Diritto commerciale -Campobasso - volume II le società

Le società: disciplina generale delle società

Per affrontare il diritto societario partiamo dal contratto di società, quindi dalla disciplina generale del diritto delle società, e per far ciò dobbiamo considerare la definizione che il codice civile dà di società all’art. 2247: <<Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili>>.

La natura delle società

Le società sono strutture associative tipiche, per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa. Le società sono i principali soggetti del mondo economico; finora abbiamo parlato dell’imprenditore e l’abbiamo forse pensato come persona fisica, certamente esiste anche quella, ma è un’ipotesi marginale: appena un’impresa acquista una certa dimensione, subito diventa una società, in quanto la disciplina delle società è la forma organizzativa più efficiente per gestire imprese anche di media dimensione, per non parlare poi di quelle di grandi dimensioni: infatti non esistono imprese di grandi dimensioni che non siano in forma societaria. Le società sono quindi il maggior numero di imprenditori.

Va detto che le società non sono gli unici imprenditori collettivi, non sono cioè le uniche a gestire un’impresa in maniera associata. Anche fondazioni ed associazioni sono forme con cui si può svolgere un’attività d’impresa (con date caratteristiche che poi vedremo).

Va poi anche detto che dall’art. 2247 non si ricava che tutte le società gestiscono un’impresa, cioè è possibile avere società senza impresa, anche se in casi estremamente marginali.

Tipi di società

• Di persone
• Di capitali: rappresentano la forma più evoluta che noi conosciamo per l’organizzazione e l’esercizio di un’attività d’impresa; per questa ragione hanno la disciplina più complessa, poiché deve affrontare i problemi più difficili del mondo dell’impresa, della grande impresa e quindi della grande finanza.

Per il momento noi gettiamo le basi comuni a tutte le società e la base principale da cui partire è appunto la definizione. Da tale definizione (art. 2247) noi ricaviamo che per aversi società è necessaria la contestuale presenza di tre elementi:

1. Conferimenti
2. Esercizio in comune di un’attività economica o Scopo mezzo
3. Scopo fine

I conferimenti si ricavano dall’art. 2247, nel punto in cui afferma: <<...due o più persone conferiscono beni o servizi...>>; lo scopo mezzo si ricava dall’art. 2247, nel punto in cui afferma: <<...per l’esercizio in comune di un’attività d’impresa...>>; ed è individuabile nell’art. 2247, lo scopo fine ci indica cosa si fa con gli utili allo scopo di dividerne gli utili. >>.

Noi accantoniamo per il momento l’elemento dei conferimenti poiché lo affronteremo approfonditamente e ripetutamente analizzando i singoli tipi di società. Per il momento supponiamo che non ci sia contratto di società senza che ci siano conferimenti da parte dei soci, e ciò significa che se non hai fatto conferimenti non puoi essere un socio. Studieremo in questa prima parte del diritto societario gli altri due elementi: lo scopo mezzo e lo scopo fine.

Scopo mezzo

Quando si parla di scopo mezzo equivale a dire che la società deve avere un esercizio di un’attività in comune economica, altrimenti non è una società. Il primo problema che ci si pone è cosa significa esercizio in comune di un’attività economica, ed il problema è essenzialmente di diritto fallimentare perché molte società sono dichiarate (ed in questo caso non c’è alcun problema), ma molto spesso ci sono società che non sono dichiarate: siamo in questo caso di fronte all’ipotesi di società occulta (ed è qui compito del giudice stabilire se esista o meno tale società occulta creata per far sparire gli altri soci); abbiamo già accennato a questo problema quando abbiamo parlato dell’imprenditore occulto, ma oggi dobbiamo dire che il problema non si riduce solo a ciò, ma riguarda soprattutto le ipotesi delle società di fatto.

Per comprendere cosa siano tali società di fatto, dobbiamo affermare che le società palesi possono essere concluse:

• Con un atto scritto
• Di fatto, cioè con comportamenti concludenti (tale società non è occulta perché non viene nascosta ai terzi, ma semplicemente non c’è un contratto che esplicitamente lo dichiara)

In quest’ultimo caso per capire se c’è una società dobbiamo verificare che tutti questi soci abbiano esercitato in comune l’attività economica, effettuato conferimenti, abbiano avuto lo scopo di dividersi gli utili (o un altro scopo che sia compatibile con il contratto delle società).

Quando un’attività è in comune

Per il momento il problema principale è capire quando un’attività è in comune:

• Qualcuno dice che è quella che gestiscono insieme i soci: questo però non è sempre vero perché si può essere soci di una società e non gestirla affatto (es. se compro un’azione della FIAT non la gestisco);
• Qualcuno dice che è l’attività in comune quella in cui ci si divide i risultati dell’attività: ma nemmeno questo è del tutto vero, o meglio è vero che nella società ciò avviene, non è invece vero che è così solo nelle società: infatti si hanno altre ipotesi in cui si verifica che i risultati di un’attività d’impresa vengano spartiti tra altre persone, pur non trattandosi di società. Questo concetto va ricondotto all’associazione in partecipazione: quest’ultima figura è quel contratto in cui l’associato effettua un apporto all’associante, allo scopo di ottenere una partecipazione agli utili dell’impresa.

Nell’associazione in partecipazione, noi abbiamo sia l’elemento dei conferimenti, sia l’elemento dello scopo fine; questo implica che la distinzione dalle società si gioca tutta sull’elemento dell’attività in comune (o scopo mezzo).

La differenza tra società ed associazione in partecipazione

Ebbene qual è la differenza tra una società ed un’associazione in partecipazione? Non è certamente il fatto che gli utili vengono distribuiti, perché anche l’associato partecipa agli utili; non è certamente il fatto che le perdite vengono sopportate in comune, perché anche l’associato soffre le perdite, così come il socio. L’unica differenza è che:

• Nell’associazione in partecipazione c’è un’impresa che è individuale perché gli atti vengono posti in essere a nome dell’associante e solo a suo nome; l’associato versa un conferimento e percepisce, se l’impresa va bene, gli utili, ma l’impresa è gestita e gli atti vengono posti in essere a nome dell’associante (vedi criteri di imputazione dell’attività d’impresa);
• Nelle società invece quella stessa impresa viene realizzata in nome di tutti i soci e viene speso il nome non dell’associato, ma del gruppo (cioè dell’ente società) a cui partecipano tutti i soci. La differenza (tra società ed associazione in partecipazione) è quindi relativa all’imputazione dell’attività d’impresa.

Quindi ciò che differenzia la società rispetto ad altre ipotesi è l’imputazione dell’attività d’impresa, di cui l’attività in comune è un elemento fondamentale.

Società occasionali

Non è quindi importante chi gestisce quell’attività d’impresa, perché i soci potrebbero assumere un amministratore professionale per gestire l’impresa (ed è quello che accade di solito nelle grandi imprese). Non è quindi importante verificare se i risultati economici di questa attività andranno ad una o più persone, perché questo avviene sia nelle società che in altre ipotesi.

L’unica cosa che ci consente di identificare le società e quindi l’elemento dell’attività in comune è l’imputazione dell’attività d’impresa al gruppo di soci, cioè a tutti coloro che fanno parte di quel contratto (di cui all’art. 2247 c.c.) e dell’ente società che da esso nasce. Questo è l’unico elemento formale che ci consente di dire che quell’attività è comune a tutti coloro che partecipano all’ente società.

Precisazioni sul concetto di scopo mezzo

Facciamo delle precisazioni sul concetto di scopo mezzo. Abbiamo detto che dall’art. 2247 non si ricava che l’attività economica debba essere un’attività d’impresa, perché appunto l’articolo in questione parla solo di attività economica (e non quindi di impresa). Dobbiamo però dire che un’attività produttiva svolta con metodo economico (forse anche di più del semplice metodo economico, perché sembra che il 2247 imponga il perseguimento di uno scopo di lucro), e per lo più svolta in maniera organizzata (perché la creazione di una società è una forma di organizzazione nell’esercizio di un’attività d’impresa), è qualcosa che già di per sé racchiude molti elementi della definizione di impresa, di cui all’art. 2082 c.c. Ma appunto si parla di molti elementi e non di tutti: infatti manca la professionalità, cioè la professionalità dell’attività d’impresa.

Ed è proprio tale assenza che determina la differenza tra società ed impresa. Ad esempio, io potrei avere delle società costituite secondo i tre criteri dell’art. 2247, ma occasionali; in questo caso mi trovo in una situazione che soddisfa tutti i requisiti del contratto di società, ma non soddisfa tutti i requisiti delle caratteristiche dell’imprenditore (di cui all’art. 2082). Nel caso delle società occasionali abbiamo società che non sono imprese. Posso perciò avere una società occasionale, cioè stipulata per realizzare un solo affare, e quindi tale che ho solo una società, ma non ho un’impresa? Con la logica conseguenza che questa società occasionale non diventa imprenditore, non fallisce, non è soggetta agli obblighi dell’imprenditore, etc.? La risposta è che formalmente posso averla, ma dal 1942 ad oggi, questa ipotesi remota si è realizzata concretamente una sola volta (due persone fisiche hanno costituito una società per vendere una partita di arance).

Il perché di ciò va riscontrato in una serie di considerazioni. Innanzitutto non si ha società e non si ha impresa nelle ipotesi in cui due o più persone si mettono insieme per realizzare un solo atto, questo perché sia la definizione di società (art.2247: <<...attività economica...>>), sia la definizione di impresa (art.2082: <<...attività d’impresa...>>), presuppongono che sia realizzata un’attività, cioè deve esservi una pluralità di atti coordinati tra loro. C’è però da precisare ulteriormente che si può avere una società che è anche un’impresa quando si deve realizzare un unico affare complesso (es. il ponte sullo stretto di Messina).

Attività di esercizio delle professioni intellettuali

Però c’è un’altra ipotesi in cui potremmo avere società senza impresa e questo non perché manchi uno dei requisiti dell’art. 2082, ma perché esiste un’attività che pure se soddisfacesse tutti i requisiti del suddetto articolo, non diventerebbe mai un’attività d’impresa: ci riferiamo all’attività di esercizio delle professioni intellettuali.

Società tra professionisti

Questo argomento prevede due punti che vanno analizzati separatamente:

• L’ammissibilità o meno, in generale, delle società tra professionisti
• L’ammissibilità o meno, in particolare, delle società tra avvocati

Società tra professionisti

Per affrontare la disciplina generale delle società tra professionisti, dobbiamo adottare il ragionamento giuridico, che si compone di tre fasi:

• Prima fase: si pongono i dati normativi
• Seconda fase: si cerca di semplificare il problema eliminando le ipotesi che non lo riguardano
• Terza fase: si dà una risposta al problema

Prima fase: i dati normativi a cui dobbiamo far riferimento sono la L.1815/39, la L. 226/97 e l’art. 2232 c.c. La legge 1815/39 disciplina l’esercizio in forma associata delle professioni intellettuali con l’introduzione degli studi associati. I punti cardine di tale legge prevedono che:

• Tali studi associati devono essere composti solo da soggetti che hanno l’abilitazione a svolgere quelle professioni, molte delle quali richiedono, per il proprio esercizio, l’iscrizione in particolari albi
• Tutti i nomi dei professionisti appartenenti allo studio associato devono risultare dalla carta intestata, e quindi dall’intestazione
• Per svolgere la professione intellettuale in forma associata, si può scegliere solo la forma dello studio associato, con l’esclusione di tutte le altre

Quindi da quest’ultimo punto derivava l’esplicito divieto di costituire società tra professionisti (art. 2, L.1815/39). C’è da precisare che tale legge era antirazziale, ma a differenza delle altre promulgate nello stesso periodo, questa relativa agli studi professionali non è stata totalmente abrogata, in quanto è utile stabilire che tutti coloro che fanno parte di uno studio associato debbano essere abilitati a svolgere tale professione; è utile dire che il loro nome deve risultare dall’intestazione; quello che invece è stato abrogato con la legge 226/97, è l’art. 2, che prevedeva il divieto esplicito di costituire società fra professionisti.

Il punto è: venuto meno questo divieto esplicito, esiste forse un divieto implicito nel sistema, che comunque ancora impedisce ed ostacola la costituzione di società tra professionisti? Per rispondere a tale domanda dobbiamo introdurre il terzo dato normativo prima citato e cioè l’art. 2232 del codice civile. Questa norma introduce il c.d. principio di personalità dell’esecuzione della prestazione d’opera intellettuale, istituto soggetto ad una specifica disciplina nel codice civile agli artt. 2229 e segg. che la rende un’attività molto particolare. Importante è il presidio secondo cui il prestatore d’opera deve eseguire direttamente l’incarico ricevuto (qualora si faccia aiutare da qualcuno, è sempre e solo il primo a rimanere personalmente responsabile dell’esecuzione della prestazione).

Definito il presidio constatiamo che una società non sarà mai in grado di rispettarlo, in quanto una società è un soggetto collettivo che personalmente non è in grado di realizzare alcuna prestazione in quanto non esiste fisicamente, ma dovrà sempre realizzarla tramite qualcuno dei suoi associati. Ad esempio io do l’incarico alla società la quale lo fa realizzare da uno dei suoi associati: in questo caso colui che materialmente realizza la prestazione d’opera intellettuale non è colui che ha ricevuto direttamente l’incarico; si realizza così una scissione tra colui che materialmente realizza l’incarico e colui che ne sarebbe responsabile. Possiamo concludere che l’impersonalità delle società si pone in contrasto con il presidio di personalità di esecuzione della prestazione fissato dall’art. 2232 del c.c.

Seconda fase: fissati i dati normativi, dobbiamo considerare quelle ipotesi che non riguardano il problema delle società tra professionisti.

Società di mezzi tra professionisti

- Prima ipotesi: non fanno parte di tale problema le società di mezzi tra professionisti. Tali società non hanno il compito di realizzare prestazioni d’opera intellettuale, ma semplicemente di gestire gli apparati strumentali necessari a prestatori d’opera intellettuale per lo svolgimento della loro professione. Ad esempio, i dentisti hanno bisogno di complessi apparati strumentali (macchine radiologiche, altri apparecchi, studio, suppellettili, etc.); tutto ciò lo possono realizzare da soli, oppure possono mettersi insieme ad altri colleghi. Non si può realizzare una società che si assuma l’incarico di curare i denti ai clienti perché sarebbe in contrasto con il principio della personalità della prestazione (art. 23232 c.c.), ma si può creare una società il cui compito è quello di gestire gli studi, le macchine e gli apparati strumentali in generale. Quindi il dentista svolgerà la sua prestazione individualmente servendosi dei mezzi e degli strumenti che predispone la società di mezzi (che ha costituito insieme agli altri). Tale società si limita quindi a gestire i mezzi necessari affinché poi singoli professionisti realizzino la loro attività.