Diritto commerciale Lezioni Prof Guccione

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è il diritto privato dell’impresa, ed è oggetto di attenzione di varie norme: pubblicistiche, amministrative, civilistiche e anche penali. Oggetto di studio sono l’organizzazione ed il funzionamento dell’impresa e l’interazione corrente fra imprenditore ed altri soggetti.

Fonti del diritto commerciale

• Nazionali:
  • Costituzione
  • Leggi ordinarie (codice civile, legge fallimentare, T.U.B., T.U.F.)
  • Regolamenti
  • Giurisprudenza
• Comunitarie:
  • TUE
  • TFUE
• Internazionali:
  • Convenzioni internazionali, allo scopo di uniformare le normative
  • Prassi commerciale

Sono molte le norme trattatizie che si occupano di impresa; quasi tutte le recenti riforme nazionali sull’impresa, sono state infatti frutto di adattamenti necessari al rispetto della disciplina comunitaria, nella volontà comune di creare un mercato unico europeo.

L'imprenditore

Il soggetto principale di cui si occupa il diritto commerciale è l’imprenditore, di cui si occupa il codice civile all’art. 2082. Già nel codice del commercio del 1882 si volle disciplinare l’attore dell’attività commerciale; si parlava qui del commerciante, ossia colui che compieva i cc.dd. atti di commercio, dei quali si faceva un elenco codicistico.

Tale definizione era però ormai inadatta nei tempi in cui fu redatto il cod.civ. e si scelse allora di adottare il metodo di economia per definire l’imprenditore: “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Elementi della fattispecie ex art. 2082 c.c.

• Economicità: per aversi un’attività economica non è necessaria un’eccedenza dei ricavi sui costi, basta che vi sia almeno un pareggio. Non è quindi necessario il lucro, o meglio non è necessario che il lucro oggettivo divenga anche lucro soggettivo, ossia che l’imprenditore benefici dei suoi guadagni. Il lucro oggettivo diventa lucro soggettivo nel momento in cui si distribuiscono gli utili.
• Organizzazione: coordinazione di fattori produttivi.
• Attività produttiva: l’imprenditore deve creare nuova ricchezza; l’attività produttiva si contrappone all’attività di mero godimento e consiste nella creazione di un qualcosa che prima non esisteva.
• Professionalità: non occasionalità o sporadicità dell’attività d’impresa.

I 4 elementi ora descritti devono essere sempre presenti in un’attività che vuole essere considerata d’impresa.

Distinzioni dell'attività

• In base all’oggetto dell’attività:
  • Imprenditore commerciale
  • Imprenditore agricolo: ossia l’imprenditore che svolge attività agricola
• In base alla dimensione:
  • Piccolo imprenditore: coltivatori diretti del fondo, artigiani, piccoli commercianti, e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia.
  • Imprenditore medio-grande
• In base alla natura giuridica dei soggetti:
  • Impresa individuale
  • Impresa società
  • Impresa pubblica: in essa lo Stato, mediante enti, esercita l’attività d’impresa

Ad ogni impresa corrisponde un diverso “statuto”, facente parte dei cc.dd. statuti speciali. Vi sono poi norme comuni sempre e comunque presenti per ogni attività d’impresa, il c.d. statuto generale dell’imprenditore.

Statuto generale dell'imprenditore

Nello statuto generale dell’imprenditore confluiscono norme circa:

• Norme sull’azienda
• Consorzi fra imprenditori
• Segni distintivi
• Concorrenza

Statuto dell'imprenditore commerciale

Nello statuto dell’imprenditore commerciale troviamo invece norme in merito a:

• Registro delle imprese
• Rappresentanza commerciale
• Scritture contabili
• Procedure concorsuali

Piccolo cenno va fatto alle cc.dd. professioni intellettuali, ossia quell’attività economica in vista di un servizio e che si differenziano dagli imprenditori per l’attività svolta. Il legislatore decise di sottrarre i professionisti intellettuali alle discipline dell’impresa ma, si noti, i professionisti intellettuali divengono imprenditori quando la prestazione professionale viene a far parte di un’organizzazione complessa.

All’art. 2229 c.c. si effettua la distinzione fra alcune professioni “protette” e tutte le altre professioni: queste professioni vengono in toto sottratte alle regole in materia d’impresa con l’effetto che i professionisti intellettuali non possono esercitare, con eccezioni, l’attività d’impresa; essi sono soggetti a regole peculiari e minime relative al corrispettivo per la prestazione per cui sono agevolati a recepirlo.

Titolarità di un'impresa

La titolarità di un’impresa può essere nelle mani di:

• Persona fisica
• Persona giuridica: società o ente pubblico

La titolarità dell’impresa si determina guardando alla c.d. “spendita del nome”: gli atti compiuti a nome di questa o quella persona fisica o giuridica. La tesi circa la spendita del nome è oggi la tesi prevalente; in passato questa teoria fu invero molto contrastata, ad esempio dalla teoria dell’imprenditore occulto di Bigiavi, oggi però percepita come teoria fortemente minoritaria.

Momenti iniziale e finale dell'impresa

È molto importante saper identificare il momento iniziale e il momento finale dell’impresa: è dall’inizio dell’impresa che posso applicare la disciplina dell’impresa e soprattutto del fallimento; è invece dalla fine che si capisce per quanto può essere fatta fallire l’impresa. Sono due i criteri per individuare questi momenti:

• Criterio formalistico: iscrizione registro dell’imprese
• Criterio fattuale: verificare cosa l’imprenditore sta facendo: secondo questo criterio non rileva l’iscrizione nel registro dell’imprese ma l’attività svolta. Data la poliedricità delle imprese è difficile scindere l’attività preparatoria da quella principale.

Tipologie di imprenditore

Fra di esse si rinviene il piccolo imprenditore, ex art. 2083 c.c., di cui fanno parte 4 categorie:

• Coltivatore diretto del fondo
• Artigiano
• Piccolo commerciante
• Chi esercita un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei suoi familiari: con questa norma il legislatore intende che il numero di persone nell’impresa deve essere prevalentemente costituito dal nucleo familiare dell’imprenditore.

Al piccolo imprenditore si applica lo statuto generale dell’imprenditore ma esso è esonerato da:

• Tenuta delle scritture contabili
• Fallimento

Va qui menzionata l’attuale previsione della l.fall. che, in un’ottica di chiarezza normativa, individua delle soglie di fallibilità che consentono alle imprese commerciali di non fallire:

• Immobilizzazioni per meno di 300.000€
• Ricavi lordi per meno di 200.000€
• Debiti per meno di 500.000€

Impresa familiare

Altra tipologia di imprenditore è l’impresa familiare: secondo l’art. 230-bis questa è un’impresa in cui collaborano il coniuge, i parenti entro il 3^o grado, e gli affini entro il 2^o. L’impresa familiare non è una società ed all’imprenditore vanno imputati gli atti ed egli è responsabile nei confronti dei terzi. Ai familiari che collaborano nell’impresa familiare spettano al contempo:

• Diritti patrimoniali
• Diritti amministrativi

L’art. 2135 c.c. disciplina l’imprenditore agricolo, esercente una particolare tipologia di attività economica, ossia l’attività agricola, in cui rientrano ad esempio attività come la coltivazione del fondo, la selvicoltura, l’allevamento di animali, le attività connesse. L’imprenditore agricolo è un imprenditore non piccolo; per una scelta che sembra piuttosto anacronistica, si introdusse a questo tipo d’impresa una tutela maggiore in quanto gravata da un rischio doppio: economico ed ambientale.

L’imprenditore agricolo è esonerato da:

• Tenuta scritture contabili; ne tiene infatti alcune speciali
• Insolvenza, ossia l’imprenditore agricolo non fallisce

Attività agricola

L’attività agricola si distingue fra:

• Attività agricole essenziali: qualunque attività diretta allo sfruttamento di un ciclo biologico, che sia animale o vegetale, e che utilizzi o possa utilizzare il fondo, bosco, acque dolci, salmastre o marine; si prescinde quindi dallo sfruttamento della sola terra.
• Attività agricole per connessione: sono attività prodromiche o conseguenti all’attività agricola essenziale; sono esercitate dallo stesso imprenditore agricolo e sono dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione di prodotti ottenuti. Vi rientra anche la fornitura di beni mediante l’utilizzo prevalente di attrezzature o risorse normalmente impiegate nell’attività commerciale.

Per aversi attività agricola per connessione sono previsti dei requisiti:

• Connessione soggettiva: il soggetto deve essere un imprenditore agricolo
• Connessione oggettiva: le attività connesse non devono prevalere, per rilievo economico, sull’attività essenziale.

Ma cosa deve intendersi per prevalenza? L’apporto deve essere prevalente su apporti di terzi in termini di peso che quei prodotti hanno sull’identità del prodotto finito. Le attività agricole per connessione sono difficili da definire razionalmente, e sono attività fortemente convenzionali; basti pensare al concetto di agriturismo, sul quale centinaia di leggi regionali e decreti ministeriali cercano di normare i limiti entro cui si rimane imprenditore agricolo.

L'imprenditore commerciale

La definizione di imprenditore commerciale è ricavabile solo in negativo: sono imprenditori commerciali tutti gli imprenditori che non sono qualificabili come piccoli imprenditori o imprenditori agricoli.

Gli effetti della qualificazione di imprenditore commerciale comporta l’applicazione dello statuto speciale dell’imprenditore commerciale:

Scritture contabili

Le scritture contabili sono oggi documenti elettronici su cui vengono annotati i fatti della vita dell’impresa di carattere patrimoniale, economico, finanziario. Le scritture contabili obbligatorie sono:

• Libro giornale: documento in cui sono annotate giorno per giorno le attività dell’impresa
• Libro degli inventari: deve indicare le attività e le passività dell’impresa; fotografa la situazione dell’impresa commerciale dall’inizio dell’attività ed ogni anno.
• Corrispondenza commerciale: tenuta per 10 anni dei documenti spediti e ricevuti
• Scritture che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa (es. libro magazzino, libro cassa ecc.)

Vi sono apposite regole per la tenuta delle scritture contabili:

• I libri devono essere numerati progressivamente
• Sono prescritti sistemi per l’ordinata contabilità
• Tenuta obbligatoria per 10 anni
• L’art. 2215-bis regola la tenuta elettronica delle scritture contabili che devono essere attuate con sistemi informatici che garantiscono una non alterazione e che ne tracci le interpolazioni
• Le scritture contabili, se regolarmente tenute, sono mezzo di prova; se tenute irregolarmente, e qualora intervenga fallimento, espongono alla bancarotta semplice e fraudolenta documentale. Sono due i tipi di efficacia probatoria:
  • Fanno prova contro l’imprenditore: chi le invoca non può scinderne il contenuto
  • Possono essere usate a favore dell’imprenditore solo se tenute regolarmente, se la controparte è a sua volta un imprenditore e se la controversia è relativa a rapporti inerenti all’esercizio d’impresa

Rappresentanza commerciale

Vengono indicati sovente una serie di soggetti che possono rappresentare l’imprenditore commerciale e che lo rappresentano in un modo che deroga rispetto alla regola generale. La rappresentanza commerciale è di fatto volontaria ma non deriva da procura, bensì da una situazione di fatto che è rappresentata dalla collocazione del rappresentante all’interno dell’impresa. La legge presume che l’affidamento di certi compiti implichi poteri di rappresentanza non necessitandosi atto di procura.

Sono soggetti rappresentanti:

• Institore: soggetto preposto all’impresa o suo ramo e che svolge tutto ciò che attiene alla vita dell’impresa; è l’alter-ego dell’imprenditore che non gestisce direttamente la sua impresa. La fonte del potere institorio è l’affidamento ad esso del potere di gestire l’impresa datogli dall’imprenditore; l’institore non può alienare i beni immobili dell’impresa né costituire ipoteca su detti beni; ogni altro atto, sostanziale o processuale, può però essere compiuto. La figura dell’institore era molto diffusa nel passato, oggi si trovano invece sovente figure come i direttori, i direttori generali ecc. Se l’institore agisce non spendendo il nome dell’impresa commerciale è personalmente obbligato, ma è obbligato anche il preponente se gli atti sono pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui l’institore è preposto; quello dell’institore è il caso limite della rappresentanza fiduciaria;
• Procuratore: soggetto che svolge atti inerenti l’impresa e che agisce in nome dell’imprenditore commerciale in forza di un affidamento. Ad esso sono affidati compiti inerenti a specifici affari; i procuratori sono subordinati all’institore e gestiscono settori dell’attività e non l’intero esercizio. La rappresentanza dei procuratori è solo sostanziale e non processuale.
• Commessi: ausiliari subordinati cui vengono affidati compiti esecutivi-materiali. Ad essi sono affidati gli atti ordinari. Il loro potere deriva ex lege dall’affidamento di un compito dato loro dall’imprenditore.

Registro imprese

Vige infatti un obbligo di iscrizione nel registro delle imprese in cui devono essere noti i fatti e gli atti dell’impresa circa la sua sede, le generalità dell’imprenditore commerciale, l’inizio e la fine dell’impresa. Il registro delle imprese è tenuto presso la Camera di Commercio; venne introdotto nel 1942 ma fu reso operativo solo nel 1997; il registro è oggi tenuto mediante tecniche informatiche in ciascuna provincia ed il tutto sotto la vigilanza di un giudice delegato dal Presidente del Tribunale, c.d. conservatore del registro delle imprese.

Il registro delle imprese consta di 2 sezioni:

• Sezione ordinaria:
  • Imprenditori commerciali non piccoli
  • Tutte le società commerciali e non, esclusa la società semplice
  • Gruppi europei di interesse economico con sede in Italia
  • Società estere con sede dell’amministrazione in Italia
• Sezioni speciali:
  • Imprenditori agricoli
  • Piccoli imprenditori
  • Società semplici
  • Artigiani

Gli effetti dell’iscrizione nel registro delle imprese sono di 3 tipologie:

• Efficacia dichiarativa o legale: se pubblicati, nessuno può invocare l’ignoranza di quanto è stato pubblicato; c.d. pubblicità legale
• Efficacia costitutiva: la pubblicazione nel registro delle imprese è condizione perché l’atto divenga efficace
• Efficacia normativa: l’iscrizione è il presupposto per l’applicazione di determinate regole

L’obbligo di iscrizione non è solo civilistico ma anche amministrativo, espone infatti a sanzioni.

Fallimento

È affidato ad un parametro oggettivo: le soglie concernono il fatturato, le immobilizzazioni, e l’indebitamento. Il fallimento è una procedura di atti che perseguono lo scopo di ottenere il pagamento dei creditori dell’imprenditore commerciale in modo concorsuale cioè in proporzione al credito vantato da ognuno di essi. Tale procedura viene gestita da organi statali: curatore fallimentare e giudice fallimentare.

L'azienda

L’azienda è parte dello statuto generale dell’imprenditore ed è lo strumento con cui viene esercitata l’attività commerciale. Nel codice civile è definita come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore commerciale per svolgere la sua attività. Azienda non coincide con impresa, di cui ne è strumento.

Per beni si intende i beni economici, ossia quelli che costituiscono utilità affinché l’imprenditore commerciale possa svolgere la sua attività:

• Beni mobili
• Beni immobili
• Beni immateriali (contratti, marchi, brevetti, rapporti giuridici)

La capacità dell’impresa di generare reddito è chiamata avviamento. L’avviamento presenta 2 componenti:

1. Avviamento soggettivo: dipende dalle capacità dell’imprenditore ed è in particolare l’abilità nel formarsi e mantenere la clientela. L’avviamento soggettivo non è cedibile.
2. Avviamento oggettivo: è suscettibile di essere ceduto ed è la capacità dell’azienda di generare reddito, a prescindere dall’intervento dell’imprenditore commerciale.

Quando viene alienata un’azienda non si tiene conto dei soli beni aziendali ma anche dell’avviamento oggettivo, che spesso è parte importante del prezzo, a volte anche di indice negativo a causa di una sbagliata gestione aziendale.