempio. Partendo da questi presupposti, si arriva a dire che ci potrebbero essere delle imprese che non sono agricole ma nemmeno commerciali perché svolgono un’attività produttiva di beni o servizi senza la caratteristica dell’industrialità, oppure nell’intermediazione non si acquista nulla. Però i requisiti di industrialità e intermediazione non sono cogenti, poiché è attività commerciale tutto ciò che non è attività agricola.

Impresa pubblica e privata

Una distinzione importante è quella tra impresa pubblica e privata: bisogna fare una distinzione tra enti pubblici economici e non economici che svolgono le attività imprenditoriali: per enti pubblici economici si intendono enti che hanno come scopo essenziale lo svolgimento di un’attività d’impresa, mentre per enti pubblici non economici si intendono enti che hanno le loro finalità istituzionali, ma tra le varie attività possono svolgere anche attività d’impresa in maniera non prevalente. Questo tipo di imprese vengono chiamate imprese organo. Enti pubblici economici erano ad esempio banche, telecom. Questo fenomeno si è ridimensionato per la fase di privatizzazione avvenuta fondamentalmente attraverso due passaggi: privatizzazioni formali e privatizzazioni sostanziali. Determinati enti sono stati trasformati in società di diritto privato. Le azioni della società che risulta dall’ente pubblico economico spettavano al titolare, cioè lo stato. Questa è la privatizzazione formale. Con la privatizzazione sostanziale, lo stato vendeva il pacchetto azionario (tutto o in parte), a terzi privati. Non solo cambia la forma, ma anche la proprietà. La fase della privatizzazione sostanziale può avvenire in due modi: offrendo sul mercato le azioni della società per azioni con regole particolari che devono mantenere costanti i prezzi, oppure attraverso una trattativa privata: questo tipo di procedura è stato molto diffuso anche se tutela meno per via del prezzo, o per le operazioni che avvengano in conflitto di interessi, tanto più che questi pacchetti azionari sono risorse pubbliche. Se l’ente pubblico economico è diventato una società per azioni e lo stato ha mantenuto una quota di azioni, quella società, salvo che in qualche legislazione si dica che si debba applicare norme speciali, è privata a tutti gli effetti e gli si applica la disciplina della società per azioni e tutta la disciplina di diritto privato applicabile nel caso i soci siano tutti privati.

Imprese organo

Le imprese organo sono riconducibili ad enti pubblici non economici (es. ATM, poiché è articolazione del comune di Milano, svolgendo anche attività imprenditoriale). Queste attività devono essere sempre svolte con metodo economico, mentre se diventano attività di erogazione cessano di essere attività d’impresa, a meno che operino in servizi sociali oppure che ci sia un soggetto che si sia impegnato a coprire la perdita: in questo caso può essere attività d’impresa.

Diritto commerciale 5/3

Per le società che gestiscono imprese attive in settori della difesa e sicurezza nazionale, con due decreti legge del 2012 (21, poi convertito in legge 56 del 2012), lo stato si è conservato poteri speciali, in particolare il veto sull’assunzione di decisioni amministrative strategiche e il potere di veto sull’ingresso di nuovi soci nella società o devono rispettare condizioni vincolanti. Per quanto concerne società che dispongono di assets nei settori strategici (dell’energia, telecomunicazioni…) i poteri riservati dallo stato sono attenuati, ma c’è il veto su posizioni amministrative e c’è anche la possibilità di porre condizioni specifiche a persone non europee. Peraltro questo limite vale per le imprese operanti nei settori strategici, ma non per quelle della difesa e sicurezza, dove lo stato può addirittura impedire l’ingresso. Queste norme sono previste in tutti gli ordinamenti che hanno portato avanti la privatizzazione di enti pubblici. Le norme a cui lo stato può far ricorso per evitare l’acquisto di una posizione rilevante in una società strategica sono proprio queste. Lo scopo è far sì che queste società vengano vendute in modo tale che gli interessi personali di certi soggetti non influenzino gli interessi generali di questo tipo di società.

Enti pubblici non economici

Possono svolgere attività svariate, tra le quali si comprende l’attività d’impresa, purché essa non sia prevalente, altrimenti sarebbe considerato un ente pubblico economico. Quando questi enti pubblici non economici svolgono un’attività produttiva, questo tipo di attività può avere svariate connotazioni: ad esempio quella del servizio pubblico locale, che si può suddividere in due categorie: a rilevanza economica e senza rilevanza economica. I primi sono quei servizi che fondamentalmente consentono all’ente pubblico di avere un margine di profitto e perciò sono servizi che vengono svolti in un mercato (acqua, gas, luce). I secondi non si prestano ad essere erogati per avere un margine di profitto (servizi sociali).