Appunti diritto commerciale - parte generale, prof. A. V. Guccione, libro consigliato Diritto commerciale. Vol. 2: Diritto delle società, Campobasso

DIRITTO COMMERCIALE

dell’impresa dell’imprenditore.

Il diritto commerciale è il diritto e Non è identificabile con il diritto

in quanto il commercio è soltanto una delle possibili forme che l’attività di impresa

del commercio,

può assumere; infatti il diritto commerciale è molto più ampio.

diritto privato dell’impresa,

Il diritto del commercio è quindi il in quanto si occupa dei rapporti di

che l’imprenditore pone in essere nell’esercizio dell’attività di impresa, e questi

natura privatistica

rapporti riguardano:

 funzionamento dell’impresa, ovvero il modo in cui l’impresa viene

l’organizzazione e il

svolta;

 che l’impresa pone in essere per poter funzionare

i rapporti economici

= attività economica organizzata diretta alla produzione e allo scambio di beni

ATTIVITÀ DI IMPRESA

e servizi. Il fenomeno dell’impresa è molto importante e si manifesta come una libertà

fondamentale dell’uomo (libertà di esercitare l’impresa).

CENNI STORICI

Il diritto commerciale moderno comincia a manifestarsi all’incirca nel medioevo, nell’epoca dei

comuni. Dopo la grande incertezza dovuta, tra le altre, anche alle invasioni barbariche, la situazione

si tranquillizza e riprendono i commerci. È così che nacque l’esigenza di dare una regolamentazione

commercio: fu così che si optò per l’elaborazione di una

ai rapporti economici riguardanti il

disciplina basata sui mercati, piuttosto che una legislazione autoritativa, proveniente da un

legislatore.

CARATTERISTICHE DEL DIRITTO COMMERCIALE:

portato a sminuire l’importanza e il ruolo

~ Necessità della contrattazione a distanza, che a

dell’effettiva volontà delle parti, dando vantaggio alla manifestazione della volontà stessa;

Tendenza all’innovazione,

~ a superare le strutture giuridiche diventate ormai obsolete;

Tendenza all’uniformità

~ internazionale, per agevolare il commercio tra le nazioni.

 Le * soddisfano questa esigenza

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

Per molti secoli tali esigenze (maggiore sicurezza nelle transazioni, uniformità nazionale, capacità

innovativa) sono state soddisfatte in un modo autonomo dagli stessi commercianti, ovvero

attraverso le proprie e .

CORPORAZIONI ASSOCIAZIONI

Da un certo momento della storia europea i rapporti di forza all’interno degli stati cominciano a

nasce l’idea dello

cambiare. A ridosso della Pace di Westfalia STATO MODERNO = stato assoluto

in cui tutti i poteri risiedevano nelle mani del monarca (medioevo: periodo in cui vi erano varie

legislazioni), il quale non accettava altri poteri concorrenti.

XVII secolo: si manifesta un fenomeno molto importante, il COLONIALISMO, il quale fa nascere

l’esigenza di grandissimi capitali per finanziare le imprese coloniali (es. Cristoforo Colombo), in

All’epoca

quanto le spedizioni erano molto onerose. gli unici soggetti che avevano a disposizione

esisteva l’idea del capitale di rischio e nacque anche l’idea della

grandi capitali erano i banchieri;

responsabilità limitata (invece prima si rispondeva illimitatamente con il proprio patrimonio): in

questo modo vi era la possibilità di investire una somma rischiando di perdere solo quella

determinata somma; questa fu una concessione del sovrano.

XIX secolo: emergono in Europa le grandi CODIFICAZIONI, che mantengono distinti: 1

▪ →

Diritto civile CODICE CIVILE

▪ →

Diritto commerciale CODICE DEL COMMERCIO

 questo trova applicazione non solo nei rapporti tra imprenditori (commercianti), ma anche

nei rapporti tra imprenditori e soggetti terzi, in quanto accadeva che soggetti privati

entrassero in contatto con i commercianti, e di conseguenza che si trovassero assoggettati al

→

codice del commercio, che prevedeva principi molto diversi da quelli del diritto privato.

fine ‘800/inizio ‘900 si pose il problema dell’unificazione del diritto civile e del diritto

commerciale: così molti giuristi iniziarono a ritenere che la distinzione tra diritto civile e

diritto commerciale andasse superata, riunendo tutti i principi delle due discipline in un

unico codice.

In molti stati questa rimase solo un’idea a livello teorico, senza alcuna attuazione; in Italia

invece è stata recepita e attuata con il Codice Civile del 1942, che contiene una parte

dedicata al diritto privato in senso stretto e una parte che corrisponde alla disciplina

privatistica del commercio e dell’attività di impresa.



Conseguenza dell’unificazione dei codici: effetto inaspettato. In realtà si è assistito ad una

commercializzazione del diritto privato, più che ad una privatizzazione del diritto

commerciale, nel senso che molti principi del diritto commerciale sono stati adottati per

disciplinare i rapporti di diritto privato.

FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

FONTI NAZIONALI ED EUROPEE

◦ Fonti interne:

» : ( . 41, 42, 45 47) in essa vi sono molti articoli che si occupano

COSTITUZIONE ARTT E

dell’impresa (dice poche cose ma molto significative) → riconosce la libertà di iniziativa

economica: qualunque soggetto individuale, collettivo o pubblico può svolgere l’attività di

impresa, ma tale attività non deve svolgersi in contrasto con i principi costituzionali quali

…

dignità, sicurezza, interesse sociale,

» (Codice civile, in maniera prevalente, ma anche la legge fallimentare, il

LEGGI ORDINARIE

Testo Unico Bancario e il Testo Unico Finanziario);

» (fonte positiva)

REGOLAMENTI

» : attività di interpretazione delle leggi da parte dei giudici (fonte non

GIURISPRUDENZA

positiva)

◦ Fonti europee:

» : alcuni dei principi di natura commerciale possono essere direttamente applicati

TRATTATI

negli ordinamenti nazionali mentre altri richiedono l’emanazione di regole derivate, ovvero

regolamenti e direttive (TUE, TFUE e il diritto derivato)

FONTI INTERNAZIONALI

◦ : ce ne sono molte, più o meno recenti;

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

◦ : si tratta di un luogo astratto (non fisico) di creazione di nuovi strumenti e

PRASSI COMMERCIALE all’interno di documenti.

di nuove regole consuetudinarie che vengono formalizzate

 Inoltre vi è la giurisdizione sopranazionale, ovvero un complesso di giudici che si occupa di

dirimere le questioni internazionali (rappresentano i livelli più alti della professione).

2 DIRITTO DELL’IMPRESA

NOZIONE GENERALE DI IMPRENDITORE ’

ART. 2082 c.c.: È IMPRENDITORE CHI ESERCITA PROFESSIONALMENTE UN ATTIVITÀ ECONOMICA

/ ; questa è una

ORGANIZZATA AL FINE DELLA PRODUZIONE O DELLO SCAMBIO DI BENI E O SERVIZI

essenziali dell’attività

definizione molto generica, ma riesce a raccogliere in sé gli elementi

imprenditoriale, che sono i seguenti:

ovvero la natura economica dell’attività. Rappresenta il lucro

 ECONOMICITÀ,

dell’imprenditore, cioè l’eccedenza delle entrate rispetto alle uscite. Il lucro può essere:

ha quando l’attività generi ricavi maggiori dei costi sostenuti;

» Lucro oggettivo, che si

che è la parte del lucro oggettivo che l’imprenditore incassa

» Lucro soggettivo,

personalmente (ma bisogna distinguere a seconda che l’imprenditore sia individuale o

collettivo).

L’attività si dice economica quando è idonea a realizzare perlomeno il pareggio dei costi e dei

ricavi, senza necessariamente la realizzazione del lucro (non è necessario); è necessario questo

requisito perché si possa parlare di imprenditore.

avviata da poco (che sia quindi ancora in una fase iniziale di

Problema: nel caso di un’impresa

avviamento), nella quale l’imprenditore stia ancora lavorando alla copertura dei costi (e che

quindi sia in perdita per il momento), si può parlare di tale attività come un’attività

→ La risposta è sì, in quanto non è necessario che l’attività si svolga fin da

imprenditoriale?

subito senza perdite; è condizione sufficiente che l’attività, potenzialmente (cioè in condizioni

normali), sia in grado di svolgersi pareggiando i costi con i ricavi, secondo il giudizio dei

In caso contrario si procede all’assoggettamento al fallimento.

giuristi. inoltre sostengono che ai fini dell’economicità sia necessario che colui che ha

I commercialisti

costituito l’impresa si impegni a sostenerne il funzionamento erogando continuativamente

somme di denaro. cioè l’esercizio abituale e non occasionale dell’attività.

 PROFESSIONALITÀ, È una questione

molto complessa, in quanto non è sempre facile stabilire se un’attività sia da considerare

professionale o meno. dell’esercizio di impresa, è prevalsa l’idea che un’attività, per essere

In base alla continuità

considerata professionale, può anche non svolgersi continuativamente (es. attività stagionali

come la raccolta della frutta, le attività legale al turismo, ecc…)

È invece più controverso il caso della costruzione di una casa di famiglia: è considerata

un’attività professionale o meno? Bisogna distinguere dai casi: alcune volte dietro a tali attività

vi è un lavoro così organizzato da non poter essere considerato come attività occasionali.

Casi particolari:

 L’unico non vi è incompatibilità tra unico affare e professionalità dell’attività; il

affare:

singolo affare è considerato impresa qualora implichi il compimento di molteplici e

organizzate operazioni e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo a escludere che si tratti

di attività occasionale e non coordinata.

 PRODUTTIVITÀ, considerata come la creazione di una ricchezza aggiuntiva, che può essere

un bene o un servizio di qualsiasi natura, che in precedenza non esisteva, e che soddisfa un

bisogno di consumo da parte dei soggetti a cui l’attività si rivolge. Quindi l’attività produttiva

comprende una serie di atti finalizzati alla produzione o allo scambio di questa nuova ricchezza 3

creata. La produzione può consistere anche nel godimento di beni preesistenti, ma mai mero

godimento.

A riguardo si sono posti vari problemi:

cioè l’attività dello speculatore di borsa: compra e vende

» Attività puramente speculative, vendita e il prezzo di acquisto → non vi è

titoli speculando sulla differenza tra il prezzo di

alcuna natura produttiva in tutto ciò, perché di fatto non viene prodotto nulla di nuovo (e

questo in un certo senso vale anche per il commerciante che compra per rivendere,

nessuna creazione); tuttavia l’attività produttiva dello

guadagnando sulla differenza: non vi è

speculatore sta nella generazione di un’informazione che è utile alla collettività. Vi è

comunque chi non è d’accordo con questa impostazione.

» Impresa per proprio conto (cioè la cui produzione di beni e servizi sia destinata ad uso o

consumo personale): riguarda il caso delle imprese che non siano rivolte ad un pubblico

differenziato, ma solo a determinate categorie di soggetti o addirittura all’imprenditore

stesso; in questo caso si ha comunque attività produttiva? Vi sono pareri discordanti;

tuttavia, la tesi maggioritaria è quella per cui l’impresa per proprio conto acquista la qualità

di imprenditore qualora destini parzialmente o anche solo potenzialmente la produzione al

mercato. capacità dell’imprenditore di realizzare il risultato produttivo mettendo

 ORGANIZZAZIONE:

insieme i fattori della produzione (capitale e lavoro).

Il problema è quello di stabilire da quale punto in poi l’attività da attività di mera

a tutti gli effetti. → basta anche solo il compimento di

organizzazione diventa attività di impresa

un’attività preliminare o è necessario aprire fisicamente il negozio al pubblico? → non vi è una

soluzione universale, ma si deve guardare al caso concreto.

Altro problema è quello di stabilire se nella sequenza degli atti organizzativi vi sia un momento

preciso superato il quale l’attività è già considerata organizzativa, pur non rivolgendosi ancora

al pubblico → soluzione tendenziale: bisogna guardare alle caratteristiche del caso concreto.

Le società però fanno eccezione: in esse il requisito della organizzatività si considera

soddisfatto nel momento dell’iscrizione nel registro delle imprese: da questo momento in poi la

società si considera soggetta alle regole dell’impresa, e quindi anche al fallimento e alle altre

procedure concorsuali.

TIPI DI IMPRESE

L’ art. 2082 è applicabile a imprenditori che sono tra loro molto diversi e che sono soggetti a statuti

diversi. Le tipologie di imprese si distinguono in base a:

◦ che l’imprenditore svolge. Nel c.c. si trova la nozione di

OGGETTO, ovvero il tipo di attività

imprenditore agricolo; tutti gli altri imprenditori non vengono definiti e vengono classificati

come imprenditori commerciali:

~ I : art. 2135

MPRENDITORE AGRICOLO

~ I : qualunque imprenditore che non possa essere classificato

MPRENDITORE COMMERCIALE

come piccolo imprenditore o come imprenditore agricolo (è una nozione per differenza,

dedotta dalla disciplina del c.c., ma che non è espressamente prevista.

◦ DIMENSIONE; nel c.c. esiste la definizione di piccolo imprenditore e, per esclusione, tutti gli

altri sono considerati medio/grandi (non piccoli):

~ P : art. 2082

ICCOLO IMPRENDITORE

~ I /

MPRENDITORE MEDIO GRANDE

4

◦ giuridica del soggetto che è titolare dell’impresa:

NATURA

~ I , che è svolta da una persona fisica

MPRESA INDIVIDUALE

: è collettiva: si ha quando l’attività

~ I di impresa è giuridicamente imputata

MPRESA SOCIETÀ

ad un nucleo di persone che prende il nome di società

, si ha quando il titolare dell’attività di impresa è un ente pubblico

~ I

MPRESA PUBBLICA

STATUTI DELLE IMPRESE

La funzione delle distinzioni delle tipologie di imprese è quella di chiarire a quale tipo di statuto

deve essere sottoposta una determinata impresa. La tipologia di statuto, in base alla tipologia di

impresa, è predisposta dal legislatore.

STATUTO: sistema normativo che riguarda soltanto un particolare tipo di impresa. Ogni tipologia

di impresa ha il suo. Vi sono:

→ ’

S : sistema di regole che trova applicazione per

TATUTO GENERALE DELL IMPRENDITORE

qualunque imprenditore a prescindere da qualunque distinzione. In esso sono contenute regole

concernenti:

▪ C ONSORZI

▪ S EGNI DISTINTIVI

▪ C ONCORRENZA

▪ A :

ZIENDA

L’azienda è un complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Sono considerati beni aziendali non solo le cose materiali, ma qualunque elemento utilizzato

nell’esercizio dell’impresa, come i servizi, i contratti e i crediti.

~ Avviamento:

L’azienda non è un qualunque complesso di beni, contratti e/o crediti; l’azienda

l’uno con l’altro ad uno

presuppone che tutti questi beni siano collegati funzionalmente

scopo produttivo. → è questo collegamento funzionale che attribuisce a quell’insieme di

(anche l’insieme

beni un valore aggiunto: tale valore aggiunto è chiamato AVVIAMENTO

non tutti sono d’accordo).

dei beni è un bene stesso: universalità di beni (ma Es.

collezione di oggetti).

L’avviamento è quindi l’attitudine dell’azienda a svolgere un’attività produttiva e a

generare un profitto.

L’avviamento può essere:

◦ Avviamento oggettivo: nel senso che oggettivamente quel complesso di beni, servizi,

… è in grado di adempiere a questo compito, e ciò dipende dalle caratteristiche

proprie dell’organizzazione aziendale → è quello normalmente tenuto in

considerazione quando si trasferisce un azienda (mentre quello soggettivo non viene

calcolato);

◦ dipende dalle capacità proprie dell’imprenditore titolare

Avviamento soggettivo:

dell’impresa, e in particolare dalla sua abilità nel formarsi e mantenere la clientela.

Trasferimento dell’azienda:

~ Normalmente l’azienda viene trasferita in modo unitario. 5

Per il trasferimento dell’azienda è necessario redigere una scrittura privata autenticata o

un atto pubblico (soggetti a registrazione nel registro delle imprese, qualora si tratti di

imprese commerciali), salvo eventuali forme richieste dalla legge per il trasferimento di

singoli beni aziendali. Tali formalità sono richieste solo a fini probatori.

 colui che aliena l’azienda:

Divieto di concorrenza a carico di

Chi aliena un’azienda deve astenersi dall’iniziare una nuova impresa idonea a sviare

la clientela dell’azienda ceduta (per oggetto, ubicazione o altre circostanze, per un

periodo di almeno 5 anni dal trasferimento.

Il patto può talvolta avere contenuto più ampio, ma:

› può impedire l’esercizio di

Non qualsiasi attività professionale da parte

dell’alienante (quindi l’imprenditore cedente può porre in essere qualsiasi attività

d’impresa che non crei concorrenza all’azienda ceduta);

› Non può eccedere la durata di 5 anni (anche se le part