Diritto Commerciale, prof. Munari

Diritto delle imprese (Manuale breve) – L'impresa e il mercato

Parte prima – La nozione d’impresa

Capitolo I: Il fenomeno

Secondo una classica impostazione, l’economia è costituita da due aree principali: la produzione e il consumo. Esiste una terza area essenziale al fenomeno del sistema economico, che ne rappresenta in qualche misura l’essenza, attraverso la quale l’uomo riesce a soddisfare i propri bisogni: lo scambio. Il luogo di elezione nel quale questo essenziale momento del funzionamento dell’economia si svolge è il mercato, dove domanda e offerta si incontrano in maniera trasparente.

Il termine mercato ha assunto gradatamente un valore semantico complesso. Nel lessico degli economisti, è sinonimo di insieme degli scambi relativi a una determinata merce o a una determinata area geografica. In una diversa accezione, il mercato identifica la comunità degli operatori economici che si incontrano per commerciare fra loro; poi esso è divenuto il sistema di regole che governa l’attività di scambio. Il mercato è stato in ogni epoca oggetto di attenti controlli da parte delle autorità pubbliche, sia al fine di prevenire le truffe a danno dei consumatori, sia al fine di assicurare il corretto svolgimento.

I fondamentali fattori propulsivi del sistema economico sono da un lato i bisogni degli uomini e dall’altro l’intraprendenza degli stessi a cercare di soddisfarli per trarne un vantaggio e procurarsi così le risorse per soddisfare i propri beni. Con l’evoluzione del sistema, e con l’accrescersi della sua complessità, le attività hanno cominciato a specializzarsi.

L’abbattimento delle barriere, soprattutto giuridiche, tra un mercato e l’altro, e il conseguente superamento della compartimentazione dei mercati, ha preso avvio negli USA; questo processo è poi proseguito nelle CE, oggi UE. Oggi, limitatamente alle merci, mediante i trattati internazionali sul libero scambio (WTO), la globalizzazione interessa sostanzialmente l’intero pianeta. Proprio di questo sistema nella sua dimensione giuridica si occupa il diritto commerciale, con particolare attenzione allo studio del suo elemento base, l’impresa, che non ha mai smesso di evolversi, determinando la necessità di una normativa sempre attenta alle nuove problematiche che di volta in volta si sono poste.

Nel sistema del diritto privato sono rintracciabili due complessi di norme: il sistema del diritto civile incentrato sul diritto di proprietà, diretto a regolare l’appartenenza delle risorse esistenti al fine di distribuirle tra i diversi consociati, come pure a delineare il contenuto dei poteri nei quali siffatta appropriazione si risolve. A sua volta, il diritto civile si sostanzia nel diritto di godere delle risorse e quindi di utilizzarle al fine di sfruttarne il valore d’uso, e potere di disporre delle stesse e dunque di alienarle essenzialmente al fine di realizzarne il valore di scambio. Nell’ambito di questo sistema il contratto emerge come modo volontario di acquisto della proprietà, e dunque come espressione della sovranità del proprietario in ordine ai beni rientranti nella propria sfera di appartenenza.

Un sistema giuridico siffatto risultava coerente a un sistema economico incentrato sulla ricchezza immobiliare, e caratterizzato da un modo di produzione agricolo. In questo quadro, risultava del tutto primaria l’esigenza di precisare con certezza il fondamento, il contenuto e i confini della proprietà terriera. Per altro verso, si rendeva necessario provvedere a regolare l’appropriazione, oltre che dei beni produttivi, e cioè dei fondi, anche dei beni di nuova produzione. A tal fine il sistema ha provveduto qualificando questi ultimi come frutti, e in particolare come frutti naturali. Accanto al sistema di produzione agricola si è sviluppato un sistema radicalmente diverso, basato non già sulla distribuzione dei beni tra i consociati, quanto piuttosto sulla divisione del lavoro, vale a dire del compito di produrli e sulla specializzazione dell’intero sistema di produzione. Tale specializzazione riguarda tanto i produttori quanto gli stessi prodotti. In questo diverso sistema, la produzione non risulta destinata allo stesso produttore e nemmeno esclusivamente agli altri produttori, ma a tutti i consociati. Risulta cioè destinata allo scambio.

All’attività di produzione si collega dunque quella di scambio: si produce per scambiare sul mercato, e cioè per commerciare, e chi esercita la relativa attività viene indicato come mercante o commerciante; lo scambio è quindi momento essenziale dell’attività del mercante, è l’atto di commercio. L’attività in questione non viene risolta personalmente dal solo mercante, ma richiede il coinvolgimento quantomeno della sua famiglia, e poi anche di estranei. Essa implica cioè una vera e propria organizzazione.

Nell’ambito del sistema economico commerciale emergono esigenze nuove e diverse, se non addirittura opposte a quelle che caratterizzano il sistema di produzione fondato sull’agricoltura. Per un verso, lo scambio dei prodotti sul mercato si svolge con una celerità incompatibile con la cautela e la lentezza che caratterizzano il trasferimento dei fondi. Per altro verso, la produzione esige specifiche discipline dirette a regolare sia l’organizzazione produttiva, sia la collocazione sul mercato dei prodotti; la compresenza di una pluralità di mercanti comporta inoltre una sorta di fisiologica conflittualità tra costoro, e cioè una concorrenza. L’esercizio dell’attività del commerciante implica infine l’investimento di risorse finanziarie in misura normalmente eccedente le possibilità del mercato che se le procura attraverso il finanziamento.

Dal punto di vista giuridico, a prevalenza del sistema commerciale piuttosto che di quello agricolo risulta fondamentale. I sistemi fondamentalmente agricoli possono soddisfare le esigenze di mercato limitandosi a introdurre singole eccezioni. Diversamente, nell’ambito di quelli essenzialmente commerciali si rende necessaria la previsione di un organico complesso di norme, e cioè di un vero e proprio sistema giuridico commerciale.

Il passaggio da un sistema essenzialmente agricolo e politicamente organizzato su base feudale a uno fondamentalmente commerciale e caratterizzato dall’affermarsi della civiltà comunale, segna l’origine del moderno diritto commerciale. In una prima fase, il diritto commerciale risultava caratterizzato in termini di disciplina di una specifica professione. Il commercio veniva considerato come un mestiere. Parallelamente, alle regole che componevano il diritto commerciale, inteso nel senso di diritto dei commercianti, erano assoggettati esclusivamente gli appartenenti alle corporazioni. Ad una statualizzazione della produzione e dell’applicazione del diritto commerciale si assiste solo in tempi relativamente recenti, con l’emanazione in Francia delle ordinanze sul commercio di terra del 1673 e quella sul commercio del mare nel 1682.

Nell’ambito delle norme, e poi delle leggi commerciali potevano in particolare distinguersi due gruppi di discipline: lo statuto professionale del commerciante e la disciplina degli atti del commercio. Al superamento di questo sistema si assiste solo con la rivoluzione francese: l’affermazione dei principi di libertà e di uguaglianza si tradusse sul piano economico nel riconoscimento della libertà di commercio (1791), ossia della possibilità per chiunque di esercitare la professione di commerciante. Il riconoscimento di tale libertà, unitamente alla scelta di Napoleone di raccogliere le regole applicabili in materia di commercio in un’apposita legge, il codice del commercio del 1807, ha segnato una svolta decisiva nell’evoluzione non solo del commercio, ma dello stesso diritto commerciale.

In questo sistema il diritto commerciale, pur rappresentando un sistema diverso e autonomo dal diritto civile, risultava comunque a esso connesso, dal momento che anche il diritto civile poteva trovare applicazione alla materia del commercio in mancanza di leggi e usi commerciali. La qualità di commerciante viene riconosciuta a chiunque esercitasse per professione abituale atti di commercio in senso oggettivo. L’applicazione della disciplina sostanziale e processuale degli atti e dei rapporti commerciali finisce per trovare applicazione non soltanto a quelli compiuti dai commercianti ma a tutti gli atti di commercio in senso oggettivo, da chiunque compiuti.

Il diritto commerciale vede pertanto modificarsi non solo la struttura ma anche la configurazione e lo statuto speciale, riservato a chi era in possesso della relativa qualifica. Da diritto dei commercianti che era, il diritto commerciale diviene diritto del commercio, e cioè degli atti del commercio. La possibilità di considerare il diritto commerciale in termini di autonomo sistema viene meno nel 1942, a seguito dell’unificazione del diritto privato in un sistema unitario, regolato dal codice civile. In esso finisce per essere collocata gran parte della disciplina un tempo contenuta nel codice del commercio fatta eccezione per la disciplina del commercio marittimo e per la disciplina in materia di fallimento. La prima è confluita nel codice della navigazione; la seconda è stata collocata in una legge diversa dal codice civile, la c.d. legge fallimentare, unitamente a quella delle altre procedure concorsuali. La disciplina storicamente derivante dal codice di commercio e riportata nel codice civile vede accrescere la propria influenza sostanziale. Talune rilevanti regole originariamente applicabili alla sola materia del commercio finiscono infatti per assumere una portata generale assistendosi alla c.d. commercializzazione del diritto privato. In un sistema siffatto, viene meno la possibilità di individuare una disciplina generale degli atti e dei rapporti commerciali, diversa cioè da quella degli atti e rapporti civili.

Nel sistema attuale, non risulta invece preclusa la possibilità di prevedere uno statuto speciale riservato a determinati soggetti, ed è proprio questa la direzione nella quale sembra muoversi il codice civile del 1942. Due sono i profili che meritano di essere segnalati. Per un verso, la sostituzione della figura del commerciante con quella dell’imprenditore commerciale rappresenta l’espressione dell’evoluzione del sistema economico segnalata dalla progressiva perdita di centralità del fenomeno del commercio. Per altro verso, deve segnalarsi che anche la disciplina tradizionalmente indicata diretta a regolare non già la persona dell’imprenditore, quanto piuttosto l’impresa, appare centrale. È proprio l’impresa a rappresentare l’autentico oggetto di quella parte di diritto privato che si è soliti designare come diritto commerciale.

Il rilievo centrale che il codice civile ha assegnato all’impresa è stato dunque il riflesso della centralità assunta nella realtà economica della prima metà del ‘900 dal fenomeno della produzione con carattere di industrialità. La doppia anima (diritto del lavoro e diritto delle corporazioni) che connota il diritto delle imprese in Italia all’indomani della codificazione si conserva sostanzialmente inalterata anche nell’immediato dopo guerra con l’avvento della Costituzione. Quest’ultima muove dalla netta affermazione del principio della liberà d’impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi teorizzati dal pensiero economico di stampo liberale. La Costituzione fatica tuttavia a riconoscere del tutto il primato dell’art. 41 Cost. Mentre infatti il primo comma riconosce il diritto di ogni consociato di esercitare liberamente l’iniziativa economica, i commi successivi a sue possibili e significative limitazioni, legittimando così la prospettiva di un accentuato intervento pubblico dell’economica. In questo senso è significativo il terzo comma, che consente allo Stato di prevedere interventi in funzione di controllo e indirizzo delle attività economiche private. Ancora più significativa è la previsione dell’art.43 Cost., la dove si ammette che lo Stato si possa riservare l’esercizio delle attività di preminente interesse generale; norma che riflette la convinzione che non tutto possa essere lasciato al dispiegarsi della concorrenza.

Il sistema che ne risultava (c.d. economia mista) si è venuto progressivamente modificando a partire dalla fine degli anni ’50 per effetto del processo di integrazione europea. Tre sono le conseguenze principali che il processo di integrazione ha avuto sul diritto delle imprese. La prima può individuarsi nella progressiva erosione della sovranità statale rispetto alla produzione delle norme giuridiche destinate a disciplinare l’esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti che il loro svolgimento nel mercato determina. La seconda è rappresentata dal tramonto della concezione per cui le ragioni di interesse generale possono giustificare l’imposizione di limiti e controlli al dispiegarsi della libera iniziativa in campo economico. La prospettiva che viene posta al centro è quella del primato del mercato. Siffatta impostazione ha condotto a ridurre drasticamente le forme di intervento pubblico nell’economia di matrice dirigista o corporativa. Basti pensare al fenomeno delle c.d. privatizzazioni che ha interessato quasi tutte le imprese pubbliche, ossia quelle il cui esercizio negli anni lo Stato si era riservato. Imprese che là dove esercitate attraverso il modello organizzativo dell’ente pubblico sono state dapprima riorganizzate secondo il modello della società per azioni, sebbene conservandone l’intero capitale sociale in mano pubblica (c.d. privatizzazione in senso formale), in modo da poter poi rendere più agevole la progressiva cessione della loro proprietà ai privati (c.d. privatizzazione in senso sostanziale). Si pensi inoltre alla progressiva attuazione dei vincoli e dei limiti di natura amministrativa all’esercizio dell’iniziativa privata; alla scomparsa delle misure volte a garantire forme di sostegno pubblico alle imprese; all’abolizione dei monopoli legali anche per le attività volte all’erogazione dei servizi essenziali (c.d. liberalizzazioni).

Primato del mercato e arretramento dell’intervento pubblico non significano che l’esercizio delle attività economiche debba essere lasciato all’incondizionata sfera di libertà delle imprese. Il riconoscimento del ruolo centrale del mercato nell’economia contemporanea implica che il legislatore non possa evidentemente astenersi dall’intervenire al fine di contenere il rischio che la libera iniziativa vi si esprima in forme tali da non condurre i risultati ottimali attesi. Tale obiettivo viene realizzato con la previsione di norme repressive di quelle condotte imprenditoriali, le quali sono tuttavia in grado di impedire il dispiegarsi di un effettivo gioco concorrenziale (le c.d. norme antitrust). L’esigenza in esame è soddisfatta affidando ad autorità pubbliche una funzione di regolazione. Ciò è avvenuto sia:

• Nei mercati in cui emerge la necessità di protezione di altri valori di rango costituzionale
• Nei mercati cui ancora non sussiste una sufficiente dimensione concorrenziale

Tale potere di regolazione tuttavia è circoscritto all’adozione di misure che servano a ridurre il rischio di condotte abusive.

Il processo di integrazione europea è il fattore che con maggiore evidenza ha condizionato il modo d’essere del sistema del diritto delle imprese attuale. La crescita esponenziale del progresso tecnico e soprattutto dello sviluppo delle tecnologie dell’informazione concorrono a ridurre per le imprese i costi di transazione e in tal modo offrono nuove molteplici possibilità di organizzazione. Si verifica così un progressivo recupero di centralità di una tecnica di organizzazione dell’attività economica basata sul contratto. La dimensione globale dei mercati è tra i fattori che hanno reso sempre più complesso il sistema delle fonti di produzione normativa del diritto delle imprese. Ciascuno Stato nazionale non può aspirare a mantenere il monopolio nella regolazione di fenomeni economici che travalicano le proprie frontiere.

Particolarmente evidente risulta la crescente difficoltà delle fonti di tradizionali regole oggettive di tenere il passo con dinamiche economiche in rapida evoluzione. La necessità di adeguarsi alle mutevoli esigenze giuridiche di traffici economici e finanziari richiede un’accentuata flessibilità in punto di formazione del diritto; flessibilità che rischia di entrare in conflitto con la tendenziale rigidità del sistema delle fonti. Questo obiettivo è perseguito tramite una complessa e articolata tecnica di produzione normativa: ossia una tecnica di normazione spesso per principi, le cui declinazioni operative vengono poi demandate ora ad atti secondari, quando non anche a norme di autoregolazione. Questa tecnica di produzione normativa si sta ora estendendo anche al diritto delle società e ad altre aree del diritto delle imprese.

Viene in rilievo l’inarrestabile fenomeno di produzione di norme sovranazionali, che in molti casi mette in crisi il modello stesso di ordinamento a sovranità statale, divenendo necessario soddisfare le rinnovate istanze di uniformità dell’intero corpus speciale del diritto commerciale. Si pensi a quanto già accennato a proposito del processo di integrazione europea o anche alla più generale dimensione globale degli scambi. Questo conduce all’affermazione di fonti transnazionali delle regole e dei traffici, le cui disposizioni sempre più spesso sono ritenute direttamente azionabili dinanzi alle giurisdizioni nazionali.