Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Capite bene che l'unica vera problematica posta da una società di fatto qual’è, quella di andare a dimostrare a

chicchessia ovvero a un giudice, che ci sono tutti gli elementi costitutivi e funzionali di una società.

Esempio pratico arriva un tizio, tutto ben vestito e con l'apparenza di grandi disponibilità, con libretti di

assegni e carte di credito che volano, con macchine che sgommano vestiti di Caraceni noto sarto di Roma, e

mi dice mi vendi di una Ferrari e io gli dico che il prezzo sia disposto a pagare? € 300.000, ti do un acconto

subito di € 50.000 faccio un giro e poi ritorno e ti saldo prezzo.

Io ci credo perché sono sensibili a tutto questo sfoggio di lusso di guardie del corpo, questo prende la

macchina non parte e ti saluto, mi frega la Ferrari e mi ha dato € 50.000.

Che cosa posso fare?Faccio delle ricerche arriva un nome a un cognome un indirizzo, gli faccio il decreto

ingiuntivo è questo un modo di procedere e di difendermi, ma pensate che ficata, termine non tecnico ma che

rende l'idea, se riesco seguendo con un investigatore della situazione, lo seguo e vedo che questo è in

combutta con altri soggetti, hanno un ufficio sul raccordo anulare, c'è un capannone industriale dove sono

ricoverate tutte le macchine di lusso che si sono fregati in giro per il mondo, presso i bocconi come me, ci

sono dei computer dei rapporti bancari gestiti dall'uno dagli altri indifferentemente e a me mi scatta la

scintilla questa è una società di fatto, sia pure illecita ma è una società di fatto.

Se riesco a mandare a un giudice e dimostrare che è una società di fatto, perché le macchine rubate vengono

tutte ricoverate nel capannone, e che quel capannone intestato a lui, quello che m'ha fregato la Ferrari , ma

anche agli altri, ci sono dei rapporti di conto corrente intestati a questi soggetti ma sui quali operano anche

gli altri cointestatari del conto, questa è una società di fatto manca l'atto costitutivo, che non troverò mai ma

è una società di fatto.

A quel punto che cosa faccio io? A questo punto la richiesta di pagamento per il differenziale scoperto per €

250.000 la faccio a lui ma anche a tutti gli altri suoi soci, in forza di questa norma che vi ho letto che per le

obbligazioni contratte dalla società, rispondono anche tutti gli altri soci illimitatamente, solidalmente e

personalmente.

Non è roba da poco e non è detto che riesca, però da un punto di vista giuridico è squisitamente legale è

sicuramente migliore la situazione rispetto a prima perché prima avevo un solo interlocutore da inseguire

adesso ho più interlocutori da inseguire .

Allora capite l'importanza pratica di questa nozione della società di fatto perché noi siamo dei pratici è una

società in tutto e per tutto tale mancante dell'atto costitutivo che pone fondamentalmente soprattutto un

problema probatorio, dimostrami che è una società di fatto, e allora bisogna far vedere che c'è una

valutazione di patrimonio, che c'è una organizzazione che ci sono le segretarie, che ci sono le striature che c'è

il computer, c'è chi gestisce c'è chi spende il nome chi ha dei rapporti di conto corrente.

Se mi riesce tutto ciò provo davanti al giudice che è una società di fatto con tutte le problematiche differenti

da caso a caso.

80-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 27 marzo 2013

Allora come preannunciato cominciamo questo percorso che ci porterà ad interessarci delle distinte tipologie

societarie, abbiamo già fatto ieri la conoscenza tra le società di persone e le società di capitali e abbiamo

tentato di inquadrare alcuni elementi differenziali che massimamente riguardano il regime della

responsabilità dei soci e delle obbligazioni sociali, ovviamente le differenziazioni non si esauriscono ma poi

mi incontreremo delle altre che troveremo lungo il nostro cammino.

Oggi partiamo con il primo tipo societario della categoria delle società di persone è il tipo della società

semplice, e vi debbo subito dire che potrebbe sembrare una presa in giro, è un tipo societario che non può

essere utilizzato per lo svolgimento lo di una attività commerciale.

Allora giustamente lo studente modello potrebbe dire che il professor Desario è impazzito perché perde

tempo a spiegarci delle cose che appartengono alla archeologia e che sono dei reperti archeologici,

appartengono al giurassico e allora noi che ci facciamo con la società semplice? Non è così perché ci sono

delle norme di trascinamento di questa disciplina della società semplice che in prima battuta non ci potrebbe

riguardare, nella società in nome collettivo ( S.n.c. ) che invece serve a svolgere attività commerciale e nella

società in accomandita semplice ( S.a.s. )che anch'essa serve per svolgere attività commerciale.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2251. Contratto sociale.

1.Nella società semplice il contratto non è soggetto a forme speciali, salve quelle richieste dalla

natura dei beni conferiti.

Art. 2252. Modificazioni del contratto sociale.

1.Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è

convenuto diversamente.

Da qui la razionalità la ragionevolezza di uno studio di un inquadramento della società semplice, che io non

vi stia raccontando delle chiacchiere emerge dall'articolo 2293 sulla società in nome collettivo, dovrebbe

sotto la voce

Art. 2293. Norme applicabili

1.La società in nome collettivo è regolata dalle norme di questo capo e, in quanto queste non

dispongano dalle norme del capo precedente, capo secondo che riguarda la società semplice.

Quindi quello che noi cacciamo dalla finestra perché diciamo che non ci interessa, perché non serve a

svolgere attività commerciale, mentre il nostro fine è tutto centrato sull'attività commerciale e

sull'imprenditore,rientra dalla porta perché la società in nome collettivo ( S.n.c. ) è disciplinata anche dalla

regolazione della società semplice e visto che ci siamo prendiamo anche l'articolo 2315 dettato in tema di

società in accomandita semplice che dice:

Art. 2315. Norme applicabili

1.Alla società in accomandita semplice si applicano le disposizioni relative alla società in nome

collettivo, in quanto siano compatibili con le norme seguenti.

Quindi alla società in accomandita semplice si applicano sicuramente le norme del codice civile riferite alla

società in accomandita semplice e attraverso questo rimando si applica la disciplina delle società in nome

collettivo ma siccome alla disciplina della società in nome collettivo si applicava la disciplina della società

semplice, ritorna di nuovo questa disciplina della società semplice.

Quindi :

-Disciplina della Società semplice ( S.s. )che si applica alla :

-Disciplina della Società in nome collettivo ( S.n.c. ) che si applica alla :

-Disciplina della Società in accomandita semplice ( S.a.s. )

81-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Però poi con la società semplice ( S.s. ) c'è la sbrighiamo facile perché non è poi che presenti i profili di

particolare complessità, e mi soffermerò poi sui profili che sono rilevanti, perché poi c'è li ritroveremo in

seguito soprattutto quando parleremo di società capitalistiche, perché pensate che ci sono dei regimi di

amministrazione delle società capitalistiche che sono desunti dalla società semplice.

Allora la prima novità che noi incontriamo e che questo contratto di costituzione della società semplice non è

soggetto a forme speciali, salvo quelli richiesti dalla natura dei beni conferiti , e quindi qui noi scopriamo che

diversamente da quello noi vedremo nelle società di capitali, dove c'è sempre il notaio, pubblico ufficiale

rogante, che si estende redigere l'atto costitutivo, nella Società semplice ( S.s.) noi possiamo prescindere dal

notaio e addirittura dalla forma scritta, e fare un contratto di società semplice a parole.

A meno che uno di noi soci, non si obblighi a conferire il bene, il trasferimento del quale bene richieda la

forma scritta, si è già detto ieri mi sembra che il nostro ordinamento ,ordinamento un po' arcaico, può

pesantuccio, un po' ottocentesco, dice tutte le volte che voi giocate con gli immobili, gli immobili sono

importanti perché la vera ricchezza è costituita dagli immobili ci vuole la forma scritta.

Allora il socio della nostra società semplice, che si impegna a conferire un terreno, io il mio conferimento lo

farò dando alla società semplice questo terreno, ci vuole l'atto scritto , e conseguentemente l'atto costitutivo

nel cui si prevede il suo obbligo a conferire il terreno, anch'esso dovrà rivestire la forma scritta.

L'articolo successivo il 2252, chi dice una cosa ovvia ma anche in parte a voi già illustrata :

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2252 Modificazioni del contratto sociale

1.Il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è

convenuto diversamente.

E io dico che lo dice a fare? È un contratto, è ovvio, lo abbiamo detto tante volte, e in particolare ieri, se è un

contratto, i contraenti, siccome hanno accettato quel contratto , hanno il diritto di accettare le eventuali

modifiche, basta che uno dica no a me non mi va bene che il contratto rimane immutato.

Se il bene che ho dato in locazione lo dato ad un canone troppo alto secondo il locatario, e il locatario mi

chiede nel negoziato la riduzione del canone, e io gliela concedo, siamo noi i due contraenti il contratto e se

siamo d'accordo possiamo rivedere il contratto, se invece io sono insensibile alla richiesta della mia inquilina

perché io sono un paperon de paperoni , e non me ne importa niente della sua indigenza temporanea, le dico

guardi signorina ha firmato un contratto, quando ha firmato non le ho puntato nessun coltello alla gola, il

contratto è firmato faccia quello che desidera lei.

Il contratto non si modifica.

Qui in questo articolo il legislatore è un po' sovrabbondante, dove dice che il contratto si modifica solo con il

consenso delle parti, e ci mancherebbe altro, però, e qui ritorna al discorso di ieri sulla organizzazione, la

società non è solo un contratto, ma a una anima bifronte, palindroma, è un giano, c'è un contratto ma c'è

anche una organizzazione, e anche l'organizzazione prevale sul contratto, dobbiamo facilitare il

funzionamento della Società, e allora come lo concretizziamo con l'inciso successivo "se non è convenuto

diversamente".

L'articolo 2252 dice:

“Il contratto di società semplice si modifica soltanto con il consenso di tutti i contraenti, s e non è

convenuto diversamente”.

Che cosa vuol dire? Vuol dire che ci possiamo accordare per modificare il contratto a maggioranza, e questa

è una modifica rivoluzionaria, la dice lunga sul favor, sull'appoggio delle legislatore alla funzionalità di un

organismo.

Scusate se mi soffermo su queste cose ma risulteranno fondamentali.

Se non ci fosse il principio maggioritario che cosa vorrebbe significare? Se noi siamo tutti i soci della società

semplice, se io che sono l'unico che tiene la cassa vi vengo a dire che sono finiti i soldi, e ci vuole un

82-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

aumento di capitale da parte dei soci; Siccome stiamo modificando il contratto originario che aveva detto che

i conferimenti erano una tantum, lui i soldi, lei il brevetto, l'altro il terreno, l'altro ancora l'attività lavorativa

eccetera eccetera, siccome vogliamo modificare il contratto originario con un altro conferimento , basta che

uno di voi, noto bastian contrario, dica di no, non possiamo fare il nuovo apporto di conferimenti.

Allora la regola della unanimità, è una regola ingessante, è una regola che da diritto di veto a qualsiasi socio

fino a bloccare la società, e questo non è funzionale alla organizzazione, funzionale alla operatività della

organizzazione e l'abbandono del criterio della unanimità e l'accettazione, l'assunzione del principio

maggioritario, se non è convenuto diversamente.

Ci deve essere un momento, ma l'avevamo già visto quando ci eravamo interessati della nozione di società,

di dotazioni di capitale, di risorse a questo organismo.

I conferimenti.

Leggiamo l'articolo 2253

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2253 –I conferimenti

1.Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale

2.- Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti

eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale.

Nel contratto, nell'atto costitutivo della società, dobbiamo prevedere l'obbligo di ciascuno di noi di effettuare

un conferimenti.

Ma io sfido voi a trovare nella vostra attività professionale futura, il più possibile vicina, dato il successo

della vostra carriera universitaria, un contratto societario in cui non ci sia la specifica dei conferimenti dei

soci, quindi questa dicitura qui è inutile, il contratto sociale individua sempre il conferimento dei soci, i soci

sanno che quel conferimento al quale si sono obbligati e il conferimento il quale deve essere conferito alla

società.

Saltiamo, perché non ci soffermiamo sui dettagli e sui nazionalismi e andiamo invece al regime di

amministrazione e come l'amministriamo questa società, la società semplice?

Abbiamo due opzioni:

-Amministrazione disgiuntiva;

Amministrazione congiuntiva;

Al di là dei termini, e dei lemmi, c'è il codice che ci aiuta leggiamo l'articolo 2257

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2257- Amministrazione disgiuntiva

1.Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci

disgiuntamente dagli altri.

2.Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, a ciascun socio amministratore ha diritto di

opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

3.La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio degli utili,

decide sull'opposizione.

A proposito del primo comma di questo che significa che siamo 40 soci e ognuno può fare quello che gli

pare, amministra il patrimonio della società in maniera disgiunta dagli altri.

Capite bene che siamo alla rivoluzione ,alla anarchia più totale, tant'è che la norma continua nel comma

2, è evidente che se

“Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, a ciascun socio amministratore ha diritto di

opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta “.

83-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

senoi 40 siamo i soci di una società semplice e ognuno potesse fare quello che vuole succedere il caos,

perché io non vi avverto, mi vado a vendere il terreno che lei ha conferito, e magari realizzo una grossa

plusvalenza, lui che non sapeva che questo terreno io lo avevo venduto lo affitta ad un terzo e

contemporaneamente un altro dei soci, sta per costruirci sopra uno stabilimento industriale.

Ecco allora che siamo al caos più totale e qual è il rimedio? Il rimedio è che prima di fare qualsiasi cosa a

valere sul patrimonio sociale costituito con i conferimenti, bisogna avvertire gli altri amministratori.

Quindi fondamentalmente tutti gli altri soci perché? Perché di nuovo, è sufficiente che uno alzi la mano ed

eserciti il suo veto, il suo diritto di veto, stai fermo lì e non ti muovere perché io lo stavo affittando, io ci

stavo per costruire sopra un immobile industriale.

Quindi quella che sembrava una formula meravigliosa di larghissima veduta operativa, ognuno fa quello che

vuole, non è così, perché è vero che io potrei gestire il patrimonio sociale, con una atto rilevante deciso da

me, ma prima di compierlo vi devo avvertire, perché tutti gli altri soci e amministratori devono poter dire

siamo d'accordo fallo pure ferma di che cosa stai facendo.

Se mi dicono se ti dicono fermo cosa stai facendo, allora si determina una situazione di stallo.

Io vorrei vendere l'immobile, ma uno m'ha detto che non lo posso fare e quindi bisogna uscire dallo stallo, e

questo si fa con l'ultimo il terzo comma dell'articolo 2257 che dice:

“La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio degli utili, decide

sull'opposizione “.

Che cosa significa? Significa che dovremmo convocare una riunione di tutti i 40 che noi ne siamo, io dirigo

la riunione che volevo vendere l'immobile e questo disgraziato ha alzato la mano gli ha detto di no e io mi

chiedo che cosa vogliamo fare? Ai voti, si vende l'immobile oppure non si vende?

Si vota per alzata di mano e si conta, attenzione non per teste, ma bisogna andare a vedere come pesano,

quanto pesa ciascuna testa perché il terzo comma dice secondo la parte attribuita a ciascun socio degli utili,

decide sull'opposizione.

Potrebbe essere che la regola sia che tutti hanno la stessa partecipazione all'utile paritaria, ammettiamo 100 e

quindi ognuno all'1% sugli utili e quindi questo vuol dire che ognuno di voi ha un voto quindi si fa la conta

delle teste, ma potrebbe anche darsi che io abbia una partecipazione agli utili del 10% e il 90% residuo è

suddiviso tra le 99 teste rimanenti e sulla decisione se vendere un vendere l'immobile pesa la percentuale di

partecipazione agli utili.

A chi non piace questa imposizione apparentemente snella si rifugia nell'articolo successivo che il 2258 lo

amministrazione congiuntiva:

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2258 – Amministrazione congiuntiva

1.- Se l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci, è necessario il consenso di tutti i soci

amministratori per il compimento delle operazioni sociali.

2.- S'è convenuto che per l'amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso della

maggioranza, questa si determina a norma dell'ultimo comma dell'articolo precedente.

3.- Nei casi preveduti da questo articolo, i singoli amministratori non possono compiere da soli

alcun atto, salvo che vi sia un'urgenza di evitare un danno alla società.

Con riferimento al comma uno è evidente che il legislatore del 1942 che aveva molto fiuto ed era molto

meticoloso, ci dice che l'amministrazione spetta congiuntamente a più soci salvo che vi sia un'urgenza di

evitare un danno alla società ,in questo caso i singoli amministratori possono compiere gli atti necessari.

Non vi dico le litigate e quindi i processi e quindi le cause civili che ci sono in relazione a quanto previsto in

quest'ultima fase del comma tre "salvo che vi sia un'urgenza di evitare un danno alla società".

84-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ammettiamo che abbiamo costituito la società in 40 e siamo tutti 40 amministratori e ammettiamo che il

regime di amministrazione sia quello congiuntivo ,cioè quello previsto dall'articolo 2258, significa che

bisogna essere d'accordo tutti e 40 per fare qualsiasi cosa, io mi rompo le scatole di questa situazione che

cosa faccio?Vendo l'immobile e mi appello a questa clausola qua lo fa lo perché c'era un pericolo di danno

per la società.

Ovviamente nessuno di voi 39 ci crede e che cosa fa ? Va davanti a un giudice e dice il professor Desario è

impazzito si è appellato a un danno sedicente ,supposto per la società mentre invece questo danno non c'era.

Il giudice ascolta le parti e poi dà ragione a me Desario, perché il danno effettivamente sussisteva o alla

controparte nel caso in cui l'ipotesi di danno fosse stato soltanto ventilato ma in concreto non c'era

assolutamente nulla e quindi si era dimostrato insussistente.

Tutto il resto si legge come se fosse Topolino e non richiede interventi di preparazione particolarmente acuti.

Anzi semmai leggiamo l'articolo 2261:

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2261 -Controllo dei soci

1.- I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori

notizie dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e

di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti.

2.- Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il

rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine

diverso.

Questa è una norma importante, perché ci fa capire prima di tutto una cosa, dice che i soci che non

partecipano all'amministrazione, attenzione perché dobbiamo cominciare a mettere a sistema alcuni principi,

abbiamo detto che in una società di persone, e questa è una società di persone, tutti i soci sono

illimitatamente responsabile per le obbligazioni che ha preso la società.

Ora se mi venissero a dire di diventare socio di una società di persone e sapessi che vado ad assumermi una

responsabilità illimitata, per le obbligazioni che prende la società, vorrò controbilanciare questa

responsabilità mostruosa che mi sto assumendo , e vorrò che mi si riconosca la qualifica di amministratore,

pagherò ma almeno che abbia il potere di fare le cose per le quali poi dovrò pagare.

Binomio: responsabilità -potere di esproprio

Se no qui mi dice che il socio, che secondo me è un folle, invece il legislatore considera questa eventualità,

potrebbe anche dire no, io sono socio di una società di persone, risponderò illimitatamente delle obbligazioni

ma io non voglio gestire, su 40 gestiscono solo quelli della prima fila tu e lei.

Questa scelta ha una serie di impatti di diversi su i ragionamenti che abbiamo fatto, perché io e Lei ci

dobbiamo mettere d'accordo e dire quale regime vogliamo che è stato previsto nel contratto sociale,

disgiuntivo? Allora significa che quando vado a decidere una operazione devo avvertire solo lei e non tutti

quanti, perché gli amministratori siamo noi due in regime disgiuntivo.

Abbiamo deciso che il regime che vogliamo è che previsto nel contratto sociale è di tipo congiuntivo? Se è

congiuntivo vuol dire che dovrò comunque informarla e avere il suo appoggio per fare l'operazione, ma

l'altro impatto che questa eventualità ha e che voi che siete soci , siete illimitatamente responsabili delle

obbligazioni della società non siete amministratori ma ovviamente dovete avere la possibilità di guardare

dentro la stanza dei bottoni, la quale siamo soltanto io e lei a gestire il patrimonio.

Ecco allora che i soci che non partecipano all'amministrazione hanno il diritto di ottenere da quelli che

partecipano alla gestione ogni notizia sullo svolgimento degli affari consultare i documenti

dell'amministrazione, ottenere una situazione contabile, che è o ad affare concluso, se invece la conclusione

dell'affare è oltre l'anno all'ora la situazione contabile è un vero proprio bilancio di esercizio.

85-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ammettiamo che qui ci sia una società con 40 soci e tutti quanti sono amministratori ,amministrazione

disgiuntiva , io posso fare quello che voglio, uno di voi esercita il veto e questo significa che per uscire dallo

stallo, dobbiamo andare in Assemblea, facciamo una riunione come quella di stasera e vengono messe ai voti

le due opzioni, vendiamo l'immobile come dice il professor Desario, o lo teniamo come dice colui che ha

esercitato il veto? Ognuno vota, si fa la conta in base ai criteri dettati dal codice e passerà l’una soluzione o

l’altra .

A quel punto basta è finita , a meno che non si vada dal Giudice a dire che la decisione presa all’esito della

conta quella sera durante quella riunione non sia stata aostata , però sarà lei ad dover andare a raccontare al

giudice , e però posso garantire che durante la riunione non ci sono stati problemi , e che Lei nol momento

che ha esercitato il voto era consapevole , cosciente è presente a se stessa e quindi ha votato con cognizione

di causa .

Non è che poi uno, ci può ripensare e dire , no mi sono sbagliato.

Vediamo ora l’articolo 2262

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2262 – Utili

1.Salvo patto contrario ciascun socio ha diritto a percepire la sua parte di utili dopo l’approvazione

del rendiconto.

Mi sembra una ovvietà ,cosa l’abbiamo fatta a fare la società se io poi socio non ho diritto a prendermi gli

utili risultanti dalla situazione contabile risultante a fine anno.

Molto più interessante è il seguente articolo 2263.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2263 Ripartizione dei guadagni e delle perdite

1.Le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si presumo proporzionali ai conferimenti.

Se il valore dei conferimenti non è determinato dal contratto , essi si presumono uguali.

2.- La parte spettante al socio che ha conferito la propria opera , se non è determinata dal contratto,

è fissata dal Giudice secondo equità

3.Se il contratto determina soltanto la parte di ciascuno nei guadagni , nella stessa misura si

presume che debba determinarsi la partecipazione alle perdite.

Se noi abbiamo conferito € 1.000 ciascuno e siamo 40, e quindi abbiamo fatto un capitale sociale di 40.000 €

, se poi gli amministratori fanno un bilancio ed emerge un profitto di 400 € , vanno riconosciuti 10 € a

ciascun socio , perché sono esattamente proporzionali ai conferimenti originali fatti da ciascun socio.

Attenzione all'articolo 2265 due che regola il patto Leonino.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2265 – Patto Leonino

1.È nullo il patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle

perdite.

Il patto Leonino è vietato e questo significa che il legislatore rifugge, non accetta l'idea soltanto di un socio

che in realtà tale non sia, perché o non partecipa alle perdite, e quindi non assume il rischio di impresa, o

altrimenti non partecipa agli utili, ma allora non è un socio, sarà un francescano, sarà benefattore, però non è

un socio.

Il socio è mosso dall'interesse sociale a massimizzare il profitto che viene dallo svolgimento della attività

dedotta dall'oggetto sociale.

Domanda classica di esame, che cos'è il patto Leonino? Il patto con il quale un socio venga totalmente

escluso dalla sottoscrizione alle perdite o dalla partecipazione agli utili in caso societario il patto Leonino è

nullo. 30.

86-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Nel contratto si possono prevedere che siccome io ho conferito più di lei al capitale della società partecipo

alla suddivisione degli utili in maniera proporzionale maggiore di quanto ha conferito lei.

Articolo centrale è l'articolo 2267 e salvo quelli di poco spessore.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2267 -Responsabilità per le obbligazioni sociali

1.- I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le

obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente è solidalmente i soci che hanno agito in nome

e per conto della società e, salvo patto contrario, gli altri soci.

2.- Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei in mancanza la limitazione

della responsabilità o l'esclusione dalla solidarietà non è opponibile a coloro che non ne hanno

avuto conoscenza.

Domanda che cos'è il patrimonio sociale per vedere se avete capito? È la sommatoria dei conferimenti

stipulato nell'atto costitutivo e indicati anche a parole dai soci.

I creditori della società possono far valere i loro crediti sul patrimonio sociale.

Però, e ve lo dissi gà tempo fa, delle obbligazioni sociali , inoltre, che significa in aggiunta personalmente è

solidalmente rispondono i soci che hanno agito in nome e per conto della società, salvo patto contrario degli

altri soci .

Arriva il creditore che ha fatto la fornitura di lenzuola federe ,eccetera eccetera, vuole i soldi che noi non gli

abbiamo dati, si rompe le scatole e comincia un bel pignoramento nei confronti della società avente come

oggetto il famoso immobile adibito ad albergo che o conferito io prof. Desario.

Riesce a ottenere la vendita all'asta dell'immobile ed invece di ottenere tutti i € 10.000 di crediti che vantava,

ne prende solamente € 8.000 e rimane insoddisfatto per € 2.000.

In forza di questa norma, se la può prendere con ciascuno di noi per il pagamento del residuo di € 2.000,

perché se la nostra è una responsabilità per le obbligazioni sociali illimitata e solidale.

Che significa solidale? Che siamo tutti quanti condebitori solidali del fornitore di federe che cosa significa?

Che il fornitore di federe può chiedere a ciascun l’intero.

Solidarietà questo significa il totale del credito nei confronti del fornitore di federe e lenzuola.

Quella furbo farà delle misure catastali che cosa scopre ?Che siete tutti morti di fame e che l'unico ricco sono

io.

Secondo voi il fornitore di federe e lenzuola a chi la fa la causa ? Al ricco

Il quale ricco poi in accordo alle obbligazioni solidali che cosa fa ? Fa causa e chiede il regresso a tutti gli

altri debitori solidali gli dice o ragazzi qui io ho pagato tutti i € 2.000 e quindi adesso ognuno di voi mi deve

dare la sua parte e quindi dobbiamo dividere l'obbligazione per tutti quanti i soci e voi mi dovete dare la

vostra parte, questo per quanto riguarda il regresso.

Bada bene che quella nozione di solidarietà è importante perché il terzo, il fornitore di federe e lenzuola,

potrebbe decidere di non attaccare subito la società ed in seconda battuta i soci, ma potrebbe decidere di

andare direttamente e contro il ricco di turno.

Allora qui un parziale aiutino chi viene dalla norma successiva che è :

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2268 – Escussione preventiva del patrimonio sociale.

1.- Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali può domandare, anche se la società è in

liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il

creditore possa agevolmente soddisfarsi.

È una piccola ancora di salvezza, è una piccola ciambella di salvataggio, questo tizio, sempre quello che

deve avere dei soldi per le federe di lenzuola, ha saputo che il professor Desario è ricco sfondato, ma Desario

87-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

che cosa gli dice a Tizio, stai fermo, datti una calmata, voglio avvalermi del beneficio dell'articolo 2268 della

preventiva escussione del patrimonio sociale, in società c'è il patrimonio sociale, aggredisci quello per

cortesia, rivaliti su quello per favore, ma non è sufficiente che io dica questo per l'attivazione della ciambella

prevista dall'articolo 2268, perché la norma, perché il legislatore del 1942 era uno preciso che spaccava il

capello, dice che può chiedere la preventiva escussione del patrimonio sociale, ma deve indicare i beni dei

quali il creditore può facilmente rivalersi o agevolmente soddisfarsi.

Abbiamo già visto un po' tutto di questa società, abbiamo visto come nasce, contratto, abbiamo visto come

viene amministrata, amministrazione congiuntiva o amministrazione disgiuntiva, abbiamo visto il controllo

del socio nei confronti dell'amministratore che sta nella stanza dei bottoni, la visto la responsabilità nei

confronti di un terzo esterno come gira, cioè un patrimonio sociale, ma c'è una responsabilità illimitata dei

soci solidale e possiamo attivare la ciambella prevista dall'articolo 2268 però indicando al creditore i beni dei

quali può intervenire per soddisfarsi agevolmente.

Termini per i quali si scioglie la società, articolo 2272 che leggiamo:

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2272 - Cause di scioglimento

1.- La società si scioglie

1) per il decorso del termine ( mi sembra giusto perché se nel contratto lo avevamo detto che

facevamo questa società fino al 2050, quando arriviamo al 2050 si scioglie la società).

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo

(ammettiamo che ci si sia dati come oggetto sociale la famosa fatidica rinnomatissima, e tutto il

mondo ne parla, costruzione del ponte sullo stretto di Messina, che è chiaramente non si farà mai ,ma

supponiamo che ci si sia dati quell'oggetto sociale, ma nel caso si facesse quando abbiamo messo

l'ultimo mattoncino e arriva il sindaco che taglia il nastro il nostro oggetto sociale è terminato è

realizzato e la società non ha più senso di esistere va in scioglimento. Oppure la impossibilità di

conseguire l'oggetto sociale, se abbiamo € 10.000 a testa siamo 40 e ci siamo dati come oggetto la

costruzione del ponte di Messina, obbiettivo così pretenzioso e dopo 10 giorni vi chiediamo altri

€ 10.000 a testa per realizzare il ponte è così via dopo altri tre mesi altri € 10.000 i soci dicono basta

così non si può andare avanti e non si può conseguire l'oggetto sociale).

3) per la volontà di tutti i soci (è l'esempio dell'interruttore, fummo tutti d'accordo nel costituire la

società e siamo tutti d'accordo nello scioglierla e se non c'è nessuno che si oppone si scioglie la

società)

4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita

(che cosa significa? Qui non voglio fare il portatore di iella, ma se siamo in 40 è questa sera in 39

vanno a mangiare i funghi, e i funghi non sono stati controllati, rimango da solo io. Entro sei mesi

devo trovare qualcuno che decida di entrare in società e faccia un conferimento. Se non c'è la faccio

entro sei mesi la società va in scioglimento.

Lo scioglimento, il verificarsi della causa di scioglimento, ripropone quel ragionamento che abbiamo già

fatto un'altra volta, se non ricordo male a proposito del bilancio di liquidazione. Arrivano i liquidatori e i

liquidatori hanno obbiettivo ben prefissato ben delineato, ben specificato.

Infatti l'articolo 2278 lo dice che è :

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2278 - Potere dei liquidatori

1.- I liquidatori possono compiere gli atti necessari per la liquidazione e, se i soci non hanno

disposto diversamente , possono vendere anche in blocco i beni sociali e fare transazioni e

compromessi.

2.- Essi rappresentano la società anche in giudizio.

88-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Vendita in blocco perché? Qual è l'alternativa? Lo spezzatino e seguitiamo andando avanti con l'articolo

2279

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2279 –Divieto di nuove operazioni

1.- I liquidatori non possono intraprendere nuove operazioni contravvenendo a tale divieto, essi

rispondono personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi.

È un controsenso in termini perché se sei il liquidatore che cosa devi fare? Devi fare la ricognizione dei

debiti della società nei confronti dei terzi, e devi fare la mappattura del patrimonio sociale ,la vendita del

patrimonio sociale e di estinguere i debiti che alla società nei confronti di terzi, questa è la tua missione caro

liquidatori.

Noi gestiamo la società alberghiera ad un certo momento ci rompiamo le scatole tutti alzano la mano e

chiedono di sciogliere la società tutti sono d'accordo, nominiamo un liquidatore e indovinate chi è ? Michele

Desario, benissimo prende l'immobile lo vende prende il denaro con questo denaro paga TFR a quello che

deve avere il trattamento di fine rapporto paga quello delle lenzuola, paga quello che deve risolvere il

computer alla fine gli rimane qualche cosa in tasca e lo suddivide tra i soci ai quali ridà qualche cosa.

Ma se Michele Desario, pendente la liquidazione, accetta la prenotazione di 30 camere dell'emiro del Dubai e

viene in albergo arriva con 50 mogli le valigie le macchine, a quel punto io sto compiendo una nuova

operazione che è vietata al liquidatore e la norma dice che se ne deriva un danno caro liquidatore ne rispondi

tu personalmente.

Passiamo adesso all'articolo 2280 che dice:

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2280 - Pagamento dei debiti sociali

1.I liquidatori non possono ripartire tra i soci neppure parzialmente , i beni sociali, finché non siano

stati pagati i creditori della società non siano accantonate le somme necessarie per pagarli.

2.- Se i fondi disponibili risultano insufficienti per il pagamento dei debiti sociali, i liquidatori

possono chiedere ai soci i versamenti ancora dovuti sulle rispettive quote e, se occorre le somme

necessarie, nei limiti delle rispettive responsabilità e in proporzione della parte di ciascuno

delle perdite. Nella stessa proporzione si ripartisce tra i soci il debito del socio insolvente.

Con riferimento al primo comma la riconfermo quanto già detto che prima vanno pagati i creditori della

società e poi si avanza quello che rimane viene distribuito tra i soci mai invertire questa condizione e cioè

ripartire il patrimonio tra i soci e poi se rimane qualcosa danno ai fornitori.

Con riferimento al secondo comma , questo ribadisce la famosa responsabilità illimitata, crediti di terzi 100

patrimonio della società 20 mancano € 80 e allora il liquidatore chiama i soci e gli dice ci sono da mettere

altri soldi fino alla concorrenza di € 80 ,le proporzioni di ciascuno sono quelle con la quale i soci devono

dare questi 80 sono le stesse di quelle che avevamo quando è stato fatto il conferimento del capitale della

società in origine e una volta che versate questi 80 si estinguono totalmente i debiti verso terzi.

Passiamo ora all'articolo 2282

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2282 – Ripartizione dell’attivo

1.Estinti i debiti sociali, l'attivo residuo e destinato al rimborso dei conferimenti. L'eventuale

eccedenza è ripartita tra i soci in proporzione della parte di ciascuno nei guadagni.

Cioè se avanza qualcosa dopo che ho distinto i debiti sociali, lo restituisco a tutti quanti i soci di nuovo in

proporzione ai conferimenti che ciascuno dei soci aveva fatto al momento della costituzione società.

Facciamo quest'ultimo sforzo perché poi siamo in discesa verso l'uovo di Pasqua,dobbiamo portare

l'attenzione su una vicenda che si può determinare durante la vita della società non soltanto quelle semplici

89-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

ma anche quelle che consideriamo più complesse e cioè lo scioglimento del vincolo sociale non

relativamente a tutti, perché se no si tratta di liquidazione, ma relativamente a un singolo socio.

Questa vicenda può avere diverse origini punti

-Morte evidentemente non commentabile una schiatta e di conseguenza l'articolo del codice civile 2284 dice

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art.2284-Morte del socio

1.Salvo contraria disposizione del contratto sociale, in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono

liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscono sciogliere la società ovvero continuarla

con gli stessi eredi e questi vi acconsentano.

Avete fatto la società, avete accettato di fare voi solamente i soci e non l'amministratori perché sono io

professor Desario il manager, e quindi socio amministratore, esco dall'aula, alla prima curva della Cimina

non controllo il mezzo, prendo l'albero e finisce così.

Ovviamente c'è la signora ci sono gli eredi, voi dovete pagare il valore della mia quota agli eredi, ma potreste

anche decidere di sciogliere la società, perché un manager fico , competente come Desario non si troverà più,

voi siete sfiduciati e rassegnati e quindi decide di mettere in liquidazione la società, ovviamente la quota di

Desario andrà sempre a gli eredi, in realtà potreste anche dire anche agli eredi signora e figli volete entrare

nella società al posto del dei cuius che è morto? Se loro acconsentono, entrano in società e non si ha alcun

scioglimento del vincolo societario.

Passiamo adesso all'articolo 2285

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2285 – Recesso del socio

1.Ogni socio può recedere dalla società quando questa è contratta a tempo indeterminato o per tutta

la vita di uno dei soci.

2.- Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta

causa.

3.Nei casi previsti nel primo comma il recesso deve essere comunicato agli altri soci con un

preavviso di almeno tre mesi.

Con riferimento al comma numero uno se abbiamo stabilito ancorché a voce che la durata della società è a

tempo indeterminato non abbiamo una scadenza, li entriamo un po' in conflitto o in collisione con il principio

generale del nostro ordinamento giuridico che è sfavorevole per l'assunzione di obbligazioni "ad infinitum".

All'ordinamento giuridico italiano non gli piacciono queste cose, tutte le cose indeterminate per

l'ordinamento sono sempre un po' diciamo viste con patema d'animo e quindi l'ordinamento appronta un

bilanciamento che è la possibilità di sciogliersi “ ad ludum “, senza motivo, senza dare una motivazione.

Stesso discorso parificabile al tempo indeterminato quando la scadenza della nostra società è troppo lontana

nel tempo, io sono più vecchio di voi, voi siete molto più giovane di me, ma se voi avete fissato la scadenza

di questa società nel 2200 il che equivale a non aver posto nessun termine perché a quella data ci arriva

nessuno e quindi il nostro ordinamento controbilancia con il diritto di recesso “ad ludum” senza dover

motivare il perché.

Può inoltre recedere nei casi previsti nel contratto sociale ovvero quando sussiste una giusta causa, recesso

,del singolo socio ,per le ipotesi che noi ci siamo preoccupati di specificare nel contratto sociale, per esempio

potremmo dire che se su 40 soci quanti siamo questa sera e quelli che hanno costituito la società, 25 se ne

vanno, allora anche gli altri hanno il diritto di andarsene, possiamo prevedere anche questa causa un ulteriore

di scioglimento del vincolo sociale e poi abbiamo il recesso per giusta causa.

Qui siamo in presenza una classica esemplificazione di una clausola generale , buon costume, che tipo di

clausole sono queste nell'ordinamento italiano? Sono clausole generali, cioè sono clausole che non sono

definite nel loro contenuto esatto, ma che il legislatore affida all’ operatore del diritto, cioè il giudice, il

90-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

compito di stabilire il loro significato, ho già fatto l'esempio del bikini cinquant'anni fa sessant'anni fa chi

andava sulla spiaggia in bikini rischiava di andare dentro per offesa al comune senso del pudore, ma che

cos'è questo pudore? Cinquant'anni fa era una cosa e i giudici lo interpretavano in un certo modo, oggi c'è

sempre questa formuletta , offesa al comune senso del pudore, ma il pudore è molto cambiato rispetto a

cinquant'anni fa.

È lo stesso vale qui recesso per giusta causa, vediamola. Certamente se io sono uno degli amministratori

della società, faccio il bilancio e del bilancio risulta un utile e pago a la quota di utile a tutti meno che a uno,

questo a parte il fatto che rischio che mi meni e e dice io non voglio più stare in società e soprattutto in una

società amministrata da un tizio che classista e razzista e c'è l'ha con la mia produzione di maleodoranti

esalazioni.

Un'altra causa che può portare allo scioglimento del vincolo nei confronti del socio è quella della esclusione

per cui leggiamo l'articolo 2286

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2286 – Esclusione

1.L'esclusione di un socio può aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano

dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del socio o per la

sua condanna ad una pena che importa l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici.

2.Il socio che ha conferito nella società la propria opera o il godimento di una cosa può altresì

essere escluso per la sopravvenuta il non idoneità a svolgere l'opera conferita o per il

chiarimento della cosa dovuto a causa non imputabile agli amministratori.

3.Parimenti può essere escluso il socio che si è obbligato con il conferimento a trasferire la

proprietà di una cosa, se questa è definita prima che la proprietà sia acquistata alla società.

Qui è l'organizzazione che decide di espellere qualcuno di escludere qualcuno è una vicenda eguale e

speculare al recesso, nel recesso sono io che vittima del bullismo dell'amministratore professor Desario che

mi dice che mi male odorano le ascelle, decido di andarmene via dalla società, sono io che recedo.

Nella esclusione è il contrario, è il singolo socio che fa qualcosa di male, tanto da meritare l'esclusione da

parte della organizzazione.

Allora leggiamo l'articolo che dice:

“L'esclusione di un socio può aver luogo per gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano

dalla legge o dal contratto sociale, nonché per l'interdizione, l'inabilitazione del socio o per la sua

condanna ad una pena che importi l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici”.

Se un socio si comporta male, se uno di noi rimane invischiato in un traffico internazionale di stupefacenti,

noi tutti escludiamo, e poi valla ad impugnare davanti al giudice la nostra delibera di esclusione, il giudice dà

ragione alla nostra organizzazione perché dice che il buon nome della nostra organizzazione sarebbe

contaminato sul mercato dalla presenza nella compagine sociale di un socio che è affiliato della famosa

cosca venezuelana del “ Brown Sugar “.

È escluso di diritto, e quindi non c'è neanche bisogno di andare a litigare davanti al giudice, ma è escluso in

automatico il socio che venga dichiarato fallito.

L'unico problema che si pone quando si verificano queste eventualità, morte, recesso, esclusione è il

problema solito materealistico è il calcolo del controvalore della quota spettante o agli eredi in caso di morte

o al socio in caso di recesso o in caso di esclusione.

L'articolo 2289 soccorre all'uopo e ci dice come si calcola il controvalore.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2289-Liquidazione della quota del socio uscente

1.Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente un socio, questi o i suoi eredi hanno il

diritto alla soltanto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota.

91-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

2.La liquidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale della società nel giorno in

cui si verifica lo scioglimento.

3.Se vi sono operazioni in corso, il socio o i suoi eredi partecipano agli utili e alle perdite inerenti

alle operazioni medesime.

4.Salvo quanto disposto nell'articolo 2270 il pagamento della quota spettante al socio deve essere

fatto lo entro sei mesi dal giorno in cui si verifica lo scioglimento del rapporto.

Con riferimento al comma uno dobbiamo dire che l'attenzione se avevo conferito quando era entrato come

socio un immobile non è detto che mi si debba ridare l'immobile, l'immobile è della società, io maturo il

diritto di credito avente come oggetto una somma di denaro pari al controvalore della mia quota nel capitale

della società.

Con riferimento al comma due se oggi io ho lasciato la oggi la liquidazione della quota è fatta in base alla

situazione patrimoniale della società nel giorno in cui riceve la raccomandata unico il mio recesso.

L'amministratore della società fa una bella situazione attivo passivo e così arriviamo a un patrimonio netto.

Se io avevo fatto all'origine un conferimento che era pari all'1% dei conferimenti totali, io dovrò ricevere

l'1% del patrimonio netto calcolato nel momento in cui recedo.

Con riferimento al comma tre se ci sono delle operazioni in corso, con riferimento al socio che è morto o ha

fatto il recesso, allora che cosa si fa? Si paga una somma titolo di acconto, poi si avverte, caro percettore

della somma sappi che ci sono delle operazioni in corso e bisogna andare a vedere come finiscono, se ci

saranno degli utili superiore all’acconto che ti ho dato ti darò quello che manca, se ci saranno delle perdite

mi dispiace ma mi devi dare indietro qualcosa.

Con riferimento al comma quattro il pagamento di quanto dovuto al socio deve essere effettuato entro sei

mesi e questo che cosa significa? Che appena si era verificato l'evento, morte, recesso, esclusione io maturo

un diritto un credito nei confronti della società, il credito in quel momento non è nel liquido né esigibile, non

è liquido perché non è determinato nell'ammontare, ma lo sapremo solamente all'esito della situazione

patrimoniale quando verrà redatta dall'amministratore e di quel momento diventerà liquido, ma non sarà

esigibile, perché sarà esigibile solamente a scadenza e quand'è che lo posso pretendere? Allo scoccare

dell'ultimo giorno del sesto mese.

CAPO II – DELLA SOCIETA’ SEMPLICE SEZIONE I – Disposizioni generali

Art. 2290- Responsabilità del socio uscente o dei suoi eredi

1.Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono

responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali, fino al giorno in cui si verifichi lo

scioglimento.

2.Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; In mancanza non è

opponibile agli terzi che lo hanno senza colpa ignorato.

Nel caso in cui si scioglie rapporto relativamente ad un socio i suoi eredi sono responsabili verso i terzi, per

le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento. Che cosa significa?

Ammettiamo che il solito signore che porta le federe lenzuola deve prendere € 10.000 e non gliele stiamo

dando, io sento puzza di bruciato, so che questo prima o poi viene a chiedere i soldi e recedo per giusta causa

io intanto me ne vado.

Ma non serve a niente, perché quando io stavo in società ero coobbligato solidale e illimitato nei confronti

del terzo, che mi poteva chiedere per la solidarietà l'intero.

Siccome l'insorgenza di questa obbligazione della società precede il mio recesso, in forza di questa norma io

rimango vincolato, sono un ex socio, ma quello può chiedere sempre i soldi a me "che sono il più ricco" e da

quando è che io non risponderò più? Soltanto al momento dello scioglimento del vincolo in avanti, come

però l'insorgenza di nuovi debiti sociali, cioè di quelli fatti di dopo che io ho dato il recesso.

92-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Se la nuova fornitura delle federe viene fatta fra 15 giorni, io sono andato via prima e quindi non sono più

socio, e quindi non c'è responsabilità solidale, e quindi non c'è responsabilità illimitata, e quindi non c'è più

niente.

Ma se le obbligazioni sono antecedenti al momento in cui ad ogni recesso io rimango fregato perché sono

solidale con responsabilità illimitata.

93-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 9 Aprile 2013

Se non vado errato l'ultima volta che ci siamo visti, avevamo visto i tratti qualificanti della società semplice,

rilevando una apparente contraddizione, cioè è il tipo societario che non può essere impiegato per lo

svolgimento di attività commerciali, che quindi non avrebbe dovuto interessarci, ma che poi riveste un

grande interesse per noi perché c'è un trascinamento dentro alle discipline relative ai vari tipi societari per cui

questa disciplina della società semplice penetra nella società in nome collettivo e quindi anche in quella in

accomandita semplice.

Quindi oggi siamo agevolati nel trattare delle società in nome collettivo perché in realtà molte cose sono

quelle già viste per la società semplice e oggi vediamo se ci sono degli elementi differenziali è comunque

direi peculiari.

Io scorro velocemente l'ossatura codicistica, cioè la sequenza di articoli e dico che sicuramente dobbiamo

soffermarci sull'articolo 2304

CAPO III-Della Società in nome collettivo

Art. 2304 Responsabilità dei soci

1.I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il

pagamento daisingoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale (2268, 2471).

Avevamo già visto nella società semplice che c'è una società,appunto la società semplice ( S.s. ) che ha una

autonomia patrimoniale imperfetta, che significa che se un terzo assume la veste di creditori della società,

poi dopo potrà vedersela non soltanto con quella società , ma la legge gli consente di rivolgersi anche alle

persone dai soci, che sono tutti personalmente, solidalmente, e illimitatamente responsabile.

In questo senso si parla di autonomia patrimoniale imperfetta della società, delle società di capitali vedremo

che tutto al contrario si ragiona di autonomia patrimoniale perfetta, perché li nelle società di capitali S.r.l. ed

S.p.A. e società in accomandita per azioni,S.a.p.A., invece c'è solo a garanzia di soddisfacimento dei crediti

il patrimonio della società, e non c'è la possibilità di rivolgersi alle persone dei soci.

Nella società semplice però, questa responsabilità dei soci, ripeto, si desume da questa triade di

aggettivazione, personale, solidale e illimitata.

Chiarimmo a suo tempo il significato da annettere a ciascuna di queste qualificazioni, nella società in nome

collettivo ritroviamo esattamente la stessa cosa, ma questo articolo 2304 che vi vado a leggere, aggiunge una

procedimentalizzazione:

1.I creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non possono pretendere il pagamento dai

singoli soci, se non dopo l'escussione del patrimonio sociale.

La procedimentalizzazione in che cosa consiste, e il terzo che vanta dei crediti della società in nome

collettivo, non può invece , come nella società semplice, scegliersi lui il debitore da aggredire, che poteva

essere la società stessa o questo socio o quell'altro socio o tutti i soci contemporaneamente, ma deve seguire

un procedimento che passa innanzitutto per l'escussione del patrimonio sociale, cioè l'aggressione giudiziaria

contenziosa deve essere rivolta al patrimonio della società.

Se ho fatto la fornitura di federe e lenzuola alla società gestita in nome collettivo e non vengo pagato a

scadenza, faccio una azione innanzitutto nei confronti della società.

Se poi questa azione non porta al pieno ed integrale soddisfacimento del mio credito, allora e solo allora me

la potrò prendere per il residuo ,cioè per la parte mancante con i singoli soci, sfruttando quella responsabilità

personale, solidale e illimitata dei soci della società in nome collettivo.

Per esigenze di sintesi che sono preziose in sede di esame come anche in sede di preparazione dello stesso,

tutto questo si racchiude in una ulteriore aggettivazione, nella società in nome collettivo ( S.n.c.) la

responsabilità dei soci per le obbligazioni della società è personale, illimitata, solidale e sussidiaria cioè di

seconda battuta naturalmente rispetto all'escussione del patrimonio sociale.

94-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Io direi che questo è il tratto distintivo della società in nome collettivo,( S.n.c.) , rispetto alla società

semplice, ( S.s.) quindi questa procedimentalizzazione maggiore dell'adempimento delle obbligazioni sociali,

per il resto noi abbiamo un continuo rimando ai tratti caratteristici della società semplice per esempio se

prendete l'articolo 2308 dice che :

CAPO III-Della Società in nome collettivo

Art. 2308 – Scioglimento della società

1.La società si scioglie, oltre che per le cause indicate dall'articolo 2272, per provvedimento

dell'autorità governativa nei casi stabiliti dalla legge, e, salva che abbia per oggetto

un'attività non commerciale, per la dichiarazione di fallimento.

Le cause indicate nell'articolo 2272 sono quelle per la società semplice, che qui ha anche un discorso di fase

liquidativa, sappiamo a che cosa serve la fase liquidativa, quali sono i poteri dei liquidatori, spezzatino,

vendita in blocco, tutte quante cose già note.

Una ultima notazione riguarda l'articolo 2312 e non so se ve ne abbia già parlato sennò viene facile farlo

adesso.

Questo articolo, riguarda la fase terminale della società, la cancellazione dal registro delle imprese.

CAPO III-Della Società in nome collettivo

Art. 2312-Cancellazione della società

1.Approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della

società dal registro delle imprese.

2.Alla cancellazione della società i creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere

i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori,

anche nei confronti di questi.

3.- Le scritture contabili e i documenti che non spettano ai singoli soci sono depositati presso la

persona designata dalla maggioranza.

4.Le scritture contabili e i documenti devono essere conservati per 10 anni a decorrere dalla

concentrazione della società dal registro delle imprese.

Con riferimento al comma uno la cancellazione della società equivale alla morte del soggetto fisico e quindi

non c'è più la società in nome collettivo, però si danno due ordini di fattispecie concrete rispetto alla chiusura

della società quando si hanno:

-Sopravvenienze passive;

-Sopravvenienze attive;

Sopravvenienza passiva prima delle due fattispecie, un ulteriore debito, la società è morta è stata cancellata

dal registro delle imprese, ma ci si rende conto che c'è un ulteriore debito di questa società, e cioè

corrispondentemente c'è un soggetto creditore che non è stato soddisfatto.

Dobbiamo trovare il meccanismo attraverso il quale questo creditore almeno tenti che venga riconosciuto il

suo credito.

Il meccanismo quale c'è lo descrive la norma, vedi il secondo comma :

“Alla cancellazione della societài creditori sociali che non sono stati soddisfatti possono far valere

i loro crediti nei confronti dei soci e, se il mancato pagamento è dipeso da colpa dei liquidatori,

anche nei confronti di questi.”

Il creditore che cosa fa, scopre con somma paura, rammarico e timore la cancellazione della società debitrice,

ma non si deve dare per vinto perché può procedere, nei confronti degli ex soci, e se il suo mancato

pagamento è dimostrabile dipendere da una colpa del liquidatore può, può procedere anche nei confronti del

liquidatore, quell'avverbio anche ripropone di nuovo un meccanismo di solidarietà.

95-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Qui non c'è una insinuazione al passivo perché questa è una liquidazione volontaria non c'è un dissesto non

c'è un fallimento, non c'è una insolvenza, il liquidatore deve liquidare l'attivo, trasformarlo in moneta e

contemporaneamente fare la mappatura o ricognizione delle passività e andare ad estinguere le passività.

Potrebbe benissimo darsi che qualcosa gli sfugga, potrebbe benissimo darsi che non ci sia dentro la società e

dentro gli uffici una coppia di un contratto di fornitura, potrebbe benissimo darsi che nel momento in cui nel

momento in cui si sta compiendo la liquidazione non si sia ancora perfezionata una situazione giuridica

soggettiva passiva.

Il caso tipico è quello del veicolo appartenente al parco aziendale intestato alla società che è in liquidazione,

veicolo venduto, condotto da un dipendente della società che tre mesi prima ha violato il codice della strada,

e la multa arriva a due anni dopo.

Il liquidatore non sa nulla, non sa che il dipendente ha infranto quella norma e quindi ha maturato la multa.

La multa è stata elevata ma ancora non è stata notificata, arriva dopo che la società è stata cancellata dal

registro delle imprese, quella è una passività, ed è una passività evidentemente non addebitabile e colpa del

liquidatore, perché il liquidatore non poteva saperlo e in questo caso, il fisco, la pubblica amministrazione,

l'erario, possono aggredire i patrimoni dei singoli soci.

Se invece dipendesse da colpa del liquidatore e cioè, c'era la copia presso gli uffici della società, il

liquidatore non l'hai vista liquidatore non l'ha inserita nelle passività e quindi è colpa anche tua allora che la

responsabilità solidale del liquidatore.

Un particolare di questa norma che è monca perché si interessa di una delle due situazioni concrete cioè delle

sopravvenienze passive, e non si interessa espressamente della sopravvenienza attiva.

Che cos'è la sopravvenienza attiva è una situazione identica è speculare alla sopravvenienza passiva,

cancellata la società dal registro delle imprese, si scopre che in realtà la società aveva un altro asset, cioè un

altro bene o un altro credito, che il liquidatore avrebbe dovuto incassare e che se avesse tempestivamente

incassato, sarebbe andato eventualmente ad incrementare il residuo dato ai soci.

Che cosa succede in questo caso? Succede che deve trovare applicazione un ragionamento squisitamente

giuridico, la cancellazione dal registro delle imprese in ottemperanza all'articolo precedentemente illustrato

dai liquidatori, poggia su un presupposto che non ci sia più nulla da liquidare, che sia finito tutto e che il

liquidatore abbia fatto fino in fondo il suo mestiere e quindi che si tratti solo di celebrare il funerale della

società, la tumulazione della società.

Ma se invece veniamo a sapere che c'è un ulteriore credito vuol dire che quella liquidazione si è compiuta

male è finita quando ancora doveva continuare, e allora ciò che è accaduto sul presupposto di una

liquidazione esaurita, deve essere rimosso.

Il liquidatore di questa società in nome collettivo torna al registro delle imprese, che è un ufficio dove c'è

addirittura un giudice del registro delle imprese, fa un'istanza a questo giudice e gli racconta la favoletta.

Premesso che sono il liquidatore della società in nome collettivo S.n.c, premesso che la liquidazione è

terminata in data 30 maggio 2013, premesso che il giorno dopo sono venuto a chiedere puntualmente la

cancellazione dal registro delle imprese, premesso che tu giudice hai disposto la cancellazione della S.n.c

come da tuo provvedimento del 1 giugno 2013, tutto ciò premesso ti rappresento che oggi vengo a sapere che

c'è una eredità di un miliardario americano a favore della società, per l'importo di 3 milioni di euro.

Conseguentemente sono qui per richiederti di cancellare, ovvero di rimuovere il provvedimento di

cancellazione dal registro delle imprese, e se cancello una cancellazione, faccio rivivere ciò che avevo

cancellato, e quindi abbiamo il ritorno in vita della società in nome collettivo, e quindi il ripristino di tutti i

pieni poteri del liquidatore, il quale liquidatore e quindi legittimato ad incassare i 3 milioni di euro ricevuti in

eredità dal miliardario americano ovvero la sopravvenienza attiva, ovvero il credito sopravvenuto.

Una volta che i soldi arrivano alle casse del liquidatore il liquidatore con questi soldi che cosa ci fa? Siccome

non c'erano altri debiti ,questi soldi sono soldi di spettanza dei soci, si richiamerà i soci e proporzionalmente

96-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

a quella che era la partecipazione di ciascuno del capitale sociale, la cosiddetta caratura nel capitale sociale,

provvederà alla ripartizione di quello che tutti gli effetti è un ulteriore residuo attivo.

Quando la società rivive, rivive nello stato in cui si trovava quando è stata cancellata.

In che stato si trovava la società quando è rivissuta? Era in liquidazione e quindi rivive in liquidazione, ma

mi domando la liquidazione di una società è una vicenda definitiva è irreversibile? No.

I soci si possono riunire in Assemblea e cambiare l'oggetto sociale e conseguentemente decidere di tornare

alla operatività.

Quindi sopravvenienze attive e passive attenti perché il 30 all'esame si prende su queste domande qui.

Il professore diabolico, mefistofelico, molto lucido, chirurgico nella sua lucidità ad un certo punto dice bene

a lei ha studiato, mi parli delle sopravvenienze attive e passive.

Prende 30 quello che dice che:

-Il legislatore ha un atteggiamento sorprendentemente monco, perché si interessa di una delle due situazioni

ovvero delle sopravvenienze passive, che la descrive e la disciplina, l'altra la sopravvenienza attiva la

dobbiamo risolvere tramite un ragionamento giuridico che passa tramite la cancellazione della cancellazione

dal registro delle imprese tramite domanda al giudice dell'ufficio del registro.

Benissimo lei appreso 30.

Passiamo a parlare ora delle “società in accomandita semplice” il cui acronimo è S.a.s.

Sembrerebbe ormai difficile e raro incontrarle nella vita pratica, invece siamo in presenza del modello

societario più antico di tutti.

La società, come istituto giuridico di diritto societario nasce come società in accomandita semplice, S.a.s.

In particolare la società in accomandita semplice si chiamava Societas maris, società del mare, perché società

del mare? Perché abbiamo parlato dei servi della gleba, del medio evo, del signorotto tutti quei discorsi delle

pere e delle mele, ma a un certo punto si capisce che i traffici si possono fare oltre che per terra anche per

mare recandosi presso altri mercati attraversando le distese marine.

Allora all'epoca se fossimo stati presenti avremmo conosciuto due categorie di soggetti:

-Stantes , cioè quelli che stavano, cioè un po' grassottelli collanti per sotto il mento, abituati a fare una vita

un po' sedentaria al bar, aperitivi eccetera eccetera

-Tractatores e da quest'altra parte questi signori, che sono invece quelli che tra l'anno gli affari, questo

signore invece è uno magro nervoso, longilineo scattante, perché è uno che si dà da fare.

E' uno che dice qui dobbiamo estendere gli affari ,li dobbiamo ampliare, li dobbiamo anche andare a fare

lontano andiamo a Todi andiamo a Narni no anzi dobbiamo andare anche oltre e costruiamo qualche

imbarcazione e attraversiamo i mari e quindi per esempio andiamo a fare i commerci con la Grecia, con il

Libano.

I Tractatores solitamente cosa fanno, sono solitamente armatori, cioè proprietari di imbarcazioni, viene loro

facile proporre degli affari ad altri soggetti che hanno soldi, e dicono a quelli che stavano cioè agli stantes

perché non portiamo le stoffe che produciamo qua in quel mercato la giù in Grecia?Gli Stantes , dicono no

grazie io sono grasso non mi va di viaggiare soffro mal di mare e non ho la pillola, perché non ci vai tu che

sei il proprietario della barca e io rimango qua.

Allora quella lì dice vabbe investi qualcosa con quello che tu mi dai io compro più stoffe, la barca è mia io

non metto ulteriori soldi, ma con quello che mi dai tu compro altre stoffe le vendono e con quello che ricavo

c'è lo dividiamo.

Gli Stantes sono delle persone che vivono di rendita, hanno risorse soldi ma vogliono rimanere al bar e non

si avventurano sulla barca attraverso i mari procellosi.

I Tractatores sono quelli invece che per disposizione, per le proprietà, per i mezzi che hanno per le

imbarcazioni, vogliono gestire in proprio l'affare.

97-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Abbiamo due categorie di soggetti:

- Gli Stantes;

- I Tractatores;

Ovviamente la diversità dei poteri e delle facoltà di queste due categorie, vi dà la diversità delle

responsabilità.

Lo Stantes mette i soldi, rimane al bar e la sua sicurezza qual'è se tutto va male lui perderà i soldi e non sia

mai che qualcuno venga a chiedere dei soldi ulteriori a lui.

Il Tractator che è invece l'armatore il comandante della nave , lui lo vuole gestire in proprio l'affare ,lo vuole

gestire e canalizzare come dice lui, vuole raggiungere quella località e piuttosto che un'altra, vuole fare lui i

prezzi nei confronti di eventuali acquirenti e non altri, e allora se vuole fare tutto lui ne dovrà rispondere in

maniera illimitata.

Ecco allora che noi allora abbiamo le categorie distintive della società in accomandita semplice, che presenta

due tipologie di soci:

-Gli accomandanti che sono i nostri vecchi Stantes

-E gli accomandatari che sono i nostri vecchi Tractatores

Come avrete ben capito il profilo differenziale sta in una diversa estensione della responsabilità, perché gli

accomandanti rispondono delle obbligazioni sociali fino alla concorrenza del conferimento e non oltre,

quindi tutt'al più perdono il conferimento, mentre gli accomandatari, gestiscono, sono gli amministratori,

sono quelli che decidono le vicende e conseguentemente la loro è una responsabilità in tutto e per tutto

identica a quella già vista per i soci delle società di persone e cioè personale illimitata e solidale.

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art. 2313-Nozione

1.Nella società in accomandita semplice, i soci accomandatari rispondono solidalmente e

illimitatamente per le obbligazioni sociali e i soci accomandanti rispondono limitatamente alla

quota conferita.

Qui avete due tipi di soci, quello responsabile illimitatamente, che però allora nel solito binomio potere

responsabilità deve avere, deve avere pieni poteri gestirà e sarà l'amministratore e poi avete invece

l'accomandante che risponde limitatamente fino alla concorrenza del conferimento è nulla di più gli si può

chiedere e ma se vuole rischiare poco, dovrà avere pochi poteri anzi non gestirà per nulla.

Ricordatevi sempre questo binomio Potere-Responsabilità, se vuole molti poteri ne devi rispondere, se non

vuole rischiare non avrà i poteri.

L'articolo 2314 merita attenzione

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art.2314-Ragione sociale

1.- La società agisce sotto una ragione sociale costituita dal nome di almeno uno dei soci

accomandatari, con l'indicazione di società in accomandita semplice, salvo il disposto del

secondo comma dell'articolo 2292.

2.- L' accomandante, il quale acconsente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale,

risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le

obbligazioni sociali.

Con riferimento al comma uno c'è il solito problema dell'affidamento del mercato, quando voi andate per

strada e trovate scritto, la ricotta società in accomandita semplice di Desario e soci, voi non vi potete

sbagliare avete saputo tutto, avete saputo che lì dentro si vendono prodotti caseari, che vengono realizzati da

una società in accomandita semplice, e c'è almeno un tizio, Desario, nei confronti del quale ve la potrete

prendere per il soddisfacimento dei vostri crediti.

98-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

È proprio un problema di affidamento del mercato, di tutela di quelli che decideranno di stabilire rapporti

con la società in accomandita semplice.

Con riferimento al secondo comma se l'accomandante ha il suo nome espresso nel nome della società in

accomandita semplice risponde solidalmente nei confronti di terzi per le obbligazioni che prende la società

certamente perché ha creato un affidamento nel mercato.

Se abbiamo fatto una società tutti quanti noi e io sono il socio accomandatario, che figura nella

denominazione sociale come accomandatario e quindi io risponderò illimitatamente a garanzia del terzo, ma

se anche lui studente accetta come socio accomandante che il suo cognome figuri nella denominazione della

società e lui sta creando un affidamento ingannevole confronti del mercato, è come se stesse dicendo al

mercato sono accomandatario anche io e quindi il legislatore dice allora aperti il beneficio della limitazione

di responsabilità e diventi sotto tutti i profili una accomandatario.

Proprio quel binomio che vi dicevo prima Potere-Responsabilità spiega l'articolo 2318

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art.2318-Soci accomandatari

1.- I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo.

2.L'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari

in particolare per quanto riguarda quello che vi dicevo prima proposito del binomio Potere-Responsabilità di

amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari.

Sono quelli che rispondono personalmente, solidalmente e illimitatamente e quindi sono loro che

amministrano, sarebbe assurdo fargli rispondere di decisioni che sono state prese da altri (vedi i soci

accomandanti).

Quando questo accade nell'accomandante e perché accade perché l’accomandante ha il beneficio della

limitazione di responsabilità a quanto ha conferito alla società, risponde per decisioni assunte dagli

accomandatari, ma risponde limitatamente e in base una misura che lui ha scelto quella e non un'altra, in base

all'entità del suo conferimento perché può conferire 10 può conferire 100, 1000, ma oltre quello non si va.

Il legislatore del 1942 era un legislatore preciso, talvolta ridondante e ci teneva a precisare le cose:

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art.2320 -Soci accomandanti

1.- I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere

affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari.Il socio

accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata e solidale verso i

terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere escluso a norma dell'articolo 2286.

2.- I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli

amministratori e, se l'atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni ai pareri per determinate

operazioni e compiere atti di ispezione e di vigilanza.

3.- In ogni caso essi hanno il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei

profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della

società.

Con riferimento al comma 1 "il socio accomandante che contravviene a tale divieto………" Qui di nuovo c'è

il problema dell'affidamento nei confronti di terzi, il terzo che tratta con una società in accomandita semplice

e lo sa perché la società ha come nome società in accomandita semplice di Caio, sa che parlerà con gli

amministratori e non con i soci accomandanti, che saranno illimitatamente e personalmente solidali e

responsabili.

Se viene a parlare con lui il terzo un altro socio, un socio accomandante, sono fatti suoi e mal gliene incolga,

il socio accomandante non può parlare con i terzi, perché è uno che ha messo i soldi e deve stare lì buono e

seduto, deve andarsi a prendere l'aperitivo perché uno che ha messo i soldi e deve aspettare lì la fine

99-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

dell'anno per il bilancio e per il risultato dell'esercizio e per prendersi la sua quota di utili in base all'entità del

conferimento.

Ma se l'accomandante fa il furbo e viola il divieto di immistione, il divieto di ingerirsi nella gestione di

spettanza degli amministratori ( divieto di immistione ) ergo diventa amministratore.

E la norma prosegue dicendo che:

I soci accomandanti possono tuttavia prestare la loro opera sotto la direzione degli

amministratori e, se l'atto costitutivo lo consente, dare autorizzazioni e pareri per determinate

operazioni e compiere atti di ispezione e di vigilanza.

In ogni caso essi hanno il diritto di avere comunicazione annuale del bilancio e del conto dei

profitti e delle perdite, e di controllarne l'esattezza, consultando i libri e gli altri documenti della

società.

Lo stantes è vero che sta al bar e conduce una vita dissipata ma è anche vero che ha anche effettuato un

conferimento, e quindi ha diritto di sapere che cosa si stia facendo con quel conferimento, ecco perché

annualmente deve ricevere i bilanci, lo deve poter controllare andando a consultare i libri sociali, chiedendo

di poter vedere visionare i documenti relativi all'amministrazione, e queste sono prerogative che gli spettano

per che lui comunque è socio, ha conferito , ha dato un patrimonio alla società, ed un principio generale del

nostro ordinamento dice che quando qualcuno affida il suo patrimonio ad un altro, questo altro è tenuto a

renderne conto, cioè a dire che cosa ne abbia fatto.

Sempre è così nell'amministrazione giudiziaria, che vedremo quando parleremo della società per azioni,

quando c'è il curatore di una eredità giacente, quando c'è il liquidatore che gestisce il patrimonio di una

società, quando c'è l'amministratore di una società, quando c'è uno Stantes, un accomodante,che affida il suo

patrimonio ha un socio accomandatario.

Il principio generale è che chi gestisce deve rendere il conto , deve dire che cosa ha fatto, il socio

accomandante non è amministratore non gestisce, effettua il conferimento fruisce della limitazione di

responsabilità e deve stare attento a non violare il divieto di immistione , e se lo viola diventa amministratore

accomandatario illimitatamente responsabile e poi può controllare la sorte del suo conferimento quindi della

società, ricevendo il bilancio, analizzando la contabilità, consultando i libri, chiedendo qualsiasi tipo di

delucidazione circa la gestione della società.

Come vedete sembra tutto molto geometrico, molto ordinato.

Le cause di scioglimento per la società in accomandita semplice sono esattamente quello che abbiamo già

visto per la società semplice e dunque anche per la società in nome collettivo e si aggiunge qualche

peculiarità in ordine alla natura sostanziale e caratteristiche della presenza delle due tipologie di soci.

L'articolo 2323 dice.

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art.2323-Cause di scioglimento

1.- La società si scioglie oltre che per le cause previste nell'articolo 2308 , quando rimangono

soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempre che nel termine di sei mesi non sia

stato sostituito il socio che è venuto meno.

2.- Se vengono a mancare tutti gli accomandatari per il periodo indicato dal comma precedente gli

accomandanti nominano un amministratore provvisorio per i componenti per il compimento

degli atti di ordinaria amministrazione. L'amministratore provvisorio non assume la qualità di

socio accomandatario.

Il comma uno ci dice che è così tanto qualificante questa categoria di soci, questa duplice categoria di soci

che il legislatore dice badate che se vengono meno tutti gli accomandatari o vengono meno tutti gli

accomandanti quindi nell'un caso o nell'altro esiste solo l'altra categoria di soci, allora qualcosa scricchiola e

sta venendo meno un tratto qualificante della società, bisogna metterla in scioglimento in liquidazione a

100-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

meno che in un tempo di grazia di sei mesi non si ricostituisca la struttura originaria ovvero la categoria che

era venuta meno.

Esempio pedestre apocalittico non pasquale, della venuta meno dell'interezza degli accomandatari, sono tutti

montati sul pulmino per andare a decidere in una sede di montagna di un'operazione, il pulmino sbanda

muoiono tutti gli accomandatari è rimangono solo gli accomandanti ,ma questo non è regolare per una

società in accomandita semplice, perché abbiamo una società acefala, una società che non può essere più

gestita, perché gli accomandanti non possono gestire e lo abbiamo già detto tante volte.

Lo stesso vale al contrario il pulmino lo hanno preso tutti gli accomandanti, sbanda il pulmino e ci sono solo

accomandatari, e allora perché la chiamate società in accomandita semplice? È una società in nome collettivo

e quindi sono tutti i soci, personalmente ,solidamente ed illimitatamente responsabili.

Ecco quindi il dato qualificabile la presenza delle due categorie è proprio fondamentale è quella degli

accomandanti e quella degli accomandatari la compresenza delle due categorie, se una delle due viene meno,

si va in scioglimento o perché è acefala o altrimenti se manca lo i soci accomandatari è una finzione perché

non è una società in accomandita semplice ma è una società in nome collettivo e allora quindi perché la

dobbiamo chiamare società in accomandita semplice? Se dobbiamo continuare a farlo a chiamare la società

raccomanda semplice allora ricostituiamo la categoria che è venuta meno.

Il legislatore del 1942 è sempre molto preciso e va un po' più nel dettaglio e adesso da delle pillole operative

e dice che se vi accade che mancano i soci accomandatari vi dico come dovete fare, società acefala , per il

periodo indicato dal comma precedente ,sei mesi, i soci accomandanti nominano un amministratore

provvisorio, per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione.

L'amministratore provvisorio non assume la qualifica di socio accomandatario, allora operativamente che

cosa succede, sbanda il pulmino e muoiono tutti gli accomandatari, questa società chi la gestisce? Gli

accomandanti si riuniscono e nominano tra di loro un amministratore provvisorio, attenzione però paletti,

può fare solo normale amministrazione, non può fare conseguentemente straordinaria amministrazione.

Siccome è un accomandante e noi già lo sappiamo ,il legislatore ci rassicura ulteriormente stai tranquillo tu

accomandante scelto come amministratore provvisorio, sei amministratore e stai gestendo ma non acquisisci

la qualifica di accomandatario che gli farebbe scattare la responsabilità personale, solidale, e illimitata.

In sostanza non c'è la violazione del divieto di immistione perché non è stato lui che ha voluto violare il

divieto di ingerenza , è stato prescelto per fare l'accomandatario provvisorio, gli è stato detto dai su fai

l'amministratore temporaneo per sei mesi , peraltro facendo atti solo di normale amministrazione.

Inutile dirvi e probabilmente già ve l’ho detto , non mi ricordo bene ma sono sicuro di sì c'è tutto un

profluvio di pagine e pagine di libri e libri di gente che si è si è scervellata tra la differenza tra ordinaria e

straordinaria amministrazione, che significherà mai ? E ci sono le tesi più diversificate, più astruse, che

naturalmente ci guardiamo bene dall’ andar a prendere in considerazione, a me personalmente come dicono i

giuristi, a mio sommesso avviso, la soluzione di questo dilemma più fondata e più accreditata è la seguente.

Intanto il referente di queste frasi chi è ? L'ordinaria amministrazione di che? La straordinaria

amministrazione di che?Domanda ?Del patrimonio della società, e quello che è soggetto a ordinaria

amministrazione o straordinaria amministrazione.

Allora a me piace che si possa ritenere che è ordinaria amministrazione di un patrimonio tutto ciò che è in

funzione conservativa di quel patrimonio.

L'affitto di un immobile della Sas è ordinaria amministrazione, perché al termine dell'affitto dell'immobile

torna a tutti gli effetti nel patrimonio della società, anzi sotto il profilo della titolarità non è mai uscito dal

patrimonio aziendale.

È atto di straordinaria amministrazione l'atto che potrebbe sortire anche un effetto di non conservazione del

patrimonio aziendale, come l'alienazione di un immobile.

Se l'amministratore provvisorio aliena, vende a titolo definitivo l'immobile, non ha conservato il patrimonio

lo ha modificato anche perché voi sapete che esce l'immobile ed entra il contante, per definizione è più facile

101-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

spendersi che alienare un immobile più difficile invece consumare far perdere valore a un immobile un bene

che non sia liquido e disponibile con me il denaro.

Quindi domanda di esame premesso che se viene meno una delle due categorie si va in scioglimento, cosa

succede se vengono meno tutti gli accomandatari? I soci accomandanti nominano un amministratore

provvisorio, che non assume la qualifica di accomandatario, perché se non fosse così chi lo farebbe mai

sapendo di assumersi una responsabilità personale solidale e illimitata, e il socio accomandante che fa le veci

di socio accomandatario ma non è socio accomandatario e solo un amministrazione temporaneo,può fare solo

atti di ordinaria amministrazione cioè atti che non modificano il patrimonio aziendale.

Domanda di esame che cosa sono per le tutti gli atti di ordinaria amministrazione, tutti gli atti che abbiano

una finalità conservativa del patrimonio aziendale, al contrario sono atti di straordinaria amministrazione

tutti quegli atti che possono sortire un effetto tale da modificare il patrimonio aziendale.

Dualismo delle categorie accomandanti e accomandatari è caratteristico dell'esistenza della società per

accomandita semplice.

Nel caso in cui manca uno dei due soggetti la società si scioglie e va in liquidazione.

Ripeto se mancano gli accomandatari, la società è senza amministratori, senza testa, è una società acefala.

Se mancano gli accomandanti perché la dobbiamo chiamare società in accomandita semplice è a tutti gli

effetti una società collettiva per cui non può più essere una società in accomandita semplice se mancano i

soci accomandanti.

L'articolo 2324 che chiude la disciplina della società in accomandita semplice dice:

CAPO IV – DELLA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

Art.2324 -Diritti dei creditori sociali dopo la liquidazione

1.Salvo il diritto previsto dal secondo comma dell'articolo 2312 nei confronti degli accomandatari

e dei liquidatori, i creditori sociali che non sono stati soddisfatti nella liquidazione della società

possono far valere i loro crediti anche nei confronti degli accomandanti limitatamente alla quota

di liquidazione.

Anche qui il legislatore si pone il problema delle sopravvenienze passiva, estinguiamo la società e salta fuori

il creditore e dice ma io devo prendere dei soldi. A chi li può chiedere? Chi deve aggredire per tentare di

rientrare nel suo credito? Se la prende sicuramente con i soci e amministratori illimitatamente responsabili, e

cioè con gli accomandatari, a maggior ragione se la prende con il liquidatore se è dipeso da lui il fatto che il

suo credito è stato dimenticato, ma qui a tutela accresciuta del creditore il legislatore aggiunge un segmento e

dice che tu creditore della può prendere anche con i soci accomandanti, ma non in maniera illimitata perché

altrimenti vi voleremo le solite palizzate e i soliti paletti messi a difesa dei soci accomandanti, e allora te la

potrà prendere con i soci accomandanti fino alla concorrenza di quanto essi abbiano percepito in sede di

bilancio finale di liquidazione come riparto del patrimonio residuo.

Se sono creditore di una società in accomandita semplice cancellata che già è stata liquidata, questo credito

evidentemente non è carta straccia devo poterlo recuperare e di esperire delle iniziative per tentare di

ottenerne il pagamento, con chi me la prendo con chi era illimitatamente responsabile quando la società era

operativa, cioè con i soci accomandatari, che erano anche gli amministratori, siccome poi questa società è

andata in liquidazione e non è detto che il liquidatore sia stato un socio accomandatario, se la mia

dimenticanza del mio credito è dipeso da colpa del liquidatore non posso prendere anche con costui, e poi

siccome la mia controparte è una società in accomandita semplice me la posso prendere anche con i soci

accomandanti, ma nei loro confronti fino alla concorrenza della quota che hanno percepito in sede di riparto

della liquidazione della società accomandatari ovvero del patrimonio residuo.

Da che cosa capisco se c'è ciccia nei confronti degli accomandanti, qual è il documento che consente al

liquidatore di distribuire il residuo, il bilancio finale di liquidazione, che è un documento che egli deve

depositare presso il registro delle imprese.

102-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Quindi il creditore si va a fare una bella visura al registro delle imprese, spinge 2/3 pulsanti esce fuori il

bilancio finale di liquidazione della società in accomandita semplice, e scopre che sono stati restituiti dai

denari anche ai soci accomandanti di una certa parte.

Fino a quel tot ,che hanno ricevuto i soci accomandanti , il creditore li può citare in giudizio li può citare in

giudizio.

Esempi di domande di esame su questi argomenti qui?

Che cos'è che contraddistingue, nella società in accomandita semplice, la accomandatario.

Accomandatario è come il socio della società in nome collettivo e personalmente è solidalmente e

illimitatamente responsabile, e questa responsabilità è dovuta al fatto che lui ha il potere di gestire la società

in accomandita semplice e quindi è l'amministratore della società.

Tutto al contrario all'accomandante effettua un conferimento, fruisce della limitazione di responsabilità fino

a concorrenza di quel conferimento non gestisce e quindi non ha responsabilità.

Che cos'è il divieto di immistione, questo divieto nasce proprio da qui che il socio accomandante deve stare

al suo posto non può trattare con i terzi, non può con cui le operazioni per conto della società, se lo fa si sta

fallacemente presentando al mercato come amministratore e allora tanto vale che egli disattiviamo il limite

del beneficio della limitazione del beneficio della responsabilità e lo rendiamo illimitatamente responsabile.

Qual è quel caso specifico, puntigliosamente semplificato dal legislatore di violazione del divieto di

immistione? All'accomandante che accetta che il suo cognome figuri nella denominazione della società,

quella è proprio una semplificazione pratica di violazione del divieto di ingerenza.

Domani cominceremo a parlare di società per azioni.

103-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 10 Aprile 2013

Società per azioni.

Partiamo come al solito con codice civile e con l'articolo che riguarda la società per azioni che il 2325.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Sezione I-Disposizioni generali

Art.2325-Responsabilità

1.- Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la Società con il suo

patrimonio.

2.- In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni

sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i conferimenti

non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall'articolo 2342 o fin quando non sia stata

attuata la pubblicità prescritta dall'articolo 2362.

Con riferimento al comma uno questa è la sintesi della stilizzazione , è la sintesi , la quinta essenza della

cosiddetta autonomia patrimoniale perfetta delle società per azioni S.p.A.

È un soggetto di diritto , alla stessa stregua di qualsiasi altra persona fisica, quindi diventa centro di

imputazione di diritti doveri e oneri e di pubblicazioni per esempio pecuniarie anche e le gestisce da par suo

e cioè ne risponde senza possibilità di trasferire a carico delle persone dei soci, situazioni giuridiche

soggettive passive che sono sue della società è soltanto sue.

Ecco perché al comma uno dice che delle sue obbligazioni la società ne risponde soltanto con il suo

patrimonio, ecco perché che se siamo azionisti di una società per azioni ma il discorso varrà anche quotisisti

cioè possessori di quote di una società a responsabilità limitata di una Srl, noi non possiamo essere chiamati

a rispondere delle obbligazioni della società.

Il secondo comma sembra in parte derogare a questa condizione generale , in realtà si tratta di una fattispecie

più astratta che concreta, questa fattispecie è quella della società che a un certo punto vede concentrate tutte

le azioni rappresentative del suo capitale nelle mani di una persona sola, di un solo socio.

In questo caso dice la norma, se la società diventa insolvente ne risponde illimitatamente l'unico socio.

È una cosa che si verifica assolutamente rarissimamente non ho mai visto una società per azioni con una

pluralità di soci che poi si riduca ad avere un unico socio.

Cosa diversa invece è che una società per azioni nasca uni personale e cioè con un unico socio fin dall'inizio,

ne parleremo un altra volta.

Tralascia alcuni articoli descrittivi tipo quello della denominazione sociale, o quello parzialmente

significativo sull'ammontare minimo del capitale, e l'articolo 2327 chi dice che l'ammontare minimo del

capitale sociale da S.p.A. è di € 120.000.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2327 -Ammontare minimo del capitale

1.- La società per azioni deve costituirsi con un capitale non inferiore a € 120.000.

L'art, 2327 ci dice che dice che al di sotto di € 120.000 non si può andare perché se no sarebbe una iniziativa

imprenditoriale ingannevole, ma io teoricamente potremmo dare un capitale sociale di € 120.000 a una

società che vuole costruire il ponte sullo stretto di Messina, ma con questa cifra al massimo ci compro

qualche mattone e qualche quintale di acciaio.

Molto più importante e quanto ci dice l'articolo 2328 che riguarda l'atto costitutivo , gli elementi costitutivi di

questo contratto sociale , cioà gli elementi che non possono mancare e chi ci devono assolutamente essere,

su alcuni di questi ci dobbiamo soffermare e farne oggetto di alcune considerazioni ,società per azioni:

104-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2328. Atto costitutivo.

1.La società può essere costituita per contratto o per atto unilaterale.

2.L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o lo Stato di costituzione, il

1)

domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle

azioni assegnate a ciascuno di essi;

la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi secondarie;

2)

l'attività che costituisce l'oggetto sociale;

3)

l'ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

4)

il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di

5)

emissione e circolazione;

il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

6)

le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

7)

i benefìci eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

8)

il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando

9)

quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

)il numero dei componenti il collegio sindacale;

10 la nomina dei primi amministratori e sindaci ovvero dei componenti del consiglio di sorveglianza

11) 1

e, quando previsto, del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ( );

l'importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della

12)

società;

la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo di

13)

tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

3)Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di

atto separato, costituisce parte integrante dell'atto costitutivo. In caso di contrasto tra le clausole

dell'atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Con riferimento al comma uno abbiamo già visto la società costituita con un atto unilaterale, significa che c'è

un unico soggetto che diventa socio di questa società, e quindi la società si dice società per azioni uni

personale.

In ogni caso sia contratto tradizionale pluri laterale che atto uni laterale per la società uni personale, in

entrambi i casi l'atto va redatto dal notaio, di pubblico ufficiale in forma scritta.

E questo già da un po' la sacralità del momento, perché siamo in presenza di una cosa significativa, tant'è che

è richiesta la presenza e l'attività del notaio.

Poi segue questo elenco numerico di tutti gli elementi che devono figurare nell'atto costitutivo, se noi

facessimo questa società per azioni questa sera dal notaio di Viterbo Mottura , dovremmo tutti quanti noi

declinare le nostre generalità.

Dobbiamo dire che nome ha la società e soprattutto la sede , il Comune dove si trova la sede di questa

società.

Molto più importante quanto è richiesto dal numero tre di questo elenco contenuto nell'articolo 2328 che è,

l'attività, l'oggetto sociale, noi sappiamo già che cosa sia e la cosiddetta attività caratteristica è quella per lo

svolgimento della quale riteniamo come soci di poterne trarre una massimizzazione dei profitti e quindi

sperabilmente un risultato positivo che vada ad incrementare il patrimonio originario della società, costituito

dalla sommatoria dei nostri conferimenti.

105-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Perché noi decidiamo alla fin fine di costituire una società capitalistica, perché noi che versiamo € 100 euro

speriamo dopo qualche anno che ci torni indietro molto più di € 100 sotto forma di utili.

Questo è il fine per cui noi aderiamo a un contratto sociale di costituzione della società, e l'interesse sociale

condiviso di cui vi avevo detto di tutti i soci, speculativo egoistico, consistente nel massimizzare il profitto

che si può trarre dalla attività caratteristica della società dedotta nell'oggetto sociale.

Entriamo sempre più in media res al numero 4 troviamo l'ammontare del capitale sottoscritto e versato, e qui

già capiamo che ci sono due capitali, uno potrebbe dire ma il capitale è la somma dei conferimenti, esatto,

ma quello è il capitale sottoscritto e non è il capitale versato perché? Perché noi tutti quanti questa sera

andiamo dal notaio Mottura di Viterbo e fondiamo la società Tuscanese S.p.A.

Ognuno di noi deve fare un conferimento, e per semplicità supponiamo che ognuno di noi debba conferire €

100, in realtà alcuni conferiscono € 100 in contanti, e altri conferiscono un oggetto , per esempio un brevetto.

Se facciamo il conferimento in contanti, e lo vedremo meglio dopo, in realtà noi subito dal notaio dobbiamo

dare subito il 25% cioè 25€, il resto € 75 rappresenterà un nostro debito di noi soci, nei confronti della

società, sottoscrivendo il capitale sociale per 100 significa che assumiamo l'obbligo di far pervenire € 100

alla società, poi di quest'obbligo € 25 lo adempiamo subito e 75€ continuano ad essere un nostro obbligo, un

nostro debito , nei confronti della società.

Ma vedete che questo sposta, perché per ognuno di noi il capitale sottoscritto e di € 100, ci siamo obbligati

sottoscrivendolo a fornire i € 100 alla società, questo significa capitale sottoscritto ,capitale che mi sono

obbligato a far pervenire alla società, capitale versato invece è quello che materialmente affluisce alle casse

della società e che può anche essere diverso dal capitale sottoscritto.

Perché se tutti quanti eseguissimo integralmente il conferimento, allora avremo la coincidenza tra capitale

sottoscritto capitale versato, ma se com'è possibile per i conferimenti in denaro io mi limito subito a dare il

25% cioè € 25 e il residuo 75% cioè € 75 me lo tengo in un cassettino a casa e aspetto che gli amministratori

me lo richiamino, quando ne avranno necessità per il funzionamento della Società, e quindi in quel momento

in cui io sottoscrivo 100 la Società avrà un capitale versato da parte mia di 25 e un capitale da versare ancora

di 75.

Commentiamo il numero cinque e dice numero ed eventuale valore nominale delle azioni. Titolo azionario

cioè questa cifra complessiva risultante dalla sommatoria di tutti i conferimenti fino ad arrivare a 1.000,

quello che volete voi, io questa cifra poi la frammento in data di titoli azionari supponiamo per il momento

cartacei ed ovviamente dividendo la cifra del capitale sociale complessivo per il numero delle azioni che

vado ad emettere otterrò un valore nominale unitario tipico di ciascuna azione.

Mi spiego meglio, ipotizziamo un capitale della società di 1.000 , ipotizziamo 1.000 soci quindi un

conferimento di un euro per ogni socio, poniamo che io emetta solamente 100 azioni , vuol dire che il valore

unitario di ogni azione e di € 10.

Ecco perché dice numero delle azioni e valore delle azioni, il valore delle azioni si ottiene dividendo il

capitale sociale per il numero delle azioni.

Vale facile, almeno in prima battuta, immaginare il titolo azionario, come una specie di ricevuta che la

società rilascia al socio a fronte del conferimento.

So che tu mi hai conferito € 1.000 e io società ti devo dare qualcosa in cambio, e ti do un pezzo di carta, che

si chiama titolo azionario della società, e il valore unitario nominale di quel titolo, deve essere pari al meno

al conferimento che hai effettuato.

Passiamo ora commentare il punto sei di è cioè il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura;

Questo è un elemento dell'atto costitutivo molto preoccupante per noi, perché ci fa capire che il conferimento

dei soci non sempre hanno come oggetto il denaro contante, ma possono ad avere anche come oggetto

crediti, o addirittura beni in natura.

Ammettiamo che stasera si va dal notaio Mottura a Viterbo e voi per la costituzione della società fate dei

conferimenti in denaro, io per il momento non o liquidità e conferiscono un altro tipo di asset , conferiscono

106-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

per esempio un credito, io peraltra via gestisco una casa di cura e per altra via ho un credito nei confronti

dell'Azienda Sanitaria locale,ASL, e allora io dico al notaio che conferiscono alla società costituenda il

credito che ho nei confronti della ASL, a questo punto il credito non è più mio , diventa della società,

soggetto di diritto, c'è stata una cessione di credito.

Io stasera dal notaio posso dire di non ho denaro, non ho crediti e conferiscono uno box, dove si possono

ricoverare degli autoveicoli e conferiscono quello, conferiscono per esempio un capannone industriale,

conferiscono un terreno, o un appartamento e questo è un conferimento in natura.

Per dare l'idea che è un bene diverso dal denaro, e vedrete tra un momento, che questi conferimenti diversi

dal denaro e quindi crediti o beni in natura danno dei problemi, quindi richiedono l'applicazione di una

disciplina specifica.

Ve lo dico subito perché , perché c'è un problema di valorizzazione, quanto vale questo bene diverso dal

denaro ? Qualcuno lo deve stabilire, perché è importante per sapere quanti titoli azionari devo ricevere

indietro a titolo di ricevuta.

E perché è soprattutto importante sapere quanto sia effettivamente il capitale della società, attribuito anche in

accordo al conferimento di questi beni.

Non si può sbagliare quando si fa la valorizzazione dei conferimenti, capite allora che la preferenza del

legislatore è tutto da a favore del conferimento in denaro per la sottoscrizione capitale sociale della società

perché il denaro si ha auto valuta c'è poco da valorizzare il valore del denaro, se io conferisco 1 milione di

euro il capitale vale 1 milione di euro.

Ma se conferisco una tela, un quadro un'opera d'arte, io dico che vale 1 milione di euro, ma la società deve

essere sicura di quel valore perché altrimenti si determina una patologia gravissima, che è il valore fittizio

del capitale, il valore non vero del capitale.

Cioè io dico di conferire un'opera che vale 1 milione di euro, poi la si va ad vendere sul mercato e si scopre

che vale solamente € 500.000 e li c'è un problema perché la società ha finto, nei confronti del mercato di

avere un capitale sociale che in parte non aveva.

Ecco dunque la motivazione della preferenza accordata dal legislatore ai conferimenti in denaro e lo vedremo

espresso specificamente tra poco.

Faccio un esempio io e Lei facciamo una società e questa società la dodiamo di un capitale sociale, sta

parlando di una S.p.A. minimo di € 120.000, io conferisco € 60.000 in denaro e quindi non c'è problema, lei

conferisce un pezzo di terreno che dice che vale € 60.000,

Noi andiamo sul mercato come società dicendo al mondo, questa è una società che ha € 120.000 di capitale

sociale, in parte contante rappresentato dai € 60.000 che io ho conferito , è in parte rappresentato da un

immobile che è diventato proprietà della società e in bilancio va tra le immobilizzazioni materiali.

Il mercato come legge queste informazioni? Questa è una società che ha un capitale e quindi è

patrimonializzata per € 120.000, per cui se io faccio un contratto con la società, dice un terzo e io maturo un

credito di € 80.000, questo credito è coperto è garantito, perché se poi non la società non mi paga questo

credito, io aggredisco il patrimonio della società e mi riprendo gli 80.000.

Qual è il problema che quando il creditore viene a prenderci i beni se il suo conferimento del terreno non è

esattamente valorizzato, lui il creditore gli € 80.000 rimane con il cerino in mano, prende i miei € 60.000 che

erano in contanti e li trova, ma quando cerca di aggredire e di pignorare in maniera immobiliare il terreno e

poi scopre che il valore è infinitamente più basso, magari vale € 1.000 e lui perde € 19.000.

Questo non è possibile noi, la nostra società non può ingannare il mercato, quindi la patrimonializzazione

della società deve essere esatta, e l'esattezza si raggiunge o conferendo in denaro o altrimenti seguendo un

procedimento specifico per arrivare ad una valorizzazione univoca del bene conferito.

Le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti, anche questa è una cosa abbastanza classificatoria,

stiamo esaminando il punto 7 , che è evidente che la regola generale qual è ? Il socio riceverà utili, alla fine

107-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

di ogni esercizio, innanzitutto se ci saranno utili, e soprattutto se verranno distribuiti questi utili e soprattutto

proporzionalmente all'entità del suo conferimento.

Se noi questa sera andiamo dal notaio di Viterbo e la metà del capitale la conferite voi tutti insieme e l'altra

metà la conferisco io Professor Desario, se alla fine del primo anno ci sono € 100 di utile, voi vi distribuite

50 o euro di utile tutti insieme, € 50 tutti interi saranno miei perché ho conferito il 50% del capitale.

Questo perché nella maggior parte dei casi c'è una proporzione diretta dal conferimento il valore totale del

capitale sociale e quindi in proporzione agli utili.

Noi quando abbiamo parlato del bilancio, abbiamo detto che il bilancio è fondamentale, perché alla fine del

periodo amministrativo, ci mostra il risultato della gestione, positivo utili negativo perdite.

Se ci sono delle perdite per il momento non ragioniamo.

Se c'è un utile, l'organizzazione deve decidere innanzitutto che cosa fare di quell'utile e giustamente potrebbe

decidere di portarlo a riserve, e cioè di non metterlo in distribuzione, in un'ottica di autofinanziamento o in

un'ottica di alleggerimento dei rapporti con le banche, non voglio più prendere soldi dalle banche me li metto

in un cassetto e quando ne ho bisogno me li prendo, mi costano di meno e non ci paghiamo gli interessi

passivi.

Supponiamo invece che l'Assemblea ,che approva il bilancio, decida di mettere in distribuzione l'utile

dell'esercizio, che significa farlo pervenire nelle tasche dei soci.

Allora si pone il problema di quanto va a finire nella tasca di ciascun socio, e quel quanto è proporzionale

alla entità del cpnferimento fatto in origine ciascun socio.

Perché questo articolo ha questa dizione un po' più ampia, perché non è sempre così, potrebbe anche darsi

che nell'atto costitutivo si dica che i soci che hanno più di 56 anni prenderanno € 10 in più di tutti gli altri.

Allora salta la proporzionalità rispetto al conferimento ma la regola generale osservata praticamente nel

100% dei casi e di agganciare la partecipazione all'utile l'entità del conferimento.

È ovvio che nell'atto costitutivo, dovremmo dire stasera dal notaio, come vogliamo gestire questa società,

vogliamo ad esempio servirci di un amministratore unico? E allora lo indichiamo nominativamente nell'atto

costitutivo è il primo è deve essere per forza indicato il nome, il signore Rossi come socio o un terzo esterno,

perché nella società per azioni è possibile anche questo, il terzo signor Bianchi viene nominato

amministratore della società, altrimenti la società verrà amministrata da un Consiglio di Amministrazione,

che avrà nove componenti e i primi nove sono o Bianchi ,Rossi ,Verdi Giovanni eccetera.

Ovviamente oltre ad indicare il sistema di amministrazione, perché vedremo che la riforma del diritto

societario del 2003, ha allargato le possibilità di scelta, non c'è più solo la possibilità di tripartire gli organi,

ovvero:

-Assemblea ;

-Consiglio amministrazione ;

-Collegio sindacale;

ma c'è anche un modello dualistico alla tedesca, dove c'è un

-Consiglio di sorveglianza e un consiglio di gestione;

-Assemblea ;

, o c'è un modello

-Monistico di tipo anglosassone, cioè all'interno del Consiglio di Amministrazione c’è anche il comitato per

il controllo interno, alcuni membri del Consiglio di Amministrazione di realtà non fanno gli amministratori

ma fanno i controllori degli altri amministratori.

Ecco perché dice il sistema di amministrazione adottato:

-Il sistema tradizionale;

-Il sistema dualistico;

108-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-Il sistema monistico;

Non vi preoccupate perché del sistema dualistico e del sistema monistico non parleremo, se non attraverso le

parole che sto usando adesso perché, perché da quando questi sistemi alternativi a quello tradizionale

tradizionali sono stati introdotti dal 2003 a oggi sono passati 10 anni, se andate a fare una ricerca su tutti i

registi delle imprese d'Italia, scoprirete che solo dello 0,0007% dei casi le società capitalistiche ed in

particolare quelle per azioni hanno scelto sistemi di amministrazione alternativi a quello tradizionale.

Tanto vale non parlarne, non dobbiamo parlare delle cose che incontriamo quando usciamo da qui, quando

andiamo in giro per l'Italia per il mondo troviamo società per azioni gestite normalmente con la soluzione

tradizionale, con il Consiglio di Amministrazione collegio sindacale e Assemblea.

Perché vi dico questo, perché è inutile che vi faccia diventare le gambe gonfie come quelle di un elefante

visto che io questi sistemi monistici e dualistici in trent'anni di attività professionale li ho incontrati forse una

volta.

Ovviamente bisogna indicare quindi il sistema di amministrazione , il numero di amministratori e il

nominativo degli amministratori.

In particolare tra gli amministratori bisogna dire al mondo al mercato chi ha il potere di firma, cioè il potere

di rappresentanza, cioè il potere di impegnare giuridicamente la società nei confronti dei terzi.

Se c'è il Consiglio di Amministrazione formato da nove persone, il potere di firma viene dato ad uno solo,

normalmente al Presidente e o all'Amministratore Delegato basta.

Che cosa significa questo che se poi la società fa un contratto con un terzo, o attraverso un contratto chiede

un finanziamento a una banca, che il contratto verrà firmato dal Presidente o dall'Amministratore Delegato o

da entrambi quelli che hanno il potere di firma, se lo firma un amministratore della società che non ha il

potere di firma c'è un problema, perché è stato sottoscritto da chi giuridicamente non poteva impegnare la

società.

Numero dei componenti del collegio sindacale, solitamente tre, effettivi, e lo vedremo quando parleremo del

collegio sindacale, e due supplenti.

Il collegio sindacale annualmente ha questa composizione tre membri effettivi e due membri supplenti.

I supplenti sono dei panchinari veri è propri, accettano la carica stanno in panchina ma non fanno i sindaci,

entrano in gioco quando uno degli effettivi viene meno, o perché dà le dimissioni o perché diparte.

Ma questo lo vedremo quando parleremo del collegio sindacale.

Sono al numero 13 dell'articolo 2328 e stiamo parlando della durata della società, ovvero se la società è

costituita a tempo indeterminato, il periodo di tempo non superiore ad un anno decorso il quale il socio potrà

recedere.

Anche qui l'ultima parte è una novità della riforma 2003, io ho sempre incontrato nella mia vita professionale

sempre società con una durata prefissata, determinata.

Nell'atto costitutivo normalmente viene scritto che la società avrà termine nel 2060 non ho mai incontrato

società costituite a tempo indeterminato.

Vi ricordo che in questo caso di società a tempo indeterminato il nostro ordinamento guarda con diffidenza il

caso in cui un soggetto è vincolato a tempo indeterminato all'infinito.

E allora scatta immediatamente il contro bilanciamento che è dato dal riconoscimento del diritto di recedere

entro un anno dalla compagine societaria.

Quindi vi potrebbe capitare di trovare una società per azioni con una vita a tempo indeterminato ma sappiate

che ogni socio avrà modo di rompere il vincolo societario autonomamente dalla società entro un anno

esercitando il diritto di recesso.

Qui dice semplicemente che deve esserci un periodo di appartenenza alla società che non deve superare

l'anno.

109-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il legislatore con questa norma 2328 ha fotografato un modello generale di atto costitutivo, quindi è come se

avesse detto agli operatori, badate, se volete costituire una società, dovete redigere con un notaio un atto

costitutivo che contenga questi 13 elementi descritti nell'articolo 2328.

Quindi questo è un parametro generale un modello generale.

Adesso però abbiamo bisogno di una disciplina, dinamica, in concreto che cosa facciamo? Allora leggiamo

l'articolo 2329

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2329. Condizioni per la costituzione.

Per procedere alla costituzione della società è necessario:

che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

1) che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343-ter relative ai conferimenti;

2)

che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la

3)

costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

Con riferimento al comma uno che cosa significa: che sia sottoscritto per intero il capitale sociale? Che

cosa significa di nuovo, se nell'atto costitutivo della società e rogato dal notaio c'è scritto che la società ha

un capitale sociale di 2 milioni di euro, questo atto costitutivo di qui a qualche giorno verrà iscritto nel

registro delle imprese, quindi sarà ,mostrabile ,visionabile e consultabile da parte di chiunque e quindi il

mercato sarà autorizzato a ritenere che effettivamente nella società ci sia un capitale pari a quello dichiarato

nell'atto costitutivo.

Ecco perché il legislatore dice se avete detto al mercato che quello è il capitale, significa che voi come soci

dovete sottoscrivere quel capitale e siete obbligati a far pervenire alla società gli importi corrispondenti a

quel capitale sociale, altrimenti di nuovo in maniera ossessiva, ossessionante andiamo ad ingannare il

mercato e questo non è possibile.

Pensate al terzo che sta per stipulare il contratto va al registro delle imprese si stampa lo statuto e l'atto

costitutivo scopre che il capitale sociale è di 2 milioni di euro, si tranquillizza e dopo scopre che invece i

conferimenti sono la metà del capitale sociale.

Non si può fare così.

Ecco perché il legislatore dice che il capitale indicato nell'atto costitutivo deve essere integralmente

sottoscritto, ci dobbiamo cioè obbligare come soci a farlo effettivamente pervenire nelle casse della società.

Commento al secondo comma: che siano rispettate le previsioni degli articoli 2342, 2343 e 2343-ter

relative ai conferimenti, è proprio il procedimento che si deve seguire per arrivare ad una corretta stima dei

conferimenti non costituiti da denaro.

Commento al terzo comma: che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle

4)

leggi speciali per la costituzione della società, in relazione al suo particolare oggetto.

Qui abbiamo già fatto un accenno, stasera andiamo dal notaio a Viterbo e e costituiamo una società per

azioni una S.p.A. che avrà come oggetto la gestione di un supermercato, non c'è problema.

Facciamo l'atto costitutivo, il notaio farà in modo di rispettare tutti punti contenuti nell'articolo 2328

l'abbiamo visto prima, noi faremo i conferimenti e li faremo in denaro li potremmo fare subito il 25% e il

75% successivamente, se invece li faremo in natura vanno immediatamente eseguiti e che sarà poi un

problema di valutazione.

Dopodiché notaio di Viterbo prende tutta questa roba la porta al registro delle imprese, la iscrive e da quel

momento la società esiste.

Ma se invece noi andiamo da notare di Viterbo e gli diciamo che mi deve redigere l'atto costitutivo dello

statuto di una società per azioni che ha per oggetto l'attività creditizia, allora li c'è un problema perché il

notaio non porta subito tutta la documentazione all'ufficio del registro delle imprese, perché vi ho già detto

110-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

l'altra volta che siccome andiamo a toccare il risparmio pubblico e questo è tutelato dalla costituzione,

perché vogliamo fare una banca, c'è bisogno che qualcuno dica, che è la Banca d'Italia che ci sono tutte le

condizioni per far una banca.

La quale Banca d'Italia, se ne sta nei suoi uffici, riceverà alcuni emissari della società costituenda, li starà a

sentire e poi gli dirà fate pure la banca però mi dovete portare:

-Il programma industriale;

-Tre bilanci previsionali dimostrandovi che al terzo anno andate almeno in pareggio;

-Mi deve dire chi sono gli amministratori;

-Bisogna dire che sono i componenti del collegio sindacale;

-Gli amministratori non devono avere carichi pendenti;

-Il direttore generale deve avere almeno tre anni di esperienza nel settore bancario;

Allora che cosa succede andiamo dal notaio a Viterbo facciamo l'atto costitutivo, cinque di noi vanno in

Banca d'Italia a Viterbo piuttosto che a Roma, dire stiamo costituendo una banca,, la Banca d'Italia di

Viterbo ci chiede tutta questa documentazione, il notaio di Viterbo sta nel suo studio fermo con l'atto

costitutivo in mano, noi diamo incarico ai commercialisti di predisporre il piano industriale, il bilancio

previsionale, poi scegliamo gli amministratori, tiriamo fuori i carichi pendenti dei singoli amministratori,

portiamo tutta questa documentazione in Banca d'Italia, la Banca d'Italia si prende un po' di tempo per

esaminarla, terminato questo periodo rilascia l'autorizzazione all'esercizio dell'attività creditizia.

Appena ci lascia questa autorizzazione di corsa portiamo notaio a Viterbo, il notaio a mettere insieme

all'atto costitutivo tutta la documentazione e finalmente il notaio di Viterbo la va a iscrivere la società

S.p.A. al registro delle imprese di vita.

Questo è il senso del comma 3 dell'articolo 2329

Leggiamo l'articolo 2330 come vedete la dinamica sta facendo il suo corso

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2330. Deposito dell'atto costitutivo e iscrizione della società.

1.Il notaio che ha ricevuto l'atto costitutivo deve depositarlo entro venti giorni presso l'ufficio del

registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale, allegando i documenti

comprovanti la sussistenza delle condizioni previste dall'articolo 2329.

Quali sono queste condizioni è qual’è la questa documentazione prevista dall'articolo 2329, ad esempio

l'autorizzazione della Banca d'Italia che va allegata, altrimenti il funzionario del registro delle imprese dice

amico che stai a fa sei ubriaco, come vuoi costituire una banca è hai fatto solo l'atto costitutivo? Caro

amico non ci siamo ritornatene a studio, o altrimenti qui è indicato nello statuto dell'atto costitutivo che ci

sono dei conferimenti in natura, se era denaro poteva passare se sono conferimenti in natura ci vuole la

documentazione che attesti che il valore effettivo dei beni conferiti è quello che avete dichiarato nell'atto

costitutivo.

2.Se il notaio o gli amministratori non provvedono al deposito nel termine indicato nel comma

precedente, ciascun socio può provvedervi a spese della società

Ma è evidente che questo non succede mai è il notaio che si fa pagare profumatamente per questa attività,

che prende l'atto costitutivo e lo porta al registro delle imprese per il deposito.

Non ho mai visto un notaio che dica no andateci voi perché io sono stanco .

3.L'iscrizione della società nel registro delle imprese è richiesta contestualmente al deposito

dell'atto costitutivo.L'ufficio del registro delle imprese, verificata la regolarità formale della

documentazione, iscrive la società nel registro.

111-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il notaio di Viterbo va all'ufficio del registro delle imprese, deposita l'atto costitutivo con la

documentazione allegata e dice al funzionario vorrei che questa società fosse iscritta nel registro delle

imprese.

E perché dice vorrei che fosse iscritta perché li c'è un giudice, chiamato giudice del registro delle imprese e

che fa quel controllo sia pure soltanto formale e documentale, e cioè controlla che sia stata consegnata tutta

la documentazione prevista dalla legge, l'atto costitutivo, la documentazione relativa ai conferimenti, le

eventuali autorizzazioni dipendenti dalla specialità dell'attività che verrà svolta dalla società appena

costituita.

Questo che vi ha detto tanto è vero che subito dopo l'articolo dice verificata la regolarità formale della

documentazione iscrive alla società nel registro.

4.Se la società istituisce sedi secondarie, si applica l'articolo 2299.

Adesso passiamo all'articolo 2331

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2331. Effetti dell'iscrizione.

1.Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica.

Al momento in cui viene registrata la società che si prende il suo bene numeretto, numero di iscrizione nel

registro delle imprese la società da quel momento esiste come soggetto di diritto e può andare nel mondo a

circolare, a stabilire rapporti a diventare titolare di diritti e, ad assumere obblighi.

Domanda di esame propedeutica al 30,domanda che riguarda la disciplina contenuta nell'articolo 2331 subito

al primo comma la società per azioni diventa soggetto di diritto con l'iscrizione nel registro delle imprese,

ma non esiste che già non si sia fatto qualcosa per una società che ancora non esiste.

Se noi stasera andiamo dal notaio a Viterbo e costituiamo la società e il notaio è rapidissimo nel portarla al

registro delle imprese e quindi fra tre giorni ci sarà l'iscrizione e l'acquisto della personalità giuridica,

nessuno di noi vorrà che la società non abbia una sede e questa sede o la prendiamo in affitto o altrimenti la

dobbiamo comprare.

E allora i tempi non coincidono per quanto possa essere una transazione veloce e difficile comprare un

immobile da adibire a sede della società in cinque giorni, bisognerà che ci si muova prima.

Quindi io vado a comperare da un venditore un immobile, ma come mi spendo? Gli dico che mi chiamo

Michele Desario e che sono il futuro amministratore unico di una società in via di costituzione.

2.Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e

solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e

illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o

con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.

Quindi se io so che mi comporto come vi ho detto, il venditore, se il prezzo dell'immobile non glielo paga lo

società il venditore lo deve chiedere a me personalmente Michele Desario in quanto responsabile per il

secondo comma.

Quindi io Michele Desario sono personalmente e illimitatamente responsabile per tutte le operazioni fatte

prima che l'ufficio del registro delle imprese che abbia consegnato un famoso numerino di iscrizione

Di solito questa seconda parte della norma non trova applicazione, in prima battuta la responsabilità nei

confronti di terzi per un atto a valere per una società ancora in via di costituzione e tutta personale e

illimitata della persona che agisse in nome per conto di quella società da costituire, e spende il nome di un

soggetto che ancora non c'è, perché ancora non è stata iscritta nel registro delle imprese.

Se non seguissero gli altri commi io almeno personalmente mai e poi mai farei una cosa del genere perchè

c'è questa spada di Damocle della responsabilità personale e illimitata.

Gli altri commi però sono a mia garanzia perché che cosa dicono?

112-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

3.Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal

precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno

agito.

Dopo questo comma io tiro un sospiro di sollievo, e allora come si fa in concreto, noi abbiamo già fissato

che andremo dal notaio di Viterbo tra una settimana, io sono in pectore l'amministratore unico, conosco un

agente immobiliare, mi avete dato informalmente l'incarico di vedermela io per l'acquisto dell'immobile,

vado a comprarlo, dico di essere il futuro amministratore unico di questa costituenda società, al venditore

dell'immobile sta bene perché dice che io sono responsabile personalmente e illimitatamente per

l'obbligazione che sta assumendo, appena la società viene costituita con atto del notaio e iscritta al registro

delle imprese, teniamo un'Assemblea e in sede assembleare ratifichiamo l'acquisto dell'immobile da parte

del sottoscritto.

È l'Assemblea che ratifica l'acquisto dell'immobile perché è un patrimonio della società e i proprietari del

patrimonio della società sono i soci e non è il Consiglio di Amministrazione.

Ci deve essere sempre quindi un collegamento tra il consiglio d'amministrazione o l'Amministratore

Delegato e i soci della società quando si viene a toccare il patrimonio societario in modo tale che alla

presentazione a i soci del bilancio per l'approvazione non ci sia l'eventualità che questo non venga

approvato e quindi con il rischio che il Consiglio di Amministrazione venga mandato a casa dai soci.

In quel momento si attiva una responsabilità solidale rispetto e nei confronti del venditore anche della

società, persona giuridica, che può assumere questa responsabilità perché è diventata soggetto di diritto in

quanto iscritta al registro delle imprese di Viterbo ed avente il suo numeretto.

Anzi la norma dice che la società è tenuta a rilevare coloro che hanno agito, che cosa significa questo? Il

termine è di nuovo un poco aulico ma significa garantire, manlevare ,.garantire colui o coloro che hanno

agito in nome e per conto della costituenda società.

In concreto che cosa può accadere che se noi siamo titubanti nel pagamento del prezzo il venditore si può

alterare e ci cita in giudizio, e chi citerà in giudizio secondo voi? Il venditore non è stupido perché sa

leggere la norma quindi citerà Michele Desario e in via solidale la società.

Io però a mia volta Michele Desario quando mi costituisco in giudizio, dico no no no non ci siamo proprio

io devo uscire da questa situazione, devo uscire da questa situazione perché se mai qualcuno verrà

condannato a pagare il prezzo, quello non sono io ma dovrà essere la società per la quale comprammo.

Ecco il senso di rilevare colui che abbia agito in nome e per conto della costituenda società.

Bene quindi che l'amministratore sia sempre in sintonia con l'Assemblea dei soci in modo da evitare

problemi a fine anno nell'approvazione di bilancio.

4.Le somme depositate a norma del secondo comma dell'articolo 2342 non possono essere

consegnate agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro. Se

entro novanta giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni

previste dal numero 3) dell'articolo 2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai

sottoscrittori e l'atto costitutivo perde efficacia.

5.Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse, salvo l'offerta

pubblica di sottoscrizione ai sensi dell'articolo 2333, non possono costituire oggetto di una offerta

al pubblico di prodotti finanziari.

facciamo ancora un passo avanti leggiamo l'articolo 2332

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2332. Nullità della società.

Avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere pronunciata

soltanto nei seguenti casi:

mancata stipula dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico;

1)

113-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Abbiamo portato al registro delle imprese un atto costitutivo non redatto da un notaio e il registro le imprese

non se ne accorto. Ipotesi fantasiosa non mi è mai capitato di vederla in trent'anni di attività

illiceità dell'oggetto sociale;

2)

Abbiamo dato al notaio a Viterbo 18 pasticche di estasi e gli abbiamo fatto fare un atto costitutivo dove

l'oggetto della società era la gestione di case di appuntamenti in tutta Italia, con tutte le meglio pornostar che

esistono nel mondo.

Lì anche al registro delle imprese nessuno se ne è accorto ed hanno iscritto la società.

Contrarietà dell'oggetto sociale alle norme imperative del codice civile sul buon costume è la prostituzione.

Per esempio una banca registrata come S.r.l. e contro l'ordinamento perché le banche devono assumere la

forma di società per azioni e quindi di S.p.A.

mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o

3)

i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale.

E certo anche qui dormono tutti sia al notaio che i funzionari del registro delle imprese perché non è

possibile registrare una società senza nome e come far circolare una macchina senza targa.

4.La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società

dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

La dichiarazione di nullità e questo lo abbiamo già visto, non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in

nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese, questa è una contraddizione in termini come

eravamo già detto è un fatto squassante.

Noi siamo abituati a dire in diritto privato che se un atto è nullo non produce alcun effetto mentre qui il

legislatore mi sta prendendo in giro e dice esattamente il contrario perché l'atto nullo e gli effetti che si

sono prodotti ci sono e rimangono in piedi.

Allora il prodigio qual'è trasformare la causa di nullità della società, in una causa di scioglimento della

società e ritorna il discorso della organizzazione che prevale sul contratto.

5.I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i

creditori sociali.

Io dopo aver conferito il 25% e essendo la società è stata dichiarata nulla potrei dire l'altro 75% non lo do,

anzi datemi indietro il 25% già sottoscritte versato, questo è il ragionamento civilistico è privatistico.

Il legislatore però con questa norma, dice andiamo a vedere se ci sono dei creditori terzi, perché se ci sono

dei creditori terzi innanzitutto si rivalgono sul 25% del fatto già pervenire alla società e può anche

succedere che ci sia il bisogno che tu versi l'altro 75% che ancora non avevi ancora versato però di cui ieri

obbligato in sede di costituzione la società.

Certo che va in contrasto con la normativa privatistica che dice il contratto nullo allora non ti devo dare

niente, qui la società è nulla va in scioglimento agli effetti che si sono prodotti permangono e anzi io devo

conferire fino all'ultimo euro il mio conferimento in denaro per soddisfare ed eventuali creditori

6.La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

Che cosa significa questo, che la società non si scioglie immediatamente ma poiché ci sono degli effetti che

devono essere gestiti, devono essere sistemati, e quindi per lo scioglimento della società devono essere

nominati dei liquidatori e quindi quella causa di nullità si converte in causa di scioglimento, l'organismo va

in scioglimento, arrivano i liquidatori, fanno il loro mestiere liquidano l'attivo, se i conferimenti erano solo in

denaro vanno in banca prendono i soldi e pagano i fornitori, se invece i conferimenti sono stati fatti parte in

denaro e parti di immobili, dovranno vendere gli immobili ottenere il controvalore in denaro e con tutto il

contante andare a sistemare i creditori.

7.La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale

eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

114-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

È il caso di prima abbiamo costituito una banca in S.r.l. arriva la Banca d'Italia e chiede la nullità, noi

convochiamo un'Assemblea dei soci e trasformiamo la S.r.l. in S.p.A. in maniera tale che soddisfi le

richieste del codice civile per quanto riguarda la tipologia degli istituti di credito che devono essere del

S.p.A. per operare sul mercato del risparmio.

Iscriviamo di nuovo la società al registrare le imprese questa volta come S.p.A. e quindi possiamo operare

come istituto di credito.

8.Il dispositivo della sentenza che dichiara la nullità deve essere iscritto, a cura degli

amministratori o dei liquidatori nominati ai sensi del quarto comma, nel registro delle imprese.

È chiaro che perché si abbia la pubblicità della sentenza che dichiara la nullità della società anche questa,

sentenza deve essere riportata ,iscritta nel registro delle imprese in modo che abbia la dovuta pubblicità.

Quindi il registro delle imprese funziona come interruttore, se per accendere la luce spingono interruttore in

un verso, e poi per spegnere la luce lo dovrò spingere nell'altro verso l'interruttore, ma sempre lo stesso

interruttore sarà cioè sarà sempre il registro delle imprese delle società.

Se ho dovuto dire al registro delle imprese che ho costituito la società, devo dire al registro delle imprese di

quella società è stata dichiarata nulla, perché altrimenti il mercato potrebbe essere portato a ritenere che con

la società ancora esista.

Le ipotesi elencate sono un catalogo di uso cioè sono tutti e solo i casi in cui una società può essere

dichiarata nulla per nullità sopravvenuta.

Venerdì vedremo una modalità di costituzione della società diversa da questa, e cioè il contratto

plurilaterale simultaneo, mentre c'è un'altra possibilità di costituire la società che la costituzione per

pubblica sottoscrizione.

115-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 12 Aprile 2013

L'ultima volta avevamo visto l'iscrizione della società per azioni al registro delle imprese, e nel momento in

cui alla società veniva assegnato il numero di iscrizione perché era stata accettata la sua iscrizione la società

assumeva personalità giuridica e quindi era un soggetto giuridico titolare di diritti attivi e passivi.

E avevamo anche detto che questa era una delle due modalità che sono disponibili per la costituzione di una

società per azioni ovvero di una S.p.A. è sicuramente la più trafficata, la più utilizzata, la più ricorrente nella

pratica ma non è l'unica perché c'è neppure un'altra che è la costituzione di una società per azione per

pubblica sottoscrizione.

Ricorre molto poco spesso nella pratica, la si incontra rarissimamente, anzi alla luce di quella che è la mia

esperienza professionale ho visto utilizzare questo modo di costituzione della S.p.A. una volta soltanto per

una piccola banca, una banca di credito cooperativo che vengono costituite attraverso una procedura di

pubblica sottoscrizione.

Perché ci si dovrebbe indurre a costituire una società con la pubblica sottoscrizione, piuttosto che con una

sottoscrizione simultanea presso un notaio, perché l'iniziativa è abbastanza cospicua dal punto di vista

economico, cioè dobbiamo raccogliere non solo € 120.000 che la dotazione minima di capitale per fare una

S.p.A., ma dobbiamo raccogliere una sottoscrizione molto più consistente ed ad esempio per una banca di

piccole dimensioni tipo una Banca di credito cooperativo, stiamo parlando di milioni di euro.

E siccome è un po' difficile raccogliere questa cifra in un unico momento con un unico atto di fronte al

notaio, quel giorno appresso lo studio di quel notaio, anche perché magari non c'entrerebbero tutti, c'è

bisogno di un lasso di tempo maggiore per consentire a tutti gli interessati di valutare l'opportunità di

diventare soci della società e questo allora spiega il diverso procedimento.

Lo illustriamo solamente per cenni e la disciplina è tutta contenuta nel codice civile.

In sostanza che cosa si fa, che cosa accade quando i maggiorenti, le persone di maggior spicco del ceto

imprenditoriale, del ceto istituzionale di un territorio, vogliono riunirsi per farsi promotori per costituire una

nuova Banca di credito cooperativo.

Allora succede che queste 4/5/10 persone persone di spicco si riuniscono creando un comitato, cosiddetto

comitato promotore, già questa costituzione passa attraverso un notaio, questo comitato promotore si da un

programma, questo programma contiene il futuro lo statuto e il futuro atto costitutivo della banca, e poi e

questo è il punto qualificante del procedimento, si dice da oggi per un'per il tempo di sei mesi il comitato

promotore è a disposizione di chiunque voglia aderire alla iniziativa ovviamente, effettuando un

conferimento.

Come vede bene in questo modo non c'è bisogno di versare il conferimento, in un determinato giorno dal

notaio, ma c'è un lasso di tempo più ampio, il che consente di fare pubblicità all'iniziativa, di diffondere

l'informazione dell'iniziativa in corso, in modo che si vede poi se si arriva a raggranellare la dotazione di

capitale che non è di semplici € 120.000 ma e di un quantitativo più significativo più importante di qualche

milione di euro.

Quando si arriva a questa raccolta di adesioni che consentono il soddisfacimento della dotazione di capitali,

il comitato promotore convoca un'Assemblea, in quell'Assemblea tutti coloro che frattanto hanno aderito,

approvano l'atto costitutivo, quell'atto costitutivo viene approvato dall'Assemblea il cui verbale è redatto da

un notaio, quel verbale che contiene l'atto costitutivo vale l'atto costitutivo del procedimento di costituzione

per la società per azioni che abbiamo visto questo mercoledì, il notaio poi va a depositare questo verbale e

quindi l'atto costitutivo al registro delle imprese e si è ha il perfezionamento della fattispecie costitutiva della

società.

State tranquilli e state paciosi che mai mi è capitato di chiedere all'esame di diritto commerciale di chiedere

la costituzione di una società per pubblica sottoscrizione.

Se seguiamo la falsariga codicistica andiamo a finire subito dopo la costituzione della società in una serie di

articoli che riguardano un fenomeno fondamentale delle società di capitali e non soltanto delle società di

116-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

capitali sicuramente in via prioritaria per quanto riguarda le società per azioni che è il fenomeno dei "patti

parasociali”, sto parlando degli articoli 2341 e seguenti, in realtà gli articoli sono soltanto due abbastanza

corposi e succosi e intanto leggiamo il primo e poi ci soffermiamo su di esso:

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

SEZIONE III-BIS – Dei patti parasociali

Art. 2341-bis. Patti parasociali.

I patti, in qualunque forma stipulati, che al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o il governo

della società:

hanno per oggetto l'esercizio del diritto di voto nelle società per azioni o nelle società che le

a)

controllano;

pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o delle partecipazioni in società che le

b)

controllano;

hanno per oggetto o per effetto l'esercizio anche congiunto di un'influenza dominante su tali

c)

società, non possono avere durata superiore a cinque anni e si intendono stipulati per questa

durata anche se le parti hanno previsto un termine maggiore; i patti sono rinnovabili alla

scadenza.

Qualora il patto non preveda un termine di durata, ciascun contraente ha diritto di recedere con

un preavviso di centottanta giorni.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai patti strumentali ad accordi di

collaborazione nella produzione o nello scambio di beni o servizi e relativi a società interamente

possedute dai partecipanti all'accordo.

Soffermiamoci qui per un momento e vi dico subito che si tratta di una creatura, il patto parasociale, che ha

avuto un destino, abbastanza strano nel nostro ordinamento.

Il legislatore nel 1942 volutamente ha detto di questo argomento non voglio occuparmi, la riconosco, so

che qualcuno la pratica, so che esiste, però non la disciplina non me ne curo.

Infatti voi nel codice civile non avreste trovato questa disciplina che stiamo leggendo, perché neanche a

farlo apposta è stata inserita con la riforma del codice civile dell'anno 2003.

Segue poi un periodo anche abbastanza ampio, adirittura di lotta , di guerra aperta ai “patti parasociali” , e

infine a partire dal 2003 da noi come accade anche nei fenomeni sociologici, dopo un periodo di

agnosticismo, dopo un periodo di guerra acerrima, c'èarriva il periodo di riconoscimento e della piena

cittadinanza.

Il patto parasociale è un po' come le minigonne, qualcuno le portava, era guardata male in maniera torva,

chi è che va in giro vestita così, poi arrivano i bacchettoni, guardati le minigonne al rogo le minigonne poi

tutti hanno indossato le minigonne e anche qualcosa di più.

Così hanno funzionato i patti parasociali, ma c'è qualcuno che fa i patti parasociali, maledetti patti

parasociali, disgraziati ledono i principi fondamentali, del diritto societario.

Poi invece nell'anno 2003 riconoscimento pieno di questo fenomeno.

A che cosa servono? Perché poi l'approccio deve essere sempre funzionale.

c'è lo dice proprio la norma all'inizio, la ratio di questi contratti , perché i patti di parasociali sono dei veri e

propri contratti, la ratio e quella di stabilizzare gli assetti proprietari, quindi di blindare la compagine dei

soci, di rinforzarla, di evitare che si debba sfilacciare, o che si possa allargare troppo poco, o altrimenti

stabilizzare e quindi dare unitarietà al governo della società, alla gestione della società.

Diciamo subito allora che :

-Il patto parasociale, finalizzato a stabilizzare l'assetto societario, l'assetto dei soci, la compagine societaria,

si parla di “sindacati di blocco ”;

117-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-Il patto parasociale, ha la finalità di stabilizzare, di garantire il più possibile la gestione unitarietà

dell'impresa societaria, si parla di "sindacati di voto".

Badate anche che quando usiamo l'espressione terminologica patti parasociali, possiamo parlare anche di

sindacati azionari o altrimenti possiamo anche parlare di convenzioni parasociali, di contratti parasociali.

Queste fraseologia , sono tutte quanti equipollenti, sinonimiche, equivalenti, tutte quante allo stesso modo

esprimono lo stesso fenomeno, si riferiscono al medesimo fenomeno.

Dobbiamo quindi prendere le misure a due animaletti:

-La convenzione parasociale di blocco;

-La convenzione parasociale di voto;

Quest'ultima serve a garantire unitarietà alla gestione, la prima la convenzione parasociale di blocco, serve

a blindare, la compagine dei soci.

Cominciamo dalla seconda dalla convenzione parasociale di voto.

Immaginatevi una società per azioni, una S.p.A. composta da 100 soci, ognuno è titolare di 1 titolo

azionario, che ha un valore unitario che adesso non ci interessa, ma diciamo che se moltiplichiamo il valore

unitario del titolo azionario per il numero di azioni otteniamo il capitale sociale della società.

Siccome ogni azionista di questa società ha un voto e siamo 100, noi sappiamo che in Assemblea ordinaria,

il 51% è maggioranza, 51 voti su 49 fanno la maggioranza, quindi se riusciamo a coagulare 51 di questi

soci minori abbiamo come conseguenza che questi 51 soci hanno sistematicamente la maggioranza nella

Assemblea ordinaria e fanno quello che vogliono:

-Nominano gli amministratori;

-Approvano il bilancio;

-Decidono operazioni particolarmente significative;

-Approvano tutto quello che volete voi;

È chiaro? Il patto parasociale non è altro che il contratto che viene concluso tra tutti o alcuni dei soci di una

società, e in questo caso convenzione parasociale di voto, sindacato di voto, se aderiscono al contratto, 51

soci, noi abbiamo realizzato l'obiettivo che ci siamo prefissi.

Perché? Perché questi soci che stipulano questo contratto , questo sindacato di voto e prendono il nome di

che cosa prevedono nel contenuto di questo contratto, che tutte le volte in cui

paciscienti, facenti il patto,

viene convocata l'Assemblea ordinaria della S.p.A. di cui essi sono soci, loro qualche giorno prima cinque

giorni prima, 10 giorni prima, si riuniscono all'interno del patto di sindacato e decidono a maggioranza

come tutti gli e il 51 soci paciscienti, andranno ad esercitare il loro voto nell'Assemblea della società.

Noi siamo i 100 soci all'ordine del giorno della prossima Assemblea che la nomina dell'amministratore

unico, siccome 51 di noi fanno parte del sindacato di voto, 10 giorni prima, si riuniscono solo i 51, e dicono

tra 10 giorni bisogna andare a votare chi farà l'amministratore unico, cosa vogliamo fare? Facciamo

amministratore unico il prof Michele Desario, se all'interno di questi 51 votanti, 26 si mettono d'accordo su

un nominativo, che può essere Michele Desario o un altro, questi 26 realizzano un risultato prodigioso,

quella che è la volontà della minoranza dei soci 26, attraverso il patto parasociale costituito dal sindacato di

voto, diventa la maggioranza nella Assemblea della società.

26 persone nel patto parasociale hanno deciso Michele Desario, e gli altri 25 appartenenti al patto piegano

la testa e dicono voterò Michele Desario, 51 persone vanno in Assemblea e prevalgono sugli altri 49

imponendo Michele Desario come amministratore unico della società.

Ecco perché si dice che il sindacato di voto serve a garantire unitarietà gestionale alla società, perché?

Perché sostanzialmente chi appartiene al patto ha la sicurezza che in Assemblea, quindi nella vita della

società, si andrà esattamente a fare ciò che lui vuole che venga fatto.

118-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

C'è un problema operativo, torniamo indietro, tra 10 giorni c'è l'Assemblea bisogna votare l'amministratore

unico si riuniscono i 51 soci aderenti al patto di voto, 26 di questi 51 si accordano sul nome di Michele

Desario, altri che hanno votato per altri nomi, siccome si sono vincolati nel patto di sindacato devono

piegare la testa e andare a votare in Assemblea per Michele Desario, io dovrei fare una festa perché dovrei

essere relativamente sicuro che verrò eletto tra 10 giorni, ma potrebbe benissimo darsi che nel patto di

sindacato tutti quanti si siano obbligati a votare Michele Desario, poi invece in sede di Assemblea, cambino

opinione e votino per un altro nominativo.

Allora c'è un problema di efficacia del sindacato di voto, perché così come quello descritto io non c'è

nessuna certezza di realizzare effettivamente il risultato.

Il meccanismo escogitato per dare certezza sicura alle decisioni prese dal sindacato di voto, in funzione

delle riunioni assembleari della società, è quello di obbligare i paciscienti a conferire le loro azioni presso,

solitamente una società fiduciaria ,o un fiduciario persona fisica, il quale costituisce presso di sé le azioni e

poi si obbliga di andare a esprimere in Assemblea i voti relativi alle azioni che ha in custodia secondo

l'indicazione risultante dalla maggioranza dei paciscienti.

Rifacciamo dunque l'esempio, tra 10 giorni si vota, siamo 100 , 51 di noi i più furbi si sono resi aderenti al

sindacato di voto, ci riuniamo in 51 qualche giorno prima, ma le nostre azioni che sono quelle che ci

consentono in Assemblea di legittimarci di andare a votare e di esprimere il nostro voto , perché le azioni le

dobbiamo depositare all'ingresso della Assemblea perché soltanto allora siamo ammessi all'Assemblea e

possiamo esercitare il voto, quelle 51 azioni aderenti al patto noi non c'è la teniamo più le abbiamo affidate

ad un fiduciario che può essere il notaio di Viterbo persona al di sopra di ogni sospetto.

Il risultato che abbiamo ottenuto è che i 51 non possono andare a votare in Assemblea, perché non hanno

più le azioni e quindi non si possono più legittimare a parteciparvi.

Il notaio di Viterbo se ne sta nel suo ufficio fino a quando non gli arriva la telefonata che gli dice guarda

abbiamo fatto le nostre votazioni, 26 su 51 hanno deciso che bisogna votare in Assemblea come

amministratore unico il nome di Michele Desario, di fare la cortesia di andare con i 51 titoli azionari

all'Assemblea, legittimarli al voto per 51 voti ed esprimere li la nostra volontà per Michele Desario e i 51

titoli azionari rappresentano la maggioranza in quell'Assemblea dove votano in totale 100 persone.

In questo modo è soltanto in questo modo otteniamo il risultato di una effettiva piena ed efficacia del

sindacato di voto.

Riepiloghiamo:

-Contratto tra alcuni o tutti i soci di una società finalizzato a garantire unitarietà alla gestione della società:

il sindacato di voto;

-Meccanismo da utilizzare per garantire piena efficacia al sindacato di voto, deposito delle azioni dei

paciscienti presso un fiduciario autorizzato ad andare a esprimere in Assemblea societaria i voti dei

paciscienti secondo quella che è la linea emersa ed appoggiata dalla maggioranza dei paciscienti stessi.

-Il fiduciario ha le azioni intestate fiduciariamente a lui, con quelle va in Assemblea, si fa dare 51 voti da

esercitare con la paletta e quindi vota per 51 soci. È il fiduciario del patto di sindacato.

Sindacato di voto questo è.

Perché il nostro ordinamento, al di là del momento di agnosticismo, dicendo non mi voglio curare di questo

problema, ha passato anni interi a combattere i patti parasociali.

Io mi ricordo che la prima vicenda professionale della quale mi sono occupato appena sono diventato

avvocato ed entrai in uno studio legale a Roma, fu la guerra tra Silvio Berlusconi e Mondadori per appunto

la spartizione che poi ci fu tra Panorama Espresso .

E praticamente la guerra tra questi due gruppi Italiani potentissimi da una parte Carlo De Benedetti e

dall'altra Silvio Berlusconi per il controllo della Mondadori , ruotava intorno ad un sindacato di voto.

119-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Avevono fatto un contratto De Benedetti e Berlusconi, in questo contratto che prevedeva degli obblighi

degli adempimenti e poi alla fine c'era una clausola che sostanzialmente diceva se qualcuno, viola questi

accordi, chi dovrà decidere sulle conseguenze non sarà un tribunale normale, ma un collegio di arbitri.

Immediatamente De Benedetti attivò questa clausola che era scritta nel contratto, perché riteneva che

Berlusconi avesse violato il patto di sindacato e quindi attivò questa clausola è venne fatto un arbitrato, che

neanche a farlo apposta fu gestito dai più grandi professionisti di quel periodo e questo arbitrato dette

ragione a De Benedetti.

Disse che De Benedetti era stato danneggiato da Berlusconi e che Berlusconi aveva violato il patto di

sindacato e che quindi Berlusconi deve corrispondere un risarcimento clamoroso, del quale ancora oggi si

parla.

Quando c'è un arbitrato, la pronuncia degli arbitri che si chiama lodo, o lodo arbitrale, può essere

impugnata davanti a un giudice di secondo grado che si chiama corte d'appello.

Io non sto con nessuno ma vi devo raccontare che già nel 1990 Berlusconi era molto furbo , lui aveva perso

con gli arbitri e allora disse ma chi è questa corte d'appello che deve decidere sull'lodo arbitrale? Un

giudice si chiama Valente ,un giudice si chiama Mesta all'altro non mi ricordo, deve essere accaduto

qualcosa perché la corte di appello smonta il lodo e dice no gli arbitri hanno sbagliato, ha ragione

Berlusconi, quindi deve essere successo qualcosa e lo dico anche in considerazione del fatto che qualche

giorno dopo l'uscita di questa sentenza della corte di appello ,il giudice Mesta si dimette da magistrato e va

a lavorare nello studio di Cesare Previti che era l'avvocato di Berlusconi in questa vicenda , la situazione

comincia un po' a scricchiolare , un magistrato che fa una sentenza così importante e dopo qualche giorno

toglie la toga, si mette la giacchetta e va a lavorare a via Cicerone presso lo studio di Cesare Previti, che

non è un avvocato qualsiasi, era l'avvocato di Berlusconi in questa vicenda.

Neanche a farlo apposta qualche tempo dopo si scatena la Guardia di Finanza è l'ufficio italiano cambi, e

che cosa trovano? Trovano che Berlusconi aveva fatto dei bonifici che erano andati a finire in

Lussemburgo, poi erano andati a finire a le Cayman e poi erano andate a finire sul conto corrente di Mesta

e di qualche altro giudice e che quindi questo gruppo di giudici di corte d'appello hanno smontato ad arte il

risultato del lodo arbitrale.

Per fare tutto questo c'era poi però la necessità di dare una sua autonomia, filosofica e concettuale alla

sentenza della corte di appello.

Siccome non è che potesse scrivere Mesta che ho ricevuto del denaro che mi consente di comprare un

attico ai Parioli una villa a Santo Stefano eccetera e allora adesso io dico che la pronuncia del lodo fa

schifo.

Il giudice Mesta non poteva dire così e usa per smontare il lodo degli arbitri tutti gli argomenti che il nostro

ordinamento italiano per anni e anni e anni ha adoperato contro i patti parasociali.

E quali sono questi argomenti?

Questo animaletto del patto parasociale di voto, abbiamo visto che realizza un risultato sorprendente,

perché far dipendere le sorti della società non dal volere della maggioranza, ma dal volere di una

minoranza, il 26%, dal volere congiunto di 26 persone su 100, e allora che cosa dice il giudice che cosa

dice praticamente l'ordinamento? C’è la violazione di una norma fondamentale del nostro ordinamento che

è quella che dice che l'Assemblea è sovrana, sostanzialmente la volontà di una società, si deve formare in

Assemblea, secondo il principio maggioritario, il meccanismo del sindacato di voto scardina il principio

maggioritario e consente al quadrato di trasformarsi in cerchio, il che non è possibile (nota di Vezio ,

professore ti sei dimenticato che esiste il famoso numeretto pi-greco che consente questo) che una

minoranza, 26 persone su 100 ,di imporre la loro volontà al 100% delle persone.

Quindi l'ordinamento e il giudice Mesta in sede di corte di appello dicono, primo profilo di illegittimità del

sindacato di voto, viola la sovranità assembleare, ma ci domandiamo tiene questo argomento è fondato

questo argomento? È un argomento molto suggestivo perché è vero che ti dà fastidio che quando siamo in

120-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

100 comandano in 26, come si permettono? Se uno ragiona sui numeri sembra che la cosa effettivamente

stride, perché l'ottimo che cosa sarebbe che ognuno dei 100 non si parli prima dell'Assemblea e che vadano

in Assemblea tutti 100 ed esprimano in Assemblea il loro voto, si contano i voti e si vede chi è stato

nominato amministratore unico.

Invece il parasociale è eversivo di questo meccanismo, crea un condizionamento che è fuori

dall'Assemblea, cioè si è formata una volontà che all'esterno dell'Assemblea, fa dipendere la volontà della

società ovvero far dipendere la volontà dell'Assemblea da una minoranza, i famosi 26 voti.

La volontà si forma fuori dall'Assemblea ed è questo il punto l'ordinamento italiano ha sempre ritenuto che

la volontà non si possa formare fuori dall'Assemblea, perché quello è il luogo dove si deve qualunque

oculare la volontà della società, invece questo modo noi facciamo coagulare la volontà istanze che sono

disseminate altrove.

Noi qua dentro in Assemblea e in questo modo col voto di sindacato delle volontà che si sono affermati

altrove.

E questo è il punto, e io vi assicuro che la sentenza la corte di appello usa ancora questo argomento qui, ma

non è un argomento che tiene, perché non è un argomento che tiene? Perché voi lo avete ben colto in realtà

è nella natura delle cose che certe decisioni si preformino al di fuori del luogo istituzionale nel quale si

dovrebbero formare, questo codice del 1942, già dal 1942 prevede una figura, prevista dall'articolo 2359

del controllo societario e se voi andate a prendere la norma, la norma dice che sì ha controllo quando una

società ha la maggioranza dei voti nell'Assemblea ordinaria di un'altra società, per cui la controlla, e se la

controlla significa anche che impone agli organi di questa controllata la sua volontà, e allora questo è un

caso di formazione esterna all'Assemblea della società controllata della volontà della società stessa.

Esempio la Fiat automobili controlla la Fiat motozappe, cioè ha il 51% del capitale della controllata.

Quando l'Assemblea della controllata si deve riunire con i suoi punti all'ordine del giorno, significa che c'è

un tizio, fiduciario della controllante che prende i 51 titoli, si fa autorizzare ad andare in Assemblea

esprime il voto per 51 uno voti su 100, e quindi comanda lui, ma questo tizio, non è che si sveglia la

mattina e decide così, a sua volta ha ricevuto le direttive da chi? Dal Consiglio di Amministrazione della

Fiat automobili che la controllante, il Consiglio di Amministrazione della controllante dice tra 10 giorni

bisogna mandare qualcuno a votare, per il 51% di nostra competenza nell'Assemblea della nostra

controllata, che gli facciamo decidere?, Gli facciamo decidere che quelli devono produrre altre 100

motozappe, il fiduciario riceve la telefonata prende il 51 titoli azionari, si legittima in Assemblea e vota per

la produzione di 100 motozappe.

Anche in questo caso, che non è un caso di sindacato di voto noi abbiamo una volontà assembleare e quindi

societaria, che in realtà si è formata altrove piuttosto che all'interno dell'Assemblea nel momento in cui si

sono riuniti i soci, si è formata fuori dall'Assemblea della società e precisamente si è formata nel Consiglio

di Amministrazione della Fiat automobili che la controllante.

Allora vedete che l'argomento suggestivo del dire che il patto parasociale di voto viola la sovranità

dell'Assemblea, è una corbelleria,perché noi abbiamo già nel nostro ordinamento, degli istituti come il

controllo societario, che prevedono esattamente questo, cioè che se io controllo un altro soggetto, significa

che io decido per quel soggetto, mi formo la volontà da me e la vado poi a esternare nell'organo competente

della controllata, nell'Assemblea della controllata.

Il primo argomento quindi non tiene nella maniera più assoluta.

Secondo argomento adoperato dal giudice Mesta, il giudice Mesta dice che il sindacato di voto non può

esistere nel nostro ordinamento, perché viola il principio della incommerciabilità del voto.

Se un azionista è un azionista di una società, significa che ha diritto di votare, quel diritto appartiene a lui,

lui lo deve esercitare in autonomia, in neutralità, nel suo solo ed esclusivo interesse e non può farne oggetto

di un conferimento in un accordo parasociale.

121-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

L'azionista in quanto tale ha i voti che gli spettano ogni azione attribuisce un voto, quei voti li esercita lui,

da lui solo in base alle sue valutazioni, non esiste, che si pieghi o si subordini alle decisioni di una entità

diversa da lui che è la riunione del sindacato di voto.

Ma pure questo argomento tiene è valido? Anche qui l'esercizio da fare sempre lo stesso andare a vedere

nel nostro ordinamento che non ci siano già altri istituti che prevedono in realtà la scindibilità del voto

rispetto all'azionista al quale appartiene il voto stesso.

Vediamo l'articolo 2352, Anche qui questo articolo che sta qui al suo posto dal 1942

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2352. Pegno, usufrutto e sequestro delle azioni.

1.Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria,

al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Nel caso di sequestro delle azioni il diritto di voto è

esercitato dal custode.

2.Se le azioni attribuiscono un diritto di opzione, questo spetta al socio ed al medesimo sono

attribuite le azioni in base ad esso sottoscritte. Qualora il socio non provveda almeno tre giorni

prima della scadenza al versamento delle somme necessarie per l'esercizio del diritto di opzione e

qualora gli altri soci non si offrano di acquistarlo, questo deve essere alienato per suo conto a

mezzo banca od intermediario autorizzato alla negoziazione nei mercati regolamentati.

3.Nel caso di aumento del capitale sociale ai sensi dell'articolo 2442, il pegno, l'usufrutto o il

sequestro si estendono alle azioni di nuova emissione .

4.Se sono richiesti versamenti sulle azioni, nel caso di pegno, il socio deve provvedere al

versamento delle somme necessarie almeno tre giorni prima della scadenza; in mancanza il

creditore pignoratizio può vendere le azioni nel modo stabilito dal secondo comma del presente

articolo. Nel caso di usufrutto, l'usufruttuario deve provvedere al versamento, salvo il suo diritto

alla restituzione al termine dell'usufrutto.

5.Se l'usufrutto spetta a più persone, si applica il secondo comma dell'articolo 2347.

6.Salvo che dal titolo o dal provvedimento del giudice risulti diversamente, i diritti amministrativi

diversi da quelli previsti nel presente articolo spettano, nel caso di pegno o di usufrutto, sia al socio

sia al creditore pignoratizio o all'usufruttuario; nel caso di sequestro sono esercitati dal custode.

Che significa questo che se io ho delle azioni che evidentemente rappresentano un asset, un cespite, un

valore, posso andare presso la Banca Popolare di Bari e chiedergli un finanziamento e la popolare di Bari

mi dirà mi devi dare una garanzia e io do impegno alla banca le mie azioni Telecom.

Che cosa succede in questo momento che io sono azionista per esempio della Telecom, le azioni sono mie,

ma le ho date in garanzia alla banca, che è mia creditrice pignoratizia, cioè la banca popolare di Bari mi

fatto finanziamento e questo finanziamento è assistito da una garanzia che sono le azioni.

C'è un problema, le azioni hanno un diritto di voto nella Assemblea Telecom, quando c'è l'Assemblea

Telecom per decidere di rinnovare il Consiglio di Amministrazione chi vota ? Michele Desario azionista

Telecom o la popolare di Bari creditrice pignoratizia, che ha le azioni in garanzia.

Questa norma dice al comma tre che bisogna mettersi d'accordo e cioè:

Nel caso di pegno o usufrutto sulle azioni, il diritto di voto spetta, salvo convenzione contraria, al

creditore pignoratizio o all'usufruttuario.

L'ordinamento reputa naturale che in questo caso il voto venga esercitato dalla banca e non dall'azionista di

Telecom, anche se poi lascia una valvola di sfogo dicendo, salvo convenzione contraria, perché chi puoi

mettere d'accordo diversamente nel senso che io ti do a te banca le azioni, ma dico che mi dovrò riservare il

diritto di voto.

Però c'è il principio il principio è che il socio azionista può disporre del diritto di voto, e lo può anche

attribuire ai soggetti diversi da sé.

122-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

E se allora l'ordinamento già in un caso ha ammesso una deroga al fondamentale principio della

incommerciabilità del voto, perché non dovrebbe esserci una seconda deroga relativa proprio al sindacato

di voto?

Vedete che anche questo secondo argomento utilizzato dal giudice Mesta, per giustificare i soldi che aveva

preso da Berlusconi e gli avevano consentito di comprare l'attico ai Parioli , la Ferrari alla figlia la casa a

porto Santo Stefano e la possibilità poi di andare a lavorare da Cesare Previti è un argomento che non tiene.

Ma stiamo parlando soltanto di 23 anni fa, 23 anni fa c'era ancora la lotta alle streghe contro i sindacati

azionari e contro i sindacati di voto che contro i patti parasociali.

Poi il piano piano sono stati scalfiti questi argomenti come piano piano mi sto cercando di dimostrare e

oggi anzi nel 2003 finalmente il legislatore ha detto che era giunto il momento di porre un punto fermo e ha

detto che non si deve più litigare, sui sindacati di voto e che i sindacati di voto sono legittimi a certe

condizioni.

Questo è il sindacato di voto, finalizzato a garantire l'unitarietà della gestione dell'impresa.

Ma c'è anche il sindacato di blocco e nel caso della guerra tra Berlusconi e De Benedetti, adesso mi ricordo

bene la guerra era sul sindacato di blocco non era sul sindacato di voto.

Sono storie che poi si trascinano nel tempo, che nascono nel 1990, e poi proseguono nel tempo, perché poi

c'è stato l'arbitrato, c'è stata la corte d'appello ,c'è stata la corte di cassazione e la corte di cassazione ha

appurato che tutto era da resettare, perché c'era stata la corruzione dei magistrati, tant'è che poco tempo fa

c'è stata la sentenza che ha quantificato il danno che ha procurato da Berlusconi a De Benedetti, Berlusconi

ha pagato a De Benedetti una bella cifra, se ben ricordo 560 milioni di euro, ma nel contempo ha

impugnato in cassazione la pronuncia che aveva stabilito quel risarcimento e la cassazione ancora non ha

deciso e quindi noi abbiamo questa bella cifra di 560 milioni di euro che non sappiamo bene dove debba

andare, si debba ritornare nelle tasche di Berlusconi o se debba arricchire definitivamente De Benedetti, e

questi stanno così da 23 anni in questa situazione di palleggio anche di queste cifre.

Poi, della giustizia in Italia funziona bene ed è rapida!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

Sindacato di blocco.

Il sindacato di blocco ha quell'altra finalità, deve blindare la compagine societaria, deve evitare che sia

possibile che nella società faccia il suo ingresso, stante la libera trasferibilità dei titoli azionari, un soggetto

sgradito a chi già si è al socio.

Esempio pratico siamo in 100 siamo in 100 ci vogliamo tutti bene ci stimiamo, abbiamo lo stesso credo

calcistico, religioso ci frequentiamo abbiamo le stesse abitudini, ci vediamo con le famiglie andiamo a

giocare a tennis insieme eccetera.

A un certo punto uno di noi, pressato da esigenze economiche, potrebbe dire io la mia azione la vendo, c'è

un tizio che vuole entrare in questa società me la compra, la do a lui mi dà un sacco di soldi, a € 1.000

vanno invece io l'ho pagata un euro, peccato che si chiami Totò Riina il famoso Totò Riina.

Ne siamo tutti quanti cattolici , peccatori, non ci piace che entri questo Totò Riina, non ci piace proprio.

Che cosa facciamo allora in partenza e preliminarmente perché si possa verificare questo avvenimento

ferale? Cioè che , la pulizia , e il candore la tranquillità del nostro gruppo societario ,venga macchiato da

questo tizio che immerge nell'acido la gente , la sfigura, fa gli attentati, fa cadere le cattedrali spara alle

gambe a Maurizio Costanzo.

Come possiamo fare? Con il sindacato di blocco, prevediamo nel contratto parasociale che cosa? Una

clausola di prelazione chiunque dei fpaciscenti, intenda vendere in tutto o in parte il suo pacchetto

azionario, cioè l'insieme delle sue azioni prima di venderlo a terzi lo dovrà offrire, a parità di condizioni

agli altri azionisti facenti parte del sindacato di blocco.

Che significa questo che se uno degli appartenenti al patto di blocco, si mette d'accordo con Totò Riina che

gli offre € 1.000 che è una bella cifra, lui non può vendere a Totò Riina, ma prima di farlo deve fare una

123-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

bella letterina tutti quanti noi per raccomandata, nella quale si dice io ho necessità di vendere la mia

partecipazione azionaria, ho trovato un potenziale acquirente terzo che si chiama Totò Riina , mi paga €

1.000 e me le paga con queste modalità, bonifico bancario ,assegno circolare ,rate, contanti.

A che cosa serve questa informativa che tecnicamente prende il nome di “ denuntiatio “, serve a porre i

prelazionari cioè gli altri paciscienti, che a questo punto diventano anche prelazionari , ovvero coloro i

quali hanno il diritto di prelazione, a porli in condizione di esercitare il diritto di prelazione e di comprare

loro al posto di Totò Riina le azioni poste in vendita da un socio del patto di blocco in modo da lasciare

fuori Totò Riina dalla compagine societaria.

Il nome dell'acquirente che fuori dal patto di blocco è fondamentale che venga fornito dal socio del

sindacato di blocco agli gli altri soci paciscienti, per sapere se io debba o non debba pormi all'ingresso di

questo socio, e quindi me lo devi dire.

La prelazione è il diritto ad essere preferiti a parità di condizioni, non esiste che uno di voi dica compro io

al posto di Totò Riina a € 500, mi devi dare esattamente quello che mi avrebbe offerto Riina le stesse

condizioni anche di pagamento, altrimenti io socio ci vado a perdere il che non è consentito.

Il sindacato di blocco si contraddistingue all'interno per una clausola di prelazione, che funziona

esattamente nel modo in cui vi ho detto e ovviamente il patto parasociale nel disciplinare questa clausola di

prelazione che cosa prevederà, prevederà chi intende vendere, prima di vendere deve informare a mezzo di

raccomandata tutti gli altri paciscienti i quali avranno 20 giorni / 30 giorni di tempo dalla ricezione della

raccomandata per decidere comunicare a loro volta se esercitare o meno il diritto di prelazione, perché

potrebbe anche darsi che voi dite a chi gli ha € 1000 ma voi siete matti, e allora significa che voi non potete

comprare, ma che tutto sta avvenendo in modo procedimentalmente corretta e io posso vendere a quel

punto al terzo, perché non posso rimanere prigioniero del titolo azionario.

Ricordatevi che il titolo azionario è un bene costruito proprio per agevolare la trasmissibilità, la

circolazione, non esiste che io diventi azionista di una società che io muoia con le azioni di quella società

in mano.

Ci deve essere il modo di poterle vendere, l'importante è farlo in modo fondamentalmente corretto.

Attenzione alla patologia, che cosa succede se io paciscienti me ne infischio del patto parasociale, della

clausola di prelazione, vi faccio marameo e vendono incassando i € 1.000 al terzo, non mettendovi al

corrente della situazione.

Ho violato una pattuizione del contratto, ho violato un obbligo che avevo assunto aderendo al patto

parasociale, e quindi sono responsabile di un inadempimento, voi tutti quanti prelazionari pretermessi,

cioè titolari del diritto di prelazione, non messi in condizione di esercitarlo, mi potete fare causa, e

attenzione a questo punto, mi potete chiedere il risarcimento del danno che vi ho procurato ma certamente

non potete ottenere che il terzo dì a voi le azioni che io gli ho venduto.

Questo significa come tipico dei contratti, i contratti hanno forza di legge tra le parti e ricordatevi non

riguardano i terzi, il terzo è estraneo Totò Riina ci fa marameo e dice le azioni sono mie le ho comprate da

Desario prendetevela con Desario, voi che non avete potuto esercitare il diritto di prelazione fate causa a

me ma non potete andare da Totò Riina e richiede le azioni perché non può violare il candore del nostro

gruppo.

Lui ha comprato bene si dice in gergo il terzo ha comprato bene e non è vincolata dal patto parasociale, che

com'è naturale, vincola solo le parti contrattuali, i contraenti che siamo tutti quanti noi paciscienti.

Da qui un problema operativo come si fa a stabilire il danno che io vi ho procurato non consentendogli di

esercitare il diritto di prelazione? È un po' tutto fumoso , no , qualcuno potrebbe andare dal giudice e dire io

chiedo che Michele Desario mi risarcisca della somma di 10 milioni di euro perché ha venduto a Totò

Riina, immediatamente l'immagine della società è crollata, non abbiamo più fatto contratti con i fornitori

abbiamo perso opportunità di guadagno pari a 10 milioni di euro e quella di risarcimento che Michele

Desario mi deve dare.

124-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ma è difficilissimo perché nessun giudice crede a una ricotruzione concatenata in questo modo, il danno

risarcibile è un danno immediato e diretto, non può fondarsi sulle supposizioni, sulle ipotesi, se Riina fosse

rimasto fuori dalla compagine societaria, l'immagine del buon nome della società sarebbe rimasta sempre

gli stessi e avremmo concluso tutti gli stessi contratti che avevamo concluso l'anno precedente, ma poi

interviene la recessione, interviene la crisi mobiliare, il giudice dice no ma chi sta inventando tutto.

Allora che cosa si fa quando si fa un sindacato di blocco? Si prevede nel patti parasociali l'importo del

risarcimento del danno con una clausola penale, cioè si dice di solito la fine del contratto parasociale punti

-Qualsiasi violazione da parte di un paciscienti di tutti gli obblighi previsti in questo contratto porterà il

socio paciscienti da violato il contratto ad una sanzione pecuniaria, per ogni atto di violazione di miliardi di

euro e spara una cifra paurosa che deve sortire un effetto deterrente. Capite bene che Michele Desario che è

interessato i € 1.000 dell'azione che avrebbe venduto Totò Riina ci pensa su un attimo a dargliela questa

azione, perché da una parte prende € 1.000 ma dall'altra dovrà pagare qualche miliardo di euro ai suoi

colleghi della comunità che non sono stati posti in condizione di esercitare il diritto di prelazione.

Ultima cosa c'è un modo di attribuire alla clausola di prelazione, e vi siete tutti resi conto fino a questo

momento che ha una valenza soltanto interpartes, fra noi e noi, c'è un modo per attribuire una efficacia erga

omnes nei confronti di tutti e dunque anche nei confronti del mafioso.

Qual'è l'escamotage anziché di inserire la clausola di prelazione in un patto parasociale di blocco, la

andiamo a inserire nell'atto costitutivo della società, qualcuno ha già detto pubblicità, la via è proprio

quella, l'atto costitutivo l'abbiamo visto soltanto mercoledì scorso, atto costitutivo pubblicato nel registro

delle imprese e quindi risulta essere visionabile da parte di qualunque soggetto, mediante semplice richiesta

alla Camera di Commercio o al registro delle imprese, a quel punto se voi scoprite che ho venduto a Totò

Riina, non mettendo in condizione di esercitare la prelazione, a questo punto non più solo prevista nel patto

parasociale, ma comunque duplicata è inserita nell'atto costitutivo, voi potete andare dal giudice ed dire

Michele Desario ha violato la prelazione, ma questo diritto di prelazione era riportato su un atto costitutivo

conoscibile da tutto il mondo quindi anche da Totò Riina e quindi Totò Riina non è in buona fede e non

può dire di aver comprato bene, perché prima di comprare doveva andare a vedere che lui se c'era una

clausola di prelazione inserita nello statuto nell'atto costitutivo.

Perché se l'avesse vista avrebbe detto Desario, io capisco che hai bisogno di € 1.000, ma devi fare le cose

per filo e per segno, perché altrimenti ci fanno causa, uno qualsiasi di voi paciscienti potete citare in

giudizio, Desario che ha venduto male e anche Totò Riina che ha comprato male e potete dire al giudice e

gli raccontate favoletta, caro giudice questa mia iniziativa giudiziarie vale per mancanza applicazione della

prelazione per cui vi chiedo di accertare la violazione dell'atto costitutivo da parte di Michele Desario, di

accertare che ha acquistato male Totò Riina, di accertare che io con questa iniziativa io sto esercitando la

prelazione e quindi di trasferire i titoli azionari che erano passati a Riina, facendo offerta fin da adesso di

corrispondere esattamente a Totò Riina quanto da questi pagato a Michele Desario, a noi prelazionari.

Totò Riina viene messo fuori dalla compagine societaria, non perde niente perché riceve i soldi che aveva

dato a Michele Desario , da Michele Desario il quale riceve i € 1.000 da uno dei soci prelazionari, e voi

soci paciscienti avete ottenuto l'obiettivo di garantire la blindatura della compagine societaria.

Fatto tutto questo sproloquio su un articolo della disciplina societaria del codice civile, pochissime parole

sul secondo articolo ( 2341-ter ) che è quello della pubblicità dei patti parasociali.

Che cosa dice il legislatore con una coerenza assolutamente meritevole, che quando si fanno i patti

parasociali riferiti a società che sono quotate in borsa o in mercati regolamentati, qui ci sono delle cautele

ulteriori che devono essere assunte.

Mi spiego meglio se una società per azioni è quotata in un mercato regolamentato, significa che chiunque

può andarsi a comprare le azioni di quella società, da un incarico alla banca, da un incarico al promotore

finanziario e si compra azioni di quella società come ad esempio Telecom, Pirelli, Banca Popolare di

Spoleto.

125-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Questo compra le azioni magari in un forte quantitativo e magari scopre soltanto dopo che questa è una

società dove c'è patto parasociale di voto o di blocco. Ci rimane male perché ha comprato spendendo un

sacco di soldi pensando poter andare a contribuire a formare la volontà dell'Assemblea e scopre all'ultimo

minuto che i giochi sono già tutti i fatti attraverso il sindacato di voto.

Allora il legislatore dice non possiamo truffare il risparmiatore, non possiamo truffare l'investitore, gli

dobbiamo dire prima a che cosa sta andando incontro, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, i patti parasociali devono essere comunicati alla società, e dichiarati in apertura di ogni

Assemblea.

La dichiarazione deve essere trascritta nel verbale e questo deve essere di depositato presso l'ufficio del

registro delle imprese.

Colui che sta per comprare azioni Telecom, va al registro delle imprese, guarda se esistono patti parasociali

che si riferiscono a Telecom e quindi si rende conto se vuol fare ugualmente l'investimento o se invece si sa

e si rende conto immediatamente che fa un investimento puramente finanziario, proprio perché non riuscirà

mai a concorrere alla formazione di una volontà in sede assembleare, perché già c'è un patto parasociale

che decide tutto lui fuori dall'Assemblea.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2341-ter. Pubblicità dei patti parasociali.

1.Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i patti para-sociali devono

essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di ogni Assemblea. La dichiarazione deve

essere trascritta nel verbale e questo deve essere depositato presso l'ufficio del registro delle

imprese.

2.In caso di mancanza della dichiarazione prevista dal comma precedente i possessori delle azioni

cui si riferisce il patto parasociale non possono esercitare il diritto di voto e le deliberazioni

assembleari adottate con il loro voto determinante sono impugnabili a norma dell'articolo 2377.

Se la società è quotata in borsa la società deve dire a quello che sta per comprare i titoli, bada che qui è una

società dove già è tutto deciso perché c'è un patto di sindacato , un patto di blocco e uno di voto e quindi

non pensare comprando le azioni viene qui a comandare o a concorrere alla formazione della volontà.

Se questa cosa non la faccio io società, tutti quelli che fanno parte del patto parasociale e che quindi hanno

azioni ad esempio di Telecom, corrispondentemente a quelle azioni non possono esercitare il diritto di voto

è un divieto una punizione una sanzione indiretta e poi il legislatore va addirittura oltre sé voti in violazione

di questo divieto è il tuo voto è stato determinante perché ha spostato la decisione in un senso o nell'altro

quella decisione ,quella delibera è impugnabile e lo vedremo meglio quando ci interesseremo della

impugnabilità delle delibere azionarie che significa invalidità annullabilità di quella delibera.

Impugnare una delibera significa cercare di ottenere la declaratoria di invalidità e di nullità di quella

delibera.

Sulla durata di questi patti di qualche parola poteva essere spesa, vedete che il legislatore dice che i patti

parasociali ma non possono durare più di cinque anni anche se sono prorogabili.

Se la durata è superiore ai cinque anni che essere patto parasociale c'è scritto che la durata vale per sette si

ha una riduzione a cinque anni in automatica.

Poi il legislatore dice che se avete fatto un patto parasociale e non ci avete messo la durata, quindi è un

contratto a tempo indeterminato, scatta il solito rimedio tipico del nostro ordinamento che guarda con

diffidenza alle situazioni a tempo indeterminato rimedio che è costituito dalla recesso “ ad ludum “quando

lo desidero mi sono rotto del patto parasociale e quindi me ne esco quando mi pare.

126-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 16 Aprile 2013

Abbiamo cominciato ad interessarci della società per azioni, abbiamo visto il cosiddetto momento genetico,

costitutivo, abbiamo poi aperto una lunga parentesi perché la falsariga codicistica c'è lo imponeva, sui patti

parasociali, incidentalmente vi chiedo se vi siano stati dei passaggi particolarmente veloci e che quindi

richiedono secondo voi degli approfondimenti, chi tace acconsente e quindi proseguiamo e dobbiamo

misurarci oggi con un momento importante della operatività dell'impresa azionaria che è il momento della

dotazione di capitale.

Su questo capitale sociale abbiamo già visto molto di ricordo che ne parlammo quando ci interessiamo del

bilancio, poi ne abbiamo parlato quando abbiamo visto l'atto costitutivo ed i suoi elementi distintivi, li

facemmo la distinzione tra capitale sottoscritto e capitale versato.

Il momento della dotazione del capitale è il momento della effettuazione dei conferimenti.

Il conferimento è il veicolo , è l'atto giuridicamente rilevante, attraverso il quale il socio azionista fa

pervenire risorse alla società che poi vanno a capitale, la sommatoria dei conferimenti coincide con il

capitale iniziale dell'impresa.

Naturalmente non vi è garanzia che questo capitale sociale che rimanga invariato per tutta la vita

dell'impresa, perché la speranza di tutti gli azionisti dell'impresa è quella di incrementare il valore del

capitale sociale iniziale, e di arrivare alla produzione di quella che gli antichi chiamavano novella ricchezza.

Se la società non variasse il suo capitale e avesse sempre stesso capitale lo stesso patrimonio, significherebbe

che non c'è stato lucro, non c'è stato profitto.

Viceversa quando la società si patrimonializza, cioè incrementa i livelli di patrimonio conseguentemente

incrementa la sua dotazione patrimoniale, vuol dire che si è generata nuova ricchezza che poi può rimanere

dentro la società, in una logica di autofinanziamento, o anche può pervenire ai soci attraverso la distribuzione

di questo risultato positivo che è l'utile.

Noi abbiamo anche visto a livello di conferimenti che il massimo dei massimi, l'ottimo, ed è costituita dal

conferimento in denaro.

Articolo 2342 scolpisce questo assioma

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

SEZIONE IV – Dei conferimenti

Art. 2342. Conferimenti.

1.Se nell'atto costitutivo non è stabilito diversamente, il conferimento deve farsi in danaro.

2.Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca almeno il

venticinque per cento dei conferimenti in danaro o, nel caso di costituzione con atto unilaterale, il

loro intero ammontare.

3.Per i conferimenti di beni in natura e di crediti si osservano le disposizioni degli articoli 2254 e

2255. Le azioni corrispondenti a tali conferimenti devo-no essere integralmente liberate al

momento della sottoscrizione. Se viene meno la pluralità dei soci, i versamenti ancora dovuti

devono essere effettuati entro novanta giorni.

4.Non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di opera o di servizi.

Se noi diamo alla società € 120.000 di capitale sociale, questo vuol dire che la società deve avere

effettivamente avere questo capitale, nulla di meglio esiste di far pervenire queste risorse alla società in

denaro, perché il denaro non dà problemi di valore, cioè non ci dobbiamo stare chiedere se effettivamente

valga a quello che dice di valere, perché il denaro e il misuratore del valore delle cose e quindi è una

misura di se stesso.

Come vedremo tra un attimo quando il conferimento, e lo abbiamo già anticipato, ha come oggetto beni

diversi dal denaro si pone un problema di valorizzazione, di attribuzione del valore e c'è un procedimento

che va seguito per risolvere questo problema.

127-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il legislatore dice però se mi volete fare una cortesia e non mi volete porre problemi di attribuzione di

valore al conferimento, conferita denaro che facciamo prima.

Alla sottoscrizione dell'atto costitutivo deve essere versato presso una banca, su un conto corrente vincolato

e intestato alla società, almeno il 25% del capitale sottoscritto, o nel caso di costituzione con atto

unilaterale il loro intero ammontare.

Quindi la regola generale è che la società pluri personale, con più soci, conferimenti in denaro se io ,

sottoscrivo un conferimento di € 1.000, subito devo versare su questa banca su un conto corrente intestato

la società almeno il 25%, il residuo ,come abbiamo visto ,non è che sparisca ma esprime un debito

dell'azionista nei confronti della società.

Se voi andate a vedere il bilancio della società spesso incontrate questa voce che "crediti verso soci", la

società vanta un credito nei confronti del socio per la parte dei conferimenti sottoscritti ma non ancora

versati, e che ancora non stati richiamati.

Chi è che richiama il 75% dei conferimenti, gli amministratori della società, sono gli amministratori che

facendo le valutazioni relative alla Società dicono è giunto il momento di avere tutte le risorse disponibili e

quindi, mandiamo raccomandata a tutti i soci, diciamo loro che devono provvedere a versare anche 75%

del capitale sociale residuo.

Su questo punto si può innestare una questione di responsabilità degli amministratori, in che senso?

Prendete l'amministratore di una società che ha dei crediti molto cospicui nei confronti dei suoi soci, per i

conferimenti non ancora liberati, e che avendo bisogno di risorse anziché richiamare, questi conferimenti,

accenda un mutuo presso la banca.

Questo amministratore non si sta comportando bene (Vezio dice questo amministratore è un coglione,

perché chiede soldi in prestito a un tasso oneroso, quando potrebbe averli gratuitamente dai soci che

devono ancora versare il residuo il capitale sociale), che a parità di somma percepita, il credito verso soci è

supponiamo € 100.000, e il mutuo che accende per € 100.000, qual'è la differenza? La differenza è che in

un caso l'operazione sarebbe gratuita per la società, riceverebbe tutti € 100.000 e nulla dovrebbe a

chicchessia, nel caso della concessione del mutuo la società deve corrispondere gli interessi finanziari, gli

interessi passivi del mutuo (Vezio dice anche qualche forma di garanzia perché quale banca che da €

100.000 senza garanzie? ).

Allora quell'amministratore si sta comportando male sta danneggiando la società, perché a parità di ogni

altra condizione era preferibile che richiamasse i conferimenti ancora non effettuati.

Che ci sia un problema di valutazione dei conferimenti lo capiamo molto bene nell'ultimo comma di questo

articolo che abbiamo letto, e che dice che, non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni di

opera o di servizi.

Voi non troverete , mai diversamente da altri tipi societari un socio il cui conferimento sia costituito dalla

sua attività lavorativa, perché il legislatore dice giustamente ma quanto vale l'attività lavorativa di

quest'uomo? Chi mi stabilisce quale sia effettivamente il valore di quest'attività lavorativa? È poi

soprattutto questo prestazione quando viene realizzata, si disperde si esaurisce, mentre noi abbiamo

bisogno di una copertura del capitale stabile, perché ricordatevi che il capitale sociale è il biglietto da visita

della società nei confronti del mercato.

Il terzo che entra in contatto con la società si va subito a guardare quanto vale il capitale sociale di quella

società, perché ha subito la certezza che nella attivo dello stato patrimoniale, cie devono essere cespiti

,asset, beni almeno di pari valore del capitale sociale (o soldi in banca e/o beni mobiliari o immobiliari).

Se il capitale sociale fosse costituito tutto dalla attività lavorativa dei soci, questo terzo che voglia aggredire

il patrimonio della società per un credito non pagato che cosa va aggredire? Non è che può prendere il

socio mettergli un collare e dirgli lavora schiavo, non si può fare è vietato dal nostro ordinamento.

Questo spiega perché , nel nostro ordinamento, il legislatore dice che i conferimenti nella società per

azioni non possono avere come oggetto lavoro di persone, prestazione di opera, o prestazione di servizi, ma

128-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

deve avere come oggetto denaro preferibilmente, o beni diversi dal denaro ma tangibili e cioè beni in

natura come, immobili, macchinari, brevetti ( Vezio ma non sono beni intangibili i brevetti?).

Come si risolve il problema della valutazione dei beni conferiti differenti dal denaro. Vi leggo tutto

l'articolo e poi lo spedisce diamo e lo rendiamo comprensibile a noi mortali.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2343. Stima dei conferimenti di beni in natura e di crediti.

1.Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare la relazione giurata di un esperto

designato dal tribunale nel cui circondario ha sede la società, contenente la descrizione dei beni o

dei crediti conferiti, l'attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini

della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale soprapprezzo e i criteri di valutazione

seguiti. La relazione deve essere allegata all'atto costitutivo.

Siamo a un buon punto, se io non conferiscono presso il Notaio Mottura di Viterbo, quella sera che ci

vediamo per stilare l'atto costitutivo della società, se io non conferiscono denaro, ma se conferisco ad

esempio un terreno, subito il notaio mi dice, quanto vale questo terreno? È evidente che non lo può dire chi

conferisce, il conferente,, perché tenderebbe a sopravvalutarlo e potrebbe dire questo terreno vale 6 milioni

di euro quando invece vale € 100.000, e otterrebbe azioni come contropartita per 6 milioni di euro, ma noi

otterremmo un risultato terribile, la differenza tra 6 milioni di euro e € 100.000 che è il vero valore del

terreno, rappresenterebbe un capitale fittizio inesistente che inganna come al solito il mercato e questo noi

non lo possiamo fare non lo vogliamo, dobbiamo essere precisi univoci chirurgici della determinazione del

bene, diverso dal denaro, oggetto del conferimento.

Allora il notaio alza la mano e dice lei conferisce l'immobile? Sì allora mi dà la relazione del perito, che

cosa vuol dire che quella sera prima andare dal Notaio Mottura di Viterbo, il conferente, fa una bella

istanza, in questo caso il tribunale di Viterbo perché lì è la sede della società e chiede ai sensi dell'articolo

2343, la nomina di un perito estimatore, ai fini della determinazione del valore di conferimento avvalere

nella società Tuscania S.p.A.

Questo tizio, viene naturalmente chiamato al tribunale, perché il tribunale lo designa, lo avverte, gli notifica

il provvedimento di nomina, prende contatti con il conferente e gli dice qual è il terreno? Sta qua sotto, lui

scende, se lo guarda tutto lo descrive, perché la norma dice contenente la descrizione del bene,

l'attestazione che vale non meno delle azioni che sono state attribuite in contropartita al conferente e poi i

criteri di valutazione seguiti.

Questo perito fa una bella relazione dove dice sono stato incaricato dal tribunale di Viterbo, di stimare

questo terreno, il terreno si trova in una località la quercia ha un'estensione di 2 ha 25, confina con al Nord

a sud da est a ovest con tizio, sono stato chiamato a valutarlo ed è stato valutato con i seguenti criteri e di

solito è quello di andare a vedere il valore che è stato attribuito in compravendite o transazioni a terreni

vicino a quello che sta valutando il perito possibilmente a date molto vicina a quelle della valutazione.

Questo può essere un criterio valutativo e sta di fatto che lui può chiudere questa relazione con dire che

punti

-Attesto che questo terreno vale non meno del valore complessivo delle azioni attribuite al signor Michele

Desario che è il signor conferente questo terreno.

Non è un lavoretto di scarso interesse perché prosegue la norma dicendo che l'esperto risponde dei danni

causati alla società ai soci e ai terzi.

Addirittura si applicano le disposizioni dell'articolo 64 del codice di procedura civile.

L'esperto deve fare bene il suo lavoro , perché se pure lui fa si che si abbia un capitale fittizio, quelli che

vengono danneggiati dal valore fittizio del capitale cioè i creditori sociali possono fare un'azione di danni o

di responsabilità.

129-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

E gli dicono tu avevi detto che quel terreno valeva € 100.000, io creditore sono a fare il procedimento

esecutivo , il pignoramento e invece scoperto che vale € 20.000, perché ad esempio non c'è la licenza di

costruzione.

Allora per il residuo mi dispiace paghi tu perché hai fatto male il tuo lavoro perché hai fatto male il tuo

lavoro di estimatore.

2.L'esperto risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi. Si applicano le disposizioni

dell'articolo 64 del codice di procedura civile.

Sembrerebbe che sia tutto finito con la relazione dell'estimatore anche perché poi viene pagato e fa una

parcella al socio conferente e non è che lavora gratis, ancorché nominato dal tribunale.

Invece non è così, e a dimostrare l'importanza, la rilevanza di questa materia non finisce qui perché c'è la

prova del nove.

Infatti la norma, vedi comma tre, prosegue e dice:

3.Gli amministratori devono, nel termine di centottanta giorni dalla iscrizione della società,

controllare le valutazioni contenute nella relazione indicata nel primo comma e, se sussistano

fondati motivi, devono procedere alla revisione della stima. Fino a quando le valutazioni non sono

state controllate, le azioni corrispondenti ai conferimenti sono inalienabili e devono restare

depositate presso la società.

La prova del nove la devono fare gli amministratori, cioè quelli, che hanno preso in carico tutte queste

risorse, denaro terreni magazzino crediti , impianti , il denaro non costituisce problema ma tutti gli altri beni,

gli amministratori devono controllare c'è stata una relazione del perito, che ha detto € 100.000, vediamo

veramente se anche a me consta che quel terreno valga € 100.000, dice l'amministratore unico.

Fino a che questa valutazione dell'estimatore non viene verificata ovvero non viene controllata, le azioni

corrispondenti al conferimento del terreno, o di ogni altro bene soggetto a valutazione di un perito, devono

restare depositate presso la società e non possono circolare, sono inalienabili.

Per avere la garanzia che non vengano messi in circolo, addirittura se ne prevede il deposito presso la

società.

Che cosa succede quando gli amministratori, o l'amministratore unico verifica e quindi fanno al controllo la

riprova la valutazione dello estimatore. Questo c'è lo dice sempre questa norma al comma quattro seguente:

4.Se risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti era inferiore di oltre un quinto a quello per

cui avvenne il conferimento, la società deve proporzionalmente ridurre il capitale sociale,

annullando le azioni che risultano scoperte.Tuttavia il socio conferente può versare la differenza in

danaro o recedere dalla società; il socio recedente ha diritto alla restituzione del conferimento,

qualora sia possibile in tutto o in parte in natura. L'atto costitutivo può prevedere, salvo in ogni

caso quanto disposto dal quinto comma dell'articolo 2346, che per effetto dell'annullamento delle

azioni disposto nel presente comma si determini una loro diversa ripartizione tra i soci.

L'amministratore verifica o meglio riverifica il conferimento, l'estimatore ha detto che valeva € 100.000,

invece secondo il sottoscritto che sono l'amministratore unico ne vale 90.000 perché, l'amministratore unico

ha commissionato una perizia di una agenzia immobiliare e questa perizia ha detto 90.000 €.

Questo scostamento da 100.000 dell'estimatore a 90.000 della perizia dell'agenzia immobiliare, è uno

scostamento tollerato perché siamo nell'ambito del 10% e quindi non è pari o uguale al quinto del valore cioè

al 20% della stima che ha fatto il estimatore del tribunale, è una franchigia che tolleriamo, è una oscillazione

del valore che tolleriamo.

Se invece l'agenzia immobiliare dice che il terreno vale € 50.000 ,qui il minor valore supera la soglia di

attenzione del 20%, è superiore a un quinto, e allora bisogna intervenire, perché se non intervenissimo si

determinerebbe la fittizietà del capitale, cioè la società iscriverebbe al passivo dello stato patrimoniale €

100.000 e all'attivo avrebbe un terreno nelle immobilizzazioni materiali di € 50.000, con una differenza che

130-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

provoca una perdita di € 50.000 è comunque arriva al terzo viene fregato perché crede di trovare beni per

100.000 e invece trova solo beni per 50.000 € da aggrerdire esecutivamente.

Quali sono i rimedi? Quelli appena indicati nel comma quattro, la società si chiama il conferente e gli dice

mi stai a coionà, perché hai detto che valeva € 100.000 il terreno attraverso l'estimatore invece ho scoperto

che oggi vale € 50.000 attraverso la perizia della società immobiliare.

A questo punto che vuoi fare? E perché l'amministratore unico dice conferente che cosa vuol fare? Perché il

pallino passa di nuovo all'conferente che ha due possibilità:

-O mi conferisci la differenza, nel nostro esempio altre € 50.000 in contanti, e perché in contanti perché che

siamo rotti le scatole di fare valutazioni su valutazioni, dammi soldi quelli sono sicuri nessuno può dire

niente;

-Oppure accetti che la tua partecipazione si diluisca, cioè devi prendere esattamente la metà delle azioni che

ti avevo emesso, e le rimanenti vanno distrutte.

In questo modo cosa otteniamo ? Otteniamo che moltiplicando il valore unitario delle azioni rimaste

moltiplicato il numero di queste da un capitale inferiore ai € 100.000 che avevamo detto, noi avremo un

capitale esattamente uguale al valore del bene conferito, risultante dalla nuova perizia fatta dalla agenzia

immobiliare € 50.000.

Quindi riepilogando dobbiamo prendere 50 azioni da € 1.000 l'una strapparle e la società riduce il capitale di

€ 50.000 e quindi il nuovo valore capitale sociale sarà di € 50.000, e le azioni in circolazione saranno 50 del

valore di € 1000 l’una per totale di € 50.000 esattamente uguale al valore del terreno conferito;

-Altra possibilità il conferente è uno in buona fede che non voleva fregare nessuno e ci rimane male

addirittura, mi avete detto lo che mi aveva ridotto il consolidamento e vale la metà di quello che pensavo che

valesse? Io a queste condizioni non ci sto, come avete osato, io vengo in questa società per comandare, non

posso accettare una diminuzione del valore della mia partecipazione, recedo e se ne va.

Quindi a questo punto bisogna ridargli il terreno dell'immobile con la relazione dello stimatore nominato dal

perito, gli diamo un bel calcetto nel sedere e se ne va per i fatti suoi.

È un procedimento un po' complicato ma è un procedimento che da una garanzia sul valore effettivo del

capitale della società.

Se non c'è l'effettività del valore del capitale della società siamo nelle peste, perché siamo vicinissimi a

fregare il mondo, il mercato, i creditori, i fornitori, lavoratori tutti i cosiddetti “ Stake holders “ che sono i “

Portatori di interesse “ che sono quelli che hanno comunque un interesse con la società, per evitare di

prenderli in giro il capitale deve essere effettivo.

Lo è se è costituito da denaro, se non è costituito da denaro in parte bisogna seguire il procedimento che

abbiamo appena descritto.

Articolo successivo il 2343-bis, parla, di una patologia e cioè dice che bisogna stare molto attenti a quello

che accade nei primi due anni di vita dell'impresa, e leggo la norma:

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2343-bis. Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori.

1.L'acquisto da parte della società, per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale

sociale, di beni o di crediti dei promotori, dei fondatori, dei soci o degli amministratori, nei due anni

dalla iscrizione della società nel registro delle imprese, deve essere autorizzato dall'Assemblea

ordinaria.

Qual è la fattispecie, la società è appena costituita, nei due anni dalla costituzione dobbiamo stare attenti agli

atti di impegno patrimoniale di questa società, soprattutto quando la società voglia compiere nei confronti di

parte di interessate come ad esempio i soci, gli amministratori.

Allora tanto per non sbagliarsi la legge dice che ci vuole una autorizzazione della Assemblea ordinaria, la

società la costituiamo stasera dal notaio di Viterbo il solito Mottura, io Professor Desario faccio

131-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

l'amministratore unico e dopo tre mesi, io voglio vendere a questa società la famosa Tuscania S.p.A. un

terreno.

Bisogna stare molto attenti perché il solito rischio è quello della fittizietà del capitale, e soprattutto del fatto

che la Società acquisti qualche cosa, strapagando quello che va acquistando, allora paletto iniziale chi vuole

l'autorizzazione della Assemblea ordinaria (Nota di Vezio :in modo che tutti i soci siano a conoscenza

dell'operazione che sta facendo l'amministratore unico con la società).

L'alienante e cioè io Michele Desario amministratore unico deve presentare la relazione giurata del perito

nominato dal tribunale cui circondario risiede la società e come al solito contenente la descrizione dei beni

dei crediti il valore a ciascuno di essi attribuito e i criteri di valutazione nonché l'attestazione che tale valore

non sia inferiore al corrispettivo, che comunque deve essere indicato.

La relazione deve essere depositata presso la sede sociale la società nei 15 giorni antecedenti la

tenuta dell'Assemblea ordinaria che ha come oggetto l'acquisizione quel terreno di proprietà

dell'amministratore unico professor Michele Desario, e che dovrà autorizzare la compravendita.

2.L'alienante deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal tribunale nel cui

circondario ha sede la società contenente la descrizione dei beni o dei crediti, il valore a ciascuno

di essi attribuito, i criteri di valutazione seguiti, nonché l'attestazione che tale valore non è inferiore

al corrispettivo, che deve comunque essere indicato.

3.La relazione deve essere depositata nella sede della società durante i quindici giorni che

precedono l'Assemblea. I soci possono prenderne visione. Entro trenta giorni dall'autorizzazione il

verbale dell'Assemblea, corredato dalla relazione dell'esperto designato dal tribunale, deve essere

depositato a cura degli amministratori presso l'ufficio del registro delle imprese.

3.Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli acquisti che siano effettuati a condizioni

normali nell'ambito delle operazioni correnti della società né a quelli che avvengono nei mercati

regolamentati o sotto il con-trollo dell'autorità giudiziaria o amministrativa.

4.In caso di violazione delle disposizioni del presente articolo gli amministratori e l'alienante sono

solidalmente responsabili per i danni causati alla società, ai soci ed ai terzi.

I soci ne possono prendere visione naturalmente, il verbale dell'Assemblea corredato dalla relazione del

perito incaricato al tribunale deve essere addirittura iscritto nel registro delle imprese.

In caso di violazioni di queste norme l'alienante e gli amministratori sono solidalmente responsabile per i

danni causati alla società ai soci e ai terzi, questi sono i cosiddetti acquisti pericolosi nei due anni perché

siccome la società e in start-up e cioè è appena costituita, sta cominciando ad operare nello svolgimento della

sua attività caratteristica va tenuta un po' nella bambagia ,va comunque un po' tutelata, andiamo a vedere gli

acquisti che ha fatto e soprattutto quelli che ha fatto dall'amministratore, dal socio da uno dei componenti del

collegio sindacale, sono i cosiddetti acquisti potenzialmente pericolosi.

Allora come al solito interviene una disciplina con tutta una serie di paletti, con tutta una serie di snodi, che

vuole che la società non stia dissipando vuole garantire che la società non stia dissipando le sue risorse.

Siccome il procedimento di stima del conferimento dei beni che non sono in denaro è un procedimento

obiettivamente complicato, farraginoso, in ossequio ad una direttiva comunitaria abbastanza di recente è stata

introdotta la norma dell'articolo 2343-ter che vi dico subito essere una grandissima fregatura:

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2343-ter. Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima.

1.Nel caso di conferimento di valori mobiliari ovvero di strumenti del mercato monetario non è

richiesta la relazione di cui all'articolo 2343, primo comma, se il valore ad essi attribuito ai fini

della determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo è pari o inferiore al prezzo

132-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

medio ponderato al quale sono stati negoziati su uno o più mercati regolamentati nei sei mesi

precedenti il conferimento.

2.Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui

all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del

capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o

inferiore:

al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il

a)

conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore

non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero;

al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il

b)

conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni

oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua

il conferimento, dalla società e dai soci che esercitano individualmente o congiuntamente il

controllo sul soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e comprovata

2

professionalità. ( )

3.Chi beni o crediti ai sensi del primo e secondo comma presenta la documentazione dalla quale

risulta il valore attribuito ai conferimenti e la sussistenza, per i conferimenti di cui al secondo

comma, delle condizioni ivi indicate. La documentazione è allegata all'atto costitutivo. L'esperto di

cui al secondo comma, lettera b), risponde dei danni causati alla società, ai soci e ai terzi.

4.Ai fini dell'applicazione del secondo comma, lettera a), per la definizione di "fair value" si fa

3

riferimento ai principi contabili internazionali adottati dall'Unione europea. ( )

Questa norma nei suoi intendimenti voleva essere semplificatrice, tant'è che la norma nel suo titolo:

-Conferimento di beni in natura o crediti senza relazione di stima.

Che cosa stiamo dicendo? Stiamo dicendo che al contrario di quanto detto nel precedente articolo possiamo

anche conferire dei beni diversi dal denaro, che pongono problemi di valutazione, senza dover passare per

quel lunghissimo procedimento di richiesta al tribunale di un perito, dell'incarico al perito o stimatore, della

relazione giurata dello stimatore, della verifica dopo 180 giorni o sei mesi da parte del Consiglio di

Amministrazione del valore del bene conferito.

Allora noi guardiamo con grande interesse questa norma e poi ci rendiamo conto che alla fine c'è la tagliola

c'è la fregatura.

Leggiamo la norma e spieghiamo il primo comma della norma con un esempio e uno di voi dice io

conferisco delle azioni, sono beni diversi dal denaro, allora il pierino della classe di aho!!!! Devi portare la

relazione dello stimatore e invece voi che cosa dite no perché c'è l'articolo Art. 2343-ter, e andiamo a vedere

qual'è stata la quotazione di queste mie azioni negli ultimi sei mesi sul mercato, facciamo la media, questa

media la moltiplichiamo per il numero delle azioni che io intendo conferire e la norma dice questo è il valore

di quello che tu vuoi conferire, otteniamo un bel risultato, stiamo conferendo un bene diverso dal denaro,

senza passare né tutta la trafila del perito.

Stesso discorso vale se al posto di azioni io volessi conferire delle valute estere.

Anche qui bisogna calcolare la media degli ultimi sei mesi della valuta che intendo conferire prendendo

questi valori dalla mercato in cui è regolata la valuta.

Il secondo comma che dice che:

2.Fuori dai casi in cui è applicabile il primo comma, non è altresì richiesta la relazione di cui

all'articolo 2343, primo comma, qualora il valore attribuito, ai fini della determinazione del

capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo, ai beni in natura o crediti conferiti sia pari o

inferiore:

133-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

a)al fair value iscritto nel bilancio dell'esercizio precedente quello nel quale è effettuato il

conferimento a condizione che il bilancio sia sottoposto a revisione legale e la relazione del revisore

non esprima rilievi in ordine alla valutazione dei beni oggetto del conferimento, ovvero;

Semplifichiamo stasera costituiamo la società andiamo dal solito notaio di Viterbo Mottura e io conferisco

un terreno, e il solito notaio ci dice ci vuole la relazione di stima no, questo terreno sta iscritto nel bilancio

della mia impresa personale, perché è di proprietà della mia impresa, io sono qui come amministratore unico

della mia impresa che diventerà socia della nuova società Tuscania S.p.A.

L'impresa vuole conferire questo immobile , il terreno , e non c'è bisogno della relazione di stima del perito

perché lo conferirà al valore al quale questo immobile è iscritto nel bilancio della mia Società , cioè nel

bilancio della impresa conferente che è un bilancio che è stato sottoposto a revisione , è il revisore nulla ha

eccepito riguardo al valore dei beni e in modo particolare alla valore del bene oggetto del conferimento.

Questo vale per qualsiasi posta presente nel bilancio della società conferente come ad esempio una

partecipazione azionaria in un'altra società.

Altre ipotesi che evidenziata nel punto B seguente se il bene viene conferito

b)al valore risultante da una valutazione riferita ad una data precedente di non oltre sei mesi il

conferimento e conforme ai principi e criteri generalmente riconosciuti per la valutazione dei beni

oggetto del conferimento, a condizione che essa provenga da un esperto indipendente da chi effettua

il conferimento, dalla società e dai soci che esercitano individualmente o conguntamente il controllo

sul soggetto conferente o sulla società medesima, dotato di adeguata e comprovata professionalità.

Che cosa vuole dire questo punto b) se stasera andiamo dal solito notaio di Viterbo Mottura e io faccio a

titolo di conferimento la dazione di un immobile che nei sei mesi precedenti già mi ero fatto valutare da una

società di consulenza che non ha rapporti né con me né con gli amministratori e soprattutto con la società

che noi stiamo costituendo dal solito notaio di Viterbo Mottura, allora non c'è bisogno della relazione di

stima e il conferimento avviene un valore inferiore o pari al valore reso dalla società di consulenza.

Ricapitolando e sintetizzando perché vi vedo molto provati:

-Principio generale se conferisco il denaro, non sono problemi;

-Se conferisco un bene diverso dal denaro, c'è un problema di attribuzione di valore, che risolvo passando

per lo stimatore e con la riprova dopo 180 giorni di spettanza degli amministratori.

L'esito può essere triplice: -Mi versi la differenza in denaro

-Strappi le azioni non coperte

-Ti restituiamo il bene e te ne vai

Ci sono però dei casi (fregatura) la vediamo tra un attimo in cui sembrerebbe che si possa prescindere dalla

relazione dell'estimatore:

-Se conferisco valori mobiliari quotati;

-Se conferisco valute, che hanno la loro quotazione;

-Se conferisco un bene già caricato in un bilancio revisionato e dove la società di revisione non abbia fatto

rilievi riguardo il bene

-Se conferisco un bene che guarda caso già nei sei mesi precedenti avevo già fatto valutare dalla società

indipendente se lo conferisco lo stesso valore o un valore inferiore va bene così;

La fregatura comincia a delinearsi all'articolo successivo che riporto

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2343-quater. Fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla valutazione.

1.Gli amministratori verificano, nel termine di trenta giorni dalla iscrizione della società, se, nel

periodo successivo a quello di cui all'articolo 2343-ter, primo comma, sono intervenuti fatti

eccezionali che hanno inciso sul prezzo dei valori mobiliari o degli strumenti del mercato

134-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

monetario conferiti in modo tale da modificare sensibilmente il valore di tali beni alla data di

iscrizione della società nel registro delle imprese, comprese le situazioni in cui il mercato dei

valori o strumenti non è più liquido. Gli amministratori verifica-no altresì nel medesimo termine

se, successivamente al termine dell'esercizio cui si riferisce il bilancio di cui alla lettera a) del

secondo comma dell'articolo 2343-ter, o alla data della valutazione di cui alla lettera b) del

medesimo comma, si sono verificati fatti nuovi rilevanti tali da modificare sensibilmente il valore

dei beni o dei crediti conferiti alla data di iscrizione della società nel registro delle imprese,

nonché i requisiti di professionalità ed indipendenza dell'esperto che ha reso la valutazione di cui

2

all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). ( )

2.Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti i fatti di cui al primo comma, ovvero

ritengano non idonei i requisiti di professionalità e indipendenza dell'esperto che ha reso la

valutazione di cui all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b), si procede, su iniziativa degli

3

amministratori, ad una nuova valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2343. ( ) Fuori dai

casi di cui al secondo comma, è depositata per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel

medesimo termine di cui al primo comma, una dichiarazione degli amministratori contenente le

seguenti informazioni:

a)la descrizione dei beni o dei crediti conferiti per i quali non si è fatto luo-go alla relazione di cui

all'articolo 2343, primo comma;

b)il valore ad essi attribuito, la fonte di tale valutazione e, se del caso, il metodo di valutazione;

c)la dichiarazione che tale valore è almeno pari a quello loro attribuito ai fini della

determinazione del capitale sociale e dell'eventuale sovrapprezzo;

d)la dichiarazione che non sono intervenuti fatti eccezionali o rilevanti che incidono sulla

valutazione di cui alla lettera b);

e)la dichiarazione di idoneità dei requisiti di professionalità e indipendenza dell'esperto di cui

all'articolo 2343-ter, secondo comma, lettera b). Fino all'iscrizione della dichiarazione le azioni

sono inalienabili e devono restare depositate presso la società.

Leggendo il comma uno, è vero che viene confermata la riprova e cioè che dopo 180 giorni gli

amministratori devono verificare il valore del bene, è anche vero che non è stato necessario l'incarico allo

stimatore da parte del tribunale, e quindi l'amministratore comunque deve aprire gli occhi, che cosa mi è

conferito? Azioni? Me le hai conferite a un valore uguale o inferiore alla media del valore di borsa degli

ultimi sei mesi? Va bene ok ;

Ma non sarà per caso che nell'ultimo mese, siano intervenuti fatti eccezionali? Perché se sono intervenuti

fatti eccezionali, che abbiano modificato sensibilmente ( e qui sta la fregatura cosa vuol dire sensibilmente

)il valore di questi strumenti immobiliari (azioni o valute) allora vedrete adesso che cosa deve fare

l'amministratore.

Vi ricordate che per quanto riguarda la valutazione dello estimatore c'era un limite di tollerabilità di un

quinto qui invece non c'è un numero c'è un avverbio che dice sensibilmente, qual'è la norma costruita

meglio in punto di tecnica legislativa, la prima sicuramente perché da un riferimento certo, preciso, la

franchigia è un quinto, quei sensibilmente quant’è, che cosa è, non si può affidare l'applicazione di una

norma ad un avverbio che non è agganciato a un dato quantitativo, questa norma ergo, dunque è scritta con

i piedi, e se io devo fare un conferimento di beni diversi dal denaro in una società mi aggancerò sempre

all'articolo 2343 e non a questa norma.

Perché qui il destino di un conferimento dipende da un avverbio e non da un dato certo, e quest'avverbio

sensibilmente io lo intendo in un modo o in un altro e lei in un altro ancora.

Purtroppo non finisce qui, gli amministratori, devono verificare nello stesso termine, cioè 30 giorni dalla

data di iscrizione la società nel registro delle imprese se all'esercizio successivo nel quale era stato

135-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

conferito il bene si siano verificati fatti nuovi e rilevanti, tali da modificare sensibilmente il valore dei beni

o dei crediti conferiti alla data di iscrizione della società nel registro delle imprese.

Di nuovo ritorna questo avverbio sensibilmente che frega tutti quanti, attenzione adesso perché la cosa

diventa divertente:

Qualora gli amministratori ritengano che siano intervenuti fatti eccezionali che abbiano modificato

sensibilmente il valore degli strumenti mobiliari o degli strumenti del mercato monetario o del bene che è

stato conferito ad un valore inferiore o uguale a quella cui era stato caricato nel bilancio revisionato

eccetera eccetera, che cosa devo fare gli amministratori? Si procede su iniziativa degli amministratori ad

una nuova valutazione ai sensi e per gli effetti dell'articolo 2343.

Si ricomincia da capo con lo stimatore del tribunale, avete capito qual'è la storia?

Allora ecco che il legislatore comunitario certe volte è molto poco preciso, sembrava come al solito voler

semplificare le cose, e invece le ha inutilmente complicate, sembra che desideri dare una via di

semplificazione di fuga, invece questo circolo che si richiude esattamente al punto di partenza con lo

stimatore del tribunale.

Questo avverbio sensibilmente, che è un'aggravante, perché lì le problematiche si avevano se si era

superata la franchigia di un quinto cioè del 20%, qui il riferimento è sensibilmente , ma chi stabilisce i

limiti del sensibilmente quant'é non si riesce a capire e nessuno lo dice, se si verifica questa ipotesi si

ritorna esattamente al punto di partenza è necessario che gli amministratori vanno in tribunale chiedano al

giudice la nomina di un estimatore e gli dicono senti caro estimatore prendi questi immobile e dimmi tu

qual'è il valore con il quale devo riportare questo bene in bilancio.

Il punto di caduta, l'anello debole di questa catena, sono gli amministratori della società.

Gli amministratori sono quelli che vengono chiamati a riscontrare a controllare dopo 180 giorni e sono loro

che devono valutare la variazione sensibilmente.

Allora ci sarà l'amministratore timorato di Dio il prof ha detto cacasotto, che anche soltanto con una

differenza di € 1000 su 1 milione di euro dirà sensibilmente sensibilmente e ci sarà invece quello

spregiudicato disinvolto che va a giocare a golf che non gli importa niente di tenere bene la contabilità

della società e dirà a ben € 1.000 di meno che cosa vuoi che sia.

Se quello timorato di Dio si rivolgerà al giudice e il giudice nominerà il perito e allora bisognerà vedere

che cosa farà il perito qual'è la stima del perito ed arriverà ad un valore a quel punto si stabilirà se aveva

ragione il cacasotto oppure era un eccesso di zelo dell'amministratore.

Nel caso in cui la differenza tra il valore esposto del capitale sociale e il valore effettivo per un motivo

qualsiasi sia molto alta chi ne risponde? Se per esempio abbiamo una società con un capitale sociale di €

200.000 ma alla fine si vede per un motivo qualsiasi del capitale sociale di soli € 50.000 chi ne risponde

Cominciamo col dire che questo è un problema del terzo che ha un credito con la società il quale se si

rende conto che il capitale sociale é di € 50.000 e lui ha un credito superiore magari di € 100.000 lui

prima farà causa alla società per recuperare il credito e poi farà causa agli amministratori per omessa

vigilanza per evidentissima disparità tra la valutazione effettivamente aver sociale e la valutazione e il

valore facciale esposto dalla società del capitale sociale.

Poi se è intervenuto uno stimatore io prima vi ho letto la norma nella quale si dice che anche lui è

responsabile di questa errata valutazione quindi il terzo si potrebbe fare anche nei confronti.

Quindi abbiamo tutta la serie di casistiche di personaggi che il creditore può aggredire.

Adesso sempre con riferimento alla materia dei conferimenti e cioè delle risorse che la società necessita per

funzionare del capitale di partenza della dotazione di partenza dobbiamo interessarci di un'altra situazione

carina che quella del socio moroso, che significa in mora non il socio moroso nel senso fidanzato come si

dice al Nord di moroso.

136-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2344. Mancato pagamento delle quote.

1.Se il socio non esegue i pagamenti dovuti, decorsi quindici giorni dalla pubblicazione di una

diffida nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, gli amministratori, se non ritengono utile

promuovere azione per l'esecuzione del conferimento, offrono le azioni agli altri soci, in

proporzione alla loro partecipazione, per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora

dovuti. In mancanza di offerte possono far vendere le azioni a rischio e per conto del socio, a mezzo

di una banca o di un intermediario autorizzato alla negoziazione in mercati regolamentati.

2.Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono

dichiarare decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse, salvo il risarcimento dei maggiori

danni.

3.Le azioni non vendute, se non possono essere rimesse in circolazione entro l'esercizio in cui fu

pronunziata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la corrispondente riduzione

del capitale.

4.Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

È moroso e vediamo se siete svegli con la dotazione integrale dei conferimenti, lui ha fatto conferimento in

denaro il 25% lo dato subito ma è rimasto debitore del 75%.

Gli amministratori a un certo punto, gli hanno detto caro signore mi deve far avere il 75% residuo, il socio

nicchia , glissa, non effettua il versamento del residuo, questo tecnicamente lo fa andare a finire in una

situazione di morosità, il socio diventa moroso.

Allora leggendo la norma , comma uno, vediamo che gli abbiamo chiesto come amministratori di effettuare

il versamento residuo, non lo effettua, ultimo campanello di allarme pubblicazione della diffida a pagare

sulla Gazzetta Ufficiale, e qui il legislatore incidentalmente rivela tutta la sua archeologia, ha un senso

pubblicare la diffida in gazzetta se qualcuno si va a leggere la Gazzetta Ufficiale, chi è tra di voi che tutte

le mattine tra un cappuccino e la brioche si legge la Gazzetta Ufficiale.

Nessuno dopo di che gli amministratori che possono fare ? Visto che vantano un credito nei confronti di

questo soggetto fanno un decreto ingiuntivo e un pignoramento presso il socio moroso, ma è una facoltà

degli amministratori, l'altra strada che hanno qual’è? Quello di prendere le azioni di questo soggetto e di

offrirle a tutti gli altri soci.

Ovviamente per un corrispettivo che non può essere inferiore a quanto il socio moroso avrebbe dovuto

versare, perché il fine è sempre quello di evitare l'annacquamento del capitale, la fittizietà del capitale.

La morale è questa, non me li ha dati lui i soldi ,ve vediamo se me li date voi i soldi e io gli do le vostre

azioni, e ho ottenuto il risultato che mi sta a cuore che quello del valore effettivo del capitale sociale.

In mancanza di offerte, perché è evidente che in periodo di crisi e di recessione, voi potreste dire ma che

cosa vuoi, sei matto,, già mi sono ridotto sul lastrico per fare il conferimento dal notaio Mottura, e adesso

mi chiedi anche altri soldi? No non c'è lo non esiste.

Quindi in mancanza di offerte gli amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per conto del

socio per mezzo di una banca o di un intermediario autorizzato sui mercati regolamentati, il famoso

promotore finanziario, e guarda un po' siccome qui non si sono offerte se andando per strada trovi qualcuno

che si vuole comprare queste azioni.

Qualora la vendita non possa aver luogo per mancanza di compratori, gli amministratori possono dichiarare

decaduto il socio, trattenendo le somme riscosse salvo il risarcimento di maggiori danni.

La prendono lei la morosa, calcio nel sedere la buttano giù dalla finestra, le sue azioni a questo punto non

siamo riuscite a piazzarle, non ve le siete comprati voi non se l'è comparate nessun terzo, le distruggiamo,

ci sarà una riduzione del capitale, ma attenzione!!!!!!!!!!!!!!! il 25% che aveva versato all'atto della

137-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

sottoscrizione non glielo ridiamo, c'è lo teniamo, è una sorta delle risarcimento del danno perché questa qui

ci ha fatto penare ci ha dato tutti questi problemi e tutti questi pensieri.

Le azioni non vendute attenzione!!!!!!!!!!!!!!! se non possono essere messe in circolazione, entro l'esercizio

in cui fu pronunciata la decadenza del socio moroso, devono essere estinte con la relativa riduzione del

capitale.

Quindi in realtà lei e la morosa la prendiamo a calci lo sbattiamo fuori, ma abbiamo un'ulteriore tempo di

grazia che è la fine dell'esercizio nella quale la ho prese a calci, come amministratore unico e l'ho cacciata

via, per tutto questo periodo possono provare a metterle sul mercato per venderle e offrire a qualcuno

queste azioni del socio moroso.

Se non ci riesco entro la fine dell'esercizio le azioni vanno distrutte tutte e il capitale va proporzionalmente

ridotto.

L'ultimo comma è veramente superfluo è ridondante, il socio moroso non può esercitare il diritto di voto,,

che mancherebbe pure che fa volevo dare non ha pagato.

È evidente che se è in mora non vota.

Attenzione alla domandina domanda di esame che è una domanda da 30, che cos'è chi e come funziona la

disciplina del socio moroso?

Risposta che merita il 30 innanzitutto socio moroso è colui che non esegue, pur richiesto, integralmente il

conferimento al quale si è obbligato, subisce innanzitutto una pubblicazione sulla gazzetta con la diffida ad

adempiere al suo obbligo, dopo di che gli amministratori possono provare a piazzare le sue azioni, dove?

Prima all'interno della compagine e poi all'esterno.

Se non si riescono e comunque hanno tempo fino alla fine dell'esercizio nel corso del quale era stato

dichiarato moroso il socio in quanto moroso non esercita il diritto di voto e anzi perde il 25% del

conferimento iniziale va fatto, se non riusciamo a piazzare le azioni e le distruggiamo e riduciamo

proporzionalmente il capitale sociale.

Allora questo problema della cosiddetta effettività del capitale, viene vissuto in modo ossessivo dal

legislatore tant'è che prima della riforma del 2003, il legislatore spendeva anche un altro comma, un'altra

disposizione a proposito dell'emissione delle azioni, e che vi sarà capitato di ascoltare qualche altra volta,

diceva, in maniera molto icastica, molto sintetica, che non si possono emettere le azioni al di sotto della

pari.

Vuol dire che se la società dà all'azionista un'azione con il valore facciale di € 100, a fronte di questa

azione ci deve essere un conferimento al meno di € 100, non esiste che emette un'azione che valga € 100 e

si è incamerato un conferimento di € 80, perché per € 20 di differenza avremo un valore fittizio del

capitale, e quindi di un annacquamento del capitale.

Se ti do un titolo che vale € 100 mi devi dare un conferimento in denaro di almeno € 100, anzi € 120 o €

130 dove il differenziale positivo è il famoso sovrapprezzo delle azioni, del quale parleremo a suo tempo.

Questa norma sul divieto di emissione delle azioni al di sotto della parità e scomparsa dopo la revisione del

2003, ma non siete assolutamente autorizzati a ritenere, che non ci sia più un problema del valore fittizio

del capitale.

L'articolo 2346 al terzo comma, dice qualcosa di similare, in realtà lasciando aperto uno spazio per una

manovra diversa,

“ A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale

sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento . Lo statuto può prevedere

una diversa assegnazione delle azioni “.

sembrerebbe la parafrasi per non emettere le azioni al di sotto del valore nominale,ovvero ti do un numero

di azioni, per un valore non superiore al conferimento effettuato. Dice ancora il terzo comma che lo statuto

può prevedere una diversa assegnazione delle azioni, e in modo e se si ossessivo al quarto comma il

138-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

legislatore dice che il totale dei conferimenti non può essere assolutamente inferiore al valore del capitale

sociale.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2346. Emissione delle azioni.

1.La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo diversa disposizione di leggi speciali

lo statuto può escludere l'emissione dei relativi titoli o prevedere l'utilizzazione di diverse tecniche

di legittimazione e circolazione. Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione

corrisponde ad una frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni

a tutte le azioni emesse dalla società.

2.In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si

riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni emesse.

3.A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale sociale

sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento . Lo statuto può prevedere

una diversa assegnazione delle azioni.

4.In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore all'ammontare

globale del capitale sociale.

5.Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi anche

di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti

amministrativi, escluso il voto nell'Assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne

disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di

inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

Che cosa significa tutto questo? Significa che teoricamente oggi può darsi questa situazione, due soci unica

società, capitale cento, lui conferisce 70 l'altro conferisce 30.

100 azioni del valore nominale di un euro ciascuna, 50 azioni le do all'uno e 50 azioni le do all'altro, che

cosa è successo che ha conferito 30 e ha ricevuto come contropartita 50, del regime preesistente e questo

non era possibile.

Oggi invece questo nuovo codice civile con la dizione: Lo statuto può prevedere una diversa assegnazione

delle azioni, può essere possibile.

Ma rimane ferma l'esigenza generale di evitare l'annacquamento del capitale, quindi che cosa vuol dire che

lui deve compensare la furbizia del primo, perché il primo a conferito 70 ma ha ricevuto azioni per un

valore di 50, quindi prende il primo delle azioni con un valore inferiore al conferimento effettuato (a

conferito 70, ha ricevuto azioni per 50, il primo socio), il secondo socio ha conferito 30 e ha ricevuto azioni

per 50.

L'importante è che il valore dei conferimenti non può essere inferiore al valore del capitale, nel nostro caso

questa norma è rispettata perché € 100 sono conferimenti e € 100 e il valore del capitale perché 100 € sono

il valore dei titoli azionari.

Adesso dedichiamo qualche riflessione veloce velocissima a questo titolo azionario, che è il titolo cartaceo

che esprime una frazione del capitale sociale.

Innanzitutto la legge dice che le azioni, vedi articolo 2348, devono essere di eguale valore e conferiscono ai

loro possessori uguali diritti.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2348. Categorie di azioni.

1.Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro possessori uguali diritti.

2.Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di

azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la

139-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle

varie categorie.

3.Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

All'interno della categoria perché chi sono:

-Le azioni ordinarie;

-Le azioni di risparmio;

-Le azioni privilegiate;

Ci sono tante categorie di azioni, ma ciò che è importante è che le azioni appartenenti alla stessa categoria

devono essere tutte tra di loro identiche, hanno tutte lo stesso valore nominale attribuiscono ai possessori

che gli stessi diritti, le stesse facoltà, le stesse prerogative al portatore delle azioni di quella categoria.

Che non vi stia dicendo corbellerie è confermato dall'ultimo comma dell'articolo 2348 che recita:

Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

E vediamo un po' questi diritti vi dico innanzitutto che i diritti attribuiti dal titolo azionario all'azionista si

suddividono in due grandi macro categorie:

-Diritti amministrativi; Il paradigma del diritto di voto amministrativo è il diritto di voto in Assemblea

-Diritti patrimoniali; Il paradigma del diritto patrimoniale è il diritto all'utile

Vediamo il diritto patrimoniale, perché qui la tecnica di esposizione della norma poteva essere scritta

meglio:

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2350. Diritto agli utili e alla quota di liquidazione.

1.Ogni azione attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto

risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni.

2.Fuori dai casi di cui all'articolo 2447-bis, la società può emettere azioni fornite di diritti

patrimoniali correlati ai risultati dell'attività sociale in un determinato settore. Lo statuto

stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di

rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché le eventuali condizioni e modalità di

conversione in azioni di altra categoria.

3.Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma se

non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società.

Leggiamo il primo comma…………………..

Sembrerebbe che per il solo fatto che si sia proprietario di un'azione si abbia diritto all'utile, non è così

perché quando abbiamo trattato del bilancio abbiamo visto, c'è un momento che deve essere soddisfatto, e

qual è questo momento? Dobbiamo fare prima il bilancio, il bilancio deve mostrare che c'è un profitto ,ci

deve essere una delibera dell'Assemblea, che avendo approvato quel bilancio decida di mettere in

distribuzione in tutto o in parte quel risultato positivo, a queste condizioni si perfeziona in capo a ciascuno

degli azionisti il diritto all'utile, altrimenti benchè si abbiano le azioni non si prende un euro di utile.

Quindi attenzione all'automatismo ecco perché dicevo che la norma poteva essere scritta meglio, qui c'è un

eccesso di sintesi da parte del legislatore a mio sommesso parere, la norma poteva essere scritta meglio

perché doveva dire:

Hai l’azione , avrai diritto all'utile sulla base di quell'azione, se utile ci sarà e sarà messo in distribuzione, e

la norma dice anche diritto all'utile ed ha una quota del patrimonio residuo in caso di liquidazione, ma

anche qui attenzione agli automatismi, chi l'ha detto, che la liquidazione come fase di esistenza della

società porterà sicuramente ha un patrimonio residuo? Non è detto assolutamente, le possibilità voi sapete

sono tre:

140-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-La società va in liquidazione, il patrimonio è insufficiente a liquidare tutti i creditori quindi si porto i libri

in tribunale fallimento;

-Il patrimonio è esattamente quello necessario ad estinguere tutti i debiti, non residua nulla;

-Il patrimonio è sovrabbondante rispetto all'estinzione dei debiti, quindi effettivamente soddisfatti tutti i

creditori, residua qualcosa e questo patrimonio residuo verrà ripartito tra gli azionisti, proporzionalmente

alla partecipazione ciascuno del capitale sociale.

Diritto di voto che invece è il diritto amministrativo, ad ogni azione viene attribuito un voto.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2351. Diritto di voto.

1.Ogni azione attribuisce il diritto di voto.

2.Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni senza

diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto subordinato

al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali azioni non può

complessivamente superare la metà del capitale sociale.

3.Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere

che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto di voto sia

limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti.

4.Non possono emettersi azioni a voto plurimo.

5.Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma, possono

essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare può essere ad

essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente

del Consiglio di Amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. Alle persone così

nominate si applicano le medesime norme previste per gli altri componenti dell'organo cui

partecipano.

Vedremo meglio la estrinsecazione di questo diritto di voto, nella sede adeguata che è la sede assembleare.

Lì c'è un problema di quorum, di maggioranze che debbono essere conseguite perché la delibera possa

essere considerata valida, di delibere che possono essere viziate e quindi possono essere impugnate, e

possono essere annullate dal tribunale con una sentenza di annullamento di nullità eccetera.

Queste azioni degli azionisti lo abbiamo già visto quando abbiamo parlato dei sindacati di voto, dei

sindacati azionari, possono formare anche oggetto di atti, di disposizioni, da parte dell'azionista stesso, io

posso vendere le mie azioni, ed è l'atto di disposizione più ampio, ma posso anche fare qualcosa di

leggermente inferiore ad esempio, posso darle impegno, posso darle in usufrutto, e qui c'è il problema della

scindibilità del titolo azionario rispetto al diritto di voto.

Se io do per esempio impegno le mie azioni Telecom a una banca, affinché la banca mi faccia un

finanziamento , che cosa significa che io divento mutuatario della banca perché prendo il finanziamento,

continua ad essere azionista della società Telecom, perché le azioni sono ancora mie, ma sono in pegno le

azioni al creditore bancario, che diventa creditore pignoratizio, chi vota? Chi esercita il voto relativo quelle

azioni? La norma dice che nell'esercizio dell'autonomia privata, si devono mettere d'accordo creditore e

debitore.

La Banca tenderà a voler votare lei, il soggetto tenderà a dire che le dà in garanzia, ma tutte le volte che si

tratta di andare a votare ci vado io.

Abbiamo detto che si tratta di un titolo cartaceo, un bel pezzo di carta, che evidentemente deve avere degli

elementi formali che lo identifichino, questi elementi formali che lo dice l'articolo 2354 possono essere:

-Titoli azionari nominativi;

-Titoli azionari al portatore

141-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2354. Titoli azionari.

1.I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se lo statuto o le leggi speciali

non stabiliscono diversamente.

2.Finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore.

I titoli azionari devono indicare:

la denominazione e la sede della società;

1)

la data dell'atto costitutivo e della sua iscrizione e l'ufficio del registro delle imprese dove la

2)

società è iscritta;

il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero complessivo delle

3)

azioni emesse, nonché l'ammontare del capitale sociale;

l'ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;

4) i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.

5)

3.I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. È valida la sottoscrizione

mediante riproduzione meccanica della firma. Le disposizioni di questo articolo si applicano anche

ai certificati provvisori che si distribuiscono ai soci prima dell'emissione dei titoli definitivi. Sono

salve le disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o destinati alla

negoziazione nei mercati regolamentati.

4.Lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina prevista dalle leggi speciali di cui al

precedente comma.

Qual è il problema di questo cartaceo, si parla di titolo azionario anche come titolo di massa, titolo emesso in

maniera seriale.

Pensate per esempio la grande società, che ha milioni di titoli azionari, tutti contraddistinti da un numero

progressivo, tutti costituiti dal loro supporto cartaceo e con tutti gli elementi indicati al comma due.

Titolo di massa perché è un titolo destinato ad essere percepito da una massa immensa di azionisti.

È un titolo di credito , cioè il titolo azionario perché incorpora dentro al pezzo di carta, tutto quel fascio di

diritto di situazioni giuridiche soggettive, il diritto di voto il diritto all'utile, il diritto al patrimonio residuo.

Tutte queste cose qui sono incorporate nel pezzo di carta e si parla di cartolarizzazione, cioè di inserimento

di tutti questi diritti nel pezzo di carta, nella cartula.

E sembrava essere una grandissima invenzione, il Monte dei pasti di Siena,MPS, la banca più vecchia del

mondo si inventa l'incorporazione dei diritti dentro questo pezzo di carta, perché semplifica i traffici.

Anziché far fare dal notaio l'atto di cessione di un credito, si scrive il credito dentro un pezzo di carta, si

consegna la carta è col passaggio della carta passa il diritto di credito, abbiamo bypassato il notaio abbiamo

bypassato tutta una serie di cose, grandissima invenzione risalente nel tempo avente come oggetto il titoli di

credito cartaceo.

Oggi come al solito, perché le vicende umane si muovono come un pendolo, siamo all'opposto esatto.

Cioè il titolo di credito cartaceo viene smaterializzato, perché la gente si rompe le scatole di andare in giro

con queste carriole piene di carta, e allora che cosa si sono inventati la smaterializzazione del titolo di

credito, che funziona per sommi capi in questo modo.

Io sono azionista Telecom dopo aver effettuato io il conferimento mi dà le azioni cartacee, però poi mi dice

bada che c'è una società, dove tu puoi portare questo cartaceo e li fanno un piccolo prodigio, trasformano

l'azione cartacea in azione scritturale, cioè un'azione contraddistinta da un codice.

A quel punto tutte le operazioni future che avranno come oggetto quell'azione, non richiederanno più che tu

vada in giro con carriole di carta, che rimane depositata in quella società di gestione accentrata, ma sarà

sufficiente che tutti ti faccia rilasciare un attestato da quelli che dica semplicemente che questo è il tuo

142-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

codice e con quel codice ma tu vai in Assemblea e ti fai autorizzare a partecipare all'Assemblea, con quel

codice vai dagli amministratori che fa da degli utili di bilancio, con quel codice vai dal liquidatore e gli dice

io ho diritto o a quella quota di valore residuo di liquidazione.

La carta non c'era più gira semplicemente un codice alfanumerico, che identifica le tue azioni.

Questa è la dematerializzazione dei titoli anche azionari, che ha una funzione di snellimento delle varie

operazioni, bastava questo cenno, perché altrimenti faremmo diritto del mercato finanziario, che non è diritto

commerciale ma è qualcosa di diverso e più approfondito per certi versi e vi bastino questi cenni.

Ultima cosa per oggi, proprio questa incorporazione dei diritti dentro il pezzo di carta seriale cioè di massa,

vi rende l'idea della destinazione naturale dell'azione alla circolazione.

Se la società incorpora questi diritti nel titolo di credito, e il titolo di credito trasferito vale come

trasferimento del diritto, significa che la società e quindi l'ordinamento, e quindi il legislatore vuole favorire

la circolazione delle azioni, altrimenti non avrebbe utilizzato l'espediente della incorporazione dei diritti nel

pezzo di carta.

Quindi per dirvi che c'è un principio generale di naturale destinazione dell'azione alla circolazione. L'articolo

2355 al secondo comma è confermativo di quanto gli ho detto

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2355. Circolazione delle azioni.

1.Nel caso di mancata emissione dei titoli azionari il trasferimento delle azioni ha effetto nei

confronti della società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci.

2.Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo.

3.Il trasferimento delle azioni nominative si opera mediante girata autenticata da un notaio o da

altro soggetto secondo quanto previsto dalle leggi speciali. Il giratario che si dimostra possessore in

base a una serie continua di girate ha diritto di ottenere l'annotazione del trasferimento nel libro dei

soci, ed è comunque legittimato ad esercitare i diritti sociali; resta salvo l'obbligo della società,

previsto dalle leggi speciali, di aggiornare il libro dei soci.

4.Il trasferimento delle azioni nominative con mezzo diverso dalla girata si opera a norma

dell'articolo 2022.

5.Nei casi previsti ai commi sesto e settimo dell'articolo 2354, il trasferimento si opera mediante

scritturazione sui conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti finanziari; in tal caso, se le

azioni sono nominative, si applica il terzo comma e la scritturazione sul conto equivale alla girata.

Le azioni nominative, che sono invece quelle, che recano indicato il nome e il cognome del titolare portatore,

come circolano circolano con il discorso della doppia girata.

Cioè se io che sono portatore di un'azione nominativa a me intestata, la voglio vendere a lui, lui mi paga il

prezzo, ma io che cosa devo fare? Devo sul titolo girarlo indicando lui come destinatario e poi ci vorrà una

seconda annotazione identica a questa nel libro dell'emittente , che è nel caso della società il libro dei soci,

cioè dove bisognerà scrivere non è più socio Michele Desario ma è diventato socio lo studente della prima

fila, declinato nel suo nome e nel suo cognome.

Nonostante ci sia una naturale destinazione delle azioni, alla libera circolazione, ci sono degli espedienti

consentiti all'autonomia privata, per porre dei limiti a questa libera trasferibilità.

Un limite in realtà lo abbiamo già visto quando abbiamo parlato del sindacato di blocco, chi vuole blindare la

compagine sociale, vuole evitare che arrivino terzi dall'esterno, allora l'escamotage è costituita vi ricordo

dalla clausola di prelazione, e quello è un primo limite alla libera circolazione delle azioni.

Domani sci occuperemo del secondo limite che è costituito dalla clausola di gradimento.

143-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 18 Aprile 2013

Avevamo cominciato a ragionare sulle azioni che sono queste frazioni del capitale sociale, a sua volta

costituito originariamente dai conferimenti e avevamo detto che queste azioni avevano detto che avevano

una ontologia complicata, cioè sono idealmente una frazione del capitale sociale, hanno però anche una

consistenza materiale, perché si parla di un supporto cartaceo, di una cartula, sulla quale sono incorporati

tutti i diritti dell'azionista, che per il fatto di possedere quell'azione appunto vanta dei diritti, il diritto all'utile,

il diritto ad una quota del patrimonio residuo, con la premessa che utili ci siano e che ci sia un patrimonio

residuo all'esito della liquidazione, diritto di voto in Assemblea.

Avevamo poi anche detto, per motivi di speditezza delle operazioni aventi come oggetto le azioni, chi si è

inventati un'altra creatura che è la de materializzazione, cioè la astrazione dell'azione dal supporto cartaceo e

la trasformazione di tutte le operazioni che implichino l'azione di questo supporto cartaceo, con annotazioni

di conti cifrati alfanumerici e di codici che sono identificativi delle azioni.

Avevamo anche avuto modo anche di dire ieri che questa incorporazione, dei diritti nel titolo di credito

azionario, detto anche il titolo di massa, perché destinato ad entrare nella disponibilità di una serialità di

persone, sta naturalmente ad indicare la predisposizione naturale dell'azione a circolare.

Perché se questo non si fosse voluto non avremmo incorporato i diritti degli azionisti del supporto cartaceo.

Il fatto che si sia deciso di far viaggiare questi diritti inserendoli in un pezzo di carta che ha una

maneggevolezza estrema, avrebbe voluto dire che , in caso contrario, non ci sarebbe stata questa destinazione

naturale, l'incorporazione nel pezzo di carta vuol dire che l'azione è naturalmente destinata circolare a

liberamente circolare.

In realtà c'è una attenuazione di quest'ultimo concetto, mostrata dall'articolo 2355-bis del codice, che recita

un limite alla circolazione delle azioni.

Il legislatore come se tornasse un po' indietro, prima si è molto esposto, ha detto le azioni proprio perché

incorporate nel supporto cartaceo, o altrimenti anche dematerializzate sono destinate a circolare liberamente,

in realtà però poi l'autonomia privata può porre dei limiti a questa delibera circolazione.

Attenzione perché nelle parole dei giuristi sono molto importanti, porre dei limiti a un fenomeno, significa

limitare quel fenomeno ma non escluderlo completamente, quindi noi dovremmo abituarci a questo titolo

dell'articolo 2355-bis ( a questa epigrafe ) abituarci all'idea che non è lecito dire ad un azionista, ti sei

comprato le azioni di quella società, hai fatto pure il conferimento, mi dispiace te le porti nella tomba..

Questa cosa non va, e lo ricaviamo dal titolo dell'articolo che dice limiti alla circolazione delle azioni e non

esclusione alla circolazione.

Leggiamolo

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2355-bis. Limiti alla circolazione delle azioni.

1.Nel caso di azioni nominative ed in quello di mancata emissione dei titoli azionari, lo statuto può

sottoporre a particolari condizioni il loro trasferimento e può, per un periodo non superiore a

cinque anni dalla costituzione della società o dal momento in cui il divieto viene introdotto, vietarne

il trasferimento.

Come vedete si può addirittura arrivare a vietare il trasferimento delle azioni, ma a tempo, massimo cinque

anni, non più di cinque anni.

Quando hanno, con una complessa operazione, anche un po' discutibile, salvato l'Alitalia e l'hanno

trasformata in CAI ( compagnia aerea italiana ), sempre compagnia di bandiera, hanno imposto ai nuovi soci,

che sono Colaninno ,della Valle , Riva ( ILVA ) e tanti altri, gli hanno imposto il divieto di trasferire quelle

azioni per un certo periodo di tempo,, ma per un certo periodo di tempo, ma adesso questo tempo si sta

esaurendo, e quindi questi soci torneranno ad essere liberi di vendere le azioni , e già sapete insieme a me

che le venderanno probabilmente la compagnia di bandiera francese Air France , compagnia di bandiera

francese che diventerà sostanzialmente proprietaria di CAI.

Quindi il succo , le azioni è tanto vero che sono destinate a circolare, che posso soltanto limitare la libera

circolazione, e posso vietarla però al massimo soltanto per cinque anni, perché altrimenti renderei l'azionista

prigioniero delle sue azioni il che collide, entra in collisione con la libera circolazione degli azionisti stessi.

144-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Una di queste limitazioni alla libera circolazione le abbiamo già vista era la clausola di prelazione, che

abbiamo incontrato quando chi siamo soffermati con la nostra attenzione sul sindacato di blocco.

La clausola di prelazione ha quel meccanismo che abbiamo descritto, e sostanzialmente si risolve in un

diritto di preferenza e cioè se io socio di una società, nel cui atto costitutivo c'e una clausola di prelazione, e

voglio vendere come mia facoltà le azioni a terzi, cioè a soggetti estranei alla società, ma prima di venderle a

terzi devo offrirle ai soci.

Questo per un motivo di blindatura della compagine sociale, e ovviamente questa offerta a coloro che

detengono il diritto di prelazione, attribuito dalla clausola di prelazione previsto a livello statutario, questo

acquisto deve avvenire a parità di condizioni, io alienante se ho trovato un terzo, che mi offre 1 milione di

euro per il pagamento del mio pacchetto azionario, debbo evidentemente vedermelo acquistare dai

prelazionari, sempre a 1 milione di euro, perché se no diversamente ci perderei e quindi sarebbe

pregiudizievole per me è questo non è previsto dal codice civile, dalla legge.

All'esame ho già avuto modo di dire che quella clausola di prelazione ha una efficacia differente a seconda

della collocazione geografica, se la metto dentro a un sindacato di blocco, che è un contratto tra privati, ha

efficacia soltanto inter partes , tra i consociati, ovvero tra i contraenti di quel contratto.

Se la metto nell'atto costitutivo la clausola di prelazione, che abbiamo visto che va a finire nel registro delle

imprese che è un ufficio pubblicamente consultabile da parte di chiunque ha un'efficacia erga omnes, cioè

valevole ovvero opponibile nei confronti di tutti.

Un'altra clausola limitativa della libera circolazione delle azioni è la clausola di gradimento, come si evince

dalla stessa terminologia, può accadere, accade spessissimo in certi tipi di società azionarie, che lo statuto di

queste società dica che, se un azionista vuole alienare le proprie azioni a un terzo, il terzo diventa socio solo

se riporta, se ottiene, il gradimento di certi organi societari.

Nella gran parte dei casi l'organo chiamato a dare o non dare il gradimento è l'organo amministrativo

(sostanzialmente il Consiglio di Amministrazione).

Gli amministratori della società si riuniscono in Consiglio di Amministrazione, tra le varie questioni che

devono deliberare, mettono all'ordine del giorno gradimento o no delle acquisto ciò delle azioni del socio

Michele Desario da parte di Alessandro Ruggeri.

Qual è il punto? Il punto è che anche in questo caso di nuovo noi dobbiamo fare salva la posizione

dell'azionista che non può rimanere prigioniero delle sue azioni.

Quindi questo gradimento, dobbiamo vedere come nei singoli casi lo andiamo a giustificare a scrivere, a

disciplinare, a montare.

Vi dico meglio, la fisiologia della clausola di gradimento, e che la clausola di gradimento sia così strutturata:

-Qualunque azionista intenda vendere in tutto o in parte le proprie azioni a un terzo, dovrà in via preliminare

fare riportare il gradimento di questo terzo da parte dell'organo amministrativo del Consiglio di

Amministrazione e il Consiglio di Amministrazione potrà validamente negarlo ove si tratti di terzo che

abbia:

-Precedenti penali;

-Sia stato condannato anche con una sentenza non definitiva, a delitti contro patrimonio;

-Sia stato amministratore o manager di una società poi dichiarata fallita;

come vedete in questo caso il gradimento è agganciato a degli indici, a dei requisiti, a dei presupposti

sufficientemente univoci.

E questi presupposti limitano la possibilità che non si riesca a trovare un terzo disposto a comprare, perché

non tutti hanno commesso quelle fattispecie penali, non tutti sono stati condannati anche con sentenza non

definitiva o sono stati amministratori o manager di società poi dichiarate fallite.

Ma la clausola di gradimento, può essere così tanto spinta, sostanzialmente da attribuire al Consiglio di

Amministrazione un potere di veto ad libidum, cioè non agganciato da nessun indice, ci sono cioè delle

clausole di gradimento che dicono:

-Chi dunque intenda vendere azioni a terzi, deve far sì che questo terzo riporti il gradimento del Consiglio di

Amministrazione.

145-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Qui c'è una pericolosità, e qual è la pericolosità? Non essendoci alcun indice univoco in base al quale si

debba accordare o non accordare il gradimento, potrebbe darsi che gli amministratori a capriccio tutte le

volte dicano gradimento negato non ti vogliono vedere.

Ma in questo modo che cosa sta accadendo? Quello che avrebbe voluto vendere al terzo le proprie azioni,

non lo può fare e rimane prigioniero delle proprie azioni, e allora per coerenza se non poteva rimanere

prigioniero delle proprie azioni, con riferimento alla clausola di prelazione deve poter non rimanere

prigioniero delle sue azioni anche con riferimento alla clausola di gradimento, e allora sentite che cosa si

inventa il legislatore:

Clausole dello statuto……………

2.Le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al mero gradimento di

organi sociali o di altri soci sono inefficaci se non prevedono, a carico della società o degli altri

soci, un obbligo di acquisto oppure il diritto di recesso dell'alienante; resta ferma l'applicazione

dell'articolo 2357. Il corrispettivo dell'acquisto o rispettivamente la quota di liquidazione sono

determinati secondo le modalità e nella misura previste dall'articolo 2437-ter.

Questa norma sta a significare che noi possiamo anche decidere stasera dal notaio Mottura, di inserire

nell'atto costitutivo della nostra società una clausola di “ Mero gradimento “ ( che significa gradisco o non

gradisco secondo come mi pare ) , cioè qualunque di voi compreso io che sono socio voglia vendere un terzo,

si deve sapere che diventerà socio solo se saràgradito dal Consiglio di Amministrazione.

Siccome poi non abbiamo specificato questo gradimento in base a quali principi e requisiti debba essere

accordato o meno, significa che è stato stabilito una “ Mero gradimento “, il legislatore dice va bene mi sta

ancora bene, ma perché questa clausola sia veramente efficace, nel caso in cui il gradimento venga negato a

un terzo, al socio che vuole vendere le azioni per esempio Michele Desario, dovete dare una doppia via di

uscita:

-O gli si offre qualcuno al posto del terzo non gradito, che si obbliga ad acquistare le azioni di Michele

Desario alle stesse condizioni del terzo ;

-O altrimenti di Michele Desario deve avere la possibilità di recedere dalla società, e quindi di ottenere quel

corrispettivo in denaro, che avrebbe puntualmente allo stesso modo ottenuto se avesse venduto le proprie

azioni al terzo.

In questo caso il terzo non è gradito dalla società, ma il prezzo delle azioni mi viene pagato dalla società

perché io recedono dalla società, e come vedremo meglio in seguito quando io esercito il diritto di recesso,

significa che io maturo il diritto a ottenere il controvalore in denaro della mia partecipazione azionaria.

Questo è il meccanismo escogitato dal legislatore per evitare, di arrivare a quello che abbiamo detto essere

illecito, cioè la situazione del socio prigioniero delle sue azioni, incapace di liberarsene per tutto il resto della

sua vita.

Questo non è possibile, perché contrasta con la rappresentazione delle frazioni del capitale, attraverso azioni,

titoli, destinati naturalmente a circolare attraverso il pubblico nel mercato.

3.La disposizione del precedente comma si applica in ogni ipotesi di clausole che sottopongono a

particolari condizioni il trasferimento a causa di morte delle azioni, salvo che sia previsto il

gradimento e questo sia concesso.

4.Le limitazioni al trasferimento delle azioni devono risultare dal titolo.

Se la società liquida il socio con somme provenienti da riserve, il capitale sociale rimane inalterato, se non

c'è capienza nelle riserve, allora necessariamente bisogna fare una riduzione del capitale sociale.

Quindi sostanzialmente le vie sono due :

-Utilizza la società le riserve che sono nel cassetto;

-O abbatte il valore del capitale sociale;

Il Consiglio di Amministrazione che deve dare o negare il gradimento, è una delibera, come tutte le altre

delibere del Consiglio di Amministrazione, e quando vedremo e parleremo del Consiglio di Amministrazione

e questo è un organo che necessita di un quorum costitutivo, cioè un numero minimo di consiglieri perché sia

valida la seduta del Consiglio di Amministrazione, e poi dei presenti la maggioranza deve essere a favore del

gradimento o meno e quello è il quorum funzionale, di funzionamento del Consiglio di Amministrazione.

146-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Adesso il codice mi impone di parlarvi di un argomento un po' ostico un po' noiosetto così non vi lamentate

con me, soprattutto perché è molto filosofico, molto concettuale e noi cercheremo poi di semplificarlo e di

sintetizzare e di non perderci in sterili teorie.

Mi riferisco all'acquisto di azioni proprie, la società per azioni per tutta una serie di motivi potrebbe trovarsi,

nella necessità o nella opportunità di comprare proprie azioni.

Vogliamo fare un esempio? La società è quotata il corso di borsa , che è il valore delle azioni in borsa , sta

flettendo cioè sta diminuendo, cioè il titolo perde, perde perde valore in borsa e allora gli amministratori, si

riuniscono e dicono qui bisogna ritirare su il titolo (perché l'amministratore potrebbe avere interesse a tenere

su il titolo, perché per esempio parte del suo stipendio è agganciato alla quotazione del titolo, più vale

l'azione e più lui l'amministratore prende soldi alla fine dell'anno) allora ecco che l'amministratore o gli

amministratori si preoccupano e devono tirare su il titolo, come si tira su? Creando una domanda quindi

andando sul mercato la società a dire compro mie azioni, allora voi sapete che per il gioco della domanda

dell'offerta se l'offerta rimane ferma, ma la domanda sale, il prezzo automaticamente sale.

Questa potrebbe essere una situazione nella quale la società si induce a comprare proprie azioni.

Un'altra situazione qual è? La società ha sentito, rumors di mercato, che c'è qualcuno che la vuole scalare ,

cioè vuole comprarsi il controllo della società stessa e quindi il 51% delle azioni.

Allora prima della scalata, la società stessa toglie dal mercato, perché se le compra lei, un po' di azioni che

altrimenti potrebbero essere acquistate dallo scalatore, questa è un'altra situazione nella quale la società

potrebbe trovare utile comprare proprie azioni.

Il legislatore però è molto preoccupato da questa fattispecie, perché? E qui viene per me il difficile che debbo

farvi capire questa cosa se voi già non la conoscete.

Quando la società compra le proprie azioni, sostanzialmente sta comprando un bene che ha un valore, tant'è

che poi lo deve contabilizzare e metterselo a bilancio, e dove lo metterà, noi ci ricordiamo che lo stato

patrimoniale a quella doppia colonna, attivo di stato patrimoniale passivo di stato patrimoniale.

I cespiti, gli assets vanno all'attivo dello stato patrimoniale, proprio perché rappresentano l'attivo è cioè un

oggetto di un diritto di proprietà della società.

L'immobile è di proprietà della società e va nell'attivo dello stato matrimoniale perché è oggetto della

proprietà della società, il magazzino sta all'attivo dello stato patrimoniale, perché è costituito da merci che

sono di proprietà della società.

Le azioni proprie, che la società ha comprato sul mercato, sono oggetto di un diritto di proprietà della società

e devono andare nell'attivo dello stato matrimoniale.

Questa contabilizzazione, presuppone che questo bene, le proprie azioni, inteso come bene a se stante, abbia

un valore, ma qual è il valore da attribuire a questo pacchetto di azioni della stessa società che ne è

proprietaria?

Se ha comprato il 20% delle azioni rappresentativo dell'intero capitale sociale della società, e il capitale della

società è 100, che cosa vuol dire, che a prescindere da queste azioni, che la società in attivo avrà beni per

100, cassa per 20 immobili per 70 e 10 brevetti totale 100 uguale al capitale sociale.

Poi la società di quei 100 titoli azionari iscritti al passivo se ne compra 20, e siccome contabilizza all'attivo

questo ulteriore cespite, dovrebbe scrivere che vale 20, ma stiamo contabilizzato due volte, quella parte di

venti del capitale di 100.

Se noi ragionassimo soltanto in questi termini, staremo duplicando un valore 20 due volte, abbiamo un

capitale di 100 di quel capitale di 100 già rappresentato nell'attivo dello stato patrimoniale da beni per 100,

se noi quei 20 di azioni che avevo comprato sul mercato li contabilizziamo dell'attivo avremo un attivo per

120 e il passivo è rimasto di 100 e non è così, perché il 20 di valore attribuito alle azioni proprie in realtà è

una parte del più ampio valore già rappresentato dai 100 rappresentati nell'attivo.

Allora noi ,ecco perché il legislatore ha paura di questa operazione, stiamo dando per esistente un valore

all'interno della società, che in realtà non esiste, perché lo abbiamo già calcolato una volta e non possiamo

calcolarlo due volte, e questo il motivo per cui il legislatore pone una disciplina molto rigorosa, sull'acquisto

di azioni proprie, ed è soprattutto il motivo per cui il legislatore dice alla società, quando compri azioni

proprie, mi deve fare una cortesia, per pareggiare contabilmente la situazione, ti devi scrivere al passivo dello

stato patrimoniale, una riserva, denominata "riserva azioni proprie" , per un ammontare esattamente pari alle

147-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

azioni proprie che ti sei comprato, in modo che il valore torna ad esistere, perché abbiamo aperto un cassetto

e che abbiamo messo dentro 20.

Leggiamo l'articolo :

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2357. Acquisto delle proprie azioni.

1.La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle

riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere

acquistate soltanto azioni interamente liberate.

Allora il legislatore dice la società vuole comprarti azioni tue? Benissimo, ma lo devi fare con soldi

effettivamente esistenti, utili non distribuiti o riserve così come risultano dall'ultimo bilancio regolarmente

approvato.

Poi mi deve fare un'altra cortesia ti devi comprare azioni tue che sono nel mercato ma che siano già state

interamente liberate, cioè il conferimento relativo alle quali sia stato integralmente eseguito.

Guardate quant'è preoccupato il legislatore che dice l'acquisto deve essere autorizzato dall'Assemblea la

quale ne fissa…….

Indicando anche il corrispettivo minimo e massimo a cui devono essere comprate le azioni. I soci quindi

devono autorizzare l'amministratore o gli amministratori a fare questo acquisto,o il Consiglio di

Amministrazione a fare questo acquisto.

2.L'acquisto deve essere autorizzato dall'Assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in

particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi,

per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.

Se anche uno soltanto dei presupposti di cui abbiamo parlato ovvero azioni interamente liberate, azioni che

vengono acquistate con soldi veri e cioè utili distribuibili o riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio

approvato, azioni che si devono acquistare sulla base di una autorizzazione dell'Assemblea, se anche uno

solo di questi elementi manca, l'acquisto è un acquisto puzzolente. Infatti al comma quattro si dice che:

3.Il valore nominale delle azioni acquistate a norma del primo e secondo comma dalle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio non può eccedere la quinta parte del capitale

1

sociale, tenendosi conto a tale fine anche delle azioni possedute da società controllate. ( )

Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti……….

Il legislatore non tollera che vengono acquistate azioni a condizioni diverse da quelle che abbiamo detto,

allora dice la società alle prese lo stesso? Mi dispiace ma entro un anno dal loro acquisto le devi rivendere,

perché non mi piace quello che stai facendo.

Potrebbe anche darsi che in questo ipotesi di obbligatoria vendita, che non ci sia nessuno disposto a

comprarle e allora il legislatore prosegue dicendo che si deve procedere in difetto di acquisto da parte di

terzi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale sociale.

Allora tutte queste cautele ,tutte queste garanzie, tutti questi accorgimenti, tutto questo surplus di

attenzione, perché il legislatore non guarda con favore l'acquisto di azioni proprie, perché ha paura che li ci

sia un annacquamento del capitale, perché si dia la società per più capitalizzata rispetto a quella che

effettivamente è.

4.Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo

modalità da determinarsi dall'Assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve

procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del capitale.

Qualora l'Assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione

sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo comma.

5.Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società

fiduciaria o per interposta persona.

L'articolo 2357-ter ci dice, una volta che la società abbia acquistato le proprie azioni, rispettando quelle

condizioni, che cosa, se ne possa fare di queste azioni proprie.

Innanzitutto gli amministratori non possono disporrene , se non previa autorizzazione dell'Assemblea.

148-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Quindi gli amministratori per acquistarle, sono stati autorizzate dall'Assemblea, ma anche per venderle

dovranno di nuovo essere autorizzati dall'Assemblea.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2357-ter. Disciplina delle proprie azioni.

1.Gli amministratori non possono disporre delle azioni acquistate a norma dei due articoli

precedenti se non previa autorizzazione dell'Assemblea, la quale deve stabilire le relative

modalità. A tal fine possono essere previste, nei limiti stabiliti dal primo e secondo comma

dell'articolo 2357, operazioni successive di acquisto ed alienazione.

Il secondo comma dice che è, finché le azioni rimangono di proprietà della società, qui si pone un

problema.

Quelle azioni come tutte le azioni rappresentative del capitale della società, attribuiscono un diritto agli

utili, un diritto alla quota del patrimonio residuo, il diritto di voto in Assemblea, che ne facciamo di questi

diritti?

Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti

proporzionalmente alle altre azioni, che cosa significa? Significa che se si chiude l'esercizio e cioè un utile,

quell'utile non viene spalmato su tutte le azioni, le azioni proprie non vengono remunerate.

È come se quelle azioni non che fossero, avanzano degli utili, quegli utili si prendono e si ridistribuiscono su tutti

quante le altre azioni appartenenti agli altri azionisti diversi dalla società titolare delle proprie azioni.

Il comma due prosegue dicendo poi che il diritto di voto è sospeso, ma le azioni che la società si mette in un cassetto,

attribuiscono un diritto di voto, ma nessuno può votare con quelle azioni e il diritto di voto è sospeso anche se per

le azioni proprie sono tuttavia computate

facilitare la tenuta delle varie assemblee societarie la legge aggiunge che

ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e per le deliberazioni

dell'Assemblea.

In sostanza, seguitemi qui con uno sforzo di attenzione, quando ci sarà l'Assemblea, l'atto costitutivo dice

che l'Assemblea è validamente costituita con il 51% degli azionisti presenti.

Ecco le azioni proprie si mettono dentro quel 51% è come se fossero presenti, e questo per facilitare la

riunione assembleare, però nessuno voterà per quelle azioni, perché quelle azioni in realtà è come se non

fossero di nessuno sono della società stessa e non sono dei singoli azionisti.

2.Finché le azioni restano in proprietà della società, il diritto agli utili e il diritto di opzione sono

attribuiti proporzionalmente alle altre azioni. Il diritto di voto è sospeso, ma le azioni proprie sono

tuttavia computate ai fini del calcolo delle maggioranze e delle quote richieste per la costituzione e

per le deliberazioni dell'Assemblea. Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

1

rischio il computo delle azioni proprie è disciplinato dall'articolo 2368, terzo comma. ( )

3.Una riserva indisponibile pari all'importo delle azioni proprie iscritto all'attivo ( ???? No al

passivo ) del bilancio deve essere costituita e mantenuta finché le azioni non siano trasferite o

annullate.

Seguono poi altri articoli, sempre aventi come oggetto azioni proprie, che sono interdette che alla società.

La società non può ;

-Concedere prestiti per far comprare proprie azioni;

-Dare finanziamenti ai terzi per far comprare proprie azioni;

,per quale motivo? Perché se emette nuove azioni, significa che c'è un aumento di capitale, e noi ci

dovremmo aspettare che aumenti anche il patrimonio, e cioè quello che compra le azioni dovrebbe fare un

nuovo conferimento e quindi la società si ripatrimonializza, incrementa il suo patrimonio, ma che cosa si va

a scoprire però? Che il conferimento, questo lo ha fatto perché è stato finanziato dalla società, e allora lì c’è

l’annacquamento del capitale, il capitale sembra che sia aumentato, nuove azioni vengono emesse e

vengono comprate da un terzo, sembrerebbe che il patrimonio aumenti anche esso perché il terzo, deve fare

il conferimento a fronte dell'acquisto delle azioni, siamo tutti contenti e la società è più ricca.

149-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Neanche per il cavolo, perché il conferimento il terzo lo fa con il finanziamento della società, i soldi che

sembrano entrare dalla porta, invece sono usciti dalla finestra.

La società con una mano prende il nuovo conferimento, tant'è che ha emesso nuove azioni, ma con l'altra

mano da il finanziamento al terzo che compra le azioni.

Questo è il motivo per cui l'articolo 2358 dice che non può direttamente o indirettamente accordare prestiti

o fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2358. Altre operazioni sulle proprie azioni.

1.La società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti, né fornire garanzie per

l'acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste dal presente

articolo.

2.Tali operazioni sono preventivamente autorizzate dall'Assemblea straordinaria.

3.Gli amministratori della società predispongono una relazione che illustri, sotto il profilo giuridico

ed economico, l'operazione, descrivendone le condizioni, evidenziando le ragioni e gli obiettivi

imprenditoriali che la giustificano, lo specifico interesse che l'operazione presenta per la società, i

rischi che essa comporta per la liquidità e la solvibilità della società ed indicando il prezzo al quale

il terzo acquisirà le azioni.

4.Nella relazione gli amministratori attestano altresì che l'operazione ha luogo a condizioni di

mercato, in particolare per quanto riguarda le garanzie prestate e il tasso di interesse praticato per

il rimborso del finanziamento, e che il merito di credito della controparte è stato debitamente

valutato. La relazione è depositata presso la sede della società durante i trenta giorni che

precedono l'Assemblea. Il verbale dell'Assemblea, corredato dalla relazione degli amministratori, è

depositato entro trenta giorni per l'iscrizione nel registro delle imprese.

5.In deroga all'articolo 2357-ter, quando le somme o le garanzie fornite ai sensi del presente

articolo sono utilizzate per l'acquisto di azioni detenute dalla società ai sensi dell'articolo 2357 e

2357-bis l'Assemblea straordinaria autorizza gli amministratori a disporre di tali azioni con la

delibera di cui al secondo comma. Il prezzo di acquisto delle azioni è determinato secondo i criteri

di cui all'articolo 2437-ter, secondo comma.

6.Nel caso di azioni negoziate in un mercato regolamentato il prezzo di acquisto è pari almeno al

prezzo medio ponderato al quale le azioni sono state negoziate nei sei mesi che precedono la

pubblicazione dell'avviso di convocazione dell'Assemblea.

7.Qualora la società accordi prestiti o fornisca garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle

azioni proprie a singoli amministratori della società o della controllante o alla stessa controllante

ovvero a terzi che agiscono in nome proprio e per conto dei predetti soggetti, la relazione di cui al

terzo comma attesta altresì che l'operazione realizza al meglio l'interesse della società. L'importo

complessivo delle somme impiegate e delle garanzie fornite ai sensi del presente articolo non può

eccedere il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio

regolarmente approvato, tenuto conto anche dell'eventuale acquisto di proprie azioni ai sensi

dell'articolo 2357. Una riserva indisponibile pari all'importo complessivo delle somme impiegate e

delle garanzie fornite e' iscritta al passivo del bilancio.

8.La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona, accettare

azioni proprie in garanzia.

9.Salvo quanto previsto dal comma sesto, le disposizioni del presente articolo non si applicano alle

operazioni effettuate per favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli

di società controllanti o controllate.

10.Resta salvo quanto previsto dagli articoli 2391-bis e 2501-bis.

Abbiamo chiuso con queste note, che probabilmente nel manuale di testo saranno un po' più sostanziose, e

un po' più meticolose ma a me ai fini del superamento dell'esame è sufficiente che voi abbiate memorizzato,

quello che vi ho detto e cioè, la preoccupazione con cui il legislatore guarda queste operazioni relative

all'acquisto di azioni proprie e quindi consente l'acquisto a certe condizioni, vieta la concessione di prestiti o

garanzie per acquistarle, detto questo noi troviamo nella falsariga del codice un articolo che sembra piovuto

dal cielo, e che invece è molto importante e lo abbiamo già richiamato una volta quando avevamo tentato di

150-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

dimostrare la ragionevolezza dei sindacati azionari e in particolare la nessuna tenuta concettuale di

quell'argomento contro i sindacati azionari, ancora nel 1990, utilizzato dalla corrotta la corte di appello di

Roma, per dire che i sindacati azionari, sono contro un principio fondamentale, è imperativo del nostro

diritto societario che dice che la volontà della società, si forma in Assemblea, ve lo ricordate ed è la norma

sul controllo all'articolo 2359, che fornisce la nozione di società controllate, come fa una società a

controllarne altre?

E qui nell'articolo 2359 c'è la spiegazione

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2359. Società controllate e società collegate. Sono considerate società controllate:

le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'Assemblea

1)

ordinaria;

Questo comma sancisce il controllo di diritto con il 51% dei titoli azionari , io società A ho il 51% delle

azioni rappresentative del capitale della società B, quindi significa che in Assemblea ordinaria faccio la

parte del leone, e quindi significa che controllo la società B.

le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante

2)

nell'Assemblea ordinaria;

Seconda ipotesi più sfumata rispetto alla prima, potrebbe darsi il caso che io, e abbiamo visto il caso dei

sindacati azionari, che io non abbia il 51% della società B, ma abbia solo il 26%, ma per il gioco dei

sindacati azionari, nell'Assemblea della società B di nuovo vinco sempre io, in particolare faccio nominare

amministratori della società degli uomini a me graditi.

Significa che ho un controllo non di diritto, perché non ho il 51% dei voti, ma ho un controllo di fatto con il

26% dei titoli azionari

le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli

3)

contrattuali con essa.

Terza ipotesi, è controllata la società che sotto l'influenza dominante di un'altra in virtù di particolari vincoli

contrattuali, questa è una terza fattispecie di controllo, è un controllo extra assembleare, non si sta

ragionando di partecipazioni azionarie detenute nell'Assemblea della controllata, non è un problema del

51% del capitale della controllata o di influenza dominante sulla Assemblea della controllata causa la

detenzione del 26% delle azioni che sono in un patto di voto, si sta parlando di un controllo extra

assembleare, di natura contrattuale.

La norma dice per vincoli contrattuali, vogliamo fare un esempio?

Pensate ad una società cosiddette da “ captive “ che catturata, prigioniera di un'altra società, la società che

comanda, si stipula un contratto con la società comandata e prigioniera detta "prigioniera" e le dice:

-Tutta la produzione che andrai a fare, prima di immetterla sul mercato, me la devi offrire a me perché te la

compro io, è evidente che per questo vincolo contrattuale la società che deve offrire i suoi beni alla prima

società è sottoposta al controllo della prima società, o pensate per esempio ad un accordo contrattuale tra la

società A e la società B in cui si dice, tutte le volte in cui devi andare ad assumere decisioni strategiche,

realizzazione di nuove linee produttive, acquisto di immobili di valore superiore ai 5 milioni di euro,

nomina degli amministratori, devi prima consultarti con me.

È evidente che chi deve essere consultato controlla chi deve richiedere il parere per fare certe cose.

Quindi il controllo voi lo avete in accordo a:

-Controllo di diritto 51% delle azioni che votano nella Assemblea ordinaria;

-Controllo di fatto , cioè, prescindiamo dalle maggioranze assembleari, ma comunque la holding ha una

influenza dominante sulla Assemblea della controllata;

-Controllo extra assembleare per vincolo contrattuale, che innesta la dialettica tra la società holding e la

società prigioniera, che non è una società autonoma nelle sue decisioni ,nella sua operatività, perché si

riporta sempre al volere della società holding.

Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a

società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per

conto di terzi.

151-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Nell'ultimo comma che la nozione di società collegata, ovvero se io società A ho il 20% della società B , a

prescindere da qualsiasi altra considerazione , allora si dice che quella società è collegata con la mia.

Se addirittura invece o il 10% delle azioni di una società quotata in borsa, lo stesso la società quotata deve

dirsi collegata con me.

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole.

L'influenza si presume quando nell'Assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto

dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

Ragioniamo di Assemblea organo deliberativo della società per azioni

Cominciamo, e il discorso si fa molto più interessante molto più fluido e molto meno filosofico a ragionare

di Assemblea, organo deliberativo della società per azioni.

Questo organo raccoglie e riunisce gli azionisti e si suole distinguere nel senso che la distinzione ha una

sua rilevanza tra:

-Assemblea ordinaria;

-Assemblea straordinaria;

In realtà l'organo è sempre lo stesso, l'insieme dei soci, sia l'Assemblea ordinaria che l'Assemblea

straordinaria è sempre formata dagli stessi azionisti, non esiste che ci sia un azionista che siede in

un'Assemblea e non siede nell'altra o viceversa, l'Assemblea è sempre quella.

La differenza sta nelle competenze a decidere su certi argomenti , che sono di competenza della ordinaria

piuttosto che della straordinaria, e conseguentemente nei quorum che servono e che vanno soddisfatti, nelle

maggioranze che devono essere soddisfatte, per poter far funzionare validamente ed efficacemente l'una o

l'altra delle assemblee.

Riguardo al profilo delle diverse competenze il codice ci aiuta moltissimo perché con una elencazione

tassativa ci dice che cosa sia di competenza dell'Assemblea ordinaria e che cosa sia di competenza

dell'Assemblea straordinaria.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

SEZIONE VI – Dell’Assemblea

Art. 2363. Luogo di convocazione dell'Assemblea.

L'Assemblea è convocata nel comune dove ha sede la società, se lo statuto non dispone diversamente.

L'Assemblea è ordinaria o straordinaria.

Art. 2364. Assemblea ordinaria nelle società prive di consiglio di sorveglianza.

Nelle società prive di consiglio di sorveglianza, l'Assemblea ordinaria:

approva il bilancio;

1) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il Presidente del collegio sindacale e,

2) 1

quando previsto, il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ( );

determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;

3)

delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

4)

delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'Assemblea, nonché sulle

5)

autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori,

ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti;

Domanda per vedere se siete svegli, quale potrebbe essere un’altra delibera dell'Assemblea ordinaria che è

chiamata a prendere, ne abbiamo parlato poco tempo fa che è l'acquisto di azioni proprie.

Inoltre con riferimento alla seconda parte del comma cinque, dobbiamo dire che ci sono delle società in cui i

soci sono parecchio molto parsimoniosi, sono molto preoccupati per la gestione delle loro risorse, e i soci

non si fidano tanto degli amministratori per quanto siano dei manager validissimi, e allora mettono dei

paletti di agli amministratori e per esempio dicono, fate tutto quello che volete con questo patrimonio

societario, ma se volete concludere un'operazione il cui valore sia superiore a 2 milioni di euro, dovete

venire l'Assemblea e farvi autorizzare prima dall'Assemblea.

A questo si riferisce la seconda parte del comma numero cinque che vi ho appena letto.

approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.

6)

152-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

L'Assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta l'anno, entro il termine stabilito

dallo statuto e comunque non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo

statuto può prevedere un maggior termine, comunque non superiore a centottanta giorni, nel caso di

società tenute alla redazione del bilancio consolidato ovvero quando lo richiedono particolari

esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società; in questi casi gli amministratori

segnalano nella relazione prevista dall'articolo 2428 le ragioni della dilazione.

Comunque riassumendo le competenze più importanti sono:

-Approvazione del bilancio;

-Nomina e revoca degli amministratori e dei sindaci;

-Azioni di responsabilità nei confronti dei gestori;

Queste sono i punti più importanti le cose più importanti.

La chiusura della norma ci dice funzionalmente che cosa accade, che cosa debba accadere ovvero che

l'Assemblea ordinaria debba essere convocata almeno una volta all'anno, entro i termini stabiliti dallo statuto

e comunque non oltre i 120 giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale, che di solito si chiude al 31 dicembre

di ogni anno, 120 giorni sono circa quattro mesi, e sono i quattro mesi successivi quindi sostanzialmente al

30 aprile.

E infatti questa è la stagione dell'approvazione di bilanci se leggete i giornali ogni giorno c'è la notizia delle

varie società con al rimborso su come hanno chiuso il bilancio.

Lo statuto può anche prevedere un maggior termine rispetto ai 120 giorni, ma comunque non superiore a 180

giorni, nel caso di società tenute alla redazione di un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedono

particolari esigenze relative alla struttura ed all'oggetto della società , perché una società che tenuta alla

redazione di un bilancio consolidato, deve poter riunire l'Assemblea di approvazione del suo bilancio ed in

particolare del bilancio consolidato in un maggior termine.

Perché essendo la holding che controlla altre società e dovendo il bilancio consolidato fotografare il

patrimonio del gruppo come se fosse un patrimonio unitario, c'è bisogno che la holding riceva i bilanci

ordinari delle controllate, ma se le controllate lo fanno entro 120 giorni, non esiste che all'ultimo giorno

mandino al bilancio ordinario alla holding e quelli della holding in un giorno, nel giorno stesso riescono a

fare il bilancio consolidato.

Avranno bisogno di un ulteriore supplemento di tempo per lavorare su quei bilanci ordinari e fonderli in un

unico documento che prende il nome di bilancio consolidato.

Questo il motivo per cui la holding, che è tenuta a redigere il bilancio consolidato, convoca la Assemblea

ordinaria, non nel termine usuale di 120 giorni, ma nel termine più lasco di 180 giorni.

Passiamo ora all'esame dell'articolo 2365

Art. 2365. Assemblea straordinaria.

1.L'Assemblea straordinaria delibera sulle modificazioni dello statuto, sulla nomina, sulla

sostituzione e sui poteri dei liquidatori e su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge

alla sua competenza.

L'Assemblea straordinaria è un'Assemblea più delicata, più strategica, un'Assemblea che riguarda le grandi

linee di strategia della società, non è la Assemblea della gestione giorno per giorno, della gestione

ordinaria, ed è quella che in particolare delibera sul cambiamento delle regole del gioco e quindi sul

cambiamento dello statuto.

Se noi nello statuto , della nostra famosa società Tuscania S.p.A. , che abbiamo fatto presso il notaio

Mottura, abbiamo stabilito che la società scade nel 2050 e poi avvicinandosi il 2050 vogliamo prorogare il

termine, non è che stiamo facendo proprio una cosa normalissima, perché molti di noi già pregustavano la

famosa liquidazione, il famoso diritto ad una quota del patrimonio residuo, la società in questi anni è

sempre andata bene si è sempre ricapitalizzata, ha un sacco di utili non distribuiti, finalmente sta arrivando

a scadenza, mi cambia la macchina, mi compro l’attico, vado alle Maldive, uno sta lì che gusta questa cosa,

invece nel 2049, ti cambiano le carte in tavola, prorogano il termine di durata della società.

Siccome è un cambiamento dello statuto, è una modifica di una clausola statutaria, questo è di competenza

dell'Assemblea straordinaria.

Stesso discorso per quanto riguarda nomina, poteri e revoca dei liquidatori.

153-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il famoso giochetto che i liquidatori possono fare o di venderla come spezzatino o di vendere in blocco, lo

devono decidere i soci e lo devono decidere in Assemblea straordinaria.

2.Fermo quanto disposto dagli articoli 2420-ter e 2443, lo statuto può attribuire alla competenza

dell'organo amministrativo o del consiglio di sorveglianza o del consiglio di gestione le

deliberazioni concernenti la fusione nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505-bis, l'istituzione o

la soppressione di sedi secondarie, la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la

rappresentanza della società, la riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli

adeguamenti dello statuto a disposizioni normative, il trasferimento della sede sociale nel

territorio nazionale. Si applica in ogni caso l'articolo 2436.

L'Assemblea è convocata, dall'amministratore unico o dal Consiglio di Amministrazione, mediante un

avviso contenente, e adesso noi vediamo il procedimento di convocazione dell'Assemblea, perché proprio

di un procedimento si tratta e le fasi di questo procedimento quali sono?

-Convocazione;

-Riunione;

-Discussione;

-Votazione;

-Proclamazione dei risultati;

Le fasi delle quali si snoda il procedimento assembleare sono sempre queste elencate, convocazione,

riunione, discussione sui punti all'ordine del giorno, votazione, proclamazione dei risultati.

Già il primo comma dell'articolo 2366 e chi dice una cosa molto importante, chi è che convoca

l'Assemblea? L'organo amministrativo, se è l'amministratore unico sarà lui, se è il Consiglio di

Amministrazione prima si deve riunire il Consiglio di Amministrazione e tra le sue delibere deve deliberare

di convocare l'Assemblea per quel giorno per quella data per quella ora in quel posto, mediante un avviso

che si chiama avviso di convocazione, contenente l'indicazione del giorno, del luogo dell'ora dell'adunanza

e dell'elenco delle materie da trattare.

Attenzione a questo punto avviso di convocazione viene quindi deliberato, dal Consiglio di

Amministrazione e quindi poi deve essere inviato, nei modi in cui adesso vedremo a tutto l'azionariato.

Tutti i soci azionisti della società che se ne stanno, chi a vedere la semifinale di coppa Italia, chi sta

giocando a golf, chi sta lavorando, chi sta litigando con la figlia, chi sta con l'amante, ognuno ha le sue

attività.

Ad un certo punto arriva questo avviso di convocazione, questo avviso di convocazione non è proprio

robetta da poco e deve essere costruito bene, in particolare l'avviso di convocazione deve contenere l'elenco

delle materie da trattare cioè degli argomenti all'ordine del giorno ed è fondamentale questa indicazione,

perché si deve mettere il singolo socio in condizioni di decidere se andare o non andare quel giorno a

quell'ora in quel luogo per partecipare a questa riunione assembleare.

Se io so che si parla del cambio delle serrature nella ditta a me non me ne importa niente, perché se io ho

attività più importanti di quella di controllare le serrature dei locali ,non ci vado, ma se invece mi si dice se

bisogna accettare o no come amichevole la scalata da parte di RCS, per me è un argomento importante e mi

sta molto a cuore quindi io vado a questa riunione.

L'avviso di convocazione è quindi fondamentale perché ha una doppia valenza serve:

-A consentire al socio per decidere se andare o non andare all'Assemblea ;

-Evitare che venga carpita la sua buona fede;

Che cosa significa? Io ho deciso di non andare perché si tratterà di cambiare le serrature, se poi invece

scopro che hanno deciso di aumentare lo stipendio dell'amministratore unico, portandolo a 50 milioni di

euro mi hanno fatto fesso, io volevo partecipare a quella riunione li.

Infatti quella delibera che è stata presa su un argomento che non era compreso tra quelli all'ordine del

giorno è una delibera che darà dei problemi e sarà sicuramente annullabile e invalida e viziata vedremo poi

come e in che termini.

Quindi questa è la prima funzione dell'avviso di convocazione, il socio deve essere messo in condizione di

decidere se andare o non andare, non può essere carpita la sua buona fede.

154-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ma ove decidesse di andare, l'indicazione all'ordine del giorno gli consente di indottrinarsi, di informarsi,

approfondire la documentazione, e quindi di andare ad esercitare il suo voto, con cognizione di causa.

Attenzione perché qui il legislatore denota sempre tutta la sua archeologia, cioè la sua inclinazione

archeologica.

L'avviso di convocazione dell'Assemblea deve essere pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica

italiana, o su un quotidiano a livello nazionale indicato nello statuto, almeno 15 giorni prima della data in

cui è fissata l'Assemblea.

Se noi vogliamo veramente che questo avviso di convocazione arrivi agli azionisti, secondo me sarebbe

opportuno che ci sia una relativa certezza che questo azionista ne possa prendere conoscenza, e allora

ancora questo discorso della gazzetta ufficiale e chi di voi dico io ho sempre che tutte le mattine insieme al

caffè cappuccino legge la gazzetta ufficiale? Nessuno, penso nessuno io ad esempio non lo faccio e quindi

se fossimo azionisti di una società che pubblicasse l'avviso di convocazione Assemblea in gazzetta

rimarremmo fregati.

Le società seria non prevedono più queste modalità di diffusione di diramazione dell'avviso di

convocazione, prevedono l'altra opzione, pubblicazione su un quotidiano di diffusione nazionale, indicato

già nello statuto della società che noi abbiamo fatto redigere dal notaio Mottura , presso il suo studio e

comunque questo avviso deve essere comunicato almeno 15 giorni prima della data dell'Assemblea.

Questo tempo di 15 giorni serve proprio a consentire a chi decide di andare, di informarsi di consultarsi e di

anelli con cognizione di causa.

Poi il legislatore si è reso conto che la Gazzetta Ufficiale è un reperto archeologico e nel comma

successivo, dice che nello statuto della società che non fa ricorso al mercato del capitale di rischio, cioè

quelle quotate in un mercato regolamentato ovvero in borsa, in deroga al comma precedente può consentire

la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che garantiscono la prova dell'avvenuto

ricevimento almeno otto giorni prima dell'Assemblea ovvero con raccomandata con ricevuta di ritorno.

E qui chi si può sbizzarrire ovvero e-mail certificata, fax, con ricevuta di ritorno, purché si possa dare prova

della avvenuta ricezione da parte del destinatario.

Attenzione questo ragionamento qui ha un senso quando la società è di medie grandi dimensioni, se ci sono

300 soci si fa un avviso unico e si pubblica sul "Corriere della Sera" e siamo a posto, la pubblicazione

viene 15 giorni prima, ma se la società e di ristrettissima compagine societaria, siamo quattro soci,, perché

devo spendere un sacco di soldi per pubblicare un avviso sul Corriere della Sera, o ancora di più in gazzetta

ufficiale? Allora che cosa si inventa il legislatore dice che:

In mancanza delle formalità previste per la convocazione , l'Assemblea si reputa regolarmente costituita,

quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'Assemblea la maggioranza dei componenti

degli organi amministrativi e di controllo.

Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non

si ritenga sufficientemente informato.

Nell'ipotesi di cui al comma precedente, dovrà essere data tempestiva comunicazione delle deliberazioni

assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.

Si tratta della cosiddetta Assemblea totalitaria, il legislatore dice, se siete quattro gatti, fate prima con un

colpo di telefono per riunirvi perché è inutile fare gli avvisi di convocazione, vi convocate per telefono e

dite che ci vediamo quel giorno a quell'ora in quel luogo decidiamo su nomina amministratore stipendio

dell'amministratore e e sugli argomenti che vogliamo noi, non c'è bisogno in questo caso di fare l'avviso

perché sarebbero soldi spesi inutilmente.

Basta un colpo di telefono, l'Assemblea però per poter sfruttare questa opportunità di snellimento, perché la

convocazione non è più prevista, l'Assemblea deve riunire l'intero capitale societario il 100% ,cioè ci

devono essere tutti i soci presenti e ci deve essere la maggioranza dell'organo amministrativo ed all'organo

di controllo, e cioè l’intero consiglio d'amministrazione e l'intero collegio sindacale, se gli amministratori

sono sette le devono essere presenti almeno 4 devono essere presenti se sono e i componenti del collegio

sindacale almeno 2 devono essere presenti .

Siccome però questa modalità da una parte snellisce, ma d'altra parte può rappresentare una specie di

trappola per l'azionista che è stato avvertito solo cinque minuti prima col telefono e che quindi non ha

modo di ponderare gli argomenti all'ordine del giorno, il contro bilanciamento immaginato dal legislatore e

155-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

che in quell'Assemblea totalitaria, ogni socio può alzare la mano e dire no, su questo argomento che mi stai

proponendo adesso non voglio deliberare, perché non mi ritengo sufficientemente informato.

Risponde poi ad una regola di buon senso che se vengono prese delle delibere in questa Assemblea

totalitaria, subito vengono portati a conoscenza dei componenti dell'organo amministrativo dei componenti

dell'organo di controllo che non fossero presenti, perché vedremo quando ne parleremo che compito

fondamentale degli amministratori di sindaci e partecipare alle riunioni assembleari dove si prendono

decisioni parecchie importanti.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2366. Formalità per la convocazione.

1.Salvo quanto previsto dalle leggi speciali per le società, diverse dalle società cooperative, che

1

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l’Assemblea ( ) è convocata dagli amministratori

o dal consiglio di gestione mediante avviso contenente l'indicazione del giorno, dell'ora e del

luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare.

2.L'avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o in almeno un

quotidiano indicato nello statuto almeno quindici giorni prima di quello fissato per l'Assemblea. Se

i quotidiani indicati nello statuto hanno cessato le pubblicazioni, l'avviso deve essere pubblicato

nella Gazzetta Ufficiale. Per le società, diverse dalle società cooperative, che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio, le modalità di pubblicazione dell’avviso sono definite dalle leggi

2

speciali ( ).

3.Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può, in deroga al

comma precedente, consentire la convocazione mediante avviso comunicato ai soci con mezzi che

garantiscano la prova dell'avvenuto ricevimento almeno otto giorni prima dell'Assemblea.

3

4.In mancanza delle formalità previste per la convocazione ( ), l'Assemblea si reputa regolarmente

costituita, quando è rappresentato l'intero capitale sociale e partecipa all'Assemblea la

maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi

ciascuno dei partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si ritenga

sufficientemente informato.

5.Nell'ipotesi di cui al comma precedente, dovrà essere data tempestiva comunicazione delle

deliberazioni assunte ai componenti degli organi amministrativi e di controllo non presenti.

156-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 19 Aprile 2013

Se non vado errato l'altro ieri avevamo affrontato l'argomento dell'organo deliberativo di una società per

azioni e quindi dell'Assemblea, nella sua duplice designazione Assemblea ordinaria e di Assemblea

straordinaria.

Avevamo visto le rispettive competenze, ramo ribadito che l'organo è unico, che i componenti sono sempre

gli stessi, gli azionisti, le competenze invece sono diverse e quindi per poter deliberare su quei diversi

argomenti, su quelle diverse competenze, occorrono maggioranze diverse.

Avevamo anche accennato alla successione del procedimento assembleare, quelle fasi che sono concatenate

e che sono almeno cinque, e le avevamo individuate, e servono a mettere capo all'atto più importante, al

prodotto più importante dell'attività assembleare che è la delibera assembleare.

Le fasi le possiamo ricordare sono:

-La convocazione;

-La riunione intesa in senso fisico un certo luogo;

-La discussione sugli argomenti all'ordine del giorno;

-La messa ai voti degli argomenti all'ordine del giorno;

-La proclamazione dei voti, delle valutazioni fatte su ogni punto all'ordine del giorno;

Avevamo anche visto però che questo rituale, è abbastanza pesantuccio, perché prevede l'avviso di

convocazione sulla Gazzetta Ufficiale, sui quotidiani, eccetera eccetera, e avevamo anche parlato del fatto

che il legislatore, per evidenti esigenze di snellimento, si era inventato l'espediente della Assemblea

totalitaria, che prescinde dal momento della fase di convocazione, e ovviamente richiede che sia presente

tutto l'azionariato, tutto il capitale sociale, la maggioranza dei componenti l'organo amministrativo e la

maggioranza dei componenti l'organo di controllo, leggi i consigli d'amministrazione e collegio sindacale,

poi siccome stiamo forzando molto questo procedimento per una finalità operativa, dobbiamo predisporre

una contromisura una contro garanzia che è espressa nel fatto che ognuno in Assemblea totalitaria, proprio

perché può essere stato avvertito cinque minuti prima, ognuno può alzare la mano e dire no su questo

argomento , su cui voi, altri soci, volete deliberare, io non sono d'accordo, non deliberiamo, perché non sono

sufficientemente preparato, informato.

È questo che consente di ricordare la doppia funzione dell'avviso di convocazione:

-L'avviso di convocazione dà sicurezza al socio perché lo rende edotto preliminarmente di ciò di cui si andrà

a discutere, questo gli consente di stabilire se partecipare o no a secondo del suo interesse;

-Ma soprattutto è anche, nel caso in cui lui decida di partecipare, un momento che poi fa scattare un periodo

di tempo, abbiamo visto che l'avviso di convocazione per le società con di almeno 15 giorni di anticipo, e

questo anticipo serve al socio che voglia partecipare all'Assemblea a informarsi ad approfondire con lo

specifico argomento per andare in Assemblea e poi poter esercitare in maniera istruita, consapevole e

ponderata il suo voto.

Seguono tutta una serie di articoletti diabolici, che implicano sforzi di memoria non indifferenti, sono gli

articoletti che per esempio i diversi quorum tra Assemblea ordinaria e Assemblea straordinaria, tra prima

convocazione è seconda convocazione, sono degli articoletti che quando io preparai l'esame di diritto

commerciale, odiavo profondamente, perché li trovavo nozionistici e sterili, se mai vi serviranno ve li andati

a leggere e inutile stare a memorizzare il quorum, per cui non chi soffermiamo su queste regolette, quindi

queste sono delle normette che stanno lì, possono essere utili sul piano operativo, quando capiterà, le

andiamo a leggere le capiamo e le applichiamo.

157-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Quindi grande concessione da parte del docente nessuno sforzo di memoria e mai e poi mai il docente si

sognerà all'esame di chiedervi i quorum rinforzati, semplificati la prima convocazione, la seconda

convocazione, perché proprio non c'è la possiamo fare.

Stesso discorso sulla norma della presidenza dell'Assemblea, è ovvio che l'Assemblea avrà un Presidente,

solitamente è il Presidente del Consiglio di Amministrazione, che dirige i lavori li trovate nel testo sono

argomenti molto poco stimolanti.

Un'altra cosa che voi già perfettamente sapete, e che non è detto che l'azionista debba presenziare

all'Assemblea, personalmente, immaginatevi sempre queste grandi società tipo Telecom , e un azionista,

perché ha comprato le azioni presso le sua banca sta a Caltanissetta, quest'uomo anziano perché un

pensionato ha investito i suoi risparmi in queste azioni, glielo ha consigliato il direttore della filiale della sua

banca, riceve l'avviso di convocazione a Milano e che cosa fa? Se ne parte da Caltanissetta e va a Milano a

quest'Assemblea con 3.000 persone, e allora questo poveraccio dice che cosa si vada fare all'Assemblea della

Telecom a Milano? Se proprio gli dovesse interessare lui ha una escamotage, che è quello di dare una

procura evidentemente, perché sull'avviso di convocazione dell'Assemblea che riceve, in calce a questo

avviso c'è un pezzettino di carta, con scritto sopra "procura", quindi qui indicherà il suo procuratore, chi è il

suo rappresentante, gli indicherà gli estremi di quella specifica Assemblea, e ovviamente al suo procuratore

lo informerà sugli argomenti all'ordine del giorno, e gli darà le istruzioni su come votare.

Questo per dirvi che si può partecipare ad un'Assemblea, se si decide di parteciparvi, personalmente o

attraverso un procuratore.

Generalmente la procura la rappresentanza non può essere conferita ai rappresentanti del Consiglio di

Amministrazione o ai dipendenti, né alle società da essa controllate, né ai membri degli organi di controllo.

Ovviamente il discorso della procura diventa centrale quando, socio di una società, sia un'altra società.

La Mediobanca S.p.A. ha un pacchetto azionario del 5% della Telecom, riceve l'avviso di convocazione

dell'Assemblea della Telecom, chi va per conto di Mediobanca S.p.A. a partecipare all'Assemblea della

Telecom? Mediobanca S.p.A. riunisce il suo Consiglio di Amministrazione, qualche giorno prima, dice

siccome c'è l'Assemblea di Telecom, do la procura come Mediobanca S.p.A., o a un nostro collega o a un

nostro manager.

In questo caso direi che la procura è necessaria perché non si può fare altrimenti.

Diverso ragionamento, molto più approfondito, molto più analitico, su una prima norma che è quella sul

conflitto di interessi e poi sulla “ Norma Regina “ che governa i vizi delle delibere assembleari.

Parliamo subito del conflitto di interessi, richiamandoci a un concetto, che avevamo già incontrato, quello di

interesse sociale, dicemmo essere l'interesse sociale quello di cui sono portatori tutti i soci, tutti gli azionisti

in questo caso, è un interesse fondamentalmente egoistico, speculativo, materialistico, perché è l'interesse a

massimizzare il reddito derivante dalla attività dedotta nell'oggetto sociale.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2373. Conflitto d'interessi. 1

1.La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro ( ) che abbiano, per conto proprio

o di terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell'articolo 2377

qualora possa recarle danno.

2.Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità. I

componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina,

la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

Questa norma sta a indicare che quando l'azionista va in Assemblea ad esercitare il voto, deve farlo con

questa bussola di orientamento e cioè guardare al soddisfacimento di questo suo interesse sociale.

158-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Dovessi avere qualsiasi altro interesse, diverso da questo interesse sociale, e dovendosi ipotizzare un

conflitto tra questi due interessi di cui lo stesso soggetto possa essere portatore, adesso faremo delle

esemplificazioni pratiche, allora lì si avranno dei problemi.

Vi faccio un esempio così è tutto più chiaro e comprensibile.

Noi abbiamo costituito presso lo studio del notaio Mottura la società Tuscania S.p.A., ci riuniamo oggi in

Assemblea io professor Michele Desario come al solito presiede i lavori, siamo tutti quanti azionisti,

dobbiamo decidere se comprare o non comprare un certo immobile da adibire a sede della società.

Il corrispettivo chiesto dal venditore e di 7 milioni di euro.

Tutto bene se questo immobile appartiene un terzo, perché lui è un venditore, fa i suoi interessi, noi siamo gli

azionisti facciamo gli interessi della società, e il nostro interesse essendo compratori quale sarà, mantenere il

più basso possibile il prezzo di questo bene che stiamo acquistando, tant'è che non è che lo accettiamo occhi

chiusi, a scatola chiusa, lo accettiamo perché abbiamo fatto fare la perizia e l'agenzia immobiliare Rossi che

ha detto che 7.000.000 di euro è un ottimo prezzo per quell'immobile.

Ma se quell'immobile, fosse di proprietà di uno di noi , e sperabilmente fosse mio, allora io quando vado a

votare ho il piede in due staffe, perché dovrei da una parte tenere basso il prezzo come azionista della

società, dall'altra parte invece ho tutto l'interesse a farlo andare in alto perché i soldi che la società paga si

mette in tasca il venditore che poi sarei io.

In questo caso io sono in conflitto di interessi, perché sono portatore di due interessi contrastanti, l'interesse

della società a minimizzare il prezzo, l'interesse del venditore ad alzare il più possibile il prezzo.

Ed è anche evidente che questi interessi sono in conflitto, perché il soddisfacimento dell'interesse del

venditore passa per il sacrificio dell'interesse dell'acquirente della società e viceversa.

Sono in conflitto, l'articolo 2373, che cosa dice:

La deliberazione approvata con il voto determinante di coloro che abbiano, per conto proprio o di

terzi, un interesse in conflitto con quello della società è impugnabile a norma dell'articolo 2377

qualora possa recarle danno .

Allora il legislatore che cosa dice, comincia a lamentarsi, e a mettersi la mano sulla fronte dicendo mamma

mia, questo soggetto in conflitto di interessi, che rottura di scatole da dei problemi, e poi gli lancia un

segnale e gli dice attenzione a come voti, se la delibera che viene presa dall'Assemblea viene presa con il tuo

voto determinante, cioè senza il tuo voto la delibera non sarebbe passata, invece passa grazie al tuo voto a

favore di quella delibera, allora questa delibera io la devo considerare viziata e in quanto tale impugnabile,

impugnabile significa che tale che l'autorità giudiziaria la può togliere di mezzo, gli può togliere ogni

efficacia, ogni validità, la può annullare, la può considerare invalida.

In realtà cie deve essere un altro requisito che deve essere soddisfatto perché si possa ottenere questo effetto

di rimozione della delibera viziata dal conflitto di interessi, deve essere una delibera potenzialmente dannosa

per la società, cioè è tanto vero che è stata viziata da un conflitto di interessi che se non la rimuovessimo

genererebbe un danno per la società.

Nel nostro caso come si reimposta tutto il ragionamento.

L'immobile che vogliamo comprare a 7 milioni di euro ancorché periziato dalla società Rossi, lo vende

Desario, Desario è azionista è in conflitto di interessi, allora, sostanzialmente il legislatore dice questa

delibera, se fosse presa con il voto determinante di Desario, e cioè se 49 votassero contro l'acquisto

dell'immobile e 51 a favore e in quei 51 è compreso Desario, questa sarebbe una delibera presa con il voto

determinante del soggetto in conflitto di interessi è chiaro.

Allora è una delibera viziata e lo è a maggior ragione perché nonostante la perizia di Rossi troveremo

sicuramente qualche altra agenzia immobiliare che potrebbe dire beh in realtà quell'immobile con quelle

caratteristiche a Viterbo si trovava anche a meno, e allora il fatto che si sarebbe potuto trovare a meno

siccome lo sto per pagare 7 milioni di euro, significa che sto cagionando un danno alla società.

159-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Questa è la potenzialità pregiudizievole, lesiva richiesta dalla norma.

Poi il legislatore in un eccesso di candore e di ingenuità chi fa un altro esempio e ci dice che:

Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità.I

componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina,

la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

Noi abbiamo visto che una delle competenze dell'Assemblea ordinaria è l'azione di responsabilità contro gli

amministratori, le società di capitali e anche quelle azionarie, non è assolutamente infrequente che un socio

sia anche amministratore.

Allora se all'ordine del giorno mettiamo la delibera dell'azione di responsabilità contro l'amministratore,

l'amministratore ha il piede in due staffe, da una parte non vuole subire l'azione di responsabilità perché

significa che verrà probabilmente condannato e dovrà risarcire il danno, dall'altra parte il socio,

l'amministratore come socio, cioè come componente di una società che è stata danneggiata dall'operato di

quell'amministratore, dovrebbe invece votare per la promozione dell'azione di responsabilità.

Allora il legislatore taglia la testa al toro dice, quando si determina questa situazione, l'amministratore non

può votare perché sarebbe in conflitto di interessi.

E quindi a questo punto noi ,fatta questa premessa sulla delibera viziata dal conflitto di interessi, possiamo

andare a guardare alle patologie della delibera assembleare che vi ripeto, che sono il punto di arrivo , il punto

di approdo del procedimento assembleare, scandito in quelle fasi che abbiamo già più volte ricordato,

convocazione ,riunione ,discussione, votazione proclamazione.

Qui dobbiamo essere, in funzione della preparazione dell'esame essere schematici, procedere per categorie

ben chiare voi vi ricordate nel diritto privato di avere incontrato due categorie di invalidità, perché la figura

generale dell'istituto generale è l'invalidità, le due categorie sono:

-La nullità; Facciamo conoscenza con questa categoria della nullità che vuol dire che non produce nessun

effetto come se non ci fosse.

- La annullabilità è ,come vedremo , una categoria nella quale la parte interessata ha un termine per agire e se

non agisce entro quel termine il contratto resta fermo e continua a produrre i suoi effetti .

Anche soltanto per assonanza è evidente, che ciò che determina la nullità di un atto è più grave di ciò che

determina la annullabilità di un atto.

Se il vizio fosse veramente grave nullità, non annullabilità, potrebbe essere annullato, se il vizio è meno

grave allora andiamo a finire nella categoria della annullabilità.

Quindi figura generale delibera invalida, quindi che in qualche modo difforme dal modello generale voluto

dal legislatore, di che tipo può essere questa invalidità? Può essere di due tipi, molto grave, nullità, un po'

meno grave annullabilità.

Stiamo parlando di delibere assembleari, cioè di delibere adottate e che poi comunque si riconducono ad una

organizzazione.

Il legislatore allora dice io devo favorire il più possibile la stabilità degli atti societari, cioè è ovvio che non

posso chiudere gli occhi su tutto, ma in linea di principio devo fare in modo che le delibere societarie,

comprese quelle assembleari, non è che si alza uno e per un qualsivoglia vizio dica al giudice la tolga di

mezzo perché è una delibera che fa schifo, perché così facendo nuocerei alla correttezza operativa della

organizzazione, concetto sul quale già altre volte abbiamo insistito.

Questo per dirvi che cosa? Per dirvi che vi anticipo che la nullità della delibera assembleare, essendo

gravissima, ricorrerà in ipotesi numericamente esigue, circoscritte, assolutamente chirurgiche, tant'è tra un

po' le troveremo elencate.

Se la delibera è viziata ma non presenta questi rischi gravissimi, sarà semplicemente annullabile, questo è il

ragionamento che fa il legislatore.

160-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Invalidità, nullità, annullabilità. Nullità gravissima casi proprio rarissimi, gravi ma circoscritti, altri vizi

diversi da questi gravissimi semplice annullabilità.

Questo in funzione della stabilità degli atti societari in funzione della correttezza operativa della

organizzazione.

Allora cominciamo a leggere questo articolo e vediamo e io vi ho già cominciato a fornire alcuni concetti che

chi servono per muoverci in questo territorio poco accidentato e vediamo come ragiona il legislatore articolo

2377 il cui titolo è annullabilità delle deliberazioni.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2377. Annullabilità delle deliberazioni.

1.Le deliberazioni dell'Assemblea, prese in conformità della legge e dell'atto sostitutivo,

vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.

E questo è un principio classico della democrazia è il principio maggioritario, se la maggioranza ha

voluto una cosa e la voluta in maniera procedimentalmente corretta, quella cosa si presume che

venga voluta da tutti i quindi anche dai dissenzienti ,che però sono rimasti in minoranza ,e a

maggior ragione da quelli che sono rimasti a casa.

La delibera valida vincola non solo quelli che l'hanno votata ma anche i dissenzienti e quelli che

hanno espresso voto contrario e sono rimasti in minoranza ma anche quelli che non hanno

partecipato alla delibera, perché si sono astenuti o sono rimasti a casa cioè assenti.

2.Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono

essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal

consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale.

3.L'impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi

diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente,

l'uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio e il cinque per cento nelle altre; lo statuto può ridurre o escludere questo requisito.

Per l'impugnazione delle deliberazioni delle assemblee speciali queste percentuali sono

riferite al capitale rappresentato dalle azioni della categoria.

Il legislatore nella prima parte del comma due chi dice che le delibere che presentano dei vizi e io vi

dico che devono essere vizi diversi da quelli gravissimi che comportano la nullità, queste delibere

possono essere rimosse. Chi è che può attivarsi per la rimozione?

Questa è una categoria di soggetti che dovete ricordare:

-Innanzitutto quelli che hanno votato contro la delibera di dissenzienti;

-Poi quelli che non hanno dato un contributo all'adozione della delibera perché erano assenti o

astenuti;

-Poi quelli che poi dovrebbero fare gli interessi della società, gli amministratori e il collegio

sindacale, l'organo interno di controllo;

Allora cominciamo a capire un'altra cosa in più aggiungiamo un pezzettino, chi è legittimato a far

valere la annullabilità ad una delibera?

Sono i soggetti di nominati espressamente dalla norma e che noi abbiamo prima elencato:

-Dissenzienti;

-Assenti;

-Astenuti;

-Amministratori;

-Sindaci;

161-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

È tanto vero quell'atteggiamento del legislatore di conservazione degli atti societari che il legislatore

comincia a mettere delle zeppette, cioè dice siccome non è che hai votato contro alzi la mano vai

dal giudice e puoi ottenere la rimozione di questa delibera perché il terzo comma che dice che

l'impugnazione che è l'iniziativa giudiziaria volta ad ottenere il risultato della rimozione della

delibera viziata, può essere proposta dai soci quando posseggono tante azioni aventi di diritto di

voto con riferimento alla delibera, che rappresentino congiuntamente l'1 per 1000 nelle società che

fanno appello al capitale di rischio e il 5% nelle altre.

Che cosa significa questo, è come se il legislatore dicesse chi è che ritiene viziata questa delibera,

solo tu? Ma per favore non farmi perdere tempo va a quel paese, se invece questi che si stanno

attivando, che vogliono impugnare la delibera, si coagulano e rappresentano il 5% del capitale

sociale però della società non quotata o l' 1 × 1000 della società quotata, allora viene superata

questa barriera all'ingresso e il legislatore dice sentiamoli un po' questi che cos'hanno da dire? C'è

quindi un primo sbarramento.

4.I soci che non rappresentano la parte di capitale indicata nel comma precedente e quelli

che, in quanto privi di voto, non sono legittimati a proporre l'impugnativa hanno diritto al

risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità della deliberazione alla legge o

allo statuto.

I soci che non rappresentano la parte di capitale appena indicata cioè il 5% delle società non quotata

e l'1 × 1000 delle società quotate e quelli che in quanto privi di diritto di voto non sono legittimati a

proporre l'impugnativa hanno diritto al risarcimento del danno loro cagionato dalla non conformità

della deliberazione alla legge o dallo statuto.

Il legislatore da un contentino, prima ha previsto uno sbarramento, ha detto potete andare dal

giudice per chiedere la rimozione di quella delibera solo se siete relativamente in tanti, che cosa

succede a chi sta sotto lo sbarramento? Il legislatore dice se proprio ti vuoi lamentare, vatti a

lamentare dal giudice ma non ti sognare di ottenere la rimozione della delibera, perché il legislatore

vuole la stabilità degli atti societari, vuole la correttezza operativa della organizzazione, e quindi gli

dice ti do una tutela diversa, non demolitoria dell'atto, ma risarcitoria, sostanzialmente come se il

legislatore dicesse, la delibera può fare pure schifo, però se ti pagano il risarcimento del danno

quella delibera viene tenuta ferma viene mantenuta e non può essere rimossa.

Poi il legislatore pone ulteriori paletti, avete visto che siccome è mosso dall'intento di garantire una

correttezza operativa e la stabilità degli atti, ha individuato dei soggetti legittimati ad impugnarla,

ma ha messo subito dei paletti perché ha detto quanti siete?

Perché se siete di meno potete chiedere solo il risarcimento del danno e adesso pone un ulteriore

paletto operativo e dice, non vi sognate di andare a chiedere la rimozione della delibera, per le

seguenti ipotesi che sono ipotesi di vizio ma assolutamente minimali e quindi le elenca:

5.La deliberazione non può essere annullata:

per la partecipazione all'Assemblea di persone non legittimate, salvo che tale

1)

partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'Assemblea a

norma degli articoli 2368 e 2369;

Che cosa significa c’è l'Assemblea c'è un argomento all'ordine del giorno, uno di voi è

particolarmente interessato all'argomento che sta all'ordine del giorno, e senza farsi accorgere da

nessuno si porta in Assemblea 20 amici suoi che non sono soci, quando noi mettiamo per alzata di

mano ai voti, questi 20 votano come gli ha detto uno di voi, il voto è passato stanno votando dei

soggetti che non sono azionisti della Società e che non potrebbero votare.

Il legislatore che cosa dice, si è un vizio, ma diventa importante e può portare all'annullamento della

delibera se il voto reso da questi soggetti non legittimati è stato determinante.

162-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ma se tutti quanti noi abbiamo votato come hanno votato quei 20, -2, anche se quei 20 non fossero

venuti quei due sarebbero rimasti comunque minoranza, sarebbe l'ipotesi di un voto

illegittimamente esercitato ma non determinante ai fini dell'approvazione di quel punto all'ordine

del giorno.

per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o

2)

l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza

richiesta;

Che cosa significa errato conteggio? Che quello che fa lo scrutatore di voto e che deve contare le

alzate di mano si sbaglia e considera a favore di una delibera quelli che sono contro, ovviamente

non è regolare il voto è falzato.

E di nuovo il legislatore dice che c'è ne curiamo fare, curiamocene solo se quest'errore di conteggio

sia stato determinante ,altrimenti, non c'è deve importare nulla.

per l'incompletezza o l'inesattezza del verbale, salvo che impediscano l'accertamento del

3)

contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione.

Terza ipotesi non esiste che possa essere annullato una delibera, se il relativo verbale, che è quello

che deve dare conto di tutto quello che è accaduto nella Assemblea e quindi anche delle delibere

che sono state approvate, se questo verbale è incompleto e non riproduce fedelmente i lavori

dell'Assemblea nel corso della quale sono state prese delle delibere, le delibere non possono essere

annullate, a meno che la non completezza del verbale impedisca l'accertamento del contenuto, gli

effetti, o gli effetti della validità della deliberazione.

Sono delle ipotesi assolutamente di scuola, un verbale che viene fatto, viene fatto bene, però il

legislatore dice agli interessati non vi sognate di andarvi a lamentare dal giudice per una delibera

che non sia stata riprodotta fedelmente in un verbale, che comunque si arriva a comprendere, il

contenuto gli effetti della validità

L'impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di

4)

novanta giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione

nel registro delle imprese, entro novanta giorni dall'iscrizione o, se è soggetta solo a

deposito presso l'ufficio del registro delle imprese, entro novanta giorni dalla data di

questo.

Altro paletto quelli che vogliono far valere i vizi della delibera, che però non sono talmente gravi

da portare alla nullità,, ma che rientrano nella sola annullabilità, non è che si possono svegliare

quando gli pare a loro hanno un termine un tempo, il tempo di 90 giorni dall'adozione della

delibera o dalle iscrizione di essa nel registro delle imprese, se ne è prevista l'iscrizione.

È un altro paletto operativo in funzione della stabilità degli atti, i soggetti legittimati che abbiamo

visto, gli astenuti, dissenzienti, gli assistenti, gli amministratori, i sindaci non è che dopo tre anni

si alzano le dicono sino al giudice questa delibera fa schifo la tolga di mezzo.

Il vizio che stai facendo valere non è così grave da doversi applicare la disciplina della nullità, e

allora devi sottostare a un tempo per la sua attivazione e di 90 giorni.

Scaduto quel termine di 90 giorni la delibera anche se viziata si consolida non può più essere

rimossa. L'annullamento della deliberazione ha effetto rispetto a tutti i soci ed obbliga gli

5)

amministratori, il consiglio di sorveglianza e il consiglio di gestione a prendere i

conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabilità. In ogni caso sono salvi i diritti

acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della

deliberazione.

Altra conferma altro elemento di riprova della volontà del legislatore della volontà del legislatore

di garantire la stabilità degli atti, siamo verso la fine dell'articolo penultimo comma 5.-

163-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Sostanzialmente è come se il legislatore lanciasse una ciambella di salvataggio alla società la cui

delibera sta per essere rimossa, guarda che hanno impugnato la delibera in tribunale, sbrigati che

cosa sta facendo l'Assemblea della società, si riconvoca reinterviene sull'argomento viziato

all'ordine del giorno sana l'argomento viziato e il giudizio davanti al giudice non serve più a nulla

perché il giudice non può più pronunciare l'annullamento di una delibera viziata che è già stata

sostituita con una nuova delibera corretta.

L'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è

6)

sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto. In tal caso il giudice

provvede sulle spese di lite, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento

dell'eventuale danno.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

7)

Mi rendo conto che il ragionamento è pesante e mi interessano solo i principi generali, i principi

generali sono:

-Il legislatore ha degli obiettivi e di conseguenza detta una disciplina;

-La disciplina prevede una grande figura di vizio che è l'invalidità che si specifica in:

-Nullità, vizi gravissimi che tra un po' vedremo

-Annullabilità che comprende il resto e quindi qualsiasi altro vizio

è evidente già per logica che la nullità è gravissima, dovuta quindi a vizi obiettivamente gravi,

meno gravi sono i vizi che possono portare alla annullabilità, all'annullamento.

A questo punto è come se voi aveste le due discipline della annullabilità di cui abbiamo parlato e

della nullità di cui parleremo tra poco.

La annullabilità è una disciplina più blanda, che scalfisce poco la delibera, molto più decisa molto

più forte e la disciplina della nullità che però il legislatore circoscrive a dei casi specifici, perché

se la estendesse troppo tutte o quasi tutte le delibere assembleari avrebbero un motivo di vizio e

quindi potrebbero essere appunto poste nel nulla.

Primo troncone disciplina della annullabilità che cosa dice il legislatore:

-Il vizio non lo può avanzare chiunque si deve trattare:

-Dell'assente;

-Del dissenziente;

-Dell'astenuto;

-Degli amministratori;

-Dei sindaci;

-Non è che possono chiedere la annullabilità quando gli pare a loro devono fare entro 90 giorni. Se

decorso il termine di 90 giorni dall'adozione della delibera o dalla pubblicazione sul registro delle

imprese, è bello che fatto la delibera non si tocca.

-Chi sono questi che si attivano se rappresentano il 5% delle società non quotate o l'1 × 1000 della

società quotata allora ne possiamo parlare, se siete sotto questi valori andate a lamentarvi solo per

ottenere un risarcimento monetario ma la delibera rimane valida e non si tocca.

-Non vi sognate seppure state oltre la soglia di sbarramento di chiedere l'annullamento di delibere

il cui vizio non è un vizio determinante, hanno votato soggetti che non dovevano votare, il verbale

e manchevole di una certa data, il Presidente si è sbagliato contare voti, e avete impugnato la

delibera ed il giudice lo sta valutando? Ma se la società è più veloce e riconvoca l'Assemblea e

delibera nuovamente su quell'argomento in modo corretto cioè conforme alla legge , all'atto

costitutivo, il giudice dice mi dispiace essere fatti fregare e finisce lì.

164-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Avete colto il senso del modo di ragionare del legislatore? Il legislatore è tutto però tutto a favore

della società e degli atti della società.

L'articolo successivo prevede l'applicazione di questi concetti al giudizio finalizzato

all'annullamento , quindi è un articolo molto procedurale che interessa i giuristi non tanto gli

aziendalisti e i commercialisti, quindi se volete ve lo leggete, ma sconta molto questa atmosfera da

giurista dal leguleio da avvocato ed io non vorrei annoiarvi.

Andiamo invece a vedere e sarà interessante fare il confronto comparativo con l'altra disciplina, la

disciplina ben più precisa ben più forte, la disciplina della nullità della delibera, ma vi anticipo che

se il modo di ragionare del legislatore è quello che abbiamo visto, sarà una disciplina che troverà,

perché è molto rigorosa, troverà applicazione in una piccolissimo numero di casi.

Articolo 2379 che è intitolato nullità delle deliberazioni

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2379. Nullità delle deliberazioni.

1.Nei casi di mancata convocazione dell'Assemblea, di mancanza del verbale e di impossibilità o

illiceità dell'oggetto la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse entro

tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la deliberazione vi è soggetta,

o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell'Assemblea, se la deliberazione non è soggetta né

a iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che

modificano l'oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.

2.Nei casi e nei termini previsti dal precedente comma l'invalidità può essere rilevata d'ufficio dal

giudice.

3.Ai fini di quanto previsto dal primo comma la convocazione non si considera mancante nel caso

d'irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di amministrazione o di

controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere

preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'Assemblea. Il verbale non si

considera mancante se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto dal

Presidente dell'Assemblea, o dal Presidente del consiglio d'amministrazione o del consiglio di

sorveglianza e dal segretario o dal notaio.

4.Si applicano, in quanto compatibili, il settimo e ottavo comma dell'articolo 2377.

Quale sono i casi:

-Mancata convocazione dell'Assemblea, qui gli imbroglioni la fanno da padrone perché fanno figurare per

presa una delibera da una Assemblea che non si è mai tenuta, è una cosa gravissima.

Io vado al registro delle imprese mi compro funzionario gli dico lo registra questa delibera perché la

Telecom ha deciso di non cedere la rete ai cinesi a Michele Desario.

È Una cosa di una gravità enorme, perché il mercato viene ingannato perché pensa che Michele Desario se

un uomo potentissimo, perché ha comprato tutta la rete scorporata da Telecom ecco perché il vizio è quello

della nullità, perché è mancata la convocazione dell'Assemblea.

-Mancanza del verbale, cioè manca proprio il verbale non c'è il verbale dell'Assemblea

-Illiceità o impossibilità dell'oggettotratto in Assemblea

Queste di una delibera, una delibera e il nulla quando non c'è stata la

sono le tre ipotesi di nullità

convocazione della Assemblea, il verbale è totalmente mancante, la delibera a un oggetto impossibile o

illecito.

Vizi gravissimi, circoscritti numericamente, conseguentemente la disciplina è molto più al largo raggio di

quell'altra.

Li avevamo soggetti legittimati individuati singolarmente, assenti astenuti…… Eccetera.

165-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Qui che cosa dice il legislatore siccome il vizio è gravissimo e siccome non può fare diversamente, lo deve

poterle rimuovere , in tutti questi casi dice l'articolo 2379 la delibera può essere

chiunque vi abbia interesse

impugnata da chiunque vi abbia interesse.

Tempistica nella annullabilità il termine era qui il tempo per chiedere all'autorità giudiziaria la

di 90 giorni

nullità e di tre anni, molto più ampio, e che credo perché c'è da rimuovere un vizio gravissimo, ti do più

tempo, è una disciplina che si applica in un minor numero di casi però ai più tempo per fare ricorso.

Addirittura , che modificano l'oggetto sociale,

possono essere impugnate senza limiti di tempo le delibere

prevedendo attività illecite o impossibili.

Servizio di andiamo a far valere dal giudice guarda la città o l'impossibilità dell'oggetto della delibera,

possiamo chiedere la nullità anche dei corsi 25 anni, non chi sono limiti di tempo.

Qui il legislatore, non si può trincerare dietro la correntezza operativa della società o stabilità degli atti

societari, questo è un atto che fa schifo veramente e va rimosso e quindi devo consentire a chiunque vi abbia

interesse a rimuoverlo quando se ne rende conto o quando riesce ad averne consapevolezza.

La annullabilità, non poteva essere rilevata d'ufficio, invece ai sensi del comma due del presente articolo la

nullità può essere rilevata d'ufficio.

Che cosa significa questo ,se io faccio una causa davanti al giudice che riguarda una delibera assembleare, e

il giudice senza che nessuno glielo racconti dice cavolo ma questa delibera a un oggetto impossibile, allora il

giudice alza la mano lui dice questa delibera la dichiaro nulla d'ufficio.

Invece se si sta questionando sulla annullabilità della delibera, il giudice sta zitto con i suoi convincimenti in

testa sta a sentire quello che si dicono le parti, da una parte l'impugnante e dall'altra parte la società che

difende la sua delibera, e non può prendere iniziative ufficiose, ma deve stare assolutamente alle domande

delle parti, che mi domandano di annullarla perché era incompleto il verbale? Quello è il vizio che

considererò se c'è o non c'è, invece qui il giudice può andare oltre, se ne infischia di quello che è stato

rappresentato dalle parti, se ravvede un vizio di questi elencati nell'articolo, dichiara lui di sua iniziativa,

senza essere stato sollecitato, la nullità della delibera.

Ovviamente anche qui dei paletti il legislatore li pone e al comma tre dice che la convocazione non si

considera mancante nel caso di irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente l'organo di

amministrazione o di controllo, ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere

preventivamente avvertiti della convocazione e della data dell'Assemblea.

E che cosa significa questa ultima frase ed è idoneo ……, abbiamo detto l'altro giorno che l'Assemblea viene

convocata dal Consiglio di Amministrazione, che cosa significa, che il Consiglio di Amministrazione si

riunisce in una riunione di Consiglio di Amministrazione e all'ordine del giorno c'è convocazione

dell'Assemblea, e il testo di questa delibera è il Consiglio di Amministrazione delibera di convocare

l'Assemblea per quel giorno a quell'ora in quel posto.

È un atto collegiale lo deve fare tutto il consiglio d'amministrazione, ammettiamo invece che l'avviso di

convocazione dell'Assemblea fatto in Gazzetta Ufficiale e/o sul giornale rechi la firma soltanto di uno dei

componenti il consiglio d'amministrazione, questo è un vizio.

Ricordatevi che il vizio c'è quando non risponde integralmente dalla legge e all'atto costitutivo, la legge dice

che la convocazione l'Assemblea del consiglio, qui invece è stata convocata ad un unico membro, c'è un

vizio, allora qualcuno potrebbe dire questa convocazione potrebbe essere considerata come non esistente

mancante, il legislatore si ricorda della correnttezza operativa, della stabilità degli atti, e nessuno invece della

delibera di tutti i consiglieri ha deciso soltanto uno, ma l'importante è che funzioni come avviso di

convocazione poi gli argomenti all'ordine del giorno da trattare giorno data ora e luogo, se tutte queste cose

emergono da quell'avviso, il legislatore dice non consideriamo mancante questo atto di convocazione

l'Assemblea.

Ma che il legislatore sia un gran furbo è dimostrato dall'articolo successivo il 2379-bis, il legislatore ha

cominciato con la annullabilità la nullità, e poi ha detto ma l'avviso di convocazione fatto così da una

166-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

persona sola non è che si può considerare mancante e poi si inventa questa norma sulla sanatoria della

nullità, che nel diritto privato del diritto civile non avete, perché la nullità per definizione è insanabile mentre

la nullità societaria è sanabile, leggiamo al primo e secondo comma.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2379-bis. Sanatoria della nullità.

1.L'impugnazione della deliberazione invalida per mancata convocazione non può essere esercitata

da chi anche successivamente abbia dichiarato il suo assenso allo svolgimento dell'Assemblea.

2.L'invalidità della deliberazione per mancanza del verbale può essere sanata mediante

verbalizzazione eseguita prima dell'Assemblea successiva. La deliberazione ha effetto dalla data in

cui è stata presa, salvi i diritti dei terzi che in buona fede ignoravano la deliberazione.

Sono tutte le ciambelle di salvataggio lanciate alla società, guarda che ti sto dichiarando nulla la delibera,

perché non l'avete verbalizzata, fanno il verbale di Assemblea postumo e salvano l'impugnazione per nullità,

l'impugnativa non può più aver luogo.

Attenzione adesso perché abbiamo il trionfo di un colpo al cerchio un colpo alla botte del legislatore, è

partito con questa disciplina apparentemente gravissima sulla nullità e in realtà avevamo già capito che era

poca roba perché sono ristrettissimi casi in cui può trovare applicazione, è stato roboante col dire che tutti

quelli che hanno interesse vi possono attivarsi, si può richiedere la nullità entro tre anni e ,in certi casi non si

sono limiti di tempo, poi piano piano ritornato indietro, s'è inventato la sanatoria della nullità e poi il

massimo del suo un colpo al cerchio alla botte lo ha nell'articolo 2379 ci sono determinate le delibere che

essendo importantissime per la funzionalità della organizzazione societaria guardate che cosa succede:

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2379-ter. Invalidità delle deliberazioni di aumento o di riduzione del capitale e della emissione di

obbligazioni.

1.Nei casi previsti dall'articolo 2379 l'impugnativa dell'aumento di capitale, della riduzione del

capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della emissione di obbligazioni non può essere proposta dopo

che siano trascorsi centottanta giorni dall'iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese o,

nel caso di mancata convocazione, novanta giorni dall'approvazione del bilancio dell'esercizio nel

corso del quale la deliberazione è stata anche parzialmente eseguita.

Che cosa c'è sotto il legislatore dice vorrebbero portare dal giudice per eliminarla una delibera di

ricapitalizzazione della società, evidentemente è importante per la società, perché altrimenti la società non

avrebbe potuto adottare questa delibera di aumento di capitale.

Ora ammettiamo pure che questa delibera sia viziatissima, evidentemente però era utile per la società, e

allora devo mettere ancora un eventuale paletto devo ritornare sui miei passi, nonostante si sia in punto di

nullità di delibera il termine per attivarsi non è più a tempo indeterminato all'infinito, non è a tre anni, ma si

avvicina molto al termine della annullabilità, i 90 giorni di prima e diventa 180 semplicemente il doppio.

2.Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'invalidità della deliberazione di

aumento del capitale non può essere pronunciata dopo che a norma dell'articolo 2444 sia stata

iscritta nel registro delle imprese l'attestazione che l'aumento è stato anche parzialmente eseguito;

l'invalidità della deliberazione di riduzione del capitale ai sensi dell'articolo 2445 o della

deliberazione di emissione delle obbligazioni non può essere pronunciata dopo che la deliberazione

sia stata anche parzialmente eseguita.

3.Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci e ai terzi.

Se fossi al vostro posto mi farei questo schema:

-Invalidità;

-Nullità; Molto severa ma circoscritta nelle ipotesi applicative e queste mele ricorderei:

-Mancanza della convocazione;

167-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-Mancanza del verbale;

-Illiceità o impossibilità dell'oggetto sociale

-Annullabilità;

Dall'altra parte quando c'è un vizio un vizio che quando la delibera non coincide esattamente con il modello

della legge o con l'atto costitutivo tutt'al più si può ragionare di annullabilità, dov'è che si avverte la

maggiore o minore severità, nella nullità sono legittimati tutti perché bisogna rimuovere un vizio gravissimo

e quindi conviene dare la possibilità a tutti, i termini di tempo sono più ampi tre anni e in alcuni casi non c'è

termine quando la delibera a un oggetto impossibile o illecito, poi però il legislatore diventa un po' ipocrita

torna indietro e nelle delibere di ricapitalizzazione dice solo 180 giorni.

Dall'altra parte siccome il vizio c'è ma non è poi così grave 90 giorni, poi qui come abbiamo già detto non

sono legittimati tutti a chiedere l'annullabilità ma soltanto quei soggetti ben individuati che abbiamo visto,

poi questi vizi meno gravi li possono far valere solo gli impugnanti e non lo può far valere il giudice

d'ufficio, da quest'altra parte il vizio è così grave che se il giudice se ne accorge senza che l'abbiano detto le

parti va bene lo stesso si può egualmente arrivare alla nullità del verbale.

Per il resto dovesse capitare all'esame di domandarvi qualcosa su questi argomenti la butterei, come diceva il

romano un po' in caciara, no professore c'è il discorso del legislatore è molto attento alle istanze di

operatività di correnttezza operativa dell'organismo quindi dice che l'assenza di convocazione non si può

considerare tale se in realtà la convocazione c'è stata ma fatta solo da un membro del consiglio

d'amministrazione e non dall'intero consiglio d'amministrazione.

La prossima settimana parleremo dell'organo amministrativo.

168-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 23 Aprile 2013

Venerdì scorso a un fatto e finito un ragionamento sul proscioglimento assembleare, e avevamo anche visto

la patologia di questo procedimento cioè i vizi che possono attestare la delibera assembleare.

E aveva anche fatto quel discorso pedante tra la disciplina della annullabilità e la disciplina della nullità,

caratteristiche differenziali, legittimità a farla valere, la rilevabilità più o meno di ufficio, i termini per far

valere questi vizi.

Tutto questo sormontato da principi di carattere generale che sono quelli che vogliono il legislatore

favorevole alla conservazione degli atti societari e la stabilità delle delibere, e che quindi implicano che il

legislatore ponga una serie di paletti che abbiamo visto, alla non mobilità delle delibere assembleari.

Oggi passiamo invece a parlare dell'organo amministrativo o esecutivo che dir si voglia, devo fare una

premessa, che sarà per voi di grande soddisfazione, relativa al fatto che il legislatore della riforma del 2003,

ha di proposito ampliato questo ambito e cioè ha detto, dobbiamo svecchiare la corporate governance , i

sistemi di gestione dell'impresa azionaria e quindi dobbiamo prevedere dei modelli alternativi a quello

tradizionale, quello tradizionale è quello tripartito tra organo assembleare organo deliberativo, l'organo

esecutivo che il Consiglio di Amministrazione poi l'organo di controllo interno che il collegio sindacale.

Riepilogando :

Sistema di governance tradizionale suddiviso in :

-Assemblea degli azionisti: organo deliberativo

-Consiglio di Amministrazione: organo esecutivo

-Collegio sindacale: organo di controllo interno

e quindi bisogna svecchiare questa foresta pietrificata e dobbiamo inventarci qualcosa di nuovo e allora sono

stati introdotti accanto a questo modello tradizionale il modello dualistico alla tedesca

Modello dualistico alla tedesca suddiviso in :

-Assemblea degli azionisti: nomina consiglio di sorveglianza e approvazione del bilancio

-Consiglio di gestione: che fa l'organo amministrativo di nomina assembleare

-Consiglio di sorveglianza :di nomina assembleare che fissa le linee strategiche di massima

poi c'è il modello monistico che ancora più confusionario, perché dentro uno stesso organo, Consiglio di

Amministrazione, dove si sono dei veri propri amministratori che gestiscono però poi c'è ne sono alcuni di

questi che controllano l'operato degli amministratori, e quindi formano un comitato interno di controllo sugli

amministratori

Modello monisticoall'Americana suddiviso in :

-Assemblea degli azionisti:

- Consiglio di Amministrazione :che include un comitato interno di controllo sugli amministratori

sto andando molto veloce perché personalmente mi permetto un taglio netto, perché dico che qui il

legislatore della riforma del 2003 tradisce tutto il suo protagonismo, la sua supponenza, la sua altezzosità,

perché vuole salire per forza sulla cima dell'Everest e mettere la bandierina, perché tutti si ricordino di questa

bandierina, ma la bandierina del caso in oggetto non serve a nulla perché, io sono abituato all'idea e voi

penso con me come che le riforme, vanno fatte quando gli utenti di certi strumenti segnalano la obsolescenza

di questi strumenti, cioè dicono, il paese non gira più , il paese non funziona, dobbiamo svecchiare,

dobbiamo fare delle riforme e per cortesia legislatore fai delle riforme e forniscici degli strumenti che

incrementino la nostra capacità di operatività.

Ma quando la base, il paese, l'utenza, gli attori del mercato non fanno una segnalazione di questo tipo,

andargli a far piovere addosso una riforma che non hanno chiesto, secondo me è un fuor d'opera, e infatti gli

operatori non avevano richiesto una riforma in punto di sistemi di gestione della società, in ambito di

corporate governance, quindi sono i componenti della commissione ministeriale incaricata di stendere il testo

169-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

di riforma del codice, che si sono inventati di nuovo per protagonismo, per istrionismo, delle cose di cui il

paese non aveva bisogno.

Altri aspetti della riforma lodevoli, meritevole di lode, li abbiamo commentati e li abbiamo enfatizzati.

Qui per obiettività dobbiamo fare la cosa uguale e contraria, qui dobbiamo dire che il legislatore ha fatto un

pessimo servizio perché si è inventato delle cose di cui non c'era bisogno, e non lo dico io, lo dice la

statistica, lo dicono i dati numerici se voi andate nei registri delle imprese dei vari capoluoghi di provincia, e

fate una ricerca semplice e cioè estraete i dati delle società nate dopo la riforma del 2003 scoprirete che il

sistema di corporate governance che continua nel 99,9999% dei casi ad essere adottato è il sistema

tradizionale.

Quindi gli operatori se ne sono infischiati assolutamente di queste innovazioni, cioè il sistema dualistico il

sistema monistico, sono rimasti sulla carta, pura teoria, lettera morta.

Quindi giudizio complessivo, aperta parentesi e chiusa parentesi, perché poi dovremo parlare dell'organo

amministrativo, sul legislatore della riforma, luci e ombre, perché quando che sono state cose positive e c’è

ne sono state le rimarchiamo, analogamente quando c'è ne sono state di cose negative.

Questi nuovi strumenti di gestione della società sono rimasti lettera morta e nessuno li ha utilizzati, in un

numero infinitesimo di casi, che neanche incidono da un punto di vista statistico.

Poi possiamo fare anche un po' di pettegolezzi su questa riforma del 2003, guarda caso la commissione

ministeriale incaricata di stendere il testo, era formata tutta da Avvocati-Professori universitari.

Allora ha detto qualcuno, non io perché se no potreste pensare che è invidia per non aver partecipato alla

commissione, però un mio collega anche lui Avvocato-Professore universitario ha detto in modo

provocatorio, che ci sono dei passaggi della riforma molto difficili da comprendere, tutte cose che sono

rimaste sulla carta e che hanno ricevuto una disciplina molto sorprendente, molto poco lineare, molto

cavillosa, e allora questo collega dice ma non vorrei, a pensare male si fa peccato ma molte volte ci si

indovina, non vorrei che questa commissione lo abbia fatto apposta, scrivere delle norme poco chiare in

modo che poi l'operatore che per ingenuità voglia usare quello strumento non capendo quella disciplina sia

costretto a tornare dal componente della commissione, che si toglie il cappello dell'esperto ministeriale si

mette quello dell'avvocato e chiedergli un parere per sapere come funziona questa cosa che tu hai stabilito in

commissione che dovesse rappresentare una novità nel codice.

Quello si toglie il cappello di membro della commissione si mette quello di avvocato , con gli occhi che gli

cominciano a far balenare gli euro e gli dice se vuoi sapere come funziona mi devi chiedere un parere ma poi

me lo devi anche pagare, 10.000,15 mila, € 20.000.

Non vi dico lo scalpore che ha fatto la presa di posizione di questo mio collega , nei salotti buoni della

professione ma anche dall'accademia quando ha sostenuto questa tesi, che vi devo dire personalmente non è

molto lontana dal vero.

Chiusa la parentesi andiamo all'organo amministrativo, quindi andiamo all'organo amministrativo

tradizionale ovvero al sistema tripartito che:

-Assemblea degli azionisti;

-Amministratore unico o Consiglio di Amministrazione;

-Collegio sindacale;

L'organo amministrativo, può essere, l'ho appena detto ha duplice struttura, o mono personale e pluri

personale, nel primo caso abbiamo l'amministratore unico che assomma in sé tutti i poteri della gestione e nel

secondo caso abbiamo un consiglio d'amministrazione, composto da una pluralità di soggetti che

compongono un vero e proprio organo e che quindi avrà il funzionamento tipico di un organo anche questo

procedimentalizzato.

170-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Inutile starvi a dire, perché è considerazione banale, che ritrovate l'amministratore unico nelle situazioni

imprenditoriali un po' più semplici, di dimensioni un po' più ridotte, un po' più umane, è molto più

improbabile ritrovare l'amministratore unico in situazioni gestionali complesse, più strutturate e più pesanti.

La Telecom non ha a un amministratore unico sicuramente come invece può essere per la Srl di famiglia.

Consiglio di Amministrazione quindi composto da una serie di soggetti, che sono gli amministratori,

nominati la prima volta dell'atto costitutivo della società e poi successivamente sostituiti dall'organo

assembleare, che vi ricordate nella sua declinazione ordinaria, tra le sue prerogative ha quindi quella di

nominare, ma anche quella di revocare, per il principio dell'interruttore, gli amministratori della società,

deliberare le azioni di responsabilità nei loro confronti, come altre prerogative come l'approvazione del

bilancio eccetera.

L'organo sul quale si dobbiamo soffermare per inquadrare l'organo pluri personale che è il Consiglio di

Amministrazione è l'articolo 2381 che come al solito comincia in maniera molto morbida e ci parla della

figura del Presidente , ci dice che il Presidente convoca il Consiglio di Amministrazione, ne fissa l'ordine del

giorno, ne coordina i lavori, provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del

giorno vengano fornite a tutti i membri del consiglio d'amministrazione.

Il Presidente, che svolge una attività di prestigio molte volte una carica onorifica, ma effettivamente con

riferimento alle riunioni del Consiglio di Amministrazione, dette anche riunioni consiliari, a questi compiti

importanti, convoca, fissa l'ordine del giorno, dirige i lavori, fa in modo che tutti gli amministratori si

rechino al quella riunione avendo preventivamente ricevuto la documentazione che li ponga al solito nella

condizione di poter esprimere un voto cosciente nella riunione stessa.

Questa norma ci fa capire, che l'organo amministrativo funziona come organo e dunque ripropone ricalca

schemi operativi che abbiamo già visto nell'organo assembleare anche qui c'è una procedura che:

-Convocazione;

-Riunione;

-Discussione;

-Votazione;

-Verbalizzazione;

Quindi possiamo desumerne ed estrarne che tutti gli organi societari hanno questo meccanismo operativo

procedimentalizzato, scandito in fasi che sono quelle che ho appena detto.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2381. Presidente, Comitato Esecutivo e amministratori delegati.

1.Salvo diversa previsione dello statuto, il Presidente convoca il Consiglio di Amministrazione, ne

fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede de affinché adeguate informazioni sulle

materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri.

Molto più importante e sul quale io ho scritto un libro è il secondo comma di questo articolo che dice che

se lo statuto e l'Assemblea lo consentono il Consiglio di Amministrazione può delegare proprie attribuzioni

ad un Comitato Esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.

Ecco questo è un punto importante perché il Consiglio di Amministrazione può delegare talune sue

funzioni, vedremo tra poco in termini e in che modi ad alcuni suoi componenti singoli, e allora si parlerà di

amministratori delegati o ad un Consiglio di Amministrazione più ristretto, non composto da 15 persone

che sono quelle che gestiscono Mediobanca, ma composto da cinque o sette persone, consiglio

d'amministrazione più ristretto che prende il nome di Comitato Esecutivo.

Perché c'è questo bisogno, perché l'organo gestorio individua al suo interno dei super gestori ovvero il

Comitato Esecutivo o uno o più amministratori delegati perché a monte c'è un meccanismo logico che

troviamo molto ragionevole che stiamo per considerare.

171-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Quando i soci conferiscono nella società per farli gestire agli amministratori patrimoni importanti non €

50.000 non € 100.000 ma 10 milioni di euro , 100 milioni di euro, questi soci così cospicui da un punto di

vista finanziario, che stanno investendo somme altrettanto importante pretendono che loro stessi o loro

fiduciari entrino nella stanza dei bottoni, cioè nel Consiglio di Amministrazione.

Posso pure mettere 50 milioni di euro in CAI , Compagnia aerea italiana ex Alitalia, ma poi voglio gestire

io i miei soldi insieme a quelli che vengono con me in questa compagnia, non mi fido di nessun altro è

questo il motivo per cui Colaninno è Presidente o amministratore non ricordo bene di CAI, questo discorso

lo potete moltiplicare per tutti gli imprenditori italiani ma non solo italiani che conferiscono risorse

importanti.

Questo che cosa comporta? Che il Consiglio di Amministrazione, nelle grandi imprese soprattutto, assume

una configurazione pletorica, cioè noi abbiamo 15 amministratori, o 17 amministratori.

In Telecom gli amministratori sono tantissimi, nelle Generali, anch'egli gli amministratori erano tantissimi

e sono stati ridotti a 17 persone.

Allora un Consiglio di Amministrazione molto numeroso, diventa anche molto pesante a funzionare e da

qui l'esigenza di snellire l'operatività attraverso un meccanismo della attribuzione di deleghe o a singoli

componenti (vedi Amministratore Delegato) o al numero ristretto di amministratori, sempre costituenti un

organo che allora si chiama Comitato Esecutivo.

Sulla operatività del Comitato Esecutivo non vi dico nulla, perché stiamo già parlando del Consiglio di

Amministrazione, il Comitato Esecutivo è un Consiglio di Amministrazione in 16º ma più ristretto e

funziona esattamente allo stesso modo, ci sarà cioè un Presidente del Comitato Esecutivo, che avrà compiti

di convocazione e di istruttoria che sarà una convocazione del Comitato Esecutivo che sarà una riunione

del Comitato Esecutivo, delle votazioni del Comitato Esecutivo, delle delibere del Comitato Esecutivo.

Riepilogando :

Comitato Esecutivo (Composto da un numero ristretto di membri del Consiglio di Amministrazione )

-Convocazione del Comitato Esecutivo;

-Riunione del Comitato Esecutivo;

-Discussione del Comitato Esecutivo;

-Votazione del Comitato Esecutivo;

-Verbalizzazione del Comitato Esecutivo;

Tanto vale parlare del Consiglio di Amministrazione, ma attenti voi perché tutto quello che diciamo per il

Consiglio di Amministrazione vale anche per il Comitato Esecutivo.

2.Se lo statuto o l'Assemblea lo consentono, il Consiglio di Amministrazione può delegare proprie

attribuzioni ad un Comitato Esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei

suoi componenti.

Perché per poter snellire l'operatività del Consiglio di Amministrazione attraverso il meccanismo delle

deleghe c'è bisogno di una autorizzazione dell'Assemblea o di una previsione nell'atto costitutivo e sto

leggendo il secondo comma dell'articolo.

Nota di Vezio

Il brocardo "delegatus non potest delegare" ("il delegato non può delegare"), citato anche nella forma

"delegata potestas non potest delegari" ("non si può delegare il potere delegato"), esprime un principio

ancora vigente del diritto pubblicoe privato degli ordinamenti attuali, secondo il quale il soggetto che ha

ricevuto da un altro un potere non lo può, a sua volta, trasmettere ad un terzo, a meno che non sia stato

autorizzato in tal senso, almeno implicitamente, da chi glielo ha conferito.

Perché c'è bisogno di questa autorizzazione a monte? Perché devono essere d'accordo i soci di

comproprietari dell'impresa azionaria affinché l'organo operativo seppellisca la sua operatività attraverso la

figura dell'Amministratore Delegato o del Comitato Esecutivo?

172-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Perché, credetemi sulla parola, ma ci arriviamo tra breve in realtà questo passaggio da una gestione

collegiale plenaria, cioè tutto il Consiglio di Amministrazione, ad una gestione più semplificata, affidata

per talune materie o per taluni atti ad un singolo o comunque ad un numero ridotto di persone non è

indifferente ad uno dei profili che stanno maggiormente a cuore ai soci, ai comproprietari dell'impresa

azionaria, che è il profilo della responsabilità dei gestori, per i danni, i pregiudizi, le lesioni, che essi

potrebbero procurare con la loro operatività.

Vi anticipo cioè che, quando gestisce il Consiglio di Amministrazione, tutti i componenti del Consiglio di

Amministrazione hanno una identica responsabilità solidale nei confronti della società stessa e quindi nei

confronti dei soci.

Quando invece il Consiglio di Amministrazione, potendolo fare, attribuisce delle deleghe, per l'operatività

relativamente a quella delega, cioè per gli atti compiuti nell'esercizio di quella delega, risponde in principio

soltanto l'Amministratore Delegato o il Comitato Esecutivo e quindi non tutti gli amministratori e mi

sembra anche abbastanza ragionevole.

Se io sono l'amministratore ma la delega agli investimenti c'è la Lei , se poi, scappa con la cassa e anziché

investire in titoli azionari, va a giocare al casinò di Venezia perché tu socio della devi prendere con me? È

lei la titolare della delega e lei che l'ha gestita in questo modo così rocambolesco da andarsi a giocare tutti i

soldi della cassa della società al casinò di Venezia, perché te la devi riprendere con me? Ecco perché allora

i soci devono autorizzare, gli deve star bene il rischio di perdere dei patrimoni nella eventualità in cui le

cose non siano andate bene.

Se il Consiglio di Amministrazione gestisce collegialmente in maniera plenaria e fa delle operazioni

dissennate, temeraria, arbitrarie , i soci gli fanno l'azione di responsabilità al Consiglio di Amministrazione,

citano in giudizio tutti i componenti del Consiglio di Amministrazione perché sono tutte di riuniti in un

vincolo di solidarietà passiva e quindi ora me la posso prendere con ognuno dei componenti del Consiglio

di Amministrazione.

Se invece c'è una delega perché c'è un Amministratore Delegato e il danno appunta ha origine proprio nel

perimetro della delega la responsabilità immediata e del titolare di quella delega è dell'Amministratore

Delegato quindi risponderà in principio soltanto lui.

Per i soci non è indifferente, prima potevano aggredire tutti 17 i consiglieri di amministrazione ora se la

possono prendere solo con l'Amministratore Delegato, solo con il patrimonio di una persona.

Ecco perché devono dare l'autorizzazione a monte i soci, quindi o attraverso una previsione contenuta

nell'atto costitutivo, o attraverso una delibera assembleare.

E vi dico anche un'altra cosa immediatamente in realtà il Consiglio di Amministrazione se ne può

infischiare di questa autorizzazione, può ripartirsi all'interno delle deleghe che prendono il nome di deleghe

interne o di fatto , senza che ci sia a monte l'autorizzazione dei soci, ma in questo caso il sistema di

adozione delle deleghe non disattiva regime della responsabilità solidale.

E come se il legislatore dicesse agli amministratori, non esecutivi, che accettano di spogliarsi di certi

compiti andandoli a delegare, pur non essendo stati autorizzati, fatti tuoi, l'hai fatto senza avvertire i soci?

Adesso i soci se la possono prendere anche con te, se ti fossi fatto autorizzare, potevi scaricare tutta la

responsabilità sul titolare della delega, sul portatore della delega, ma non ti sei fatto delegare? Allora

rimane responsabile solidalmente con gli altri consiglieri.

Come si fa tecnicamente ad istituire la figura di Amministratore Delegato? Ci deve essere a monte

l'autorizzazione da parte dell'Assemblea, il Consiglio di Amministrazione si riunisce, in una apposita

riunione , mette all'ordine del giorno, concessione di delega a Tizio, si apre la discussione, e che cosa si fa?

Si pongono i termini l'estensione dei limiti di questa delega, ad esempio si dice che il consiglio

d'amministrazione reputa che ai fini di una maggiore snellezza operativa, convenga delegare gli

investimenti finanziari della società alla signorina Michela Giardinetti, che da quel momento è diventata

amministratrice delegata agli investimenti finanziari.

173-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

3.- Il Consiglio di Amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di

esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé

operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza

dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati, esamina i

piani strategici, industriali e finanziari del3.la società; valuta, sulla base della relazione degli

organi delegati, il generale andamento della gestione.

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420-ter, 2423, 2443, 2446,

2447, 2501-ter e 2506-bis.

Il terzo comma che dice che di solito va oltre e non fa solo questo, il Consiglio di Amministrazione

determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega.

E che cosa significa questo significa, la delega della stiamo dando per che cosa, per gli investimenti

finanziari, i limiti, per esempio diciamo che lei potrà gestire da sola le finanze della società fino al limite di

3 milioni di euro, da 3 milioni di euro in su, e questo evidentemente è una garanzia che il consiglio si vuole

dare, occorrerà per l'investimento il voto favorevole dell'Amministratore Delegato, ma anche quello del

Presidente del Consiglio di Amministrazione, è una doppia garanzia che non guasta, perché altrimenti le

daremo carta bianca e questo non è mai un bene.

Le eventuali modalità di esercizio della delega questo è anche un punto importante, perché il Consiglio di

Amministrazione fissa il contenuto fissa i limiti ma anche la modalità di esercizio, che cosa dice che vi ho

appena illustrata nel senso che oltre i 3 milioni di euro non può decidere da sola ma deve richiedere anche

la firma del Presidente del Consiglio di Amministrazione.

Ma un'altra modalità di esercizio della delega qual'è, il Consiglio di Amministrazione in seduta plenaria,

deve essere informato dall'Amministratore Delegato, degli atti compiuti nell'esercizio della delega, ad ogni

successiva riunione del consiglio.

Perché questo, perché giustamente i consiglieri non esecutivi, cioè quelli che non sono titolari di deleghe,

non è che possono rimanere come le scimmiette con gli occhi chiusi e le orecchie tappate e non saper nulla

di che cosa fa costei nell'esercizio della sua delega, allora noi gli diciamo fai pure come ti pare nei limiti che

ti abbiamo detto però ogni 15 giorni piochè si riunisce il Consiglio di Amministrazione ci devi dire gli atti

che hai compiuto nell'esercizio della tua delega nel tempo intercorso tra la precedente riunione è questa, e

così per tutte le volte successive.

Il Consiglio di Amministrazione prosegue il comma tre può sempre impartire direttive agli organi delegati e

avocare a sé operazioni rientranti nella delega.

Questo è importante come punto , perché qui si giocano i 30 all’esame, quando il consiglio in sede plenaria

decide di riconoscere a lei di rilasciare al lei una delega sulla finanza, non significa che lei diventi la

legittimata esclusiva a compiere gli atti di di investimento finanziario della società, il regime che si crea è un

regime di competenza concorrente, il consiglio continua ad essere legittimato e competente, lei diventa

competente in forza della delega.

Quindi il regime, non è un regime di spoliazione, io mi spoglio come Consiglio di Amministrazione della

competenza di investire risorse in attività finanziarie e le affido solamente alle lei che ha ricevuto la delega.

No non è così, è sicuramente ha questa competenza con le modalità che abbiamo visto, in forza della

delega ma il Consiglio di Amministrazione in seduta plenaria, nella totalità è nella pienezza dei suoi

componenti, può anch'esso compiere atti di investimento e quand'è che comincia a esercitare questa

competenza concorrente, quando comincia a rendersi conto che lei non è più lucida, e sta cominciando a

fare un po' di errori, e siccome è una questione di poco tempo, prima di prendere il provvedimento forte che

è tra i più forti che è quello di revocare la delega, perché ha dimostrato di essere incapace nell'investire le

risorse finanziarie dall'azienda, tira evoco, quindi non sei più amministratrice delegata agli investimenti

delle risorse finanziarie, ritorni ad essere semplicemente un componente del Consiglio di Amministrazione

una amministratrice, che deve essere negligenza nell'arco di qualche giorno di correre ai ripari, quindi il

174-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Consiglio di Amministrazione ad esempio smonta l'operazione che ha compiuto lei, con una operazione è

uguale e contraria.

Lei che cosa fatto per esempio ha contratto un mutuo atasso variabile, e siccome c'è il rischio che i mercati

stanno montando, che la rata diventi sempre più pesante di mese in mese, noi consiglieri di amministrazione

prima di prenderla a bastonate nel sedere, che cosa facciamo? Subito, in forza della nostra competenza

concorrente subito facciamo un contratto derivato un interest swap rate , dove ci obblighiamo a tasso fisso,

per cui se perdiamo a fronte di una rata di mutuo mensile sempre più pesante,, recuperiamo invece sul

contratto derivato perché la nostra controparte ci pagherà, noi pagheremo una rata sempre più pesante, ma

grazie al derivato incamereremo dei soldi dal derivato e neutralizzeremo almeno in parte la rata sempre più

pesante.

Questo in casi in cui il Consiglio di Amministrazione in tempi brevissimi, in tempi brucianti può esercitare

la sua competenza concorrente.

Quest'Amministratore Delegato che è un singolo componente del Consiglio di Amministrazione, che è

titolare di una delega concessa agli dal consiglio, la cui delega a una perimetrazione, investimenti per risorse

finanziarie, un tetto , fino al limite di 3 milioni da sola, da 3 milioni in su con la firma congiunta con il

Presidente, e poi deve riferire ad ogni successiva riunione del Consiglio d'Amministrazione ciò che ha fatto,

in esecuzione della delega e quindi vedete che comincia a essere una cosa di una qualche strutturazione ,

ma il legislatore, e questa è una parte della riforma del 2003 meritoria, qui il legislatore si dice cosa debba

necessariamente fare l'Amministratore Delegato.

Salto il comma quattro e leggiamo insieme il comma cinque.

5.Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato

alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al Consiglio di Amministrazione e al

collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul

generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di

maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue

controllate.

Primo compito.Abbiamo due compiti enucleati dal legislatore, lei è l'amministratrice delegata?, Lei deve

predisporre, assetto di amministrativi organizzativi e contabili siano adeguati alla natura e alle dimensioni

dell'impresa.

Secondo compito. Almeno ogni sei mesi, ma le indicazioni statutarie normalmente lo abbassano questo

compito tre mesi, deve fare una relazione al Consiglio di Amministrazione e al collegio sindacale

informando sull'andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione avendo anche riguardo alle

operazioni effettuate dalle società e delle sue controllate.

Sono due compiti ma in realtà c'è n'è un terzo e non capisco perché il legislatore non lo abbia elencato, ma

che esiste questo del suo compito lo capiremo tra un po', perché a fronte di questi tre compiti

dell'Amministratore Delegato, c'è ne sono altrettanto di identici in capo al Consiglio di Amministrazione.

Quindi se il Consiglio di Amministrazione ha tre compiti relativamente al delegato, è evidente che il delegato

a tre compiti rispetto al Consiglio di Amministrazione, due sono espressamente menzionati, approntamento

degli assetti e relazione periodica sull'andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione, il terzo,

stranamente e non riesco a capire questa asimmetria, viene citato ed evocato per il Consiglio di

Amministrazione e non viene replicato per l'Amministratore Delegato, andiamo a trovarcelo subito

ritorniamo un po' più su sulla norma.

Sulla base delle informazioni ricevute il consiglio valuta l'adeguatezza degli assetti di organizzativi

amministrativi e contabili, e vedete la simmetria lei prepara gli assetti e noi come organo plenario le

controlliamo e li reputiamo, convalidandoli, effettivamente adeguati.

Valuta sempre il Consiglio di Amministrazione sempre sulla base della relazione sull'andamento della

gestione, il generale andamento della gestione, quindi lei mi ha fatto la relazione, mi dice che cosa ha fatto in

175-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

passato, mi dice cosa intende fare per il futuro, io Consiglio di Amministrazione ricevo questa relazione è

sostanzialmente la faccio mia, vedremo dopo che cosa significa farla mia.

Terzo compito del Consiglio di Amministrazione nei confronti dell'Amministratore Delegato, il che ci fa

capire che anche lei ha un terzo compito, esamina i piani strategici industriali e finanziari della società

quando elaborati.

Allora che cosa significa, che se si decide, tutte le grandi imprese fanno piani strategici industriali e

finanziari, se il consiglio li deve esaminare, qualcuno li dovrà predisporre e questo qualcuno è

l'Amministratore Delegato.

A questo punto la griglia è perfettamente speculare ed è completata.

Ricomincio da capo proprio per esprimere bene i concetti

Tre compiti ha l'Amministratore Delegato:

-Approntamento degli assetti organizzativi, amministrativi, e contabili adeguati alla natura e alle dimensioni

dell'impresa;

-Approntamento per il Consiglio di Amministrazione, per il collegio sindacale, almeno ogni sei mesi ma oggi

normalmente ogni tre mesi, di una relazione sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile

evoluzione e quindi un documento che ha una bidirezionalità temporale, riguarda il passato, ex ante, deve

dire che cosa è stato compiuto a livello gestionale, ma è anche proiettato nel futuro, guarda oltre, prevedibile

evoluzione della gestione. Questo documento lo deve sempre preparare lei Amministratore Delegato ;

-L'Amministratore Delegato mi deve allestire i piani strategici industriali e finanziari;

A fronte di questi suoi tre compiti, l'organo plenario cioè il Consiglio di Amministrazione che compiti ha?

-Deve valutare sulla base della relazione l'andamento generale della gestione;

-Deve esaminare i piani industriali e finanziari e strategici;

-Deve verificare l'effettiva adeguatezza degli assetti alla natura e alle dimensioni dell'impresa;

Come vedete c'è una corrispondenza biunivoca perfetta, lei fa, noi Consiglio di Amministrazione, noi

controlliamo, in realtà non controlliamo soltanto, qui il legislatore è stato poco coraggioso dice esamina i

piani ,valuta la gestione, no significa condivide, fa propria la relazione sulla gestione, ha fatto propri i piani

perché ? Perché vi ho già detto qualche minuto fa che c'è una responsabilità solidale di tutti e questa intanto

può esserci in quanto poggi su un allineamento informativo totale.

Io amministratore che non sono delegato, potrò se del caso rispondere per malefatte sue, solo se lei mi aveva

messo parte e quindi avrei avuto la possibilità di fermarla e di smontare l'operazione negativa che le stava

compiendo, ma per fare questo quindi dovevo essere stato messo a conoscenza, cioè devono essere allineato

informativamente e sapere nulla di più e nulla di meno rispetto a quello che lei delegato sa.

Ecco perché c'è questo flusso informativo dentro il Consiglio di Amministrazione, dai delegati al Consiglio

di Amministrazione, affinché tutti siano informativamente sulla stessa linea ideale.

Se poi uno solo di questi si comporta male, siccome gli altri in forza dell'allineamento informativo, dovevano

saperlo e dovevano correre ai ripari per impedire il compimento dell'atto per depotenziarlo per attenuarlo per

eliminare le conseguenze dannose allora ci sta la responsabilità solidale di tutti.

Io dico sempre con un'immagine un po' anacronistica, che il Consiglio di Amministrazione va un po' pensato

come una casa di vetro, di totale trasparenza, dove tutti quelli che ci stanno dentro vedono tutto, e questo non

perché debbano sapere tutto, perché soltanto se sanno tutto possono rispondere poi di quello che hanno fatto,

tutti quanti allo stesso modo come tipico del modulo della responsabilità solidale.

Qualche parola in più sulle paroline assetti organizzativi amministrativi e contabili.

-L'assetto organizzativo e per esempio è il organigramma, l'impresa ha per esempio una mappa dalla quale si

desume chi fa cosa.

176-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-L'assetto amministrativo è proprio il sistema delle deleghe a cascata, non si può pretendere che tutto ciò che

è gestione quotidiana venga fatta dal Consiglio di Amministrazione,perché è vero che si riunisce

frequentemente ma non sta sempre nella società nell'impresa, e allora c'è bisogno di un sistema di deleghe a

cascata, abbiamo visto che le deleghe più importanti sono quelle che il Consiglio di Amministrazione

attribuisce all'Amministratore Delegato, ma anche l'Amministratore Delegato un giorno va all'estero e chi è

che firma al posto suo? Allora lui deve dare una delega del potere di firma, del potere di accettazione di

effetti, del potere di fare transazioni, e questa delega vada a dei procuratore ,dei manager ,e dei dirigenti, e

l'assetto amministrativo questo sta a significare di come si amministra ,si amministra con un sistema di

deleghe a cascata;

-L'assetto contabile in realtà non è proprio un gran lavorio per l'Amministratore Delegato perché tutte le

imprese a seconda del settore di appartenenza ormai si trovano una contabilità individuata dal legislatore, se

vuoi fare la banca, se vuoi fare l'assicuratore, i libri contabili sono quelli già previsti dalla legge, le forme

tecniche del bilancio che devono essere riempite, stato patrimoniale, conto economico, nota integrativa,

relazione sulla gestione, matrice dei conti sono pure individuate dal legislatore o dalle autorità di controllo,

c'è la delibera della Banca d'Italia o la delibera della ISVAP che dice alla singola banca o alla singola

assicurazione come deve redarre e struttura del proprio bilancio.

E quindi ormai l'assetto contabile di lei ci viene proprio dalla legge a secondo del settore di appartenenza

dell'impresa, se la nostra è un'impresa commerciale, ci sono degli articoli del codice civile che ci dicono

quali sono i libri contabili da tenere, che il libro degli inventari il libro giornale e così via.

Quindi l'assetto contabile è uno dei compiti in meno pregnante per l'Amministratore Delegato.

Questo per quanto riguarda gli assetto di organizzativi amministrativi e contabili, poi ci sono i piani

finanziari industriali e strategici:

-Il piano finanziario è il documento con il quale l'Amministratore Delegato dice quali saranno le fonti di

approvvigionamento finanziario della società, da dove vado a prendere i soldi che mi occorrono, mi

indebiterò con le banche, farò un'emissione di bond , e metterò obbligazioni, mi farò fare un finanziamento

dai soci, farò un aumento di capitale, questo è il piano finanziario che ci deve dire come e quali saranno le

fonti di approvvigionamento della società;

-Il piano industriale è un documento con il quale l'Amministratore Delegato ci illustra l'andamento dei più

importanti indici tecnici dell'impresa, primo tra tutti il valore della produzione, che cosa vogliamo fare ci

plafoniamo, vogliamo produrre gli stessi quantitativi dell'anno passato perché abbiamo paura che una

maggiore produzione non venga assorbita dal mercato visto che non abbiamo aperto nuovi mercati, o

altrimenti, o altrimenti siccome stiamo sfondando in Canada la Nutella alla menta spingiamo la produzione

in questo senso, questo si dice nel piano industriale dove si va ad illustrare quello che si pensa dovrà essere

l'andamento degli indici tecnici, primo fra tutto il valore della produzione ovvero il fatturato.

6.Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere

agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

Che ci sia la necessità dentro il Consiglio di Amministrazione nella sua totalità, una esigenza di allineamento

informativo non è una mia invenzione, ma ha un addentellato, un dispositivo una norma che c'è lo fa capire

che la norma di chiusura dell'articolo 2381.

Qui nel comma numero sei c'è un monito del legislatore, il legislatore sta dicendo all'amministratore pure

semplice, all'amministratore non portatore di delega, non fare il furbo, non pensare che sia diventata rosa e

fiori la tua attività, tu prendi i soldi come amministratore ha il gettone di presenza devi lavorare.

E allora devi agire in modo informato se l'Amministratore Delegato di riferisce delle cose che si capisce che

sono opache, monti, parziali e non è che se tu stai lì zitto e basta senza far niente, quando questa racconta

delle cose che non girano, devi alzare la mano e dire ferma un attimo un momento, che ha il fatto? Hai fatto

un mutuo con questa banca è come la scelta questa banca, ha fatto una ricerca di varie proposte

concorrenziali? Ma veramente io un rapporto preferenziale con la popolare di Bari, il Presidente è un mio

177-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

amico, ma così mica funziona, mica sta facendo l'interesse della società. Allora alzi la mano e far mettere a

verbale che sei in disaccordo con la tecnica utilizzata dall'amministratore per accendere il mutuo e anzi

chiedo che si mette ai voti una bella esortazione una bella reprimenda all'amministratore perché si ricordi che

per il futuro deve fare una gara concorrenziale nell'interesse della società per spuntare delle condizioni

migliori di indebitamento della società nei confronti del sistema interbancario.

Se tu stavi sotto il sombrero e non segue l'attività aziendale e richiedi le dovute informazioni

all'amministratore, poi quando succede la magagna, non puoi dire al mondo no non ve la dovete prendere

con me, io mica ero appisolato avevamo dato tutti i poteri all'Amministratore Delegato. No perché tu dovevi

agire in modo informato ti dovevi informare dovevi essere allineato da un punto di vista informativo, dovevi

farti dire quello che si vedeva chiaramente che lei non voleva dire.

Sempre ai fini della responsabilità, riprendiamo l'articolo 2392 e leggiamo il primo comma che guarda a

questa stessa realtà ma da un altro profilo che è dalla angolazione della responsabilità, leggiamo al primo

comma

Art. 2392. Responsabilità verso la società.

1.Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono

solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a

meno che si tratti di attribuzioni proprie del Comitato Esecutivo o di funzioni in concreto attribui te

ad uno o più amministratori.

In questo casi sembrerebbe non funzionare la responsabilità solidale perché abbiamo attribuito la delega ma

leggiamo il comma successivo che dice:

2.In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

E questo secondo comma realizza la casa di vetro, l'allineamento informativo e poi anche a livello di

responsabilità. Tutti gli amministratori portatori di deleghe e non portatori di deleghe sono tutti

solidalmente responsabili se il caos all'ha provocato all'Amministratore Delegato ma ci aveva informato di

questo e noi nulla avevamo fatto per impedire il compimento del caos o per eliminarne o attenuarle le

conseguenze deleterie, dannose e pregiudizievole.

3.La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi

che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al Presidente

del collegio sindacale.

Seguiamo sempre la falsariga del codice e in realtà però vediamo l'articolo 2383, leggiamo il comma uno

come avevamo già detto in visto la nomina degli amministratori spetta all'Assemblea e i primi amministratori

sono nominati alla costituzione la società.

Con riferimento al comma due gli amministratori durano qualcosa più di tre anni perché devono arrivare

all'approvazione del bilancio che viene 120 giorni dopo la fine dell'anno.

Domanda di esame cattivella ma sempre per sondare quel po' di elasticità che mi rimane a quest'ora del

pomeriggio, perché c'è questa trascinamento della durata in carica del Consiglio di Amministrazione fino

all'approvazione del bilancio da parte dell'Assemblea degli azionisti? Per un semplice motivo, perché se

decadesse esattamente il 31 dicembre del terzo anno, chi firmerebbe poi il bilancio che viene approvato nei

mesi successivi e cioè entro 120 180 giorni, e che comunque riflette la gestione fatta dal consiglio

d'amministrazione dell'anno precedente e quindi io ad aprile o giugno firmo un bilancio la cui gestione è

stato fatto da un altro? Non esiste tanto vale tenere in carica il Consiglio di Amministrazione fino

all'Assemblea nella quale viene approvato il bilancio che si firma il Consiglio di Amministrazione che ha

gestito l'azienda l'anno precedente.

178-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il punto è quindi che non posso mettere la firma su un bilancio che riflette nella gestione compiuta da un

altro. Perché lo devo fare io? È naturale che la firma la metta chi ha gestito.

Passiamo a commentare il e leggere il comma tre, torniamo alla revoca il legislatore che cosa ci dice, per il

principio del contrarius actus chi nomina, così come nomina può anche che revocare, se l'Assemblea nomina,

l'Assemblea può anche revocare e dice il comma tre che gli amministratori possono essere revocati in

qualsiasi momento, salvo il diritto al risarcimento del danno dell'amministratore revocato senza giusta causa,

noi qui abbiamo due revoche in realtà , la revoca per giusta causa e la revoca senza giusta causa.

Il succo è uno solo che i comproprietari dell'impresa della società azionaria, i soci riuniti in Assemblea,

possono prendere a calci nel sedere l'amministratore quando vogliono, hanno il diritto di vedere

amministrato il loro patrimonio da chi decidono loro e se ne possono liberare degli amministratori quando

vogliono in ogni momento.

Di solito l'Assemblea revoca l'amministratore quando c'è una giusta causa di revoca, questa giusta causa di

revoca può essere soggettiva o oggettiva e rispettivamente può essere inerente al comportamento

dell'amministratore o invece può prescindere dal comportamento dell'amministratore.

Facciamo un esempio di revoca per giusta causa soggettiva, avevamo nominata amministratrice lei la

signorina guarda avanti, questa signorina se ne andata a giocare la cassa i soldi dell'azienda al casinò di

Venezia.

Noi soci non possiamo tenerci una che si comporta in questo modo, la revochiamo per giusta causa

soggettiva, cioè per un comportamento di mala gestio o di dissennata gestione degli interessi aziendali,

culminato nella dissipazione delle risorse in maniera assurdamente azzardata con una giocata alla roulette del

casinò di Venezia.

Revoca per giusta causa oggettiva lei è una persona specchiatissima, non chiede mai aumenti di stipendio,

nonché il cambio della macchina aziendale e lo abbiamo nominato noi in Assemblea ed in particolare io

come socio di maggioranza che ho il 51% delle azioni, se io poi vendono il mio pacchetto di maggioranza a

la un altro e lui con suo pacchetto torno nuovo di maggioranza dice ma chi è quest'amministratore qua io non

la conosco e gli revoca per giusta causa oggettiva l'incarico di amministratore anche non avendo fatto nulla

contro gli interessi della società ma per il solo fatto che è cambiata la compagine societaria.

Questo perché non c'è piu rapporto fiduciario tra gli azionisti di maggioranza della società e i gestori perché

c'è stato un cambio di azionisti e quindi è giusto che il nuovo socio di maggioranza si scelga lui gli

amministratori.

E quindi lei se ne deve andare a casa buona buona e non potrà dire al giudice che è stata revocata senza

giusta causa.

Perché è rilevante precisare se ci sia giusta causa o non ci sia giusta causa, perché se la revoca è senza giusta

causa, il legislatore dice che il soggetto revocato ha diritto al risarcimento dei danni.

E qual è il risarcimento del danno? Noi l'abbiamo nominata per tre anni e nell'atto di nomina abbiamo

stabilito anche i suoi emolumenti, e abbiamo detto per esempio che prendeva € 200.000 l'anno, finiti i primi

due anni la mandiamo a casa, senza nessun motivo giusto, ma solo per un capriccio, quindi il risarcimento

del danno che chiederà intanto sarà l'emolumento corrispondente al periodo che non è rimasta in carica

contrattualmente.

Poi naturalmente lei sparerà alto perché cercherà di ottenere qualcosa di intermedio e monterà su questo

danno, anche un danno all'immagine e un danno professionale e cioè dirà al giudice mi devono dare un

danno non solo per la parte di emolumenti relativi al periodo che non ho lavorato ma mi era dovuto

contrattualmente, ma li deve condannare qualcosa di più perché il mercato potrebbe leggere male questa

notizia della disdetta del mio contratto di amministratore, perché il mercato potrebbe pensare che io sono un

infedele una che non ha rispettato gli accordi aziendali, e allora c'è un danno all'immagine è difficile

quantificarlo me lo liquidi equitativamente, ci metti dentro altri € 50.000 altri € 100.000 di danno

all'immagine.

179-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ecco perché il legislatore fa questa distinzione tra revoca per giusta causa e revoca senza giusta causa.

L'amministratore come il socio , nell'esercizio della sua attività , deve essere guidato da una bussola unica, da

una stella polare, che è la cura dell'interesse sociale societario.

Il famoso interesse sociale che l'interesse egoistico speculativo, materialistico a massimizzare il profitto dalla

attività dedotta da l'oggetto sociale

.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2383. Nomina e revoca degli amministratori.

1.La nomina degli amministratori spetta all'Assemblea, fatta eccezione per i primi amministratori,

che sono nominati nell'atto costitutivo, e salvo il disposto degli articoli 2351, 2449 e 2450.

2.Gli amministratori non possono essere nominati per un periodo superiore a tre esercizi, e

scadono alla data dell'Assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'ultimo

esercizio della loro carica.

3.Gli amministratori sono rieleggibili, salvo diversa disposizione dello statuto, e sono revocabili

dall'Assemblea in qualunque tempo, anche se nominati nell'atto costitutivo, salvo il diritto

dell'amministratore al risarcimento dei danni, se la revoca avviene senza giusta causa.

4.Entro trenta giorni dalla notizia della loro nomina gli amministratori devono chiederne

l'iscrizione nel registro delle imprese indicando per ciascuno di essi il cognome e il nome, il luogo

e la data di nascita, il domicilio e la cittadinanza, nonché a quali tra essi è attribuita la

rappresentanza della società, precisando se disgiuntamente o congiuntamente.

5.Le cause di nullità o di annullabilità della nomina degli amministratori che hanno la

rappresentanza della società non sono opponibili ai terzi dopo l'adempimento della pubblicità di

cui al quarto comma, salvo che la società provi che i terzi ne erano a conoscenza.

Prima della riforma del 2003, l'amministratore che fosse in conflitto di interessi, doveva dichiarare

pubblicamente il suo conflitto di interessi, e astenersi dal votare in Consiglio di Amministrazione.

Locuzione sintetica in inglese che esprime questo concetto del conflitto di interesse è “ Disclose and abstein

“ , che vuol dire sostanzialmente dimmi qual è il tuo conflitto di interesse e astieniti.

Questo succedeva prima della riforma del 2003, a partire dal 1 gennaio 2004 entrata in vigore della riforma,

tutto cambia e cambia nel segno della trasparenza ancora casa di vetro e allineamento informativo.

Infatti l'articolo 2391 dice leggiamo il primo comma:

.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2391. Interessi degli amministratori.

1.L'amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale di ogni

interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata operazione della società,

precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata; se si tratta di Amministratore Delegato,

deve altresì astenersi dal compiere l'operazione, investendo della stessa l'organo collegiale, se si

tratta di amministratore unico, deve darne notizia anche alla prima Assemblea utile.

Allora dalla lettura di questo comma vedete che la regola è un po' cambiata, “ Disclose and abstein “ , vale

ormai solo per l'Amministratore Delegato invece per gli altri amministratori si direbbe che debbano limitarsi

soltanto a dire che sono titolari di un interesse potenzialmente in conflitto con quello della società, ma di

questo interesse potenzialmente in conflitto devono dire tutto la natura dei termini in origine alla portata,

come possa essere eventualmente eliminato, nonostante ci sia nella riunione del consiglio d'amministrazione

un consigliere in conflitto di interessi, questo qui se lo ha detto può votare.

2.Nei casi previsti dal precedente comma la deliberazione del Consiglio di Amministrazione deve

adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell'operazione.

180-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

E leggiamo il comma due che dice che nei casi………………. cioè ha fatto bene l'amministratore in conflitto

a dire che c'è un conflitto, ma questo non significa che non verrà presa una delibera sul punto all'ordine del

giorno o che la delibera in conflitto non possa essere presa, l'organismo collegiale potrà prendere quella

delibera ancorché viziata dal conflitto di interessi di un singolo componente ma dovrà adeguatamente

specificare le motivazioni che hanno portato all'assunzione di quella delibera.

Quindi sta diventando preminente non l'obbligo di astensione, che è riservato in maniera residuale

all'Amministratore Delegato, ma sta diventando preminente l'obbligo di trasparenza devi dirmi tutto , e devi

dire tutto a tutti gli altri componenti del Consiglio di Amministrazione affinché ci siano tutti gli elementi per

decidere se prendere lo stesso quella delibera se fare quella operazione o non farla.

3.Nei casi di inosservanza a quanto disposto nei due precedenti commi del presente articolo ovvero

nel caso di deliberazioni del consiglio o del Comitato Esecutivo adottate con il voto determinante

dell'amministratore interessato, le deliberazioni medesime, qualora possano recare danno alla

società, possono essere impugnate dagli amministratori e dal collegio sindacale entro 90

giorni dalla loro data; l'impugnazione non può essere proposta da chi ha consentito con il proprio

voto alla deliberazione se sono stati adempiuti gli obblighi di informazione previsti dal primo

comma. In ogni caso sono salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in

esecuzione della deliberazione.

I problemi ci sono se questo obbligo di trasparenza non sia stato adempiuto e leggiamo il terzo comma nei

casi….. Quindi cambiamento forte rispetto al 2003 , non c'è più il“ Disclose and abstein “, ma c'è

fondamentalmente il solo “ Disclose “ per mettere in condizione il Consiglio di Amministrazione di decidere.

Se l'organo decide proprio in quel senso e il “ Disclose” non era stato integralmente adempiuto all'ora se la

delibera è stata presa con il voto determinante del amministratore in conflitto, questa delibera può essere

rimossa, può essere impugnata.

4.L'amministratore risponde dei danni derivati alla società dalla sua azione od omissione.

5.L'amministratore risponde altresì dei danni che siano derivati alla società dalla utilizzazione a

vantaggio proprio o di terzi di dati, notizie o opportunità di affari appresi nell'esercizio del suo

incarico.

L'ultimo comma di questo articolo ci dice un altro obbligo fiduciario dell'amministratore, che è l'obbligo

della fedeltà, il dovere di fedeltà.

Sostanzialmente come se ci fosse una clausola di esclusiva, tu fai l'amministratore di questa società, tutto

quello di cui viene a conoscenza i cosiddetti “ interna corporis ” tutto ciò che riguarda noi società te lo tieni

per te, se lo diffondi fuori o loro riveli ad altri, se te ne servi per un profitto tuo o di altri soggetti, sono

problemi seri, perché rischi sopra tutto il risarcimento del danno e poi sicuramente si innesterà una giusta

causa di revoca.

181-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 30 Aprile 2013

Ieri abbiamo parlato dell'organo amministrativo e in particolare dei rapporti che possiamo riscontrare

all'interno di esso tra il Consiglio di Amministrazione, inteso come organo plenario, siano essi i singoli

amministratori o amministratori delegati o il Comitato Esecutivo che dava meno problemi interpretativi in

quanto Consiglio di Amministrazione in corpo ridotto.

Abbiamo visto riguardo a queste problematiche quanto importanza il legislatore della riforma, secondo me è

ridicolmente, ammetta al flusso informativo costante che deve fluire dai delegati al Consiglio di

Amministrazione e anche all'organo interno di controllo e anche dello stesso singolo amministratore non

esecutivo e gli amministratori delegati, posto che il primo cioè l'amministratore non esecutivo non si deve

sentire deresponsabilizzato per il fatto di non essere portatore di deleghe operative, ma ha a monte un

obbligo di vertice, ha l'obbligo di agire e di utilizzare il voto in modo informato, e quindi deve dare

informazioni, ma le deve anche ricevere e quando non le riceve le deve sollecitare.

Quando riceve le informazioni sono obiettivamente manchevoli, monche o incomplete, non può limitarsi a

dire sono incomplete, deve essere propositivo, deve dire non mi sta bene quello che mi dici perché mi manca

questo questo quest'altra informazione.

Questo piano finanziario uè piano eccessivamente ottimistico, io ne prendo le distanze, non mi limito a dire

che non va bene, ma lo disapprovo e voglio che si verbalizzi il mio voto contrario rispetto a questo piano

finanziario.

Questo allineamento informativo non è fine a se stesso, ma è funzionale a giustificare il fatto che poi ove le

cose non vadano bene, ove ci siano problemi o danni prodotti, innanzitutto al patrimonio della società tutti ne

debbano rispondere, ed è sotto questo aspetto assolutamente non secondario che noi oggi ci soffermiamo, ed

è quello della responsabilità degli amministratori.

La responsabilità degli amministratori sussiste su tre fronti diversi, gli amministratori possono essere

chiamati in responsabilità dalla società, e allora parleremo di un'azione sociale di responsabilità mossa

appunto dalla società contro gli amministratori, poi c'è un fronte eventuale di responsabilità degli

amministratori nei confronti dei creditori sociali, quindi dei terzi che abbiano pretese creditorie nei confronti

della società, infine c'è un possibile fronte di responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci

o dei singoli terzi.

Riepilogando :

-Responsabilità degli amministratori nei confronti della società come persona giuridica ;

- Responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali;

- Responsabilità degli amministratori nei confronti dei singoli soci o dei singoli terzi.;

Queste tre azioni, questi tre fronti di responsabilità sono rispettivamente scolpiti da tre norme del diritto

societario,

-Articolo 2393

-Articolo 2394

-Articolo 2395

Vediamo adesso il primo fronte di responsabilità, la responsabilità degli amministratori verso la società,

l'articolo che prevede l'azione in senso giudiziario, e l'articolo 2393, ma il succo ,la sostanza, sta sull'articolo

precedente dove già ieri che siamo intrattenuti, che all'articolo 2392 e lo riprendiamo

.

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2392. Responsabilità verso la società.

1.Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto con la

diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze. Essi sono

solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a

182-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

meno che si tratti di attribuzioni proprie del Comitato Esecutivo o di funzioni in concreto attribuite

ad uno o più amministratori.

Questo della diligenza è un tema fondamentale, che forma oggetto di uno dei tre doveri fiduciari degli

amministratori ,i doveri degli amministratori di imprese societarie,sono:

-Il dovere di diligenza ( Duty of diligence );

-Il dovere di fedeltà ( Duty of loyalty ) ; Apprendere notizie riservate e tenerle riservate

-Il dovere di trasparenza ( Duty of disclosure ) ;

Tutte le volte che l'amministratore concorre con i suoi colleghi ad allestire tavole contabili ,bilanci, situazioni

finanziaria, comunicazione al mercato comunicazione ai terzi, comunicazioni esterne, quei documenti

devono essere sempre veritiere, devono essere attendibili, se non lo sono c'è un problema di inattendibilità

dei bilanci di impugnativa dei bilanci.

Questi sono i tre doveri fiduciari individuati in capo agli amministratori.

Dovere di fedeltà ne abbiamo già parlato,

Dovere di diligenza, cosa significa dovere di diligenza? Non significa competenza, non per parlare di me ma

a un certo momento mi fanno vice Presidente di una società di intermediazione immobiliare una SIM , che

offre prodotti finanziari ai risparmiatori del gruppo intesa San Paolo, si chiama San Paolo Invest SIM, ma io

faccio l'avvocato e il professore universitario di materie giuridiche, che cosa mai potrò capirne di fondi di

investimento aperti, fondi immobiliari ,di polizze pensionistiche, di polizze vita, io di questa roba non c'è

capisco niente, come allora posso stare in un Consiglio di Amministrazione addirittura come vicepresidente

di questa SIM , perché ci sto in base ad una diligenza a me richiesta che non è la competenza in quella

specifica materia, ma è la diligenza richiesta dalle mie specifiche competenze.

Io sono un uomo di legge , sono un legale sono un consulente legale , sono un avvocato e un professore

universitario, sto lì per dare il mio contributo sotto il profilo della conformità che vi ho elencato e che per me

sono come il diavolo l'Acqua Santa, la conformità di questi prodotti e alle normative vigenti,alla MIFID , alla

normativa sui promotori finanziari, alla normativa sull'informativa che va data al mercato, prima di catturare

il risparmio degli investitori.

Non è competenza su quell'argomento specifico ma è diligenza, che cosa significa essere diligenti? Significa,

quando si tratta di prendere delle decisioni, di fare in modo che esse è statisticamente parlando possono

essere decisioni ponderate, ragionevoli, tendenzialmente esatte, tendenzialmente paganti, dico

tendenzialmente perché non c'è la sicurezza che lo saranno, anche perché se lo fossero non ci sarebbe il

rischio di impresa che invece è il rischio della nostra impresa societaria.

Allora l'amministratore diligente, non è l'amministratore competente, ma è l'amministratore che fa di tutto

nel suo piccolo nelle sue possibilità per predisporre un quadro ad esempio informativo dal quale poi possano

assumersi decisioni operative non in partenza deleterie pregiudizievoli controproducenti.

Esempio pratico sempre al solito, questo ossessivo ricorrere all'esempio pratico.

La nostra società, Tuscania S.p.A., io e quelli della prima fila siamo componenti del Consiglio di

Amministrazione abbiamo ricevuto l'incarico da parte dell'Assemblea di trovare l'immobile che sarà la sede

della società.

L'Assemblea ha fissato dei paletti ha detto che non si possono spendere più di 3 milioni di euro, deve essere

un immobile di pregio nel centro di Viterbo.

Cominciamo a muoverci, lui ha incontrato il suo amico al bar che gli ha detto che a quell'immobile

disponibile che vale esattamente 3 milioni di euro, lui fa altrettanto io anche.

Non possiamo decidere sulla base soltanto di quello che ci è stato detto, dobbiamo, perché la diligenza c'è lo

impone verificare il più possibile, in maniera neutrale, obiettiva, la fondatezza di queste proposte contrattuali

che chi sono state fatte.

183-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

E come si fa? Si fa un elenco di tutti gli immobili dei periti sul mercato, si chiama non una ma più agenzie

immobiliari indipendenti e si dice loro per favore mi fa la cortesia di verificare questi immobili?

Possiamo considerare di pregio storico quell'immobile?

È vero che quell'immobile può valere la cifra che il venditore mi chiede 3 milioni di euro?

Questo è l'amministratore diligente è l'amministratore che predispone una situazione fattuale informativa

sulla base della quale è poi ragionevole attendersi che la decisione presa non possa rivelarsi

sorprendentemente controproducente, devastante, dirompente.

Questo è l'amministratore diligente, la diligenza dell'amministratore così va interpretata.

La norma poi prosegue dicendo che: sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del Comitato Esecutivo o di

funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

Quella dizione "a meno che" come vi ho già detto la volta scorsa disattivare il principio della solidarietà,

della responsabilità solidale, se i danni derivano dalla operatività sballata , irragionevole, temeraria e

irrazionale dell'Amministratore Delegato, che la società se la prenda con l'Amministratore Delegato.

Il legislatore però è un po' democristiano fa sempre un colpo al cerchio e un colpo alla botte , quindi ha detto

"a meno che", ha disattivato il principio di responsabilità, lo recupera al comma immediatamente successivo

perché dice che in ogni caso, quindi non solo nel caso di Consiglio di Amministrazione tutto competente a

fare qualsiasi cosa, perché non ha rilasciato deleghe, ma anche nel caso di Consiglio di Amministrazione che

abbia al suo interno rilasciato deleghe, tutti quanti sono responsabili, salvo quanto disposto dal comma terzo

dell'articolo 2381, che è il comma se andate a controllare nel quale si parla del flusso informativo che il

delegato deve all'organo primario attraverso la relazione sull'andamento della gestione e sulla sua prevedibile

evoluzione, sono di nuovo tutti solidalmente responsabili se essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli

non abbiano fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze

dannose.

Che cosa significa questo, che se noi all'interno del consiglio abbiamo individuato un Amministratore

Delegato agli investimenti finanziari o comunque all'utilizzo della finanza e questo, siccome la società aveva

bisogno di risorse finanziarie si è indebitato con la banca con un mutuo onerosissimo, a tasso variabile noi

glielo facciamo pure fare perché lui è portatore della delega, e non ci deve avvertire di quello che fa si stipula

questo contratto, ma abbiamo visto che poi c'è lo deve raccontare, deve raccontare quando e come?

Se lo abbiamo previsto nello statuto nella successiva riunione del consiglio amministrazione, successiva

rispetto al perfezionamento del contratto di mutuo, c'è lo deve venire a dire, se non abbiamo previsto questo

lo statuto c'è lo deve venire a dire almeno una volta ogni sei mesi ma in realtà, ma in realtà nella più corta

scadenza prevista livello statutario nell'ambito della relazione sull'andamento della gestione.

A quel punto, amministratori non esecutivi, ma svegli, dicono porca zozza ma che ha combinato questo?

Ma questo mutuo ci rovina, ci devasta, come possiamo correre ai ripari, visto che se non lo facciamo,

diventiamo corresponsabili suoi, gli abbiamo tenuto bordone e assecondato la sua operatività devastante.

Dobbiamo correre ai ripari, che cosa possiamo fare?

La norma dice attenzione che siete corresponsabili se siete venuti a conoscenza non impedite ,ma in questo

caso non possiamo impedire perché già stipulato il contratto, o altrimenti non vi attivate per eliminare, o

quantomeno ridurre il danno.

Che cosa facciamo è quello che vi ho detto la volta scorsa, per un attimo disattiviamo la delega, ci

chiamiamo un'altra banca o la stessa banca, e in totale trasparenza diciamo non possiamo rimanere così

perché tu ci ammazzi con un mutuo di questo genere a tasso variabile con queste condizioni di mercato.

Facciamo un contratto che ci copra dal rischio di tasso, facciamo un contratto derivato un Interest swap rate,

quello è il comportamento dell'amministratore non esecutivo, che non dorme con il sombrero alla messicana,

184-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

ma che si attiva e che attivandosi, evita di essere chiamato in corresponsabilità con l'Amministratore

Delegato.

2.In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell'articolo 2381, sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno fatto quanto

potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

In realtà il legislatore è ancora più rigoroso, ancora più formalista perché l'ultimo comma della norma dice

che per evitare la corresponsabilità con l'Amministratore Delegato che ha fatto il mutuo devastante noi non

solo dobbiamo correre costruttivamente ai ripari con ISR, ma un attimo prima dobbiamo aver fatto una

cosa che è un suggello formale e cioè

3.La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi

che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle

adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia per iscritto al Presidente

del collegio sindacale.

E quindi in realtà che cosa occorre, occorrono due momenti che poi si riducono ad uno solo che sono

contestuali, appena l'Amministratore Delegato ci riferisce sulla relazione sulla gestione che ha fatto questa

cavolata noi subito dobbiamo dire cavolata hai fatto una cavolata ci dissociamo da quello che hai fatto, e poi

dalla fase di critica passiamo alla fase costruttiva, ci chiamiamo la banca facciamo Interest swap rate ISR e a

quel punto siamo sicuri che se dei danni deriveranno dal mutuo la società se la potrà prendere solo soltanto

con la titolare della relativa delega.

Questa è la polpa dell'azione sociale di responsabilità che processualmente viene descritta l'articolo 2393

successivo .

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2393. Azione sociale di responsabilità.

1.L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a deliberazione

dell'Assemblea, anche se la società è in liquidazione.

L'Assemblea che delibera sulla responsabilità degli amministratori è l'Assemblea ordinaria.

Sembrerà straordinaria decide solo su un cambiamento delle regole del gioco cioè sullo statuto sull'atto

costitutivo.

Tutto il resto è l'Assemblea ordinaria nomina, revoca, azione responsabilità degli amministratori è compito

dall'Assemblea ordinaria.

Quindi prima di notificare l'atto di citazione contro l'amministratrice delegata per chiederle i danni che ci

ha procurato come società con questo investimento assolutamente irragionevole sballato, dobbiamo

prendere una delibera in questo senso in sede di Assemblea ordinaria.

Monte dei Paschi di Siena se la sta prendendo contro l'Amministratore Delegato e del direttore generale,

ma prima ha dovuto convocare un'Assemblea ordinaria con tutti i soci, e ha dovuto mettere ai voti

l'esperimento di questa azione.

E la votazione è stata a favore dell'azione di responsabilità, poi si è firmato l'incarico al legale, l'avvocato

Lombardi di Milano che ha depositato l'atto di citazione contro i suddetti.

2.La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in

occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da

trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.

La delibera concernente……… Voi vi ricordate la palla che vi ho fatto sulla bivalenza dell'avviso di

convocazione, vi ho detto che le delibere devono riguardare argomenti indicati in via preventiva dell'ordine

del giorno di convocazione l'Assemblea, questo per due motivi, perché il socio deve essere informato

perché se vuole andare deve poter andare in formato e poter esprimere il proprio voto in modo consapevole

185-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

e se non vuole andare deve saperlo prima per poter rimanere a casa essendo sicuro che non venga carpita la

sua buona fede.

C'è una deroga a questa a questo avviso di convocazione e ordina il giorno, la deroga e quella esposta nel

comma due seguente, c'è un unico caso in cui in sede assembleare può essere presa una delibera, pur non

prevista all'ordine del giorno, ed è la delibera di promozione dell'azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori.

Attenzione però per fatti che devono essere ricompresi sotto il profilo gestionale all'esercizio cui si riferisce

il bilancio, cioè del bilancio che si sta approvando.

Noi possiamo essere convocati come soci, per l'approvazione del bilancio 2012,, ci viene sottoposto questo

bilancio, ci rendiamo conto della castronerie che ha fatto costei con il famoso mutuo tassi esorbitanti, e

nonostante all'ordine del giorno non ci fosse l'azione di responsabilità contro di lei, possiamo validamente

ed efficacemente deliberare la promozione dell'azione di responsabilità.

Tutto questo per dirvi che in sede di esame il 30 chi si dà, allo studente che ricevuta la domanda, vi è un

unico caso in cui la delibera ancorché non prevista dell'avviso di convocazione dell'ordine del giorno è

presa efficacemente e validamente dall'Assemblea. Qual è? Quella dell'azione di responsabilità nei

confronti dell'amministratore purché abbia come oggetto fatti di riferiti al bilancio che l'Assemblea sta

approvando, dopo essere stata convocata attraverso debito e apposito avviso di convocazione. 30. ( Nota di

Vezio i 30 volano ma i 30 e lode ? )

2.La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in occasione

della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell'elenco delle materie da trattare, quando

si tratta di fatti di competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.

3.L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di deliberazione del collegio

sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi dei suoi componenti.

Con riferimento al comma quattro, questo ci dice che l'azione di responsabilità da parte dell'impresa nei

confronti dell'amministratore può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore

dalla carica, è evidentemente un termine prescrizionale. Che cosa significa? Non è che la società in sede

assembleare si ricorda quando gli pare a lei. Ha un tempo di grazia di cinque anni è il tempo di prescrizione

del diritto a far valere il risarcimento del danno.

Attenzione la delibera di questa azione di responsabilità importa la revoca d'ufficio degli amministratori

contro cui è proposta purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto (20%) del capitale sociale.

In questo caso l'Assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori, cioè se questa delibera di

promozione dell'azione responsabilità comporta un quorum particolarmente elevato, allora l'effetto non è

solamente quello di deposito della citazione dell'avvocato contro gli amministratori, ma ha come

conseguenza la rimozione degli attuali amministratori automatica e immediata dalla carica, contro cui

l'azione si sta promuovendo. Anzi questa stessa Assemblea deve sostituire gli amministratori mandati a casa.

4.L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell'amministratore dalla carica.

5.La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli amministratori

contro cui è proposta, purché sia presa con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale

sociale. In questo caso, l'Assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori.

Ultimo comma di solito nell'ultimo comma si annida la trappoletta perché fino adesso abbiamo detto azione

di danni contro l'autrice del contratto di mutuo esorbitante delibera dell'Assemblea di sostituzione

dell'amministratore che ha provocato il danno, richiesta di danni cioè , ultimo comma la società può

rinunciare……..

6.La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la

rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'Assemblea, e purché non

vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale

o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del

186-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

capitale sociale, ovvero la misura prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di

responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo dell'articolo 2393-bis.

Che cosa significa questo che la società in un'ottica deflattiva di giudizi lunghissimi perché queste sono

cause che durano 5 anni in primo grado 3 anni in secondo grado poi c'è la cassazione per cui sono giudizi che

esse vanno avanti tranquilli durano almeno 10 anni, la società queste cose le sa in anticipo e allora che cosa

fa?

Si mette d'accordo con l'amministratore se lo chiama e gli dice guarda che tra un po' ti prendo a calcioni in

giudizio vogliamo evitare questa manfrina che dura 10 anni e dopo aver avvocato deve pagare l'avvocato?

Facciamo una bella transazione, pochi maledetti subito, mi hai procurato un danno di 3 milioni di euro,

dammi 1 milione di euro e chiudiamola così.

Dove sta la convenienza della transazione? La sconvenienza della transazione sta soprattutto in certi settori

come quello bancario e finanziario e assicurativo c'è la riservatezza e la tutela della reputazione dei soggetti.

Non è bellissimo per l'amministratore di una banca che si sappia in giro nel mondo che contro di lui la Banca

di appartenenza ha fatto un'azione di responsabilità, allora direi è incline a transigere sull'azione di

responsabilità.

6.La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può transigere, purché la rinunzia e

la transazione siano approvate con espressa deliberazione dell'Assemblea, e purché non vi sia il voto

contrario di una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che

fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura

prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi dei commi primo e secondo

dell'articolo 2393-bis.

Secondo fronte di responsabilità , la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori della

società.

Qui devo cominciare prima a farvi l'esempio e poi spiegarvi la norma.

La signorina è quella cui abbiamo dato la delega per le attività finanziarie, le piace il gioco, ha bevuto una

bella bottiglia di Brunello di Montalcino, hanno preso la macchina con il suo partner sono andate al casinò di

Venezia e hanno perso il 50% delle disponibilità liquide della società.

Aveva una cassa di 4 milioni di euro, 2 milioni di euro se vi sono bruciati al gioco al casinò.

Rimangono 2 milioni di euro in cassa, e certamente qui c'è un danno per la società, quindi lei ha presso che

la matematica certezza che verrà che citata in giudizio dalla società in base al meccanismo che abbiamo

descritto, perché deve rifondere 2 milioni di euro.

La società ha quel famoso fornitore con cui la società ha fatto un contratto con questo contratto il fornitore si

è impegnato a fare una prestazione, dovendo ricevere come corrispettivo un compenso di 3 milioni di euro.

Quando lui si è indotto a stipulare questo contratto, si era indotto a farlo perché era andato al registro delle

imprese, si era stampato l'ultimo bilancio della società, aveva visto il capitale sociale pari a 4 milioni di euro,

ha detto se mi riconoscono compenso di 3 milioni di euro e poi non me lo pagano io aggredisco beni per 4

milioni di euro che sicuramente sono in società, perché se nel bilancio c'è un capitale sociale di 4 milioni di

euro vuol dire che l'attivo del capitale sociale ci sono beni e cespiti per 4 milioni di euro.

La castronerie della signorina che modifica la situazione a questo fornitore, perché il patrimonio è sceso da 4

milioni a 2 milioni, e lui è portatore di un credito di 3 milioni di euro che non è più coperto.

Il fornitore non è più coperto, allora può fare causa lui da solo all'Amministratore Delegato, articolo del

codice civile 2394 .

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2394. Responsabilità verso i creditori sociali.

1.Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli obblighi inerenti

alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale.

187-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Il primo comma in sostanza dice che se la mala gestio, la cattiva gestione, irragionevole, temeraria,

pregiudicata, dissennata posta in essere dall'Amministratore Delegato mina all'integrità del patrimonio

sociale, e in particolare lo rende incapiente rispetto alla ragione creditorie del terzo, il terzo può fare causa

l'Amministratore Delegato, lo cita in giudizio con un'azione che l'azione del creditore sociale, (creditore

sociale come creditore nei confronti della società )

Nel caso in cui il il giudice da ragione al creditore , l'amministratore non paga direttamente il creditore ma

versa questi soldi nelle casse della società che poi provvederà a liquidare il creditore.

In questo caso la società si surroga , si sotituisce al creditore , nella riscossione dall'Amministratore.

2.L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Il secondo comma è illuminante, perché il primo comma aveva parlato genericamente di integrità del

capitale, perché specifica che l'azione dei creditori può essere proposta quando il capitale sociale è

incapiente rispetto ai crediti esercitati da terzi.

Capite bene che se la signorina, Amministratore Delegato, con l'amico e la macchina fiammante andato al

casinò e su 4 milioni in un giro di chemin de fer ne ha persi uno, il capitale sociale è andato a tre il credito è

di 3 milioni e a questo punto non c'è l'incapienza, l'azione non può essere promossa dal creditore sociale,

perché manca il presupposto, non è stato il patrimonio reso insufficiente rispetto al valore facciale del

credito portato dal terzo.

2.La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei

creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l'azione r

evocatoria quando ne ricorrono gli estremi.

Passiamo adesso all'articolo 2395 terzo fronte di responsabilità degli amministratori, il singolo socio, o il

singolo terzo .

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2395. Azione individuale del socio e del terzo.

1.Le disposizioni dei precedenti articoli non pregiudicano il diritto al risarcimento del danno

spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti colposi o dolosi

degli amministratori.

2.L'azione può essere esercitata entro cinque anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il

socio o il terzo.

Questa è una norma che entra nel tessuto del codice per motivi contingenti, perché nel 1942 in Italia già

pullulava, e di oggi la notizia dell'arresto del tesoriere della lega Belsito, e già in quegli anni giravano figure

di questa fatta, e allora il legislatore che era forte allora dice qui non va bene dobbiamo inventare, concepire

una norma che ponga dei freni.

Perché che cosa facevano questi in materia di imprese societarie e azionarie, redigevano bilanci falsi

dimostrativi di una supposta floridezza delle imprese, quando le imprese stavano più o meno tutte

malissimo, con questi pezzi di carta falsi andavano al bar, andavano nei circoli e parlando con le persone

dicevano, io faccio l'amministratore unico di questa società roba forte, meravigliosa, metti un soldo della

mia Società e dopo tre giorni hai 10 soldi, e siccome i creduloni sono esistiti sempre dicevano ma dai

davvero, dalli a me i soldi e non li mettere in banca, guarda questo è l'ultimo bilancio in approvazione e che

problema c'è dalli a me i tuoi soldi.

Questi versavano il conferimento, diventavano soci della società, se ne andavano tutti quanti pimpanti a casa

con il pezzo di carta falso, il giorno dopo venivano convocati in Assemblea, perché magari c'era la Guardia

di Finanza e bisognava nominare un avvocato per il procedimento intentato dalla Guardia di Finanza, e lui

cadeva dalle nuvole perché diceva ma come mi hai detto che era tutto a posto, no ma qui siamo in una

situazione prefallimentare e allora il legislatore si inventa la norma e dice che :

188-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

-Il singolo socio o il singolo terzo che vengano danneggiati immediatamente e direttamente nel loro

patrimonio da un comportamento scorretto dell'amministratore, possono fare causa direttamente

all'amministratore.

In sostanza la tesi difensiva del beota qual è?

Lui mi ha fatto vedere al bar il bilancio, io mi sono indotto a investire nella società perché ho visto un

bilancio, se non vi fosse stato dato quel bilancio ma un bilancio vero dal quale emergeva la situazione

prefallimentare della società, mai e poi mai avrei investito, allora ecco che il danno mi è stato prodotto lo nel

patrimonio delle somme che io conferito nella società, attraverso quale artificio? La esposizione di un

bilancio falso dunque io faccio causa all'amministratore unico che mi ha truffato, che mi ha raggirato, che mi

ha ingannato e gli chieda una risarcimento del danno pari esattamente alle somme oggetto del mio

conferimento.

Questo è il motivo storico per cui viene introdotta questa norma, norma oggi spesso trascurata.

L'altro giorno un cliente mi manda per posta elettronica un foglio circolare che gli era arrivato sempre

relativo a Monte dei Paschi di Siena.

Questo foglio recava una intestazione Siti, posso dire queste cose perché non faccio pubblicità negativa né

positiva, vi racconto come stanno le cose da un punto di vista teorico e professionale.

Allora il foglio recava l'intestazione Siti sindacato italiano investitori istituzionali non so che cosa, e diceva

che il Monte dei Paschi di Siena era stato distrutto dagli amministratori nome cognome eccetera e

dall'influenza dei politici, noi tutti quanti azionisti del Monte dei Paschi di Siena abbiamo visto flettere il

corso delle azioni per cui mentre prima valevano tre euro adesso stanno a 0,13, è ora di finirla chi ha

sbagliato deve pagare quindi con questa lettera circolare vi invitiamo ad aderire alla class action , all'azione

di rivalsa popolare, che tutti gli azionisti del Monte dei Paschi di Siena farebbero bene ad intentare contro il

Monte dei Paschi di Siena stesso o altrimenti contro coloro che sono stati gli artefici del dissesto.

Il cliente mi manda questa lettera mi dice senti mi fai sapere se conviene che io aderisca o non aderisca

questa iniziativa? Ecco la risposta è sull'articolo 2395, io ho risposto al mio amico Tonino e gli ho detto caro

Tonino, non vedo trippa per gatti, tu vuoi fare un'azione collettiva falla pure paga € 100 a questi e mettono

tutti quanti clienti insieme 100 da un accento dall'altro ne fanno una bella cifra poi partono e fanno una bella

azione di responsabilità contro Mussari e contro Dini , ma io già conosco la difesa degli avvocati di Mussari

e Dini, che è una difesa vincente è una difesa convincente.

La difesa no voi siete azionisti la difesa del crollo in borsa del valore del vostro titolo, non è stato procurato

direttamente ed immediatamente da Mussari e Dini, questi due signori hanno recato danno innanzitutto alla

società MPS, poi sono state fatte delle indagini e questi danni si sono risaputi nella comunità finanziaria e

conseguentemente c'è stata la flessione del titolo in borsa.

Quindi il 2395 che voi vorreste attivare, non trova fondazione, ovvero manca di fondamento perché manca

del soddisfacimento degli avverbi immediatamente e direttamente.

Tu puoi fare causa a Mussari se dimostri che Mussari ti ha chiesto i soldi e tu glieli hai dati direttamente, e

non è stato così invece, Mussari si è comportato male ha affossato le casse del Monte dei Paschi di Siena,

quando questa cosa si è risaputa, perché erano arrivati altri amministratori che hanno fatto una operazione di

pulizia all'interno della banca, allora la comunità ha recepito questa informativa ed automaticamente c'è stata

la corsa a vendere i titoli e quindi è crollato il corso di borsa.

L'articolo 2395 non si può applicare e quindi attenti alle parole adoperate dal legislatore, avverbi

direttamente e immediatamente, questo stanno a significare.

Tutto quello che abbiamo detto finora sugli amministratori e nello specifico sulla loro responsabilità che si

sfaccetta su questi tre versanti:

-Responsabilità degli Amministratori: Verso la società;

-Responsabilità degli Amministratori:Verso i creditori sociali;

-Responsabilità degli Amministratori:Verso i singoli soci e verso i terzi;

189-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

E riproponibile pure per un'altra figura che incontrate spessissimo direi sempre nell'impresa azionaria che è

la figura del direttore generale.

Direttore generale detto anche il capo dell'esecutivo, è un dirigente, si discute se sia un lavoratore

subordinato o un lavoratore autonomo, senza dubbio direi che viene assunto dall'impresa, e quindi c'è un

contratto che lega il direttore generale all'impresa in persona del legale rappresentante Presidente, c'è un

contratto in cui si dice la assumiamo a tempo indeterminato o per cinque anni come direttore generale questo

è lo stipendio, questa è la componente fissa, se le cose andranno bene avrà un bonus, questa la parte

variabile, ed avrà questi poteri e gli si indicano i poteri:

-Licenziamento;

-Assunzione;

-Censura dei dipendenti;

-Firme per rinunce e concessione di garanzie da parte della società;

-Se si tratta di una banca può darsi che abbia anche potere di firma sul credito, concessione di fidi fino a

milioni di euro;

C’è questo contratto che lega all'impresa il direttore generale.

L'articolo 2396 che cosa si dice .

CAPO V –SOCIETA’ PER AZIONI

Art. 2396. Direttori generali.

1.Le disposizioni che regolano la responsabilità degli amministratori si applicano anche ai

direttori generali nominati dall'Assemblea o per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti

loro affidati, salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società.

Quindi il direttore generale delle entrate sempre convenuto insieme agli amministratori e sindaci nelle azioni

sociali di responsabilità, nell'azione dei creditori sociali, nell'azione dei singoli soci o dei singoli terzi.

È un altro soggetto corresponsabile solidalmente, con gli amministratori e i sindaci, e un altro patrimonio che

i soggetti danneggiati possono trovare utile di aggredire per cercare di rientrare delle loro pretese creditorie.

Martedì ci vediamo e parleremo dell'organo di controllo collegiale cioè il collegio sindacale

190-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Lezione di diritto commerciale del 3 Maggio 2013

Oggi qualche accenno lo dedichiamo al fenomeno obbligazionario, che è un fenomeno finanziario, l'impresa

azionaria alla costante insopprimibile ricerca di fondi, di risorse per stabilizzare la propria dimensione, anche

eventualmente per incrementarla, per aprire nuove linee di produzione, per lanciare e occupare nuovi mercati

eccetera eccetera, ha varie strade ne abbiamo già parlato una è l'acquisizione di nuovo capitale di rischio, si

va sostanzialmente dai soci a chiedere nuovi conferimenti e allora avremo una ricapitalizzazione, una

patrimonializzazione ulteriore, un aumento di capitale, un'altra via è l'indebitamento bancario, quindi ci si

rivolge a chi è in grado di svolgere per antonomasia una funzione di finanziamento, e mi riferisco appunto al

sistema delle banche, l'altra via ancora è quella della emissione di prestiti obbligazionari di titoli

obbligazionari, di bond , come si usa dire oggi con una strizzatina d'occhio alla terminologia straniera, in

particolare all'inglese.

Che cosa sono questi titoli obbligazionari? Di nuovo torna attuale quel ragionamento che facemmo per le

azioni, cioè rappresentano i titoli obbligazionari una frazione, una parte, una componente del più ampio

debito, prestito obbligazionario, che la società accende e quindi riconoscere e quindi poi dovrà onorare nei

confronti di altrettanti obbligazionisti o sottoscrittori del titolo obbligazionario.

Quindi siamo di fronte al solito pezzo di carta, che dovrà contenere alcuni dati ineludibili:

-La denominazione della società emittente;

-Il valore nominale;

-Le caratteristiche del prestito di appartenenza cioè questo titolo obbligazionario frutta un interesse del 7%

annuo e scade tra 5 anni, il che significa che allo spirare dell'ultimo giorno del quinto anno, il sottoscrittore

torna in società e dice alla società, questo è il pezzo di carta che ricevetti quando ti detti € 1.000, adesso mi

devi dare indietro € 1000, più il 7% di interesse come da prestito obbligazionario e come da condizioni

scolpite su supporto cartaceo e quindi anche risultanti su un supporto cartaceo;4.20 3 Maggio

Che cosa dobbiamo dire? Che di nuovo siamo in presenza di un fenomeno massivo, pensate a una grande

impresa come la Parmalat, pensate una grande impresa come la Cirio oppure a una grande impresa come la

Telecom, che emettono sul mercato bond cioè una pioggia di questi titoli obbligazionari sul mercato, in

attesa di altrettanti sottoscrittori che sottoscrivano questi titoli e quindi prestino il loro denaro all'impresa,

con l'obbligo della società di rimborsare capitale e interessi pattuiti alla scadenza, alla data fissata.

Vengono in considerazione e quindi quantitativi importanti di persone, i cosiddetti di obbligazionisti, questo

giustifica sicuramente l'attivazione di quella disciplina di cui abbiamo parlato quando abbiamo visto la

sollecitazione del pubblico risparmio, e quindi non è che l'impresa azionaria, si sveglia oggi e dice emetto

obbligazioni, datemi i vostri soldi, no.

Tutto il ragionamento che abbiamo già visto del prospetto informativo, di questo documento che deve essere

preso in esame e vagliato dalla Consob, la Consob deve dire ok ci sono tutti i dati informativi necessari per

consentire ai privati di fare un investimento consapevole, e dopo poi c'è un periodo di validità della

emissione obbligazionaria, e poi ci sono le sottoscrizioni eccetera.

Ma oggi quello che interessa e che ci deve interessare e che il fenomeno è massivo, cioè è un fenomeno che

avviene su larga scala, gli obbligazionisti sono tanti.

Quando l'impresa emettere un prestito obbligazionario, non è che si rivolge a tre persone, cinque persone si

rivolge a 2.000 persone Cirio, 3.000 persone Parmalat, è soltanto casuale il fatto che vi sia riferendo di

episodi negativi cioè di titoli obbligazionari che poi si sono rivelati carta straccia, a fronte di quelli episodi

certamente deleteri, c'è ne sono tanti altri, cioè di prestiti obbligazionari, che vengono onorati puntualmente

alla scadenza dalla società emittente che quindi è in grado di rimborsare sia il capitale che gli interessi.

Sta di fatto che nel prestito obbligazionario c’è l'impresa, emittente e debitrice, e dall'altra parte le controparti

sono moltissimi soggetti obbligazionari o obbligazionisti, che quindi finanziano l'impresa e che ne diventano

creditori e che al termine del prestito obbligazionario dovranno ricevere indietro il capitale e gli interessi.

191-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Questa dimensione massiva del fenomeno fa sì che il legislatore abbia detto sostanzialmente che tutti gli

obbligazionisti di un'impresa, proprio per la loro consistenza numerica, proprio perché non sarebbe equo, che

rimanessero sullo sfondo, rispetto alle vicende della società.

Sostanzialmente il legislatore dice questo ceto di persone, in quanto tale, è meritevole di avere un

rappresentante dentro la società, allora troveremo nella disciplina del codice civile sulla emissione di prestiti

obbligazionari, il rappresentante comune degli obbligazionisti, che deve partecipare e partecipa per esempio

alle assemblee della società.

Poi un'altra cosa fondamentale qual è? Un'altra cosa fondamentale che va detta, che il fenomeno del prestito

obbligazionario è un fenomeno contrattuale.

Io società propongo a te finanziatore, di finanziarmi, se tu accetti di finanziarmi sottoscrivendo il titolo,

diventi mio creditore, e quindi c'è un accordo di finanziamento, che ovviamente è un accordo bilaterale, ci

sono delle condizioni, le condizioni sono relativamente al :

-Tasso di interesse;

-Alla durata;

-Alle modalità di riconoscimento degli interessi, in taluni casi possono essere anticipati, cioè sostanzialmente

la società che cosa fa?

Dice l'azionista ti do un titolo se tu mi dai € 1000, poi te lo dovrei restituire dandotene 1.070, dove 70 sono

gli interessi.

Che cosa fa invece l'impresa, sconta subito gli interessi dal capitale che riceve, e l'impresa se ne prende

soltanto 930 all'inizio, queste sono tutte cose condizioni del prestito obbligazionario che sono indicate nel

regolamento del prestito obbligazionario che riveste una vera e propria natura contrattuale, il regolamento è

un contratto tra il finanziatore e l'impresa.

Qual è il problema? Il problema è che abbiamo da una parte una formica, il singolo obbligazionisti, e

dall'altra parte una corazzata Potiomkin.

Quindi quando la corazzata, si rende conto di essere una corazzata, si inventa le cose più strampalate, per

esempio dice non mi va di arrivare fino al 2018 con questo prestito obbligazionario, lo voglio estinguere

anticipatamente, e l'obbligazionisti a potrebbe non essere d'accordo.

Potrebbe dire no no no, perché mi devi restituire il prossimo anno anziché nel 2018, allora con un interesse

minore di quello che mi avevi garantito e su cui io poi obbligazionisti avevo fatto ulteriori investimenti, o

avevo immaginato ulteriori soluzioni di investimento.

È un cambiamento unilaterale delle condizioni del prestito, e allora lo puoi fare? Questa è la domanda che ci

dobbiamo porre, sicuramente l'impresa ci può provare, ma siccome è un contratto, occorre che ci sia il

consenso dell'altra parte o quantomeno occorre che ci sia la volontà della maggioranza degli obbligazionisti,

riuniti in Assemblea, ecco allora che gli obbligazionisti diventano una specie di organo all'interno della

società, attraverso la loro Assemblea di obbligazionisti, occorre che la maggioranza di questa Assemblea sia

d'accordo con la modifica del regolamento del prestito voluta dalla società.

L'articolo 2411 del codice civile, sintetizza e dice, vedi comma uno

Capo V : Società per azioni

Art. 2411. Diritti degli obbligazionisti.

1.Il diritto degli obbligazionisti alla restituzione del capitale ed agli interessi può essere, in tutto o

in parte, subordinato alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società.

Che cosa significa questo ad esempio? Significa che l'animaletto che ci sta di fronte è quello

dell'obbligazionisti postergato, cioè nel regolamento del prestito verrà detto, ti do un titolo, che vale €

1.000 con il 7% di interesse scade tra 7 anni, ma tra 7 anni ti ridò capitale e interessi solo se ho già

rimborsato tutti gli obbligazionisti relativi a prestiti precedenti.

192-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Che cosa significa tutto questo? Che c'è un rischio maggiore, io non sono un obbligazionisti oppure

semplice della società, ma lo sono a certe condizioni, cioè non è sufficiente per riprendersi il capitale con

gli interessi che aspetti la decorrenza dell'ultimo giorno del settimo anno dire, occorre anche il

soddisfacimento di una ulteriore condizione, che tutti gli obbligazionisti prima di me siano stati

integralmente soddisfatti.

In questo senso si parla di azionista postergato, cioè messo dietro ad altri, ed in questo senso si parla di una

maggiore rischiosità intrinseca di questo prestito obbligazionario, che naturalmente che tipo di

contromisura avrà? Che tipo di contro bilanciamento avrà? Io obbligazionisti accetto di essere postergato, e

quindi di veder messo maggiormente a rischio per il rimborso del mio finanziamento, solo se mi garantisci

un tasso di interesse maggiore a quello che avrei spuntato, a parità da tutte le altre condizioni da parte di un

soggetto.

2.I tempi e l'entità del pagamento degli interessi possono variare in dipendenza di parametri

oggettivi anche relativi all'andamento economico della società.

Vi potrebbe capitare di leggere di regolamenti di prestiti obbligazionari in cui la società vi dica, ti darò gli

interessi che ti ho promesso soltanto se al settimo anno il patrimonio netto della società, non sia inferiore a

100 milioni di euro, il che significa che se inferiore a 100 milioni di euro, per il momento non incassi gli

interessi, ulteriore dimostrazione della rischiosità che può stare dentro a questo fenomeno obbligazionario.

3.La disciplina della presente sezione si applica inoltre agli strumenti finanziari, comunque

denominati, che condizionano i tempi e l'entità del rimborso del capitale all'andamento economico

della società.

Passiamo adesso all'articolo 2414

Capo V : Società per azioni

Art. 2414. Contenuto delle obbligazioni. I titoli obbligazionari devono indicare:

la denominazione, l'oggetto e la sede della società, con l'indicazione dell'ufficio del registro delle

1)

imprese presso il quale la società è iscritta;

il capitale sociale e le riserve esistenti al momento dell'emissione;

2)

la data della deliberazione di emissione e della sua iscrizione nel registro;

3)

l'ammontare complessivo dell'emissione, il valore nominale di ciascun titolo, i diritti con essi

4)

attribuiti, il rendimento o i criteri per la sua determinazione e il modo di pagamento e di rimborso,

l'eventuale subordinazione dei diritti degli obbligazionisti a quelli di altri creditori della società;

le eventuali garanzie da cui sono assistiti;

5)

la data di rimborso del prestito e gli estremi dell'eventuale prospetto informativo.

6)

Quello che vi dovete ricordare è :

-Fenomeno di massa;

-Esigenza di tutela;

-Riconoscimento agli obbligazionisti di un rappresentante comune in sede di Assemblea che è la testa di

ponte nella società e che poi va a riferire a tutti gli obbligazionisti e gli dice per esempio attenzione che la

società vuole rimborsare anticipatamente il prestito obbligazionario e quindi ha il potere di convocare in

Assemblea tutti gli obbligazionisti, che poi deve decidere se accettare o no l'Assemblea la richiesta di

estensione anticipata del prestito obbligazionario;

-L'Assemblea degli obbligazionisti;

Passiamo ora all'articolo 2415

Capo V : Società per azioni

Art. 2415. Assemblea degli obbligazionisti.

L'Assemblea degli obbligazionisti delibera:

193-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

1) sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

2)

Attenzione adesso, perché allora significa che cosa, significa che l'impresa intende modificare in peggio le

condizioni originali del prestito lo farà in una sede opportuna, che di solito è l'Assemblea ordinaria o

straordinaria della società.

Ma quella delibera che venisse presa e una delibera unilaterale soltanto della società, e abbiamo detto che

trovandoci in presenza di un contratto, per renderla efficace, deve baciarsi, con una delibera che accetti

questo e che sia una delibera dell'organo rappresentativo degli obbligazionisti, quindi sostanzialmente voi

per avere un risultato avete bisogno di due delibere, una delibera dell'Assemblea della società modificativa

delle condizioni del prestito obbligazionario e poi dopo qualche giorno e se una delibera dell'Assemblea

degli obbligazionisti sorretta dal voto favorevole della maggioranza di questi che dica che mi sta bene che

questi pagliacci, che mi paghino gli interessi non al settimo anno ma al 15º, che mi stanno chiedendo con la

delibera che hanno preso in sede assembleare.

sulla proposta di amministrazione controllata e di concordato;

3)

sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi e sul

4)

rendiconto relativo;

sugli altri oggetti d'interesse comune degli obbligazionisti.

5)

L'Assemblea è convocata dal Consiglio di Amministrazione, dal consiglio di gestione o dal

rappresentante degli obbligazionisti, quando lo ritengono necessario, o quando ne è fatta richiesta

da tanti obbligazionisti che rappresentino il ventesimo dei titoli emessi e non estinti.

Si applicano all'Assemblea degli obbligazionisti le disposizioni relative all'Assemblea straordinaria

dei soci e le sue deliberazioni sono iscritte, a cura del notaio che ha redatto il verbale, nel registro

delle imprese. Per la validità delle deliberazioni sull'oggetto indicato nel primo comma, numero 2, è

necessario anche in seconda convocazione il voto favorevole degli obbligazionisti che rappresentino

la metà delle obbligazioni emesse e non estinte. Quando le obbligazioni sono ammesse al sistema di

gestione accentrata la legittimazione all'intervento e al voto nell'Assemblea degli obbligazionisti è

disciplinata dalle leggi speciali.

La società, per le obbligazioni da essa eventualmente possedute, non può partecipare alle

deliberazioni.

All'Assemblea degli obbligazionisti possono assistere gli amministratori, i sindaci e i componenti

del consiglio di gestione o di sorveglianza.

Un'altra considerazione che merita di essere fatta e un'altra tipologia di obbligazione, che è l'obbligazione

convertibile, attenzione qui alle aggettivazione ai lemmi perché come si dice si sbaglia.

L'obbligazione convertibile è una obbligazione che può essere convertita , quindi significa che sottende una

facoltà, in che cosa potrà essere convertita? In azioni, quando l'obbligazionisti che è titolare di questa

facoltà, la esercita, cambia casacca.

Non è più creditore della società, ma diventa azionista della società, quindi mentre prima aveva il diritto di

ricevere il rimborso di capitale e interessi, adesso alle condizioni che abbiamo già visto, ha diritto

semplicemente all'utile nella misura in cui nel bilancio di esercizio approvato in sede assembleare emergerà

un utile che venga messo in distribuzione.

Quindi l'obbligazione convertibile è una obbligazione normale, con incorporata una facoltà per

l'obbligazionista , di tramutarlo in un titolo azionario, ovviamente se questo mutamento avviene per

l'esercizio della facoltà l'obbligazionisti è un ex obbligazionisti perché diventa socio, non ha più un diritto di

credito, certo liquido ed esigibile ma abbiamo visto a un diritto agli utili con quella intermittenza che

abbiamo visto essere tipica dell'impresa capitalistica e che sostanzialmente si sintetizza in rischio di impresa

perché speriamo che ci siano gli ultimi, potrebbe anche darsi che non si abbiano.

194-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Da ultimo, per esempio la Banca Popolare di Milano se n'è uscita con un prestito obbligazionario

convertendo, non è convertibile è convertendo e qui i cultori del latino c'è l'hanno dalla parte del manico,

perché convertendo significa obbligatoriamente da convertire, quindi non è una facoltà del obbligazionista,

ma l'obbligazionisti sa che ad un certo punto il suo titolo si convertirà obbligatoriamente, forzosamente,

tassativamente in partecipazione azionaria, quindi non c'è una facoltà, c'è la presa d'atto di un obbligo, che

era incorporato nel regolamento del prestito obbligazionario, cambiato l'aggettivo da convertibile a

convertendo è cambiato praticamente tutto.

Capo V : Società per azioni

Art. 2420-bis. Obbligazioni convertibili in azioni.

1.L'Assemblea straordinaria può deliberare l'emissione di obbligazioni convertibili in azioni,

determinando il rapporto di cambio e il periodo e le modalità della conversione. La deliberazione

non può essere adottata se il capitale sociale non sia stato interamente versato.

2.Contestualmente la società deve deliberare l'aumento del capitale sociale per un ammontare

corrispondente alle azioni da attribuire in conversione. Si applicano, in quanto compatibili, le

disposizioni del secondo, terzo, quarto e quinto comma dell'articolo 2346.

3.Nel primo mese di ciascun semestre gli amministratori provvedono all'emissione delle azioni

spettanti agli obbligazionisti che hanno chiesto la conversione nel semestre precedente. Entro il

mese successivo gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese

un'attestazione dell'aumento del capitale sociale in misura corrispondente al valore nominale delle

azioni emesse. Si applica la disposizione del secondo comma dell'articolo 2444.

4.Fino a quando non siano scaduti i termini fissati per la conversione, la società non può

deliberare né la riduzione volontaria del capitale sociale, né la modificazione delle disposizioni

dello statuto concernenti la ripartizione degli utili, salvo che ai possessori di obbligazioni

convertibili sia stata data la facoltà, mediante avviso depositato presso l'ufficio del registro delle

imprese almeno novanta giorni prima della convocazione dell'Assemblea, di esercitare il diritto di

conversione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione.

5.Nei casi di aumento del capitale mediante imputazione di riserve e di riduzione del capitale per

perdite, il rapporto di cambio è modificato in propor-zione alla misura dell'aumento o della

riduzione.

6.Le obbligazioni convertibili in azioni devono indicare in aggiunta a quanto stabilito nell'articolo

2414, il rapporto di cambio e le modalità della conversione.

Poi c'è ancora un altro terzo tipo di obbligazioni che è l'obbligazione con una warrant , il warrant ( mandato

obbligazionario ) è un pezzetto di carta che sta attaccato al titolo obbligazionario e che incorpora un diritto di

opzione, l'obbligazionisti arrivato a un certo momento , entrando nella finestra temporale del solito

regolamento del prestito, che cosa può andare a dire all'impresa? Gli può andare a dire io sono un

obbligazionisti ma ho questo warrant , questo “ buono “ , te lo do tu mi devi dare delle azioni in cambio di

quel pezzettino di carta che in verità l'obbligazionisti deve anche pagare, perché il warrant è sempre oneroso

e non è mai gratuito.

Attenzione perché quando l'obbligazionisti con il warrant esercita l'opzione incorporata nel warrant, diventa

un animaletto bifronte, rimane obbligazionisti ma diventa anche azionista.

Mentre nel primo caso obbligazione convertibile, e a maggior ragione obbligazione convertendo, non puoi

essere due cose insieme ma sei obbligazionisti fino a un certo punto e poi diventi azionista, nella

obbligazioni con warrant, esercitando il warrant cioè il diritto di opzione incorporata nel warrant ,

l'obbligazionisti si mette un doppio cappello è obbligazionisti , ma diventa anche azionista.

Dopo la parte codicistica sulla le obbligazioni e sul fenomeno obbligazionario, ci sono degli articoli di cui

noi abbiamo già ampiamente parlato come ad esempio, l'articolo sui libri sociali.

I libri sociali sono quelli elencati nell'articolo 2421

195-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Capo V : Società per azioni

Art. 2421. Libri sociali obbligatori.

Oltre i libri e le altre scritture contabili prescritti nell'articolo 2214, la società deve tenere:

il libro dei soci, nel quale devono essere indicati il numero delle azioni, il cognome e il nome dei

1)

titolari delle azioni nominative, i trasferimenti e i vincoli ad esse relativi e i versamenti eseguiti;

il libro delle obbligazioni, il quale deve indicare l'ammontare delle obbligazioni emesse e di

2)­

quelle estinte, il cognome e il nome dei titolari delle obbligazioni nominative e i trasferimenti e i

vincoli ad esse relativi;

il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, in cui devo-no essere trascritti anche

3)

i verbali redatti per atto pubblico;

il libro delle adunanze e delle deliberazioni del Consiglio di Amministrazione;

4) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale;

5) il libro delle adunanze e delle deliberazioni del Comitato Esecutivo, se questo esiste;

6) il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee degli obbligazionisti, se sono state

7)

emesse obbligazioni.

il libro degli strumenti finanziari emessi ai sensi dell'articolo 2447-sexies. I libri indicati nei

8)

numeri 1, 2, 3, 4 e 8 sono tenuti a cura degli amministratori o dei componenti del consiglio di

gestione, il libro indicato nel n. 5 a cura del collegio sindacale ovvero del consiglio di sorveglianza

o del comitato per il controllo sulla gestione, il libro indicato nel n. 6 a cura del Comitato Esecutivo

e il libro indicato nel n. 7 a cura del rappresentante comune degli obbligazionisti.

I libri suddetti, prima che siano messi in uso, devono essere numerati progressivamente in ogni

pagina e bollati in ogni foglio a norma dell'articolo 2215.

Poi c'è l'articolo che prevede, perimetra ,circoscrive il diritto di informativa del socio rispetto a questi libri e

alle notizie che vi sono contenute dentro.

Attenzione qui perché qui assistiamo alla riduzione massima del diritto di informativa.

Il socio può sapere poco, direi quasi nulla. Perché può sapere poco? Perché l'articolo 2422 dice:

Capo V : Società per azioni

Art. 2422. Diritto d'ispezione dei libri sociali.

1.I soci hanno diritto di esaminare i libri indicati nei numeri 1 e 3 dell'articolo precedente e di

ottenerne estratti a proprie spese.

Se noi andiamo all'uno al tre dell'articolo precedente, scopriamo che si tratta del libro soci, e del libro delle

adunanze assembleari, il socio può soltanto esaminare il libro dei soci per vedere chi altro socio e può

soltanto andarsi a vedere il libro delle riunioni dell'Assemblea e delle delibere che sono state prese in

quest'Assemblea e verbalizzate in questo libro.

Ad esempio il libro delle adunanze e dei verbali del Consiglio di Amministrazione il socio non li può

guardare, vi ricordate l'altro canto che c'è un minimo di coerenza, perché tra gli obblighi degli amministratori

vi era quello di tenere il segreto, su ciò che aveva appreso nello svolgimento della sua attività e rispondeva

dei danni se avesse diffuso, violando questa riservatezza tali notizie.

Questa è la conferma, l'amministratore le cose che si sente in Consiglio di Amministrazione se le deve tenere

per sé, se ne dice al socio allora c'è un gran caos, lui ha violato il dovere di fedeltà e il socio sta facendo una

cosa che la legge non gli consente di fare, sta prendendo visione informativa delle riunioni del Consiglio di

Amministrazione quando lui può soltanto consultare il libro soci e il verbale delle adunanze delle assemblee.

2.Eguale diritto spetta al rappresentante comune degli obbligazionisti per i libri indicati nei numeri

2 e 3 dell'articolo precedente, e ai singoli obbligazionisti per il libro indicato nel n. 7 dell'articolo

medesimo.

196-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Come si sopperisce a questa scarsissima informazione che si dà al socio, leggendo questo articolo mi

verrebbe da dire allora io il socio di una società quotata in borsa non lo faccio, se tutti fanno tutto a mia

insaputa io non posso mettere il naso da nessuna parte, che glieli dò a fare i soldi a questi se poi li gestiscono

in maniera omertosa, mafiosa, nei loro consigli di amministrazione, e io non so che cosa stiano facendo con i

miei soldi?

In realtà c'è quel rituale annuale che è l'Assemblea dove viene approvato il bilancio, dove è consentito a tutti

i soci di andare, dove è consentito a tutti i soci di alzare la mano, perché nella fase della discussione, il socio

in quell'occasione può dare la stura a tutte le sue curiosità, chiedendo per esempio è vero che

l'Amministratore Delegato solo dopo due anni si è cambiato la macchina , e adesso non ha più la AUDI 6 ma

ha la Bmw serie sette con quattro marmitte di scarico? Allora in teoria l'Amministratore Delegato o il

Presidente dell'Assemblea dovrebbe prendere la parola e far rispondere a qualcuno a questa interrogazione e

dire come stanno le cose.

Quindi all'interno della Assemblea dove viene approvato il bilancio c'è questa dialettica tra gli azionisti che

chiedono spiegazioni e il Presidente che le dà personalmente o ha dato incarico a qualcuno di darle.

A questo proposito, e voi lo sapete meglio di me, che c'è un lavoretto molto lucroso di questi tempi di crisi e

di recessione, un tipo di attività molto remunerativa da svolgere che è l'attività del disturbatore di Assemblea.

Che cosa deve fare il disturbatore di Assemblea? Aveva cominciato a farlo Grillo un po' di tempo fa, ma poi

si è messo in politica e non ci va più né a Montepaschi ne alla Telecom né da nessun'altra parte.

Lui sostanzialmente che cosa fa, si compra una manciata di azioni, con quei titoli azionari, diventa azionista

e quindi è titolato ad entrare quel giorno a quell'ora in quel luogo all'Assemblea della società.

Se ne sta buono e calmo, quando aprono la discussione si iscrive, comincia con una serie di domande

devastanti che mettono in imbarazzo tutti quanti gli amministratori, i sindaci se la prende un po' con tutti con

la società di revisione, e poi preannunciando ulteriori iniziative, perché fatte queste domande non mi avete

risposto, siete stati equivoci e vaghi nelle risposte, allora io vi dico che il bilancio che avete portato in

approvazione oggi è un bilancio falso, e vi dico fin da ora che lo impugnerò.

Per un'impresa vedersi impugnato il bilancio, non è proprio il massimo dei massimi, perché quand'anche la

impugnativa fosse temeraria, comunque un'agenzia di banca, un direttore di banca, ti chiama e ti dicono senti

ho visto che ti hanno impugnato il bilancio, non è che starai in fallimento?

No assolutamente no, ma allora sai che cosa ti dico io comunque per cautela di dico per favore meglio che

rientri di tutti i fidi che ti ho dato, di tutti i finanziamenti che ti ho accordato, e così l'impresa va in asfissia,

va in difficoltà, perché ?

Perché un pazzo, un disturbatore di Assemblea ha preannunciato, e poi magari ha messo in pratica, la

impugnativa del bilancio.

Ma dove sta il vantaggio, la ciccia per il disturbatore di Assemblea?

Il disturbatore di Assemblea ha un ruolino di marcia ben organizzato, compra dei titoli, va in Assemblea, fa

la scenata, preannuncia urlando con la giugulare gonfia adesso vi citerò in giudizio tutti per danni, poi

effettivamente con l'ausilio di un avvocato fa effettivamente la querela, per falso in bilancio impugnativa di

bilancio.

Ma subito dopo che cosa fa, si attacca al telefono e chiama gli esponenti dell'impresa e gli dice ma io ero un

po' scosso perché avevo litigato mia moglie e con mia figlia , ora forse ho esagerato un po' ma ci possiamo

mettere d'accordo.

Allora quello dall'altra parte del telefono gli diceva bene, allora ritiri tutto, querela , impugnativa di bilancio,

quanto vuoi?

E qui comincia un mercato delle vacche da me € 10.000 dammi € 20.000, io pubblico un giornaletto non è

che mi puoi finanziare un po' di pubblicità, tutte cose che si sono verificate e che continuano a verificarsi.

E quindi anche dei disturbatori di Assemblea avete sentito parlare.

197-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Tenete conto che c'è stato un senatore dell'Italia dei Valori che si chiama Elio Lanuti, è diventato senatore

con Di Pietro e prima di diventare senatore è stato per tanti anni il Presidente di una associazione di clienti a

tutela delle banche, salvo poi scoprire, quando lui era molto giovane, sportellista cassiere ,comunque

bancario di una grande banca italiana, lì non è che avesse voglia di fare tanta tanta strada, si mise in mano ai

sindacati interni alla banca e cominciò a capire, questo meccanismo del bastone e della carota, nel senso che

se tu punti i piedi in Assemblea loro pur di non averti tra i piedi, ti riconoscono qualche cosa.

Poi lui è uscito dalla banca, ha fondato questa organizzazione e ha cominciato costantemente a fare il

disturbatore di Assemblea, non si faceva pagare direttamente per sé, ma si faceva fare dei finanziamenti alla

organizzazione, organizzazione che si è ingrandita diventano sempre più importante, ha cominciato a fare

interrogazioni parlamentari, a sollecitare le commissioni di inchiesta, a chiedere la galera per Antonio Fazio

piuttosto che per pinco pallino, poi dopo c'è stata addirittura l'esperienza politica con Di Pietro, adesso mi

pare che sia cessata perché l’IDV si è sciolto, quindi lui è ritornato nei ranghi e riprenderà questa fiorente

attività di disturbatore nelle assemblee.

Il bilancio lo abbiamo visto è inutile che ci torniamo sopra, abbiamo dedicato una apposita conversazione

tempo fa quasi agli inizi sul bilancio, trovo un articolo il 2430 sempre in materia di bilancio che parla di una

particolare tipologia di riserva che è la riserva legale.

Vi ricordate che vi dissi, che la riserva legale è un cuscinetto di protezione per l'integrità del capitale sociale.

Vi ricordate che vi dissi che se si determinano perdite, queste perdite prima di intaccare, di erodere il capitale

sociale, che è quanto di più prezioso l'impresa abbia, incidono passano sopra questi cuscinetti di protezione

che sono le riserve.

Riserva legale si chiama così perché è prevista dalla legge in questo articolo che abbiamo appena letto, deve

avere un certo importo va alimentata con un 1/ 20º degli utili ogni anno fino a quanto non ha raggiunto 1/5°

del capitale sociale, dopo di che, ovviamente si può anche continuare ad alimentarla, ma si è andati oltre la

dotazione voluta dalla legge e allora mi dovete ricordare che questa è la classica domanda da 30 all'esame e

come si scomponesse in due sotto riserve, fino al valore minimale voluto dalla legge cioè un quinto del

capitale sociale è una riserva intangibile, sta lì a protezione capitale non si può toccare in alcun modo, può

soltanto servire ad assorbire le perdite che la sua funzione istituzionale, se invece continuavamo ad

alimentarla e la facciamo crescere oltre al minimo previsto dalla legge, il di più, il differenziale è una riserva

disponibile, che l'impresa può utilizzare a suo piacimento , non solo per coprire le perdite ma anche per

aumentare il capitale dell'azienda.

Si prende questa parte sovrabbondante di riserva legale e si gira a capitale, il capitale aumenta, non sono

richiesti nuovi conferimenti ai soci, perché la nuova ricchezza era già in società, ed era costituita da questa

parte sovrabbondante della riserva legale, erano come utili non distribuiti passati a capitale, e quindi

praticamente questo è il funzionamento della riserva legale.

Leggiamo per conferma l'articolo 2430.

Capo V : Società per azioni

Art. 2430. Riserva legale.

1.Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma corrispondente almeno alla ventesima

parte ( 1/20 ) di essi per costituire una riserva, fino a che questa non abbia raggiunto il quinto

( 1/5 ) del capitale sociale.

2.La riserva deve essere reintegrata a norma del comma precedente se viene diminuita per qualsiasi

ragione.

3.Sono salve le disposizioni delle leggi speciali.

Come già detto leggendo il comma due l'unica ragione che può essersi verificata a diminuzione della riserva

legale e che una parte di esso con tutta siano state coperte delle perdite.

Allora a partire dall'esercizio successivo bisogna reintegrarla con un 1/ 20º degli utili di quel anno.

198-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Attenzione domanda sempre per il 30 trabocchetto, posso fare un aumento di capitale utilizzando la riserva

legale? Allora la risposta in linea generale è no, perché è una riserva intangibile e l'unico scopo che deve

soddisfare è la copertura delle perdite quindi non aumento di capitale, però se la ho alimentata in maniera

tale da renderla sovrabbondante a un 5º quanto previsto dalla norma la parte eccedente , la posso utilizzare

come voglio e quindi anche girare ad aumento del capitale sociale.

Un'altra riserva che pure troviamo tra le pieghe del bilancio al passivo dello stato patrimoniale, è la riserva

da sovrapprezzo azioni articolo 2341, del sovrapprezzo azioni ne abbiamo già parlato è il sovrapprezzo

azioni che cos'è? E quel meccanismo per cui compro un'azione che vale 100 , dovrei effettuare in

contropartita un conferimento che vale 100, ma invece la società mi chiede un conferimento per 120,, dove

100 va a capitale e 20 va a sovrapprezzo azioni che va in questa apposita riserva.

Le scritture contabili sono:

Banca @ Capitale sociale per 100 €

Banca @ Riserva per sovrapprezzo azioni per 20 €

ricordatevi la ratio, perché un'impresa in funzionamento fa un aumento di capitale e a un azionista gli dice ti

do un titolo che vale 100, ma tu mi devi dare 120?

Perché colui che compra questo titolo diventa azionista, come se saltasse su un treno in corsa, non è una

start-up è un'impresa che già funzionava, e magari ha funzionato brillantemente per cui ha un patrimonio

netto positivo, cioè non ha soltanto un patrimonio uguale al capitale, ma di più, allora perché la società non

deve far pagare a questo signore che entra questo di più, perché gli dovrei regalare la sua partecipazione al

patrimonio netto.

Tanto vale che gli dica dammi 120, quello sì contraria, tu mi dai un titolo che vale 100 io perché ti devo dare

120, mi devi dare 120 perché tu stai montando su un terreno che non ha patrimonio 100 capitale 100, ha

capitale 100 patrimonio 160, la frazione di 60 che riflette che il di più del valore dell'azienda che porta

pagare 120 anziché 100.

È una sorta di avviamento che deve essere pagato, perché si sta partecipando ad una società che non nasce in

quel momento , ma che è più florida perché ha funzionato per diversi anni e ha un patrimonio netto.

È un po' lo stesso discorso si volete e probabilmente questo esempio io già ve l’ho fatto delle cooperative

edilizie, tutti questi soci si mettono insieme comprano laterizi cemento che la eccetera, e cominciano a

costruire le villette.

Le quote di queste cooperative, ovviamente sono trasferibili, quindi nulla vieta che quando manca un mese al

perfezionamento della villetta, io vada da uno di questi soci e gli dico senti che mi vendi la tua quota? Ma

quello giustamente ve la vende a un prezzo molto maggiore rispetto al prezzo che lui ha pagato quando ha

fatto il conferimento per diventare socio di quella cooperativa, perché da lì a un mese la villette pronta gli

viene consegnata, perché dovrei entrare alle stesse condizioni di chi è entrato tre anni prima? Se entro un

mese prima che le villette siano terminate devo pagare molto di più, si paga l'avviamento dell'impresa.

Anche la riserva da sovrapprezzo delle azioni ha una disciplina particolare e l'articolo 2431 c'è la descrive

Capo V : Società per azioni

Art. 2431. Soprapprezzo delle azioni.

1.Le somme percepite dalla società per l'emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore

nominale, ivi comprese quelle derivate dalla conversione di obbligazioni, non possono essere

distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall'articolo 2430.

Leggendo la norma devo richiamare la vostra attenzione sugli aggettivi usati in questo articolo.

Questo articolo cervellotico, mefistofelico, aggancia la riserva da sovrapprezzo alla riserva legale.

La riserva da sovrapprezzo è nel cassetto dove la società ha riposto i sovrapprezzi incamerati dagli

azionisti.

199-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Questa norma dice che tutto quello che mettiamo a riserva da sovrapprezzo, non è fino a che la

distribuibile

riserva legale, l'altro cassetto, non abbia raggiunto quel minimo di dotazione, pari a un quinto del capitale

sociale, voluto dalla legge.

Ma l'articolo usato dal legislatore qui è distribuibile, non è utilizzabile non è disponibile, l'unica cosa che

non si può fare da una riserva da sovrapprezzo e restituirlo in distribuzione ai soci, tutto il resto si può fare

quindi la riserva da sovrapprezzo, può essere adoperata per:

Riserva da sovrapprezzo utilizzata solo per:

-Copertura perdite;

-Aumento gratuito di capitale sociale;

-Non può essere distribuita come utile

Domanda all'esame da 30 a cattiva posso fare un aumento di capitale con la riserva da sovrapprezzo? La

risposta è sì, perché quello è un modo di conservare il valore dentro l'impresa, quando l'unica cosa che il

legislatore non vuole e far fuoriuscire questi valori dell'impresa distribuendoli ai soci.

Proseguendo, vi trattengo ancora alcuni minuti, nella disamina degli articoli che andiamo incontrando.

Qualcosa di banale si può dire sempre nell'ottica di stabilizzazione degli atti societari, e quindi di certezza e

di consolidamento delle situazioni giuridiche relative riconducibili all'impresa societaria e alla sua

organizzazione potremo dire qualcosa riguardo la impugnativa di approvazione del bilancio.

Il legislatore dice che ma è abbastanza ovvio è scontato approvare il bilancio annuale di un'impresa non

significa mandare esenti gli esponenti di quella impresa da una eventuale azione di responsabilità.

Perché la liturgia il rituale dell'approvazione del bilancio, si consuma in un giorno il documento e molto

corposo, ho visto il bilancio di una banca approvato il 27 aprile scorso ed è un libro, è un volume di più di

trecento pagine, tra stato patrimoniale e conto economico ,nota integrativa, relazione del revisore, relazione

collegio sindacale, relazione sulla gestione che pure viene inserita nel fascicolo.

Quindi in un giorno voto sì voto no, però poi per entrare in quel documento e capirlo ci vuole un po' più di

tempo eventualmente con dei commercialisti, eventualmente anche con dei consulenti esterni, con gli

avvocati esperti di questa materia, e quindi il fatto che ho votato a favore di quel bilancio non significa, che

poi abbia condiviso in tutto e pertutto la gestione compiuta dagli amministratori è riflessa in quel bilancio.

Posso evidentemente nei termini di decadenza previsti dall'ordinamento, riservarmi di far valere, la

responsabilità degli esponenti, mettendo in discussione alcune o in parte delle operazioni che sono state poi

documentate nel bilancio.

Ecco perché l'articolo 2434 dice, ma ripeto, ma in maniera sufficientemente ovvia:

Capo V : Società per azioni

Art. 2434. Azione di responsabilità.

1.L'approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali,

dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le

responsabilità incorse nella gestione sociale.

Più interessante è l'articolo successivo 2434-Bis, qui c'è una esigenza appunto di stabilizzazione degli atti

societari, questa norma è stata introdotta di recente, con la riforma dell'anno 2003, prima cosa accadeva, uno

si svegliava e impugnava il bilancio del 2002 di CAPITALIA di UNICREDIT .

I giudici non è che per formazione siano estremamente versatili in materia aziendalistica e contabile , ma

giustamente hanno sollevato al legislatore e il legislatore ha recepito una esigenza e cioè hanno detto ma che

senso ha nella vita di un'impresa che è una cosa solo è un unicum, ancorché suddivisa in periodi

amministrativi attaccare un momento che ormai si è storicizzato, perché stiamo parlando dell'anno 2002 e

oggi siamo nel 2013, dove porta questa impugnativa del bilancio?

200-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Qualcuno ha risposto beh no, se io impugno il bilancio 2002 di una banca per esempio relativamente ad una

posta che è stata contabilizzata male per esempio un immobile che doveva essere contabilizzato a costo

storico e invece è stato contabilizzato costo di mercato, se il giudice stabilisce che c'è stata una errata

contabilizzazione, bisogna prendere atto di questo pronunciamento e dal momento in cui esce la sentenza

rettificare quella registrazione contabile e cambiare il criterio.

Il legislatore è stato a sentire questa discussione e invece poi che soluzione ha ritenuto di adottare,

leggiamole nell'articolo ( 2377 e 2379 ), che sono rispettivamente le azioni di annullamento e di nullità , vi

ricordate tutto quel discorso pallosissima che facemmo per distinguere il vizio di nullità dal vizio di

annullabilità, più grave meno grave, causa tassative, cause residuali, legittimazione a 360°, legittimazioni

quelle solo previste dal legislatore, imprescrittibilità e paletti temporali strettissimi, rilevabilità d'ufficio,

rilevabilità soltanto su un'iniziativa di parte eccetera eccetera allora il legislatore dice che quando queste

azioni destinate a rimuovere il documento di bilancio non posono…….)

Art. 2434-bis. Invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio.

1.Le azioni previste dagli articoli 2377 e 2379 non possono essere proposte nei confronti delle

deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l'approvazione del bilancio

dell'esercizio successivo.

Sostanzialmente questo primo comma è un avviso all' impugnante, perché te la vai a prendere con quel

documento li con il bilancio quando ormai è storicizzato? Prenditela con l'ultimo documento disponibile

dove probabilmente il vizio che tu vorresti denunciare si è riproposto per trascinamento.

Se una banca ha sbagliato a contabilizzare l'immobile nel 2002 e ancora lo ha in contabilità, probabilmente

avrà conservato quel criterio valutativo , allora a che pro impugnare il bilancio del 2002 prenditela con

l'ultimo bilancio disponibile, quello che andiamo ad approvare il 27 aprile 2013, e che è quello al 31

dicembre 2012.

2.La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il soggetto

1

incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un giudizio privo di rilievi ( ) spetta

a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale.

3.Il bilancio dell'esercizio nel corso del quale viene dichiarata l'invalidità di cui al comma

precedente tiene conto delle ragioni di questa.

Poi ci sono delle norme che hanno un rilievo assolutamente marginale, mentre invece cominciamo ad

impostare il discorso molto più circostanziato che è quello del diritto di recesso, che concettualmente è il

diritto del socio di sciogliersi unilateralmente dal vincolo societario.

Quindi non di subire lo scioglimento del vincolo per esclusione per esempio, ma di decidere lui di esercitare

questo diritto, quindi di volersene andare via dalla compagine sociale.

Abbiamo già avuto modo di dire inquadrando sempre questo istituto che nel momento in cui il socio

avendone i presupposti, essendone stati soddisfatti i presupposti esercita il diritto di recesso, in quel

momento lui cessa di essere azionista e diventa creditore perché il suo diritto diventa il diritto a ricevere il

controvalore pecuniario della sua partecipazione in società.

Questo è importante e dovete sempre tenerlo da conto, il recedente è un ex socio titolare di un diritto di

credito nei confronti della società a ricevere una somma di denaro, da stabilire a secondo i parametri molte

volte complessi, pari al valore della sua partecipazione azionaria.

Chi è che ha questo diritto di recesso? L'articolo 2437 ci dice che hanno diritto di recesso

Capo V : Società per azioni

Art. 2437. Diritto di recesso.

1.Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle

deliberazioni riguardanti:

201-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

L'inciso “ per tutte o parte delle loro azioni “ è ammissibile solo per le S.p.A. società per azioni non è così

per le S.r.l. società a responsabilità limitata, il recesso parziale, io posso decidere di ridurre la mia

partecipazione in società, per una certa percentuale di azioni voglio essere liquidato.

Quindi ammissibilità nella società per azioni del recesso parziale, nella S.r.l. vedremo che avrà cittadinanza

solo il recesso integrale.

Hanno il diritto lo al recesso quelli che hanno votato contro, quelli che erano assenti e quelli che si sono

astenuti questo diritto di recesso quindi spetta sé:

a)la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un cambiamento significativo

dell'attività della società;

Concettualmente ci siamo perché ,la norma mi sta dicendo che possono recedere quelli che non abbiano

votato a favore o si siano astenuti ad una modifica della clausola dell'oggetto sociale che consenta un

cambiamento significativo dell'attività della società, ma mi sembra giusto.

Se noi questa sera andiamo dal solito nostro notaio a Viterbo Mottura e siamo tutti quanti convinti, per lo

meno io, perché siamo tutti quanti esperti nella coltivazione della nocciolina americana, io vi conosco lo so

perché vi ho seguito e hanno visto che voi dedicate la vostra esistenza alla coltivazione della nocciolina

americana, io metto i soldi in questa società che coltiva la nocciolina americana perché mi fido

completamente di voi, ma se poi in Assemblea ci riuniamo, e nonostante io non sia d'accordo, decidete

invece di svolgere l'attività di gestione dei casinò per il gioco d'azzardo su tutto il territorio nazionale, io ci

rimango male, e soprattutto rimango incerto perché dico quelli erano bravi a fare le noccioline, che ne sanno

questi di casinò di croupier di baccarà e di chemin de fer ? Quindi sta bene che chi non abbia concorso ad

una modifica significativa dell'oggetto sociale possa sciogliere il vincolo.

Il problema qual'è nella tecnica di stesura della norma, che ci sono sempre questi aggettivi labili,

indescrivibili, che possono assumere qualsiasi significato, il "cambiamento significativo dell'attività sociale"

ma che cosa significa "significativo"? Sicuramente per me passare dalla coltivazione delle noccioline alla

gestione delle case da gioco dei casinò è un cambiamento significativo, ma io ho utilizzato appositamente

due concetti che sono agli opposti, noccioline attività di produzione agricoltura tradizionale e invece la

sofisticazione tecnologica per la pace del ludopatici che buttano tutti i loro soldi delle macchinette.

Ma se poco poco se rimaniamo nell'ambito dell'agricoltura e che cos'è significativo e che cosa non lo è? E

qui c'è pane per gli avvocati perché c'è l'avvocato dell'azionista che sosterrà che è significativo, mentre ci

sarà l'avvocato dell'impresa che sosterrà esattamente il contrario.

b)la trasformazione della società;

Seconda ipotesi la trasformazione della società ma anche qui è concettualmente lodevole è comprensibile, io

sono stato con voi ieri sera dal solito notaio Mottura a costituire la società perché avevamo fatto una S.p.A.,

cioè una società fondata sul principio della limitazione della responsabilità del socio, tutt'al più perdo il

conferimento.

Ma se voi in Assemblea deliberate la trasformazione della società in S.n.c. società in nome collettivo e io

acquisisco, se dovessi rimanere socio una responsabilità illimitata e potrei perdere tutto il mio patrimonio,

potrei pure dire non ci sto ma che state scherzando? Io sto con voi se il rischio 100, e siccome ho un

patrimonio di 10.000 perché devo rischiare tutto il mio patrimonio? Per quale motivo dell'rimanere quindi

con voi? Quindi è giusto che chi non concorda con la trasformazione della società possa recedere, possa

sciogliersi dalla società

c)il trasferimento della sede sociale all'estero;

Trasferimento della sede sociale all'estero, ma mi sembra giusto, mi sembra giustissimo, noi l'abbiamo

costituita la società, ha fatto il contratto sociale qui dal notaio a Viterbo perché sarebbe stata una S.p.A.

italiana sogetta all'ordinamento giuridico italiano, con le regole italiane e quindi per esempio con il

beneficio della limitazione di responsabilità per il socio.

202-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

Ma andate a spostare la società a Timbuctu, in Algeria, dove io non conosco il diritto di Timbuctu ma

scopro che li quelli che hanno la fronte bassa, le sopracciglia folte e i capelli brizzolati e si mettono sempre

o quasi sempre la camicia bianca perdano il beneficio della limitazione di responsabilità.

E io non c'è sto, e allora è giusto che non avendo condiviso questo cambio di sede io possa recedere.

d)la revoca dello stato di liquidazione;

La revoca dello stato di liquidazione, perché è giusto se l'organizzazione prende una delibera in sede di

Assemblea straordinaria di revoca dello stato di liquidazione, il singolo socio possa anche recedere.

Perché quello cominciava a leccarsi i baffi, tutti i soci quando la società delibera lo stato di liquidazione,

cominciano a leccarsi i baffi perché sanno a certe condizioni che di lì a poco, riceveranno il famoso

patrimonio residuo diviso pro quota.

Riceveranno un qualche cosa, se tu Assemblea mi revochi lo stato di liquidazione, comese mi facessi vedere

la polpetta e poi te la porti via. E allora io non ci sto mi sciolgo dalla società e i € 10.000 ovvero la polpetta

mi faccio dare per altra via che è il diritto di credito che è il controvalore della mia partecipazione azionaria.

e)l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;

f)la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

g)le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Poi c'è questa cosa strana dove il legislatore, a differenza di quanto abbiamo visto fino adesso che il recesso

deve essere accordato al socio ,dice:

2.Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno

concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

Una ipotesi la proroga del termine di durata della società, abbiamo detto scadenza della società anno 2020 si

avvicina questo termine, so che sta per andare in liquidazione, invece l'Assemblea prende una delibera che

proroga il termine di scadenza, di nuovo la polpetta da € 10.000 mi viene fatta vedere e poi scompare.

Io non sono d'accordo e quindi posso esercitare il diritto di recesso.

a)la proroga del termine;

Nel caso di introduzione o rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari, vi ricordate la clausola di

godimento e la clausola di prelazione.

La società non aveva clausole limitative della libertà di circolazione, io sono venuto in società proprio per

questo motivo perché io sono un investitore, entro sto due anni aspetto dell'azione, si rivaluti o comunque si

apprezzi e poi rivendo l'azione a terzi.

Vengo in società proprio per questo motivo perché so che posso farlo di riuniti in Assemblea e contro il mio

parere, è senza dubbio molto favorevole introducete una clausola di prelazione in cui sostanzialmente si dice

no prima di vendere a terzi devi offrire a noi, è una complicazione, è un cambiamento delle regole del gioco,

pattuite all'origine, conseguentemente se non sono d'accordo devo poter recedere.

b)l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari. Se la società è

costituita a tempo indeterminato e le azioni non sono quotate in un mercato regolamentato il socio

può recedere con il preavviso di almeno centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine

maggiore, non superiore ad un anno.

Che cosa significa questo comma b) significa che abbiamo costituito la società a tempo indeterminato senza

scadenza, le azioni non sono vendibili e commerciabili nel mercato regolamentato (non sono quotate in

borsa) corro il rischio di dover rimanere prigioniero di queste azioni, di morire di andare sotto terra con

questo gruzzolo di azioni.

Voi sapete che l'ordinamento giuridico italiano è sfavorevole all'assunzione di situazioni obbligatorie a

tempo indeterminato, allora il legislatore dice, fate pure una società a tempo indeterminato, non la quotate

203-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )

pure al mercato di borsa, ma chiunque lo desideri purché con un preavviso di sei mesi chiunque può

recedere.

3.Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere

ulteriori cause di recesso.

Restano salve le disposizioni dettate in tema di recesso per le società soggette ad attività di

direzione e coordinamento.

4.È nullo ogni patto volto ad escludere o rendere più gravoso l'esercizio del diritto di recesso nelle

ipotesi previste dal primo comma del presente articolo.

Nessuno statuto può comprimere queste ipotesi quelle elencate nei punti da a ) a f ) relative al primo

comma, sulle altre ipotesi invece ci si può lavorare sono convenzionali possono essere previste nello statuto

come non possono essere previste nello statuto.

204-Trascrizione delle lezione di Diritto Commerciale del Prof. Michele Desario ( Eseguita da V. Lucchesi )


ACQUISTATO

3 volte

PAGINE

278

PESO

2.36 MB

AUTORE

cilli92

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale
SSD:
Università: Tuscia - Unitus
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher cilli92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tuscia - Unitus o del prof De Sario Michele Salvatore.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea in economia aziendale

Legislazione bancaria - lezioni
Appunto
Riassunto esame diritto pubblico, prof Sterpa, libro consigliato Norma e ordinamento costituzionale. Appunti per le lezioni
Appunto
Diritto pubblico - lezioni complete
Appunto
Riassunto esame Diritto Privato, prof. Cobo, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger
Appunto