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E’ assolutamente impensabile che succeda una cosa del genere!!

Per questa ragione,prima la dottrina,poi la legge, hanno iniziato e riflettere sul fatto che forse un

contratto di società non e’ un contratto come qualsiasi altro ma e’ qualcosa di diverso e

cioè nasce come contratto ma l’effetto di questo contratto e’ di far nascere un

ente,un’organizzazione,un soggetto di diritto dopo di che questo soggetto di diritto entra in

rapporti con altri soggetti,inizia la sua attività.

Ma allora dobbiamo forse distinguere l’ipotesi dell’invalidità’ del contratto dall’invalidità’

del soggetto giuridico.

un problema e’ che sia invalido un contratto di società quando questo contratto non si e’

Cioè

ancora trasformato in un soggetto di diritto perché la società non si e’ ancora iscritta nel registro

delle imprese ed allora qui il problema è solo regolare il rapporto tra le parti,tra i soci.

Un problema completamente diverso, è quello che questo contratto sia stato iscritto nel registro

delle imprese,quindi è nato un ente e le regole sull’invalidità’ dei contratti non possono

applicarsi così come sono alla validità o invalidità degli enti giuridici.

Per questo abbiamo bisogno di regole diverse,perché quelle regole non vanno bene,non

funzionano! che troviamo nell’

Fin qui la disciplina specifica che regola la nullità della società per azioni

art. 2332 c.c.

Questa norma,quando vi chiediamo la nullità della società per azioni,la prima cosa da dire

e’ che esiste una disciplina specifica ma che questa disciplina specifica, si applica a partire

dall’iscrizione della società nel registro delle imprese.

quando io non ho l’iscrizione nel registro delle imprese,la società e’ solo un

Quindi fino a

contratto e conseguentemente si applica la disciplina della validità o invalidità dei contratti.

All’inizio e’ un contratto e si applica la disciplina contrattuale.

Questa disciplina che sto per raccontarvi,si applica solo se e quando la società e stata iscritta nel

precisazione e’ importante perché caratterizza il ruolo del notaio

registro delle imprese(questa

nel momento in cui svolge il suo controllo notarile).

adesso,l’invalidità di una società per azioni si può dichiarare dopo

Questo perché,vedremo

l’iscrizione solo in casi eccezionali,estremi.

Ma non e’ questo il tipo di controllo che deve effettuare il notaio, perché il notaio, il suo

controllo lo svolge sul contratto di società e non sulla società iscritta e quindi il notaio non può

limitarsi ad accertare solo il ricorrere di una delle ipotesi eccezionali in cui la società iscritta può

essere dichiarata invalida,ma deve controllare che non ci sia alcuna causa di invalidità del

contratto rispetto all’ordinamento.

E’ per questo che è importante precisare che prima c’è solo un contratto e non l’ente societario.

Allora: abbiamo iscritto la società nel registro delle imprese,c’è stato il controllo notarile e

che non succeda mai un’ipotesi di invalidità anche se nella vita non si può

quindi noi speriamo

mai dire…

Allora si applica questa disciplina:questa disciplina è derogatoria rispetto alla disciplina dei

contratti sotto 2 profili:

-sia per le cause 112

-sia per gli effetti

Cioè e tutta diversa!!!!!

Cominciamo con l’aspetto della causa.

La disciplina di diritto comune,è basata sulla non tipicità delle cause di nullità perché tutte le

volte in cui un contratto è contrario ad una norma imperativa,all’ordine pubblico o al buon

costume quel contratto è nullo e non si prevede diversamente(si parla di nullità virtuale).

Ebbene la disciplina della società per azioni comincia già a distaccarsi perché la nullità di una

sono indicati dall’art. 2332.

società per azioni può essere dichiarata solo in 3 casi,ed i 3 casi

1° caso:

Mancanza della stipulazione del contratto nella firma dell’atto pubblico.

Questo è ovvio perché adesso sappiamo che la mancanza dell’atto pubblico non significa

semplicemente che manca la forma,significa che è mancata tutta la fase del controllo.

2° caso:

Illiceità dell’oggetto sociale.

Badate bene che qui non c’è scritto illiceità delle clausole del contratto ma l’illiceità di una

clausola del contratto,cioè quella in cui si dice cosa dovrà fare questa società visto che ovvio che

l’ordinamento non può ammettere che si faccia una società in cui noi diciamo espressamente che

vogliamo commercializzare stupefacenti.

Vedremo poi cosa succede se qualche altra causa è contraria alla legge.

3° caso:(quello più articolato)

Mancanza di ogni indicazione del contratto rispetto alla denominazione,ai

conferimenti,all’ammontare del capitale sociale o dell’oggetto sociale(cioè gravi lacune

nell’atto costitutivo).

Questo è ben ovvio,cioè cosa vuoi fare con questa società?

Come la vuoi chiamare?

Quali sono gli apporti che vuoi fare?

Sono gli elementi essenziali del consenso.

Se mancano questi elementi,non si può dire che sia accertata l’esistenza di un consenso sulla

costituzione della società,ma si tratta di ipotesi molto remote.

E’ ben difficile che un passi per le mani di un notaio e non si iscrive l’oggetto

atto costitutivo

della società, per cui qualcuno ha cercato di dire in effetti,queste indicazioni vanno lette in senso

esemplificativo ma non è sicuramente questo l’orientamento della legge.

Queste clausole,questi numeri,queste ipotesi di nullità,sono state emesse nella legge in

applicazione di una direttiva comunitaria.

Ora dovete sapere, che la Comunità Europea, ha ormai da molti decenni iniziato un programma

di avvicinamento del Diritto Societario nei vari paesi,questo perché se vogliamo veramente

creare un mercato unico è necessario che gli operatori economici abbiano almeno alcuni principi

in comune.

Di qui tutta una serie di direttive che sono state emanate nel tempo(alcune non ancora perché non

si è riuscito a trovare l’ accordo). 113

Di fatto,attualmente esistono larghi aspetti della disciplina delle società di capitale che sono

uguali in tutta Europa e questo comporta che molte parti di questa disciplina sono per il

legislatore nazionale non derogabili in quanto se quella parte corrisponde ad una direttiva

comunitaria,voi non la potete cambiare se non cambiate la direttiva comunitaria e

nell’interpretazione di queste norma noi possiamo anche rivalerci della direttiva comunitaria.

L’orientamento della direttiva comunitaria, era chiaramente quello di prevedere ipotesi estreme e

tassative in cui si potesse dichiarare la nullità della società per azioni.

Ed è per questo che in linea di principio queste cause, vanno lette in senso restrittivo,vanno

interpretate restrittivamente e non estensivamente,in maniera letterale anche laddove

un’interpretazione letterale di queste norme possa portare ad una disapplicazione delle norme

stesse o meglio ad un’applicazione in ipotesi rare e remote.

E’ proprio questo l’obiettivo della legge: fare in modo che la dichiarazione di nullità di una

società per azioni iscritta sia un’ipotesi rara e remota e come vedremo tra un attimo non

inevitabile.

Passiamo infatti alla disciplina degli effetti:

La nullità sapete tutti quanti è retroattiva.

Il negozio nullo non ha in realtà mai prodotto effetti.

Il giudice accerta semplicemente che non ci sono stati effetti,lo dichiara,ma la sentenza di nullità

non travolge gli effetti prodotti,semplicemente riconosce che non si sono in realtà mai prodotti

perché il negozio non ha mai prodotto quell’effetto essendo nullo.

Ebbene nella spa il discorso è tutto diverso

Nella società per azioni la regola è che la nullità non ha effetto retroattivo,tutti gli atti che sono

stati compiuti in nome della società fino a quel momento restano tutti validi ed in questo modo

non viene travolto l’affidamento che i terzi,il traffico giuridico, hanno avuto sull’esistenza di

quel soggetto di diritto.

La nullità opera solo come causa di scioglimento ex lege del soggetto giuridico che significa che

dovremo procedere ad una fase di scioglimento,ma se ci pensate comporta che in nome di quel

soggetto dichiarato nullo potranno in futuro ancora essere stipulati atti,tutti gli atti necessari per

la liquidazione e non sono procedure brevi da realizzare.

Quindi opera solo come causa di scioglimento.

Secondo aspetto: come conseguenza di questa validità,di tutti gli atti che sono stati compiuti fino

al momento della dichiarazione,i soci restano obbligati ad effettuare conferimenti.

L’obbligo di prestare conferimenti è un obbligo valido ed i soci se non hanno versato

interamente i loro conferimenti ma hanno solo dato il 25%senza il quale nemmeno andavamo dal

notaio,sono obbligati ancora a prestarli, ovviamente se ciò risulta necessario per soddisfare i

creditori.

Altra caratteristica: voi sapete che la nullità non è sanabile.

Ebbene la regola per la nullità delle società per azioni è completamente diversa:

LA NULLITA’ E’ SANABILE!!!

La nullità non può essere dichiarata quando la causa di essa è stata eliminata e di tale

eliminazione è stata data pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

Cioè qual’ è il problema?

Ho dimenticato di iscrivere il nome della società?

114

Non c’è problema: faccio un’assemblea.

Come vogliamo chiamarci?

Decidiamo il nome,modifichiamo lo statuto,questo impedisce al giudice di dichiarare la nullità.

Ovviamente ci sono delle ipotesi in cui bisognerà fare dei cambiamenti più radicali.

Se noi abbiamo proprio deciso di fare una società con oggetto sociale illecito,dovremo scegliere

un oggetto sociale lecito.

Se noi abbiamo stipulato il contratto di società non per atto pubblico potremo rinnovare il

contratto per atto pubblico ed iscriverlo nel registro delle imprese(e qui il riferimento al fatto che

deve essere iscritto nel registro delle imprese) ed il giudice prenderà atto del fatto che è stato

sanato il difetto formale e di controllo della partecipazione e non dichiarerà più la nullità della

società. Quindi sanabilità degli effetti.

Ora questo è quello che dice la legge per quanto riguarda la nullità della società,cioè di tutta la

società. E’ però questa una norma molto importante,dalla quale noi possiamo trarre una serie di

conseguenze che la legge non prevede esplicitamente ma che sono necessari corollari della

disciplina che la legge dispone per la nullità delle società per azioni.

Innanzitutto questo riguarda la società per azioni nel complesso.

l’invalidità colpisce una

Ma cosa succede se invece sola partecipazione?( la partecipazione di

uno o più soci-singole partecipazioni)

Ora qua si ritiene,che in qualche maniera si debba estendere all’invalidità della singola

partecipazione qualche principio dell’invalidità dell’intera società.

E cioè l’invalidità della singola partecipazione può essere dichiarata e su questo non ci sono

dubbi,per qualsiasi ragione prevista dalla legge secondo le regole dell’ invalidità del contratto.

Quindi non c’è questa restrizione alle cause in cui può essere dichiarata l’invalidità che è invece

presente per la nullità di tutta la società.

L’invalidità di una singola partecipazione, è soggetta alle regole di diritto comune in tema di

contratti plurilaterali,cioè non si propaga a tutto il contratto se non è essenziale.

Ma se noi applicassimo questa regola alla lettera,dovremmo dire che se viene meno la

partecipazione di un socio che è essenziale,allora l’invalidità di questa partecipazione dovrebbe

dall’art.

propagarsi alla società,ma si avrebbe un 4° caso di nullità della spa che non è previsto

2332.

Allora,noi abbiamo chiarito che queste sono ipotesi tassative che per nessuna ragione non

possono essere estese.

Allora c’è qualcosa che non funziona!!

Fin qui una serie di conseguenze:

la prima:l’invalidità della singola partecipazione non si trasmette a tutta la società,nemmeno se

questa partecipazione è essenziale.

Ma se questa partecipazione è essenziale come manteniamo in vita il contratto di società?

La risposta è molto semplice. realizzare l’oggetto che la società si

Quando viene meno una condizione essenziale per poter

proponeva,questa ipotesi è una causa di scioglimento,ma attenzione: una causa di scioglimento

che come causa di scioglimento può essere rimossa dai soci.

Noi avevamo un obiettivo da raggiungere e non è più possibile da raggiungere perché viene

meno per causa di invalidità la partecipazione essenziale di uno di noi.

Questo se noi non prevediamo null’altro,porterà non alla nullità ma allo scioglimento della

società,ma portare allo scioglimento della società significa però che noi abbiamo almeno altre 2

strade che ci consentiranno di mantenere in vita la nostra società:

115

o riduciamo i nostri obiettivi,modifichiamo l’oggetto sociale prevedendone uno che è ancora

-

possibile.

- o ci organizziamo in maniera tale da compensare la mancanza di quel socio a posteriori.

Se l’apporto viene meno, aumentiamo il capitale e facciamo un sacrificio

economico,procuriamoci quel bene altrove e quindi lo scioglimento arriverà solamente a seguito

come invalidità derivata dall’invalidità della

di una valutazione dei soci,non automaticamente

singola partecipazione.

Quindi

1° punto:

se è invalida la singola partecipazione mai è invalido il contratto di società quando è stato iscritto

nel registro delle imprese.

2° punto: si estende all’invalidità delle singole partecipazioni quel principio per il quale

si ritiene che

l’invalidità non è retroattiva.

Questo comporta,che il socio il quale si accorge dopo un po’ di tempo che il suo consenso era

viziato,non avrà per esempio diritto ad ottenere quello che ha conferito,bensì avrà diritto ad

avere la quota di liquidazione.

Il socio ha conferito qualcosa e questo qualcosa, potrebbe non esistere più perché ci sono state

delle perdite che hanno ridotto la disponibilità di denaro o ci possono essere stati anche dei

guadagni.

Allora non si può immaginare a distanza di tempo che il socio ottenga indietro esattamente il

conferimento che ha effettuato ,si può solo immaginare che a distanza di tempo scoperta questa

invalidità il socio ottenga la sua quota di liquidazione.

Questo però comporta 2 cose:

1- Che se ha conferito beni in proprietà,non ha garanzie che gli vengono restituiti quei beni in

proprietà,se possibile la società glieli restituirà ma sennò non ha nessun obbligo e nessuna

responsabilità se non lo fa.

2- Il socio non ha nessuna garanzia che la quota di liquidazione sia pari al suo originario

conferimento,potrebbe essere di meno,ma potrebbe essere anche di più,dipende come è andato

l’andamento sociale.

Quindi:

1° punto

Abbiamo visto la nullità della società per azioni iscritta produce delle conseguenze sulla

disciplina applicabili all’invalidità delle singole partecipazioni.

2° punto

Se vi ricordate,quando abbiamo studiato la società di persone,abbiamo lasciato un punto aperto:

cioè cosa succede nel caso in cui la società di persone è invalida.

In questo caso qualcuno ha ragionato dicendo: cari signori le società di capitale sono persone

giuridiche,quindi si capisce che l’invalidità di queste persone giuridiche segue regole che non

sono proprie della disciplina del contratto,le società di persone non sono persone giuridiche

quindi si applica la disciplina del contratto. 116

A questa tesi si può tuttavia obiettare che la disciplina della nullità delle società per azioni

iscritte si basa non tanto sul fatto che la società per azioni è una persona giuridica ma in quanto

la società per azioni è in un soggetto di diritto.

L’esigenza di una disciplina speciale, nasce dal fatto che noi non possiamo che un soggetto di

diritto magari a distanza di tempo dalla sua creazione si dica che non esista.

Ed allora se questo è il punto,allora anche le società di persone sono soggetti di diritto.

PERSONALITA’ GIURIDICA NELL’AMBITO DEL DIRITTO SOCIETARIO NON

SIGNIFICA ESSERE O NON ESSERE SOGGETTI DI DIRITTO,MA AVERE UNA

PIU’O MENO COMPLETA AUTONOMIA PATRIMONIALE.

Anche le società di persona sono soggetti di diritto ed allora c’è la stessa esigenza di far saldi gli

atti compiuti in nome di questa società di persona. Di qui un orientamento sempre più numeroso

che dicono che la disciplina dell’art. 2332 non è una disciplina eccezionale,se fosse una

di voci

norma eccezionale,voi sapete che le norme eccezionali non ammettono l’estensione analogica ma

dice l’art. 2332 è espressione di un principio e cioè questo principio dice che quando

l’ordinamento crea un soggetto di diritto diverso dalla persona umana e quindi per un atto

giuridico,la validità o l’invalidità di questo soggetto di diritto non può essere regolata dalle

norme dei contratti, bensì deve essere regolata da un diverso principio che comporta la non

retroattività della nullità. Cioè un diverso principio che dice:

quando si crea un soggetto giuridico,questo soggetto giuridico non può scomparire

retroattivamente,può essere liquidato ma non può scomparire retroattivamente perché è una

regola che non avrebbe nessun significato pratico.

Quindi tutte le volte che noi abbiamo un soggetto giuridico,tale soggetto giuridico se si scopre

invalido deve essere liquidato ma l’invalidità non ha efficacia retroattiva.

Ora affermare che esiste un principio tuttavia significa riscontrare che quella regola affiora in

vari punti dell’ordinamento.

E’ un po’ difficile dire che una norma da sola crei un principio ma nel caso dell’invalidità dei

soggetti giuridici noi effettivamente possiamo riscontrare proprio questo aspetto perché in vari

punti dell’ordinamento vediamo questo fenomeno.

LE SOCIETA’ TRA AVVOCATI

Per le società tra avvocati c’è una norma esplicita: si applicano le regole della società in nome

previsto. Le società tra avvocati se invalide e l’invalidità si valuta

collettivo se non diversamente

sulla base delle norme contrattuali sono sciolte ma la nullità non ha effetto retroattivo,la nullità è

regolata secondo i principi dell’art. 2332.

La stessa regola la troviamo in un particolare tipo di ente G.E.I.E.

Il G.E.I.E. è una struttura simile al consorzio ma è regolato da un regolamento della comunità

europea.( da vedere poiché non trattato nel corso)

Il G.E.I.E. , prevede che in caso di invalidità del contratto la nullità non ha effetto retroattivo.

Ecco, come vedete, c’è una norma che è la 2332, ma ci sono una serie di norme che

riecheggiano la stessa soluzione e quindi noi possiamo dire probabilmente con maniera fondata,

si tratta comunque di regolare l’invalidità

che se una società di persone è invalida non di un

117

contratto ma di un soggetto giuridico,quindi le cause di invalidità potranno anche essere quelle di

diritto privato,cioè la contrarietà di quel contratto ad una norma imperativa,all’ordine pubblico al

buon costume, ma le conseguenze non sono quelle della nullità del contratto.

Le conseguenze sono che la società va sciolta ma tutti gli atti che sono stati compiuti restano in

vita ed i soci non sono come conseguenza liberati dall’ordine di conferimento.

Abbiamo già detto,in una lezione precedente che per l’imprenditore vigono regole talvolta un po’

all’art. 2740 il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con

speciali. In base -

tutti i suoi beni presenti e futuri

Questa regola vale per i comuni mortali ma non vale per gli imprenditori nel senso che

storicamente vi è sempre stata una fortissima pressione nei confronti degli ordinamenti,di tutti gli

ordinamenti perché fosse consentita l’esercizio di un’attività d’impresa in condizioni di

limitazione di responsabilità e storicamente gli ordinamenti hanno di buon grado consentito

questa possibilità, perché a livello macroeconomico ci sono benefici per tutta la collettività per

consentire a chi voglia iniziare un’attività d’impresa speculativa ,quindi un’attività d’impresa

che di per se è sempre rischiosa di poter predeterminare il rischio del proprio

investimento,perché se io non so quanto rischio nel momento in cui rischio evidentemente faccio

qualcosa di più tranquillo,ma se faccio qualcosa di più tranquillo nessuno diventerebbe

imprenditore,tutti resterebbero a coltivare gli ulivi. Gli ordinamenti, hanno sviluppato nel corso

del tempo vari sistemi per consentire l’esercizio di un’attività d’impresa e porre una limitazione

di responsabilità. Le società di capitale sono lo strumento più risalente,risalente alla fine del XVI

Secolo per consentire queste ipotesi e cioè io creo un soggetto diverso dall’imprenditore che

come tale risponde illimitatamente,ma risponde illimitatamente nei limiti del suo patrimonio che

cioè è quello che gli ha dato l’imprenditore,quindi sostanzialmente è una forma di esercizio.

Le società di capitali sono un modo con cui persone fisiche possono gestire un’attività d’impresa

che hanno apportato. All’inizio per ottenere

limitando la propria responsabilità al conferimento

questo beneficio bisognava mettersi d’accordo con qualche amico,poi nel tempo anche questa

regola è venuta meno, perché nel 1993 la legge è stata cambiata,il sistema del diritto societario è

stato cambiato anche qui in applicazione di una direttiva europea e dapprima per le srl è stata

consentita la costituzione unipersonale.

Ora, nel momento in cui io consento la costituzione o la gestione di una società di capitale di

una sola persona diventa ancora più evidente che quella società non è altro che una struttura,un

metodo per consentire a quella persona (unico socio) di svolgere un’attività d’impresa in regime

di limitazioni di responsabilità.

Prima di questa riforma nel 1993 si prevedeva che l’unico azionista o l’unico quotista

rispondessero illimitatamente delle obbligazioni sociali per il periodo in cui erano stati unico

azionista o unico quotista.

Cioè ,tu puoi, a differenza delle società di persona che si sciolgono se rimangono con un solo

socio per più di sei mesi,le società di capitale potevano e possono ,ma potevano anche prima

essere con un solo socio ma con la conseguenza che però perdevi la limitazione di responsabilità.

Era però tuttavia una regola che la giurisprudenza applicava in maniera formalistica a

dimostrazione che c’era una pressione di tutto il sistema verso il consentire una limitazione di

è di un’altra persona,magari una società

responsabilità. Se tu sei socio al 99,9% e quello 01%

che tu controlli,non sei l’unico socio!

Capirete!!!Ma erano cose che si sentivano e che erano cose che si sentivano perché

corrispondevano ad un sentimento giuridico ad un’esigenza economica che era diventata matura

per un suo accoglimento a livello giuridico.

E così prima nel 1993 solo con la srl e poi dopo nel 2003 anche per le società per azioni si è

consentito di costituire un società di capitali ad una sola persona o si è consentito che una sola

persona resti socio di una società di capitale senza perciò perdere la limitazione di responsabilità.

118

Ma la riforma del 2003 ha fatto qualcosa di più che estendere il beneficio di poter costituire una

società unipersonale anche alla spa perché ha esteso moltissimo l’ambito di applicazione

dell’istituto.

Mi spiego: noi abbiamo attuato nel 1993 questa direttiva comunitaria. Le direttive comunitarie

spesso lasciano delle opzioni al legislatore: tu devi fare questo ma se vuoi puoi anche fare

quest’altro. Allora la direttiva comunitaria prevedeva tu devi prevedere la srl unipersonale sennò

sei inadempiente rispetto agli obblighi comunitari. Se vuoi,puoi anche prevedere,diceva questa

direttiva, che anche la società per azioni possa essere unipersonale in condizioni di limitazione di

responsabilità e se vuoi puoi anche prevedere che esistano imprese individuali in condizioni di

limitazione di responsabilità cioè che un signore dica adesso io separo una parte del mio

patrimonio e con questo divento imprenditore limitatamente a questo patrimonio che io voglio

destinare all’esercizio dell’attività d’impresa.

Nel 1993 però noi quando attuammo questa disciplina ritenemmo che fosse peccaminosa questa

deroga rispetto ai principi generali dell’ordinamento.

Ma come??? art. 2740 dice che il debitore risponde con tutto il suo patrimonio. Che

facciamo???? E quindi prevedemmo questa possibilità solo per la srl e con una serie di limiti.

Per esempio: tu puoi costituire la srl unipersonale ma un sola eh!Perché se ne fai due perdi al

limitazione di responsabilità!!Tu puoi costituire la srl unipersonale ma solo se si una persona

individuale!!Se sei una persona giuridica perdi la limitazione di responsabilità!!

Come vedete abbiamo attuato poco e male questa soluzione!

Allora non erano pronti i tempi.

Adesso la riforma ha optato per il principio opposto,ha fatto una chiara scelta:l’esercizio

dell’attività d’impresa in forma di limitazione di responsabilità è cosa buona e giusta e quindi va

favorita e forse l’ha favorita anche troppo.

Per far questo la riforma del 2003 prevede due istituiti.

La prima è quella della società di capitale unipersonale che è una strada aperta a

chiunque,qualunque soggetto voglia svolgere attività d’impresa in regime di limitazione di

responsabilità può costituirsi la sua bella spa o srl unipersonale.

Per le società per azioni però si trova anche un’altra soluzione, cioè quella di costituire un

patrimonio destinato,cioè prendere una parte del proprio patrimonio,separalo dal resto e dire

che per un certo affare,per una certa attività d’impresa risponde solo quella parte del patrimonio.

La ragione di questa ulteriore opzione è stata che si è riconosciuto che in fondo è la stessa cosa

separare una parte del proprio patrimonio e dire io ho 2 patrimoni e per quell’attività d’impresa

rispondo solo con questo,oppure costituire una società unipersonale conferirvi una parte del

patrimonio e dire questa società unipersonale svolge solo quest’ attività d’impresa.

Si è detto, visto che noi entriamo in quest’ottica di idee, ma perché costringere queste povere

società per azioni creare 2 volte gli organi sociali, creare 2 volte gli amministratori,2 volte il

collegio sindacale,2 volte l’assemblea…facciamo tutto più semplice: diciamo che c’è un unico

soggetto con 2 patrimoni separati, un patrimonio risponde per certe applicazioni un altro

patrimonio risponde per le altre. E’ nata quindi come un’idea di semplificazione. come molte

cose che succedono in Italia,la strada complicata è molto semplice da attuare e la semplificazione

è incredibilmente difficile da attuare,tanto che ancora nessuno si è azzardato a fare un patrimoni

destinato. Vedremo oggi quanto è più difficile percorrere le scorciatoie.

Cominciamo con la strada tradizionale:la spa o la srl unipersonale.

Allora la prima novità ,l’ho già detta:le società di capitale si possono sia costituire ,sia lasciare

con un unico socio.

Prima del ’93 non si potevano costituire con un unico socio,ma il notaio se non vedeva due

persone non rogava. Si possono costituire e si possono lasciare,ma la novità e che si possono

costituire e lasciare e l’unico socio conserva la limitazione di responsabilità,purché rispetti

alcune condizioni. le condizioni sono 2 : la prima è che versi integralmente i propri conferimenti

119

quindi mentre per costituire una società pluripersonale basta versare il 25%,se siete da soli a

costituire quella società per maggiore cautela è necessario che abbiate versato gli interi

conferimenti,tutti. se l’unipersonalità sopravviene quindi la società nasce pluripersonale, poi per

vari ragioni della vita ne rimane solamente uno,avete 90 gg di tempo per finire di versare i

conferimenti. se non avete integralmente versato i conferimenti rispondete illimitatamente delle

obbligazioni sociali. seconda regola:è necessario che il nome dell’unico socio con le sue

generalità siano iscritte nel registro delle imprese. Per questa ragione gli amministratori sono

obbligati a realizzare questa formalità,ma se non lo fanno gli amministratori anche il singolo

socio è legittimato a chiedere l’iscrizione ed è legittimato e si a capisce bene perché: ha un forte

interesse a che venga rispettata questa formalità,sennò risponde lui personalmente. la limitazione

di responsabilità opera,rispettate queste condizioni, fin da quando nasce la società con

l’iscrizione nel registro delle imprese. invece prima del registro delle imprese l’unico socio

risponde in solido con coloro che hanno agito. prima dell’iscrizione i soci non rispondono come

tali,rispondono coloro che hanno agito,poi quelli che hanno dato autorizzazione immaginando

che ci possa essere un a distinzione: soci che non hanno autorizzato e non hanno saputo del

compimento degli atti e soci che hanno saputo ed autorizzato ,ma li quello è l’unico

socio,difficile che chi ha agito abbia agito senza il consenso dell’unico socio. quindi qui la legge

fa una valutazione tipica,cioè tra le conseguenze di quello che è l’ovvio andamento delle cose

nella prassi e dice:l’unico socio risponde sempre per gli atti compiuti prima dell’iscrizione. Dopo

l’iscrizione risponde limitatamente purché rispetti queste due caratteristiche che sono tutto

sommato non difficili da rispettare:devi versare integralmente i conferimenti,devi iscriverti nel

registro delle imprese. cosa non è previsto:non è previsto più che l’unico socio debba essere una

rispondere limitatamente,quindi anche una persona giuridica,anche un’altra

persona fisica per

società potrà costituirsi la sua spa o srl in regime di limitazione di responsabilità una nuova

attività,lanciare un nuovo prodotto,cercare di introdursi su un nuovo mercato,potrebbe farlo con

una società di capitale che potrà essere anche una società di capitale unipersonale.

Secondo: non è previsto che se ne possa fare solo una di società per azioni unipersonale,per cui

potrai se vorrai costituire 10,100,1000 spa o srl unipersonali,tante quante ne desideri a

condizione che rispetti l’obbligo di versare interamente i conferimenti ed iscriverti nel registro

delle imprese. ora non ci si può chiudere gli occhi di fronte alla realtà,questo potrebbe essere un

modo per poter abusare dello schermo delle figura giuridica. se vi ricordate vi raccontai,qualche

lezione fa di un gruppo di palazzinari romani che per ogni palazzo che costruivano si facevano la

loro società. era un gruppo di fratelli,quindi potevano permetterselo. adesso anche il singolo

potrà farlo!!!si pongono dei problemi:quello che dice la riforma,quello che di dice

l’ordinamento,il punto non è vietare in linea di principio la costruzione di gruppi,la costruzione

di una segmentazione del rischio d’impresa ma il punto è colpire gli abusi per colpire gli abusi ci

sono strumenti più sofisticati e più precisi del divieto generalizzato. se tu sei al vertice di un

gruppo ed abusi del tuo potere di direzione ,sei responsabile nei confronti dei creditori della

società che ha subito questo danno dai soci. la possibilità di crearsi tante società quante ne volete

,tante quante sono i vostri affari,tante quante sono le vostre linee di produzione di per se’ può

essere utile. perchè è un po’ il discorso delle navi molto grandi,perché le navi molto grandi sono

costruite in maniera tale da essere divise in segmenti stagni, così se arriva l’iceberg sfonda una

parte della nave si allarga quel comparto ma non affonda tutta la nave. allora sappiate che una

grande impresa moderna è fatta esattamente nello stesso modo,opera su più settori perché non si

sa mai quale settore cresce e quale scende per cui avete aziende che costruiscono macchine,auto

e strumenti musicali contemporaneamente e distinguono queste attività con limitazioni di

responsabilità e questo non è un abuso,anzi è opportuno e noi non dobbiamo impedire cosa è

opportuno o necessario ma dobbiamo colpire gli eccessi ed in questo c’è sicuramente un

progresso. 120

Altre regole per quanto riguarda la società unipersonale: Innanzitutto il socio è limitatamente

responsabile se risponde a queste regole,se non lo fa è illimitatamente irresponsabile. la legge

dice però che è responsabile solo in caso di insolvenza della società.

art. 2325 comma 2” in caso di insolvenza della società…….”

Vi è comunque un beneficio di escussione. questo dovrebbe ricordarvi qualcosa che vi ho detto

in tema di snc e cioè essendo la posizione del socio comunque una posizione di garante di debito

altrui,il creditore deve chiedere prima l’adempimento al suo debitore principale che è la società.

quindi non c’e’ una libera scelta.

Ulteriori regole:l’unipersonalità va indicata nella corrispondenza e questo perché comunque è un

dato su cui bisogna riflettere quando si hanno soprattutto rapporti di concessione di credito nei

confronti di questa società.

Altra regola:io posso fare una società unipersonale però accetto che questo mio investimento sia

regolato secondo le regole societarie che sono essenzialmente regole formali e questo significa

che se i sono l’unico socio presente in assemblea,l’unico amministratore nominato,

ciononostante dovrò tenere le assemblee in cui mi auto convoco,mi auto celebro ,questo però

serve perché sono regole che consentono di tracciare l’operato degli organi sociali per i terzi,così

abbiamo dei verbali ,delle regole che consentono di saper quali decisioni sono state prese,quali

decisioni non state prese e questo è importante perché molto spesso il problema di queste società

unipersonali è la scarsa trasparenza che si trasforma molto spesso in scarsa distinzione tra il

patrimonio del singolo socio ed il patrimonio delle società. se il socio non rispetta la distinzione

tra il patrimonio suo e quello della società commette un reato. quindi questo significa che la

distinzione tra il patrimonio singolo e patrimonio sociale è fortissimamente mantenuta e difesa

dall’ordinamento. una conseguenza di questo è che gli atti tra l’unico socio e la società non sono

opponibili ai creditori se non risultano dal libro delle adunanze del cda o da atto scritto avente

anteriore al pignoramento(questo lo prevede l’art. 2362 comma 5).quando ci sono più

data certa

amministratori questi formano tra loro il cda,quando s’incontra il cda deve fare un verbale,il

verbale di questo consiglio va messo in un libro apposito in cui si deve dire:oggi si è riunito il

cda e questo è il verbale di quello che si è fatto. allora l’atto tra il singolo socio o la società deve

risultare o da questo verbale trascritto in questo libro oppure da atto scritto con data certa

anteriore al pignoramento. perché qual è il problema? Il problema delle società unipersonali è

questo:magari il creditore della società agisce esecutivamente contro la società,individua un bene

immobile,va li’ e lo pignora. l’unico socio dice:ma no! In realtà quel bene è mio!e chi lo

questo diventa molto difficile da accertare nel momento in cui l’unico socio è unico

dice?tutto

amministratore,è unico tutto. allora qui la legge interviene e dice:se tu vuoi opporre un negozio

che è avvenuto tra te e la società,devi fare in modo che di questo negozio risulti traccia scritta

anteriormente al momento in cui ti farebbe comodo opporre questo negozio e questa traccia

scritta anteriormente al momento in cui ti farebbe comodo opporre questo negozio e questa

traccia scritta può essere di 2 tipi: o una scrittura con data certa anteriore. o che risulti da questo

libro in cui gli amministratori se sono più di uno trascrivono il loro verbale. il significato di

questa norma è che se ci sono più amministratori si presume che almeno qualcuno non ti

di fare un verbale falso e che quindi se si afferma che in quel giorno “x” il cda ti ha

consentirà

venduto quel bene,almeno qualcuno testimoni con la sua firma che è vero.

se è falso si aprono problemi di carattere penale. tutto ciò serve per garantire almeno con certe

regole basi che la società unipersonale conservi attraverso regole formali,sono regole che

sicuramente potranno sembrare insensate in certi momenti,però sono regole che consentono

attraverso procedimenti formali di mantenere un minimo di trasparenza in una gestione che

altrimenti sarebbe completamente oscura ed irrintracciabile e quindi realizzata sostanzialmente ai

danni dei creditori sulla base di quello che fa comodo all’unico socio a posteriori.

121

PATRIMONI DESTINATI

Sono di due tipi: di patrimoni destinati l’art. 2447 bis ne individua 2 tipi,in realtà molto distanti

Quando parliamo

tra di loro. “A”

I patrimoni destinati di tipo che vengono chiamati in molti modi,patrimoni destinati in senso

stretto,patrimoni destinati operativi. assumeremo in modo convenzionale il nome do patrimonio

destinato operativo e di patrimoni di tipo “B” che si chiamano finanziamenti destinati.

Sono ipotesi molto diverse tra loro.

Il patrimonio destinato di tipo “A” cioè patrimonio destinato operativo,detto in maniera grezza e

brutale significa prendere una parte del proprio patrimonio,separarlo e farne un distinto

patrimonio. quindi significa frammentare il proprio patrimonio in 2 parti che hanno 2 patrimoni

distinti. ciascuno di questi patrimoni sarà poi gestito ed ogni atto andrà imputato ad un

patrimonio. se non fate niente,se non dite niente,significa che state operando con il patrimonio

generale,se invece precisate che state operando con il patrimonio separato di quegli atti

risponderà solo il patrimonio separato.

Il finanziamento destinato è invece un’idea completamente diversa:se io costituisco oggi questo

tipo di patrimonio,io dal mio patrimonio non sottraggo un centesimo di quella che è la sua attuale

consistenza al giorno d’oggi, semplicemente io ricevo un finanziamento da qualcuno e prevedo

che i proventi che mi derivano dal mettere a frutto questo finanziamento saranno destinati in

tutto in parte al soddisfacimento di quel creditore,di quel finanziatore. quindi in realtà, si crea poi

patrimonio separato è formato dai proventi dell’affare

nel tempo un patrimonio separato,questo

nei limiti in cui questi proventi dell’affare non vengono immediatamente rigirati al finanziatore

in rimborso al finanziamento. se rimangono nel mio patrimonio creo un patrimonio desinato ma

più che frammentare il mio patrimonio al giorno d’oggi, io creo una diga a monte,che dirotta una

parte dei miei futuri proventi non nel patrimonio generale ma bensì nel patrimonio separato.

il patrimonio di tipo “A” potrebbe non essere molto gradito per voi perché io sto sottraendo una

parte delle mie ricchezze al vostro soddisfacimento ed è questa la ragione per la quale la legge vi

consente di opporvi se io costituisco il patrimonio,iscrivo nel registro delle imprese ed avete un

termine entro il quale opporvi dimostrando al giudice che questa operazione vi danneggia perché

riduce le vostre possibilità di soddisfacimento. invece nel caso di finanziamento destinato non

vi ne viene levato nulla di tutto ciò che mi appartiene al giorno d’oggi,non viene richiesto il

vostro parere,cioè non c’è possibilità di opposizione dei vostri creditori.

se volete, questa scelta potrebbe essere comunque opinabile perché la legge dice che il debitore

risponde dei propri debiti con tutti i suoi beni presenti e futuri anche io quindi sto levando

qualcosa ai mie attuali creditori,perché una parte dei miei beni futuri non andranno nella garanzia

generica,andranno soddisfare solo quel particolare debitore. Però tutto sommato la legge fa una

valutazione di opportunità e dice: si tratta di un affare nuovo interamente finanziato da qualcuno

che vuole rischiarci le proprie ricchezze?perché impedirglielo?insomma a questo punto siamo

nell’ambito di valutazione di politica legislativa.

Noi dobbiamo comunque affrontare separatamente questi 2 istituti,proprio perché ritratta di due

istituti molto diversi.quelli che hanno una disciplina molto complessa sono sicuramente i

patrimoni destinati operativi.

Allora per quanto riguarda il patrimonio destinato operativo,molto schematicamente,

l’operazione prevede:

-una delibera degli amministratori

che prevede la costituzione di questo patrimonio destinato ad uno specifico affare e a tal fine

individua e separa dal patrimonio generale della società un certo numero di beni. Questa delibera

deve essere redditizia con la partecipazione di un notaio perché la legge dice che deve essere

122

iscritta nel registro delle imprese seguendo la disciplina delle modificazioni dell’atto

costitutivo,quindi solo il notaio può chiedere l’iscrizione.

Quindi questa delibera deve essere verbalizzata dal notaio,il quale notaio effettuerà il controllo

notarile che normalmente viene richiesto per le modificazioni dell’atto costitutivo ed iscrive nel

registro delle imprese. attendiamo 60 gg,in questi 60 gg possono intervenire le opposizioni dei

creditori .

Nel caso in cui le opposizioni dei creditori non pervengono,la separazione patrimoniale prende

efficacia e quindi si ha questa scissione del patrimonio della società in 2 parti che però fanno

sempre capo al medesimo soggetto,ci sarà il patrimonio generale ed il patrimonio separato.

In conseguenza di questa scissione del patrimonio i creditori generali della società non potranno

più rivalersi sui beni del patrimonio separato,così come i creditori del patrimonio separato non

potranno rivalersi sul patrimonio generale della società.

Il tutto però con un’eccezione: un tipo particolare di creditori e cioè i creditori che sono

danneggiati da un illecito cioè i c.d. creditori involontari,cioè quelli che sono creditori in quanto

il loro credito è in risarcimento del danno da illecito e la ragione di questa eccezione si può

capire facilmente.

L’idea di fondo che c’è alla base di questa separazione patrimoniale è questa:

caro creditore,io la separazione patrimoniale l’ho fatta e l’ho resa pubblica perché l’ho iscritta

pure nel registro delle imprese ,se si tratta di immobili io l’ho trascritto pure nel registro

immobiliare,quindi tu puoi saper che io ho scisso il mio patrimonio in 2 parti e che risponderò

del tuo diritto,quindi del mio debito o solo con il patrimonio generale o solo con il patrimonio

separato.

E’ un problema tuo decidere se accettare questa condizione che ti è nota o che ti dovrebbe essere

nota dall’inizio e quindi decidere di contrarre con me,farmi un finanziamento,farmi credito in

qualche maniera,assumere diritti nei miei confronti insomma,oppure andartene da un’altra

parte,sei libero.

Quindi il creditore volontario sapendo (perché pubblico) l’esistenza di una separazione

patrimoniale può scegliere se accettarla o non accettarla. Il creditore che è creditore in quanto

poveretto è stato investito da un’auto in quanto guidata dal dipendente della società non ha scelto

di diventare creditore di una società che ha il patrimonio separato,quindi il discorso è che tutta

questa teorica sulla separazione patrimoniale,si basa sul fatto che il creditore sia libero di

prestare credito oppure no,non è libero di prestare credito il poveretto che è stato danneggiato

dall’illecito,e quindi nei suoi confronti risponde sempre tutto il patrimonio della società.

Costituire un patrimonio separato non è cosa semplice non solo nella costituzione ma pure nel

mantenimento,bisogna fare in modo che questo patrimonio separato sia una cosa seria,cioè

mantenere una separata contabilità e solo così noi riusciremo sempre a sapere cosa appartiene al

“A” “B”.

patrimonio e cosa appartiene al patrimonio Se non avessimo una separata contabilità

allora significa che c’è una confusione di patrimoni e che questa separazione serva

semplicemente per dire al creditore guarda questo non apparteneva al patrimonio giusto. Questo

non è quello che vuole la legge.

-DELIBERA DEGLI AMMINISTRATORI-

La delibera degli amministratori deve precedere una serie di cose e che sono importanti per

cercare di capire quest’istituto a cosa serve e quali potenzialità può avere. E vedremo che forse

non è vero cosa dice la dottrina che è un istituto che di per se nasce morto in quanto la disciplina

non è idonea. 123

Allora innanzitutto patrimonio destinato ad uno specifico affare.

Ma cosa significa specifico affare?

Qui possiamo semplificare:

attività d’impresa.

-o

-oppure può significare una singola operazione che di per se non acquisisce le caratteristiche di

attività d’impresa. Cioè la legge utilizza questa formula che è un po’ strana(specifico affare) non

per limitare l’ambito di applicazione dell’istituto ma per ampliarlo.

Cioè tu puoi costituire questo patrimonio per qualsiasi operazione sia che abbia le caratteristiche

di un’attività d’impresa sia che sia talmente semplice che non essere un’attività d’impresa ma un

unico affare.

Quindi sin qui non abbiamo semplificazioni.

ASPETTO PIU’ DELICATO DELLA DISCIPLINA

La legge dice, che quando io costituisco un patrimonio destinato, non posso separare dal

patrimonio attuale più del 10% del patrimonio netto.

Patrimonio netto è la differenza tra gli attivi ed i passivi.

Allora si è detto subito ma è troppo poco il 10% del patrimonio netto!

Cosa mai posso realizzare con questa somma?

Allora qui bisogna precisare 2 cose:

l’importo massimo indica quanta parte del patrimonio netto io sottraggo ai

la prima è che

creditori generali,però non significa che il patrimonio della società debba essere

complessivamente limitato a questa somma.

Vi spiego: patrimonio netto significa attivo meno passivo. Questo significa che io costituisco un

patrimonio destinato staccando solo una serie di attivi dal patrimonio della società,io sono

limitato. Ma io potrei creare questo patrimonio destinato anche separando dal patrimonio

generale una parte di attivi ed una parte di passivi. Questo avviene tipicamente quando io voglio

per esempio organizzare un’impresa e prevedere non so che certo ramo produttivo diventa un

patrimonio separato ed in questo caso gli attivi che fanno parte di quel ramo produttivo,ma anche

i passivi se i creditori lo consentono,transiteranno dal patrimonio generale al patrimonio

separato. Quindi attenzione quando quel 10% è un 10% netto,non può essere superiore al 10%

del patrimonio netto complessivo del patrimonio della società. Questo però non toglie che io

potrei creare un patrimonio separato anche di notevoli dimensioni senza levare una lira dal

patrimonio netto della società in quanto separo attivi e passivi che hanno lo stesso importo.

Secondo punto: io non posso levare più del 10% del patrimonio netto da quello che attualmente è

la consistenza attuale della società.

Immaginiamo che oggi la composizione del patrimonio delle società sia di attivi meno passivi.

Oggi ho 1000 di attivo e 900 di passivo. Patrimonio netto uguale 100. la regola mi dice che il

valore del patrimonio separato non potrà essere superiore a 10.ora io posso separare un

patrimonio separato il cui valore è 10 sia se prendo 10 di attivo e ne faccio un patrimonio

separato sia se io prendo 500 di attivo e 490 di passivo. se io costituisco un patrimonio separato

avendo levato dagli attivi 500 ed avendo levato dai passivi 490,il valore di questo patrimonio è

sempre 10 perché il valore di un patrimonio è quanto rimane di attivo quando io ho

ammortizzato tutti i passivi. Se la legge mi dice che io in questa situazione posso creare un

patrimonio destinato il cui valore sia 10,significa che il patrimonio netto del patrimonio

124

separato,il valore netto di quello che separo deve essere pari al 10% del patrimonio netto di tutta

la società.

Il valore netto di quello che separo potrebbe significare che io ho separato anche 500 da una

parte di attivo e 490 dal passivo,l’importante è trovare creditori per 490 euro che accettano di

passare sul patrimonio separato.

Però questo è solo un limite di convincimento del creditore.

Il concetto è questo: il fatto che ci sia un limite al valore netto del patrimonio separato che io

posso staccare dal, patrimonio generale della società non significa che tutto il patrimonio

separato debba avere un valore di 10. Mettiamo conto però che io ho bisogno di più soldi per

realizzare i miei sogni di quello che le regole sul patrimonio destinato mi consentono di staccare.

Cosa faccio? Semplice: mi faccio prestare i sodi da qualcuno.

Cioè la regola sul patrimonio separato non escludono anzi prevedono ,anzi disciplinano

specificamente l’ipotesi in cui oltre a quello che io stacco dal patrimonio attuale, mi faccio dare

apporti di terzi. Io questi apporti posso ottenerli a titolo di finanziamento o posso fare cose anche

più sofisticate cioè mettere strumenti finanziari che rappresentino questi apporti.

Abbiamo visto che la regola per la quale il valore del patrimonio destinato non può eccedere il

10% del patrimonio netto della società,non è poi una regola che impedisce di creare un

patrimonio destinato che abbia comunque una sua corporosità e non bastano i valori che

riusciamo separare dal patrimonio della società,possiamo anche ottenere dei finanziamenti.

Quello che però è importante è che il potere destinato così come è assemblato,creato dagli

amministratori cioè con separazione di attivi e passivi,finanziamenti di terzi,insomma

l’importante è che deve essere sufficiente per l’attività che si desidera fare in quanto la legge che

di costituzione del patrimonio presentino un’attestazione

gli amministratori insieme alla delibera

do congruità patrimoniale del patrimonio destinato. Questa è una regola molto particolare che no

c’è per la costituzione delle società!Cioè nelle società si prevede che se volete costituire una

società dovete mettere un minimo di a capitale,se questo minimo di capitale è assolutamente

insufficiente rispetto a quello che dovete fare,l’importante è che ci sia il minimo di capitale.

L’ordinamento assolutamente dominante è che non devi dimostrare quando costituisci una

società, che il patrimonio di questa società è adeguato rispetto a quello che devi fare .e’ un

problema tuo e dei terzi ma i terzi possono vedere i bilanci di questa società,quindi insomma in

qualche maniera c’è sempre quel discorso:se vuoi fare credito l’hai fatto volontariamente ,però

nella costituzione del patrimonio destinato invece la regola è diversa,cioè tu devi dimostrare che

quello che stai destinando è sufficiente alla realizzazione dell’affare che hai prefissato. Questo è

un nuovo orientamento. Questo patrimonio destinato viene gestito dagli amministratori viene

iscritto nel registro delle imprese,l’iscrizione trascorsi 60 gg produce degli effetti: quella della

separazione patrimoniale. Come finisce questo patrimonio? Finisce in questo modo: quando glia

amministratori ripetono che l’affare si sia realizzato e che non possa più essere realizzato,

l’ipotesi principale è che non può essere più realizzato perché i mezzi patrimoniali non sono più

sufficienti .in questo caso devono fare un bilancio finale del patrimonio destinato ed iscriverlo

nel registro delle imprese. Quando realizzano questo atto,i creditori, hanno 90 gg per chiedere

che di questo patrimonio destinato si proceda ad una liquidazione secondo le forme della

liquidazione volontaria nel momento in cui si dimostra che ci siano ancora creditori insoddisfatti.

Cioè sostanzialmente avviene questo: l’amministratore ritiene o che si è realizzato o che non si

può realizzare o si è verificata un’altra causa prevista dalla costituzione per lo scioglimento.

(es. noi diciamo questo patrimonio vivrà 10 anni e poi lo sciogliamo,quando avviene questo

depositano il bilancio finale).

Se risono creditori ancora da soddisfare,questi possono chiedere che si proceda alla liquidazione

del patrimonio. Questo significa prima di creare la separazione tra patrimonio generale e

patrimonio separato,pagami!!

Perché se non lo fanno avviene che la separazione cade e trascorsi i 90 gg il patrimonio della

società diventa di nuovo patrimonio unico. Questo significa che si confondono diritti ed obblighi

125

dei 2 patrimoni e quindi i creditori di un patrimonio potranno rivalersi sull’altro,se ci sono

creditori del patrimonio destinato che devono essere ancora pagati potranno rivalersi sul

patrimonio generale,quindi non ci sarà più distinzione tra patrimonio generale e patrimonio

separato. Ora questo potrebbe ancora andare bene per i creditori da soddisfare ancora del

patrimonio separato nell’ipotesi in cui il patrimonio generale sia più ricco e potrebbe andare

male per i creditori del patrimonio separato nell’ipotesi in cui il patrimonio generale sia meno

ricco del patrimonio separato e questo potrebbe anche darsi,noi non sappiamo come si sono

al creditore “separatista” di

evolute le vicende di questi 2 patrimoni. La legge quindi consente

pretendere che prima che intervenga questa confusione di patrimoni,di essere pagato prima lui,se

non lo fa la legge gli da comunque qualche tutele e cioè che i creditori del patrimonio separato

avranno comunque un diritto di preferenza su beni che u tempo sono appartenuti al patrimonio

separato. Cosa manca questa in questa disciplina? Manca qualcosa di grosso!Manca tutta la

disciplina dell’insolvenza nel senso che non si prevede assolutamente niente nell’ipotesi in cui

dell’esercizio di questa attività il patrimonio separato divenga insolvente. Normalmente

nel corso

un imprenditore svolge un’attività d’impresa e se diviene insolvente si procede a pagare i suoi

creditori in maniera proporzionale a questa in qualche maniera proporzionale è una garanzia per i

creditori perché è la garanzia di parità di trattamento.

Tutto ciò non esiste nel patrimonio destinato,quindi chi fa credito ad un patrimonio destinato

deve mettere anche in conto l’ipotesi che se questo patrimonio destinato diviene insolvente non

sarà possibile dichiarare il fallimento e questo è un problema che il legislatore ha ritenuto non

essere degno di considerazione anche perché la dichiarazione di fallimento si porta indietro

l’applicazione di una serie di norme di natura penale .

C’è un serio ammonimento all’imprenditore commerciale: guarda che se tu commetti certi atti e

ti porti fino all’insolvenza,dopo vai in prigione,quindi fai attenzione. Ora la società potrebbe

fondi neri senza timore dell’applicazione

compiere questi atti,dissipare il patrimonio,accumulare

di queste regole, in quanto non sarà mai dichiarata fallita per insolvenza del patrimonio

destinato.

FINANZIAMENTO DESTINATO

Voglio costruire il ponte sullo stretto di Messina e non ho soldi.

Cosa faccio?

Lo costruisco a spese di un altro.

L’idea è questa.

La tangenziale di Napoli è stata costruita attraverso capitali messi da privati i quali hanno avuto

in concessione la tangenziale per un certo numero di anni e potranno rientrare dell’investimento

da essi effettuati,attraverso i proventi generati da questo affare.

Allora l’idea è questa: se io devo costruire un’opera,se io devo realizzare un affare che produce

dei profitti,potrei trovare anche qualcuno che è disposto a finanziarmi questo affare e ad

accertare il rischio di essere rimborsato solo se e nella misura in cui questo affare genererà dei

profitti. Questo tipo di operazioni,tuttavia richiedono che il finanziatore abbia la certezza che

quei profitti generati dall’opera vengano poi veramente destinati al suo rimborso e che non

vengano invece assorbiti da altre passività, da altri creditori.

Per questo normalmente si deve creare una società apposita. L’idea è: facciamo un patrimonio

destinato anche per questo. Cioè facciamo in modo che se la società riceve un finanziamento per

realizzare una precisa opera pattuendo che il finanziatore sarà rimborsato con i proventi di questa

opera,i proventi di questa opera non possono essere aggrediti da nessun’altro e quindi forniamo

società. Questa è l’idea del

un patrimonio distinto da quello della FINANZIAMENTO

DESTINATO. 126

Ora l’idea del finanziamento destinato ha come elemento centrale l’idea del rischio per il

finanziatore,tanto che probabilmente non è pienamente assimilabile ad un mutuo,ma piuttosto ad

una associazione in partecipazione,nel senso che questo contratto deve prevedere

vincolativamente un termine a partire dalla costituzione dell’opera( da quando noi abbiamo

costruito il ponte) oltre il quale nulla è più dovuto al finanziatore,cioè noi dobbiamo prevedere

che il finanziatore avrà diritto ad ottenere i proventi del ponte sullo stretto di Messina per 99

anni,decorso questo periodo non ha diritto a nulla,nemmeno se non è pienamente rientrato nel

suo investimento.

Quindi come vedete è a rischio.

Questi profili di rischio li posso aumentare o ridurre ma mai escludere.

Li posso ridurre nel senso che posso prevedere che il patrimonio generale risponde del rimborso

di una parte del finanziamento. Cioè posso dire al mio finanziatore: tu ti prendi i proventi per 99

anni da quando il ponte è finito ed io ti assicuro che con il patrimonio generale ti rimborso

almeno metà di quello che mi hai dato,in questo caso il patrimonio generale si fa garante per il

rimborso di una parte del finanziamento. Quello che io non posso prevedere perché la legge lo

vieta è dire al mio finanziatore:dammi i soldi ed io costruisco il ponte, se non rientri con i

proventi del ponte per 99 anni li pago io. Questo è vietato!!!

Almeno per una parte il rimborso del finanziamento ricevuto deve dipendere dalla redditività del

progetto.

Quindi posso ridurre il rischio ma non lo posso eliminare.posso aumentare il rischio e cioè dire

avrai diritto alla metà dei proventi del ponte per 99 anni,cioè dire che solo una parte dei proventi

dell’opera andranno a rimborsare il finanziamento,quindi diventa ancora più rischioso prendi

nemmeno tutti i proventi.

Quello che comunque è il punto centrale dell’istituto è che tu mi dai un finanziamento ed io ti

rimborso con i risultati dell’opera ma se l’opera non produce risultati tu non ottieni almeno in

parte quello che mi hai dato. Da questa particolare rischiosità della posizione assunta dal

finanziatore si giustifica il rischio che inevitabilmente viene imposto agli altri creditori e che vi

ho già dimostrato in quanto gli altri creditori poveretti non vedranno una parte dei proventi futuri

della società.

Ora questa è la struttura dell’istituto. C’è una serie di norme che consentono a quest’istituto di

funzionare correttamente. Innanzitutto tutta l’operazione si gestisce sul fatto che il finanziatore

ottiene i proventi dell’affare. Questo presuppone che noi il ponte sullo stretto di Messina lo

costruiamo e non è una cosa affatto scontata. Quindi se la società non può garantire il rimborso

società può invece garantire il risarcimento del danno nell’ipotesi

del finanziamento per intero,la

in cui l’opera non venga realizzata o venga realizzata in ritardo. Quindi si può: tu mi dai il

finanziamento,io ti rimborserò con i proventi del ponte per 99 anni,ma se non costruisco il ponte

o non lo costruisco in tempo,ti rimborso,ti pagherò una penale per ogni anno di ritardo. Questo si

può fare.

Secondo, si può prevedere:

la garanzia che da la legge a questo finanziatore rischia tutto e che i proventi dell’affare vanno a

lui e non possono andare ad altri. Però il finanziatore può avere altri timori ed ebbene che li

abbia.

E cioè io inizio a guadagnare dal momento in cui è stata realizzata l’opera ma per realizzare

l’opera servono strumenti e cioè gru,cemento ecc.

Cosa succede se mentre la società sta costruendo il ponte arriva una altro creditore e pignorare la

gru? E’ un problema.

Ma si è pensato anche questo e cioè nell’atto di costituzione del patrimonio,noi possiamo

per la realizzazione dell’affare.

indicare quali sono beni strumentali della società che servono

Questi beni appartengono al patrimonio generale della società e rimangono nel patrimonio

generale della società. 127

Fino a quando l’affare non è stato realizzato i creditori della società non possono agire

esecutivamente su questi beni,possono solo realizzare atti conservativi cioè sostanzialmente

impedire che vengano venduti ad altri. Quindi questo significa che noi in questo atto costitutivo

potremmo anche dire che per la costruzione del ponte ci servono tot. numero di gru e questi beni

indicati fin quando non sarà terminata l’opera non potranno essere aggrediti e venduti all’incanto

da parte degli altri creditori fermo restando che solo nel patrimonio generale e questo significa

che quando noi abbiamo finito di costruire il ponte,in quel momento i creditori potranno

nuovamente aggredirli.

Come si fa questo finanziamento?

Il finanziamento, è un contratto che va iscritto nel registro delle imprese. Anche qui noi stiamo

comunque facendo in modo che una a parte delle future ricchezze della società non vada nel

patrimonio generale e questo è bene che lo sappia chi diventerà creditore della società.

Con l’iscrizione nel registro delle imprese diventa operativo il patrimonio,quindi quando scade

invece il termine ultimo previsto,termia la separazione patrimoniale.

Da quel momento in poi tutto ciò che riuscirà produrre l’affare ritornerà nel patrimonio generale

che poi sarà l’unico patrimonio della società.

I CONFERIMENTI

Il conferimento consiste negli apporti che effettuano i soci nel momento in cui sottoscrivono

nuove azioni, in sede di costituzione o in sede di aumento di capitale; consiste in quegli apporti

con i quali i soci sottoscrivono le partecipazioni nella società.

I conferimenti sono apporti che la società può conservare a tempo indeterminato cioè finche ne

ha bisogno,finche non decide di restituirli con certe caratteristiche ,con certe garanzie ,anche per

i creditori .

I conferimenti formano il patrimonio proprio della società ,esposto al rischio di impresa ,ossia

alle perdite.

La disciplina generale dei conferimenti è data dalla disciplina delle società semplici la quale è

molto elastica poiché obiettivo principale di tale disciplina è consentire ai soci di apportare tutto

ciò che può essere utile alla società per il profiquo esercizio della attività di impresa.

La disciplina della società per azioni è una disciplina più articolata ,più ricca di regole e divieti;

la ragione di questa analiticità si può capire dal fatto che mentre nella società di persona i soci

rispondono dei debiti sociali personalmente e illimitatamente e,quindi ,la funzione del

conferimento è solo quella di dotare la società di mezzi produttivi adeguati ;nella società di

garanzia che

capitali,in particolare la società per azioni, il patrimonio della società è l’unica

viene data ai soci,per questa ragione è necessario che il patrimonio di questa società venga

garantito ,presidiato da norme più forti che assicurino i creditori affinché i conferimenti promessi

vengano effettivamente conseguiti e il loro valore sia veritiero.

Abbiamo così 2 principi (EFFETTIVO CONSEGUIMENTO DEI CONFERIMENTI &

CORRETTA VALUTAZIONE ) che possono essere raggruppati in un ‘unica dizione :

”PRINCIPIO DELL’EFFETTIVITA’ DEL CAPITALE”.

Prima di capire come si sostanzia questo principio è opportuno capire alcuni dati

peculiari,dobbiamo capire perché è così importante la disciplina dei conferimenti nelle società

per azioni.

I conferimenti ,nelle società per azioni ,compongono il capitale sociale;il capitale sociale assolve

128

2 funzioni : 1) funzione vincolistica

2) funzione organizzativa ;

FUNZIONE VINCOLISTICA

Il capitale sociale nominale non è che un vincolo di indisponibilità il quale viene posto su una

parte del patrimonio netto della società.

Il patrimonio netto è quella parte degli attivi che sopravanza i passivi; una parte di questo surplus

di attivo deve essere conservato in società affinchè la società possa continuare la sua attività

economica e soprattutto per garantire i creditori della presenza di attivi che sopravanzano i

passivi.

La misura che noi vincoliamo di questo patrimonio netto della società,quella misura che non

viene distribuita dai soci prende il nome di capitale sociale.

abbiamo così una funzione vincolistica nel senso che il capitale sociale è un insieme di regole

che impediscono ai soci di distribuire tra loro una parte del patrimonio della società;è un insieme

di regole volto a fare in modo che nella società permangono certe ricchezze.

FUNZIONE ORGANIZZATIVA

Si parla di funzione organizzativa del capitale in riferimento a quelle norme in cui si rapportano

le maggioranze necessarieper approvare certe deliberazioni , per esercitare certi diritti a frazioni

di capitale.La legge non fa altro che utilizzare delle formule sintetiche per indicare le azioni che i

soci devono disporre affinchè possano esercitare un certo diritto.

Dato che il capitale è rappresentato da azioni aventi tutte lo stesso valore nominale se la legge mi

dice che un certo diritto ,un certo effetto consegue all' iniziativa di soci che rappresentano una

certa frazione di capitale è evidente che si tratta di una regola che consente di individuarequante

azioni devono avere i soci per poter esercitare quel diritto.

In questo senso si dice che il capitale ha una funzione organizzativa;è una misura per poter

valutareil peso di ciascun socio in assemblea o nella società.

FUNZIONE VINCOLISTICA & TUTELA DEI CREDITORI

La funzione vincolistica è la parte centrale di quelle regole che dovrebbero garantire i creditori.

Noi sappiamo che del debito risponde solo la società con il suo patrimonio,la legge prevede una

serie di regole per fare in modo che il patrimonio della società mantenga sempre un valore

positivo

Ecco perche i soci non possono distribuirsi certe ricchezze, non possono far scendere il

patrimonio della società sotto una certa quota ; qualora il patrimonio, x effetto di perdite , scende

sotto quella quota che dovrebbe restare vincolata ,ci sono una serie di regole che la legge impone

ai soci e cioè o si riduce il valore del patrimonio netto ; o si integra il patrimonio della societa

con nuovi conferimenti ; o si giunge allo scoglimento di questa societa.

In qualche modo la misura del capitale sociale puo essere un segnale per i creditri della solidita

economica della societa;

però si tratta di un segnale che non va sopravvalutato,infatti talvolta puo essere un segnale

ingannevole in quanto si tratta di regole che funzionano ma non con la tempestivita necessaria.

Nessuno garantisce che una societa che dichiara un certo capitale sociale in quel momento l'

abbia veramente e cioè non sia stato eroso dalle perdite ;questo però ha gia un significato e cioe

che nel momento in cui è stato approvato il bilancio certe ricchezze c'erano e i soci si sono

impegnati a tenerli in societa.

Il legislatore della societa di capitali, quindi, deve fare in modo che a quel capitale dichiarato dai

soci corrispondano veri conferimenti effettuati dai soci.

129

Per garantire questo obiettivo il legislatore prevede due norme,che vanno lette in combinazione :

 una delle condizini necessarie x la costituzione di una societa per azioni è che sia sottoscritto

per intero il capitale sociale.E' necessario che il capitale sociale ,le azioni emesse a fronte di

quel capitale sociale ,in sede di costituzione o in sede di aumento di capitale , abbiano trovato

tutte un sottoscrittore che si sia impegnato a effettuare i conferimenti richiesti per sottoscrivere

quelle azioni (art. 2329 C.C ).

 le azioni non possono essere emesse per un valore inferiore al loro valore nominale.Quando si

emettono nuove azioni o si costituisce una societa emettendo delle azioni , queste azioni devono

rappresentare una frazione di capitale sociale. UNA FRAZIONE DI CAPITALE

COSTITUISCE IL VALORE DELLE AZIONI.Quando si emettono azioni il capitale sociale è

pari al valore di tutte le azioni che si emettono.

La legge in questo caso dice due cose e cioè che a fronte di quelle azioni non si puo chiedere , in

termini di conferimenti da ricevere , meno del valore del capitale che quelle azioni

complessivamente rappresentano .

PRIMA REGOLA

Quando si emette un azione si deve prima stabilire quale sarà il valore del capitale che queste

azioni rappresentano .

Di fronte a questa regola la societa' non può accettare conferimenti inferiori a questo valore .

quindi, quando è stabilito il valore di capitale rappresentato dalle azioni quello è il valore

minimo dei conferimenti a fronte del quale si possono sottoscivere le azioni .

Questa regola (il prezzo di sottoscrizione delle azioni non puo essere minore de capitale

rappresentato dalle azioni) si esprime con una formula tecnica : "le azioni non possono essere

emesse sotto la pari" (la pari è il valore contabile delle azioni , il valore di capitale

rappresentato dalle azioni).

Art 2346 comma 6 :non si possono emettere azioni sotto il valore nominale , il valore di capitale.

SECONDA REGOLA

Si devono trovare sottoscrizioni per tutte le azioni .

In questo modo è certo che quando si ha un aumento di capitale o l' emissione di azioni in sede di

costituzione ci sarà un apporto di conferimenti almeno pari e sicuramente ci sarà qualcuno che si

è obbligato ad effettuare tali con ferimenti avendo sottoscritto le azioni.

RICAPITOLIAMO.... OCCORRE ,PER PRIMA COSA , STABILIRE IL RAPPORTO TRA

AZIONI E CAPITALE. LE AZIONI RAPPRESENTANO UNA FRAZIONE DI CAPITALE.

TUTTO INSIEME VALE TOT; SI DECIDE PACIFICAMENTE QUANTO VALE OGNI

AZIONE.

CI SONO DUE VINCOLI :

1) PER SOTTOSCRIVERE LE AZIONI NON SI PUO PRETENDERE MENO DEL

VALORE STABILITO PER OGNI AZIONE ( art 2346 comma 6 ) ;

2) E' OPPORTUNO TROVARE CHI SOTTOSCRIVA TALI AZIONI POICHE SE NON CI

SONO SOTTOSCRITTORI NON CI SARA' CHI SI OBBLIGA A PAGARE IL PREZZO

STABILITO.

(TUTTE LE AZIONI DEVONO ESSERE SOTTOSCRITTE ) ( art 2329 )

Abbiamo messo insieme due norme dalle quali si ricava IL PRINCIPIO DI EFFETTIVITA'

DEL CAPITALE . 130

RITORNIAMO ORA AL CONCETTO DI EMISSIONE SOTTO LA PARI CONNESSO

ALLA TUTELA DEI CREDITORI.

Bisogna dire che la legge non trae ulteriori conseguenze rispetto a quelle strettamente necessarie

alla tutela del creditore;

la legge ,cioè , stabilisce che le azioni non possono essere emesse sotto la pari ma non stabilisce

una regola secondo cui ogni azione non puo essere emessa sotto la pari ,questo non interessa a

nessuno .

Allora , ciascun socio riceverà tante azioni quanti conferimenti ha effettuato, quindi, ciascuna

azione sarà pagata dal socio che avrà sottoscritto i conferimenti , ci sarà uno stretto rapporto tra

conferimenti e numero di azioni ricevute.

E' pero lasciata alla liberta dei soci di prevedere una assegnazione non proporzionale delle azioni

rispetto ai conferimenti ;è possibile che qualcuno riceva piu azioni rispetto a quanti conferimenti

ha effettuato e viceversa. Questo tipo di accordi riguardano i rapporti tra soci ,alla legge interessa

essenzialmente che venga rispettata la regola delle emissioni sotto la pari e basta .La riforma del

2003 ha infatti consentito di derogare il principio di proporzionalità tra azioni e conferimenti

(tanti conferimenti ,tante azioni ) , quini , ha riferito il divieto di emissione sotto la pari al

complesso delle azioni che vengono emesse e non a ogni singola che ciascuno percepisce

.Questa previsione puo essere utile per aggirare alcuni divieti che sono propri della societa per

azioni; infatti , ci sono alcune prestazioni che non possono essere oggetto di conferimento nella

società per azione.

CONFERIMENTI IN DENARO

E' l' ipotesi che si verifica piu frequentemente nella realtà .

Il conferimento è normalmente una somma di denaro; in merito valgono alcune regole ...

1) Chi conferisce denaro non è tenuto a sborsare immediatamente tutta la somma , basta il 25%

; tale somma la verserà presso un istituto di credito ,prima di costituire la società da un notaio

oppure se si tratta di aumento di capitale la verserà direttamente agli amministratori.

2) Nel caso in cui le azioni non siano interamente liberate , questa obbligazione di versare la

restante parte deve risultare dal titolo, cioe dal foglio che rappresenta l' azione ; questo perche nel

momento in cui viene ceduta la partecipazione chi la acquista deve essere in grado di conoscere

se i conferimenti siano stati interamente versati oppure no in quanto sarà egli stesso obbligato a

versarli.

Versare i conferimenti è una obbligazione che grava sul socio ; quindi, chi acquista un' azione

non interamente liberata è costretto a pagare i conferimenti ancora dovuti , da qui la necessita

che l' obbligazione risulti dal titolo.

3) Dato che la legge favorisce il fatto che la societa ottenga tutti i conferimenti dovuti, l'ex socio

,l' alienante , risponde di questi conferimenti in solido, riponde come garante , per due anni.

Questa è una ipotesi eccezionale in quanto l'obbligo di conferimento grava su chi non è piu

socio.

Il debitore principale sarà sempre l' acquirente...

a)perche la societa deve chiedere l' adempimento prima al suo attuale socio e, eventualmente, in

un secondo momento ,all' alienante (BENEFICIO D' ORDINE : deve chiedere l' adempimento

prima ad uno piuttosto che ad un altro ).

b)La responsabilità dell' alienante è limitata nel tempo ( dopo 2 anni non puo piu essere fatta

valere ).

Questa particolare tutela che la legge offre alla societa per azioni affinche possa conseguire i

conferimenti promessi è molto evidente nell disciplina del socio moroso.

DISCIPLINA DEL SOCIO MOROSO 131

Il socio moroso è il socio che non paga i versamenti ancora dovuti.

Dobbiamo ricordare che il socio versa sempre e subito , per legge , il 25% dei conferimenti; i

restanti conferimenti verranno versati quando lo richiederanno gli amministratori.

Gli amministratori possono pretendere che i soci effettuino i conferimenti in qualsiasi momento,

non possono pero fare una scelta tra i soci che devono dei versamenti, non possono cioe stabilire

che un socio paghi e un altro no.

Gli amministratori ,quando richiamanoi i versamenti ancora dovuti lo devono fare rispettando il

principio di parita di trattamento , devono chiedere a tutti i soci di effettuare iversamenti ancora

dovuti.

Potrebbe accadere che una parte dei soci non paghi.... in tal caso gli amministratori

pubblicheranno nella Gazzetta Ufficiale una difffida ad adempiere , metteranno in mora il socio

inadempiente.

Il motivo della pubblicazione su G.U. riguarda il fatto che ,in generale ,gli amministratori di una

societa per azioni non sanno chi sono i soci ;è vero che i soci risultano dal libro dei soci ma

questo viene aggiornato una volta l' anno ,quando si fa l'assemblea per l' approvazione del

bilancio e la distribuzione del dividendo mentre i soci possono alienare le proprie azioni

,attraverso la forma della girata , piu frequentemente .Ecco perche la diffida non si puo fare per

mezzo raccomandata ma è opportuno seguire modalita che sostanzialmente sono pubblici

proclami.

Quindi ,quando dobbiamo mettere in mora qualcuno che non ci ha pagato i versamenti e di cui

non conosciamo l' identita , facciamo un avviso in Gazzettz e facciamo trascorrere un termine

adeguato che la legge fissa in 15 giorni.

A questo punto gli amministratori possono promuovere una normale azione di condanna del

socio ,come qualsiasi altro creditore che ha avuto la sventura di non essere pagato.

L'essere in mora del socio comporta degli effetti.... questo socio non potra votare, cioe finche

non verra effettuato il versamento il voto del socio moroso verrà sospeso.

Gli amministratori ,per ottenere cio che desiderano possono seguire la strada di un qualsiasi

creditore ma in alternativa hanno un procedimento pi rapido ed efficace.

Questo procedimento prevede una forma di " vendita in danno "delle azioni del socio moroso.

VENDITA IN DANNO

Si parla di VENDITA IN DANNO quando il creditore ha la possibilita di vendere

personalmente un bene del debitore e di soddisfarsi sul ricavato.

Le vendite in danno sono un' ipotesi eccezionale nel nostro ordinamento perche costituiscono

sostanzialmente un esproprio del debitore senza uelle garanzie processuali proprie dell'

esecuzione forzata.

1) OFFERTA AI SOCI

Nel caso di vendita in danno gli amministratori devono offrire le azioni prima agli altri soci in

proporzione alle loro partecipazioni per un corrispettivo non inferiore ai versamenti dovuti , ai

versamenti non ancora effettuati; a ben pensarci questo potrebbe significare un vero affare in

quanto almeno il 25 % dei conferimenti è gia stato effettuato,quindi si acquisterebbero azioni

sottocosto, questa è la ragione della vendita ai soci in proporzione alle loro partecipazioni.

2)VENDITA AI TERZI

Se i soci non volessero acquistare queste azioni perche non hanno possibilita di investimento,o

perche lasocieta ha avuto delle perdite e quelle azioni non hanno piu lo stesso valore,gli

amministratori possono vendere le azioni a terzi tramite una banca o un altro intermediario

mobiliare autorizzato ( soggetti particolari autorizzati dalla CONSOB o dalla Banca d' Italia ).

3)DICHIARARE DECADUTO IL SOCIO

Se nessuno vuole acquistare le azioni si dichiara decaduto il socio .Quelle azioni che nessuno

132

vuole vengono incorporate dalla societa stessa la quale puo anche trattenere i conferimenti gia

effettuati dal socio moroso.

Questa è la prima ipotesi che noi incontriamo di acquisto di azioni proprie da parte dell' azienda

.La societa puo essere titolare di proprie azioni !!! è questa un ipotesi che pone dei problemi ma

che ha una sua disciplina.

Nel momento in cui la societa incamera le proprie azioni ,trattenendo i versamenti gia effettuati

dal socio moroso, il socio sarà escluso dalla societa a causa della sua inadempienza .

LA societa trattiene queste azioni nella speranza di poterle ricollocare sul mercato.

4)RIDUZIONE DEL CAPITALE

La societa trattiene le azioni del socio moroso allo scopo di rivenderle sul mercato almeno e non

oltre un anno; se entro un anno la societa non è ancora riuscita a trovare qualcuno che voglia

queste azioni,versando i conferimenti che stiamo cercando di ottenere ,la societa deve

rassegnarsi a ridurre il capitale ,quindi, annulla le azioni e riduce il capitale.

La societa attende un anno prima di ridurre il capitale perche non vuole rassegnars al fatto che la

societa non riuscira ad ottenere i conferimenti promessi all' inizio; inoltre le conseguenze dell'

impoverimento ricadranno sui creditori ... ecco perche si tenta di impedire questo risultato.

RIEPILOGHIAMO... NEL CASO DEL SOCIO MOROSO, PRIMA PROCEDIAMO ALLA

DIFFIDA IN GAZZETTA UFFICIALE; TRASCORSI 15 GIORNI SI PROCEDE ALL'

OFFERTA AI SOCI DI ACQUISTARE LE AZIONI ; SE I SOCI NON INTENDONO

ACQUISTARE SI CERCA DI VENDERLE A TERZI ; SE NEANCHE I TERZI LE

VOGLIONO,LA SOCIETA LE TRATTIENE ED ESCLUDE IMMEDIATAMENTE IL

SOCIO.

SE ENTRO UN ANNO LA SOCIETA NON AVRA TROVATO UN ACQUIRENTE PER

QUESTE AZIONI COME ULTIMA ,ESTEMA RATIO DOVRA RIDURRE IL CAPITALE.

CONFERIMENTI IN NATURA

Sono i conferimenti diversi dal denaro.Non tutto puo essere oggetto di conferimento!!!

L'art. 2342 ultimo comma dice che non possono formare oggetto di conferimento le prestazioni

di opera o servizio.

La ragione di tale divieto consiste nel fatto che una tale prestazione è per definizione un

conferimento aleatorio perche il socio potrebbe ammalarsi, potebbe rifiutarsi di fare e gli

obblighi di fare non sono suscettibili di esecuzione coattiva in forma specifica.

Il conferimento di opera e di servizio è per definizione un tipo di conferimento che non concilia

con il principio di effettivita del capitale sociale.Basare il capitale della societa sul fatto che un

socio si sia obbligato a fornire una prestazione lavorativadi un certo valore è incerto e insicuro

,soprattutto come garanzia ai creditori.

Per tale ragione la Comunita Europea ha imposto ,per tutte le societa per azioni europee, un tale

divieto.

Anche se c'è la necessita di tutelare i creditori ,talvolta c'è la necessita di creare un complesso

aziendale vincente che al suo interno possieda determinate figure professionali ;all'interno della

societa ,potrebbe essere necessaria la presenza di un particolare soggetto il quale non vuole

svolgere /offrire quelle prestazioni come lavoratore dipendente.

In tal caso ,dobbiamo dire che ,il vincolo di legge non puo essere superato ma potrebbe essere

trovata una soluzione surrogatoria.

A) L' ipotesi potrebbe essere quella di una assegnazione non proporzionale delle azioni.

se nella societa c'e bisogo di un particolare soggetto che svola delle prestazioni di opera e di

servizio ,il quale non accetta di stare alle dipendenze ,e per cui la societa non puo accettare come

conferimento la sua prestazione è possibile che qualcun altro versi i conferimenti imputati al

capitale ma al prestatore di oera o servizio sara assegnata una parte di azioni ;questo perche tale

soggetto in ogni modo dà qulcosa alla societa ,fornisce una prestazione.

133

Questo consente di conciliare il principio di effettivita del capitale con l' esigenza di conseguire

quel particolare apporto che è vietato.

B) in alternativa è possibile dare a chi realizza prestazioni di opera o servizio non azioni ma

strumenti finanziari partecipativi.

Chi possiede tali strumenti finanziari ,pur non essendo socio ,partecipa agli utili che la societa

produce e ,in certi casi ,puo votare. (non è un socio ma è qualcosa di simile ).

C)In ultima ipotesi si possono emettere prestazioni accessorie.

Quest ' ultima ipotesi è una azione il cui atto costitutive pevede l'obbligo dei soci di realizzare

per la societa delle prestazioni che verranno pagate a parte ;cio significa che chi ha queste azioni

ha gia effettuato un conferimento imputabile al capitale e inoltre si obbliga a realizzare

prestazioni che verranno pagate separatamente.

Altra caratteristica dei conferimenti in natura è che essi devono essere liberati al momento della

sottoscrizione (art 2342,comma 3 ).

Abbiamo visto che quando il socio conferisce denaro puo dare solo il 25 % ,nel caso di

cnferimenti in natura, invece ,il socio deve dare tutto , sia che si tratti di bene divisibile ( petrolio

) ,sia che si tratti di bene indivisibile ( stabile ).

Questa regola è molto importante poiche da essa si ricavano ulteriori limiti alla conferibilita di

beni in natura .

INTEGRALE LIBERAZIONE

(RICORDARE ALL' ESAME !!!) Dicendo che i conferimenti in natura devono essere

integralmente liberati si suppone che ci sono certe prestazioni che non possono essere oggetto di

integrale liberazione al momento del conferimento.

Di regola ,la vendita è regolata dal principio consensualistico ( qualora si effettui una vendita nel

momento stesso in cui si raggiunge l' accordo l' acquirente diventa proprietario ), talvolta pero

tale principio non è valido poiche il bene da alienare deve ancora essere individuato(bene

generico );oppure perche l' alienante vende un bene di un altro o un bene futuro.

Esistono delle regole aventi efficacia obbligatoria cioe l' alienante promette solo il trasferimento

della proprieta all' acquirentema non lo fa diventare immediatamente proprietario.

Cio ha rilievo in riferimento ai conferimenti perche quando si conferisce la proprieta di un bene

l' integrale liberazione vuol significare che la societa diventa immediatamente proprietaria del

bene; se la societa non puo diventare subito proprietaria del bene e cioe nel momento in cui si

effettua una sottoscrizione, quel conferimento non è integralmente liberato e quindi sista

violando l' art. 2342.

Da l principio dell' integale liberazione dei conferimenti in natura si ricava che non possono

formare oggetto di conferimento i beni generici ,i beni altrui, i beni futuri ; quindi si possono

conferire cose specifiche, cose di proprieta del sottoscrivente , cose attualmente esistenti.

I conferimenti in natura presentano dei problemi in merito alla loro individuazione .

Mentre dei conferimenti in denaro si conosce perfettamente il valore .........

( FINE CASSETTA MANCA QUALCHE MINUTO RIGUARDANTE IL PROCEDIMENTO

DI STIMA )

.... il perito quando effettua la stima non dirà mai il valore effettivodel conferimento poiche è di

difficile individuazione ; il perito si limita a dire che il conferimento che viene effettuato vale

almeno quanto è stato imputato al capitale.

tale valutazione la facciamo fare ad un terzo indipendente per evitare che venga fatta una

valutazione approssimativa. Abbiamo quindi una perizia di stima .

Sulla base di tale perizia il socio sottoscrive l' azione; la societa che ha ricevuto il conferimento

pero non trasferisce subito le azioni perche devono essere gli stessi amministratori a verificare il

134

valore di quel conferimento.

2 ) CONTROLLO DELLA STIMA DA PARTE DEGLI AMMINISTRATORI

Tale controllo deve essere effettuato entro 180 giorni .

Gli amministratori effettuando il controllo della stima possono scoprire che il valore di quel bene

non è pari al conferimento promesso dal socio... cosa accade ???

Entro certi limiti la legge mostra tolleranza cioe la legge ha tolleranza finche il valore

riscontrato dagli amministratori non sia inferiore al 20 %del conferimento promesso (1/5 ).

Superata tale soglia di tolleranza al socio vengono concesse 3 possibili alternative :

1)RIDUZIONE DELLA PARTECIPAZIONE .Se decide di non fare nulla la sua partecipazione

sarà ridotta al valore riscontrato dagli amministratori ,quindi subirà una riduzione del valore

delle prestazioni.

Siccome il socio non ha ancora avuto le azioni ne riceverà un numero minore ;il socio in tal caso

potrebbe non essere soddisfatto e quindi la legge prevede altre 2 alternative

2) INTEGRAZIONE DEL CONFERIMENTO . Il socio se vuole conservare la sua

partecipazione alla societa puo integrare in denaro il minor valore della partecipazione.

3)RECESSO DEL SOCIO. Altra possibilita per il socio è recedere dalla societa ;in tale ipotesi il

socio non avra nessuna certezza di ottenere il bene che aveva conferito.

La legge preede che qualora sia possibile gli verrà restituito il bene ma se gli amministratori

avessero gia alienato il beneal socio spetterebbe una somma di denaro .

Abbiamo parlato dei conferimenti in natura e abbiamo notato quanto la loro disciplina sia

complicata ... come si potrebbe fare per aggirare la vicenda ,cosi complicata e costosa ???

Si potrebbeconferire alla societa denaro e in un secondo momento gli amministratori potrebbero

comprare il bene che il socio avrebbe voluto conferire per la stessa somma di denaro gia

conferita .

Cio è stato impedito con la disciplina degli acquisti pericolosi.

L'art. 2343 bis vuole disincentivare l' aggiramento della disciplina dei conferimenti in natura

stabilendo che se la societa intendesse acqistare beni in natura dai soci o dagli amministratori

deve rispettare quelle formalità richieste qualora avesse deciso di conferire beni in natura .

Questa è una norma atta a far conciliare l' esigenza di impedire la frode alla legge con l' esigenza

di consentire alla socità di pter operare senza eccessivi vincoli , per questa ragione esiste una

serie di esenzioni e limiti .

La regola generale è "se la societa entro due anni dalla sua costituzione acquista qualcosa dai

soci , da coloro che l' hanno fondata o dagli amministratori , di un certo valore ( ossia è pari

almeno al 10% del capitale nominale ) è necessario che l' acquisto sia autorizzato dall' assemblea

e , inoltre l'alienante deve presentare la relazione di stima effettuata dal perito nominato dal

tribunale .

Questa è una disciplina pensata per evitare l' aggiramento della disciplina dell' art. 2342, quindi

la disciplina dei conferimenti in natura ma non solo .

dobbiamo dire che la disciplina degli acquisti pericolosi ha "anche " una finalita anti- elusiva ma

in generale ha la finalità di proteggere la società nel periodo piu difficile della sua vita ( inizio )

nei confrontin di acquisti realizzati da soggetti che possono facilmnte avere conflitti di interessi (

soci , amministratori , coloro che l'hanno fondata ); tale disciplna serva a dare maggiori garanzie

alla società , nella fase iniziale .

Quindi , gli acqisti che hanno particolare valore rispetto al patrimonio della società (10% del

capitale ) che vengono fatti nei confronti di queste persone le quali possono avere un inflenza

negativa ossia decidere per soluzioni non vantaggiose per la società , devono essre approvate da

tutti i soci con una perizia realizzata da un soggetto imparziale .

Questa disciplina risulta essere superflua quando l' operazione non pone problemi di danno per

la società o perchè realizzate ai prezzi correnti di mercato o perchè si tratta di operazioni

realizzate secondo le condizioni correnti praticate dalla società ossia quando relizza operazioni

135

con un socio con le stesse caratteristiche di quando le realizza con un non socio .

Abbiamo ritrovato due eccezioni e cioè che non sarebbe significativo realizzare operazioni di

garanzia , di perizia quando l'operazione è fatta a nomale prezzo di mercato e alle normali

condizioni praticate dalla società .

CARATTERISTICHE DELLE AZIONI

Le azioni sono l’elemento caratterizzante della S.p.A., in quanto sono partecipazioni omogenee e

standardizzate.

LE CARATTERISTICHE DELLE AZIONI SONO 4:

A) Le azioni rappresentano tutte la stessa frazione di capitale.

(=> UGUALE FRAZIONE DI CAPITALE);

B) Le azioni attribuiscono tutte gli stessi diritti nell’ambito della stessa

categoria.

(=> UGUALI DIRITTI NELL’AMBITO DELLA STESSA CATEGORIA);

C) Le azioni sono liberamente trasferibili;

D) Le azioni circolano secondo le regole proprie dei titoli di credito.

In realtà non tutte queste caratteristiche sono inderogabili:

E’ inderogabile la caratteristica (A), in quanto non è possibile prevedere che le azioni

rappresentino diverse quote di capitale;

E’ parzialmente derogabile la caratteristica (B), in generale tutte le azioni attribuiscono gli stessi

diritti, però io posso prevedere categorie di azioni che attribuiscono diversi diritti rispetto alle

azioni ordinarie. ATTENZIONE: all’interno di ciascuna categoria di azioni non è derogabile il

principio dell’uguaglianza dei diritti.

E’ parzialmente derogabile la caratteristica (C), cioè lo statuto può prevedere un’intrasferibilità

delle azioni, ma per non più di 2 anni, dopodichè puoi inserire una serie di limiti che rendono più

difficile la circolazione delle azioni, ma non è possibile prevedere la totale intrasferibilità per più

di 2 anni.

E’ assolutamente derogabile la caratteristica (D), in quanto le azioni normalmente circolano

secondo le forme dei titoli di credito; infatti in alcuni casi utilizzano proprio la disciplina dei

titoli di credito, in altri casi utilizzano una disciplina diversa ma sostanzialmente equivalente a

seconda che le azioni siano o no dematerializzate.

Ma è anche possibile prevedere che le azioni non circolino secondo le forme dei titoli di credito,

ma secondo le regole di diritto comune.

Per questo è interamente derogabile.

Queste sono le normali caratteristiche delle azioni, cioè se non è previsto niente sono queste; ed

abbiamo anche visto che in alcuni casi le caratteristiche devono essere queste in quanto non si

può prevedere nulla di diverso. Da queste caratteristiche si capisce la natura di queste

partecipazioni, infatti queste partecipazioni consentono facilmente l’investimento ed il

disinvestimento dalla società per azione. Quindi ciò rende la S.p.A. un tipo societario che per

definizione è idoneo ad attrarre capitale, investimenti, in quanto consente con la stessa facilità la

possibilità di disinvestire.

AZIONE E CAPITALE 136

caratteristica è: “TUTTE LE AZIONI SONO UN UGUALE

La prima FRAZIONE DI CAPITALE”

Questa caratteristica ci consente di approfondire i rapporti che intercorrono tra le azioni ed il

capitale. Essa ci consente di dire:

devono essere emesse a fronte di un conferimento imputato a capitale, quindi dove c’è

Le azioni

azione c’è conferimento. Però non è necessario che l’intero conferimento effettuato dai soci per

la sottoscrizione delle azioni sia imputato a capitale. Ciò lo vedremo quanto parleremo

dell’aumento del capitale: vedremo che spesso la prestazione che deve fare chi vuole

sottoscrivere un’azione, in parte è un conferimento imputato a capitale, e quindi soggetto a quei

particolari vincoli propri del capitale sociale, la restante parte di questo conferimento invece può

costituire un sovrapprezzo (SOVRAPPREZZO è quella parte del conferimento che non va nel

capitale e va in un’apposita riserva che è parzialmente disponibile).

Per il momento è sufficiente sapere che la prestazione che effettua il socio per sottoscrivere

l’azione è il conferimento, ma non tutto il conferimento deve necessariamente finire nel capitale

però una parte del conferimento si, perché le azioni sono necessariamente rappresentative di

capitale sociale.

Una delle novità della Riforma, che in realtà ha cambiato poco, è il fatto che le azioni possono

essere senza valore nominale e questo potrebbe essere una fonte di inganno per chi non ha ben

capito il significato di questa novità? Se le azioni devono tutte avere lo stesso valore come è

possibile che ci siano azioni senza valore nominale?

In realtà le azioni che si chiamano senza valore nominale, non significa che non hanno un valore

nominale, semplicemente significa che questo valore nominale non è scritto nel titolo, in quanto

le azioni normalmente sono pezzi di carta, su cui si scrivono una serie di cose tra cui il valore

nominale che si indica sia in ciascun titolo azionario e sia nello Statuto.

Esempio: Se ho un capitale sociale di 200.000,00 €, lo divido in 200.000 azioni, scriverò nello

statuto e su ogni azione che il valore nominale di quelle azioni è di1,00 €.

Ora la novità consiste nello scrivere qualcosa di diverso: invece di scrivere che ogni azione ha un

valore nominale di 1,00 € e il capitale nominale di 200.000,00 €, si può scrivere che il capitale

nominale è di 200.000,00 € ed è diviso in 200.000 azioni. In realtà il valore nominale di ciascun

azione si ricava attraverso una semplice operazione di divisione, invece, nelle azioni che

indicano il valore nominale questa divisione è stata già fatta. Per il resto non cambia nulla, per

questo la legge può continuare a dire che tutte le azioni hanno lo stesso valore.

sono quelle azioni in cui manca l’indicazione del valore

Le azioni senza valore nominale

nominale.

Lo scopo di questa novità è difficile da individuare nel nostro ordinamento, perché è stato

sbagliato a fare le norme, cioè queste norme avrebbero dovuto facilitare le operazioni nel

capitale. Mi spiego: di 200.000,00 €, diviso in 200.000 azioni, ed abbiamo scritto su ogni

Noi abbiamo un capitale

azione che ogni azione vale 1,00 €; Se ci sono perdite, dobbiamo ridurre questo capitale, allora

dobbiamo prendere tutti i titoli azionari, cioè recuperarli, distruggerli e ristamparli, perché

abbiamo dovuto ridurre il capitale da 200.000,00 € a 150.000,00 €, di conseguenza ogni azione

avrà un valore nominale di 0,75 €. Per questo motivo dobbiamo recuperare tutte le azioni,

ma c’è sempre il rischio

distruggerle e ristamparle. Questa operazione non solo è molto costosa,

che qualche azione non venga recuperata, sia stata dimenticata, ecc..

Invece negli altri paesi sulle azioni non c’è scritto niente: questa è 1 azione, se tu vuoi sapere

qual è il valore nominale di questa azione devi vedere lo statuto, che è iscritto nel registro delle

€, ci

imprese, dove troverai scritto il capitale è tot, ci sono tot azioni (es.: il capitale è 200.000,00

sono 200.000 azioni, e così tu saprai che la tua azione è 1,00 €).

Questo comporta che se io devo fare quell’operazione, vado a modificare solo lo statuto,

cancello la scritta 200.000,00 € e scrivo 150.000,00 €, poi non devo fare più niente in quanto i

titoli che circolano non sono nient’altro che un pezzo di carta con su scritto un’azione.

137

Siccome noi abbiamo stabilito che sul certificato azionario dobbiamo per forza indicare il valore

del capitale ed il n° delle azioni complessive, il risultato è che non serve proprio a niente questa

novità.

Le azioni sono l’unità minima in cui viene diviso il capitale: azione è una frazione del capitale

sociale, questa frazione è l’unità di misura in cui viene diviso il capitale, ed è anche

INDIVISIBILE, cioè l’azione non può essere suddivisa. Questo discende dal principio che tutte

le azioni hanno lo stesso valore nominale. Se io dividessi la partecipazione azionaria in 2, avrei 2

mini azioni che non hanno lo stesso valore nominale rispetto alle altre. Questo comporta che se

un’azione appartiene a più persone, questo è possibile così come qualsiasi bene può essere

oggetto di comproprietà. Questa azione non si divide, in quanto questa azione non può essere

divisa fra i comproprietari, e sono costretti a gestirla secondo le regole della comunione e devono

nominare un rappresentante comune per consentire alla società di avere rapporti con una sola

persona.

Ne consegue che non è possibile scorporare dalle azioni uno dei suoi diritti per farne oggetto di

cioè se quell’azione ha quel valore, conferisce nell’ambito della sua

autonoma disposizione,

categoria uguali diritti: Questo è un principio fondamentale della struttura della S.p.A.

Es.: Io non posso dire guarda io ti vendo non tutta l’azione, ma solo il diritto di voto dell’azione.

Quindi 2 sono le caratteristiche dell’azione: INDIVISIBILITA’ e INSCINDIBILITA’

DELL’AZIONE.

Adesso passiamo alla seconda caratteristica (B):

CIASCUNA AZIONE ATTRIBUISCE I MEDESIMI DIRITTI NELL’AMBITO DELLA

STESSA CATEGORIA.

pacchetto di diritti che spetta normalmente ai soci ed è l’insieme di diritti che

Quindi esiste un

attribuiscono le azioni ordinarie.

Esistono, poi, azioni che lo statuto può introdurre che hanno diritti diversi.

Fermiamoci sull’ipotesi base: AZIONI ORDINARIE, il fatto che ciascuna azione attribuisce gli

stessi diritti, non significa che tutti i soci abbiano gli stessi diritti.

Quindi, tutte le azioni sono uguali, però non tutti i soci sono uguali. Es.: tutti i soci che hanno

un’azione ordinaria, possono intervenire in assemblea, possono avere visione del libro dei soci,

possono denunciare al collegio dei soci qualche irregolarità.

Esistono, però, diritti che invece spettano ai soci in proporzione del n° di azioni che essi hanno,

per cui ciascun socio avrà tanti voti quante azioni ha, quindi peserà di più in assemblea in

proporzione del n° di azioni. Ciascun socio avrà una partecipazione ai dividendi in proporzione

al n° di azioni che possiede.

Poi vedremo che uno dei problemi del diritto societario, ed in particolare della S.p.A. , è che i

soci che hanno la maggioranza in una S.p.A. fanno quello che vogliono, i soci che sono in

minoranza hanno sempre torto in quanto sono in minoranza.

Esistono, infine, diritti che spettano al socio solo se il socio raggiunge determinate percentuali di

capitale, sono questi i diritti di minoranza.

Ciascun socio che raggiunge certe minoranze può impugnare le deliberazioni assembleari; se è

una società chiusa, hai bisogno del 5%, se è una società aperta ti basta l’1 per mille.

Resta di fatto che non basta più come un tempo avere una sola azione per poter impugnare la

deliberazione assembleare, basta invece una sola azione per poter chiedere almeno il

risarcimento del danno.

Il socio che ha un certo n° di azioni può presentare denuncia al Tribunale, può presentare

denuncia al collegio sindacale ed ottenere, a differenza di chi ha una sola azione, che il collegio

indaghi senza indugio.

C’è una differenza dal fare una denuncia di cui il collegio deve tener conto e fare una denuncia in

base alla quale il collegio è obbligato ad indagare subito.

138

I soci che hanno una certa percentuale di capitale possono pretendere la convocazione

dell’Assemblea, possono pretendere che l’assemblea venga posticipata, possono opporsi alle

possono presentare l’azione di responsabilità contro gli

rinunce delle azioni di responsabilità,

amministratori.

Come vedete, i soci non sono tutti uguali, mentre le azioni sono tutte uguali.

Tutto ciò è giusto:

- perché il principio di uguaglianza delle azioni tende a consentirne la commercialità;

- il principio di disuguaglianza dei soci serve a consentire il governo della società sulla base di

chi più ha investito;

- chi più ha investito più rischia, di conseguenza ha più potere rispetto agli altri perché,

rischiando di più, probabilmente è più attento e quindi è giusto che abbia più potere.

Questo vale in generale.

E’ possibile prevedere delle categorie speciali.

Perché categorie speciali?

L’introduzione di una categoria speciale di azione, in realtà serve a venire incontro alle esigenze

degli investitori.

Non tutti i soci sono uguali, non tutti i soci realizzano l’investimento con gli stessi obiettivi.

Il problema è che non essendo i potenziali investitori tutti uguali, una fetta tutta uguale potrebbe

in una S.p.A. L’idea di fondo è:

disincentivare alcuni soci ad investire

Cara S.p.A. , conosci i tuoi polli, nel senso struttura la tua offerta di azioni in maniera tale da

invogliare quanti più possibili investitori a sottoscrivere. Se tu magari trovi una combinazione di

diritti patrimoniali e di diritti amministrativi tali da suscitare un particolare apprezzamento

nell’ambito dei potenziali investitori, magari riusciresti a convincere a sottoscrivere quelle azioni

persone che invece terrebbero i soldi sotto il materasso.

In quest’ottica, fin dal ’42 il codice consentiva di prevedere delle categorie speciali di azioni, ma

lo consentiva con molti dubbi e perplessità.

La riforma del 2003 adotta una tecnica molto più spinta, spregiudicata, abolendo quasi tutti i

limiti all’autonomia statutaria; invece prima esistevano già modelli prefigurati dalla legge.

Es.: Se vuoi emettere azioni speciali, allora i modelli che puoi fare sono questi:

Adesso invece si dice: Notaio che dirigi lo statuto, ci sono dei paletti dopo di che si lascia lo

sforzo all’immaginazione, vediamo se sei capace di trovare qualcosa di interessante per il

mercato.

L’importante è capire dove sono i paletti.

VEDIAMO ORA COME ERA LA SITUAZIONE PRIMA DELLA RIFORMA

Esistevano sostanzialmente 5 limiti nell’emissione di azioni speciali:

Divieto di patto leonino art. 2265 c.c.

Il patto leonino è quell’accordo con il quale i soci stabiliscono che uno di essi sarà del tutto

escluso dagli utili e dalle perdite.

Divieto di emettere azioni a voto plurimo.

Solo le società quotate potevano emettere azioni senza diritto di voto.

Le società quotate potevano emettere le azioni a voto limitato, cioè azioni che votavano solo in

certe situazioni, ma in questo caso il principio era che in generale ogni volta che limitavi il diritto

di voto dovevi compensare questa limitazione con una maggioranza dei diritti patrimoniali.

Quindi, ogni limitazione del diritto di voto doveva essere compensato da un privilegio di

carattere patrimoniale.

Principio di compensazione dei diritti.

(Le società quotate potevano emettere sia azioni senza voto,sia azioni

con limitazioni parziali del voto, mentre le società non quotate potevano

emettere solo le seconde).

Le azioni senza voto o con voto limitato non potevano superare la metà

139

del capitale.

COSA E’ RIMASTO DI TUTTI QUESTI LIMITI:

OGGI

è certamente rimasto il DIVIETO DI PATTO LEONINO, in quanto non esiste nessuna società in

cui è consentito prevedere il patto leonino.

Quello che prevede l’attuale disciplina è certamente una grande libertà statutaria per quanto

riguarda la conformazione dei diritti patrimoniali, cioè voi potete fare tutto quello che volete:

potete per esempio prevedere che alcune azioni siano postergate delle perdite. Cioè, questo

significa che se ci sono perdite che intaccano il capitale e quindi noi dobbiamo ridurre questo

capitale, è possibile prevedere per statuto che prima riduciamo le azioni ordinarie, cioè le

annulliamo una per una, e solo se le abbiamo annullate tutte, annulliamo le azioni postergate

nelle perdite. Quindi è possibile dire che le perdite incidono in maniera diversa sulle

partecipazioni dei soci ordinari, piuttosto che sulla partecipazione dei soci postergati.

Ma non è possibile dire che certe partecipazioni non saranno in alcun caso intaccate dalle

perdite, per cui se le perdite sono molto gravi, magari arrivano ad azzerare il capitale, vuol dire

che sarà necessario annullare tutte le partecipazioni di tutti i soci ed anche quelle dei soci

postergati, poi eventualmente costituire di nuovo il capitale con l’emissione di nuove azioni

oppure sciogliere la società.

E’ stato confermato il divieto di emettere azioni a voto plurimo, questo adesso lo prevede l’art.

2351, 4° comma. Questa previsione è stata mantenuta poiché si è ritenuto che se ci fossero azioni

a voto plurimo (cioè soci che per ciascuna azione votano per 2, 3, 4, 5), le società sarebbero poco

contendibili, cioè sarebbe difficile per chi volesse acquistare il controllo di una società scalzare il

gruppo di comando.

Solo le società quotate possono emettere azioni senza voto, questo limite è caduto; adesso è

previsto che anche le società non quotate possono emettere azioni a voto limitato o senza voto.

E’ caduto il principio di compensazione dei diritti: le limitazioni ai diritti amministrativi devono

essere compensate dai privilegi patrimoniali.

In sostanza è cambiata l’ottica del legislatore, prima il legislatore si sentiva in dovere di

difendere il risparmiatore e quindi, pur consentendo agli emittenti di inventare particolari tipi di

azioni, poneva dei paletti in modo tale che la soluzione offerta sul mercato non pregiudicasse

troppo il risparmiatore.

L’ottica oggi è molto più liberista, in quanto il discorso del legislatore è questo: ciascuno può

leggere il contenuto delle azioni e valutare se gli conviene o no sottoscriverle.

Questa regola della compensazione in fondo è una regola di buon senso, cioè, se tu emetti azioni

promettendo ai soci che le sottoscrivono che avranno qualcosa di meno degli altri e questo

qualcosa di meno non è compensato da nessun altro beneficio, ma chi le sottoscrive? Perché

dovrei comprare un’azione senza voto che poi non è nemmeno privilegiata dal punto di vista

patrimoniale: questo si, è vero. Però, in fondo, è un problema della società emittente, non c’è

una ragione per la quale si debba imporre come regola giuridica questo principio di

compensazione, che poi fra l’altro è facilmente aggirabile e molto difficile da valutare.

Per cui si è detto: cara società, tu puoi articolare come ritieni opportuno i diritti patrimoniali,

nell’ambito di alcuni limiti che finiremo di vedere fra un attimo, tu puoi articolare come ritieni

quindi quest’obbligo di compensazione dei diritti è stato

opportuno i diritti amministrativi ->

tolto.

Per cui adesso le società non quotate possono emettere azioni senza voto che teoricamente non

hanno nessun altro privilegio. E’ un problema loro trovare chi le sottoscrive.

Il problema è un po’ più complesso per le società quotate, perché per le società quotate esiste una

particolare categoria che è quella delle azioni di risparmio.

140

Le azioni di risparmio sono azioni speciali che hanno questa caratteristica: non danno mai il

diritto di voto e la legge impone che siano privilegiate sotto l’aspetto patrimoniale.

Prima del ’98, la legge disciplinava analiticamente come dovessero essere privilegiate dal punto

di vista patrimoniale queste azioni, ed era una disciplina complicata.

Per nostra fortuna tutto ciò è stato soppresso e dal 1998 c’è solo una generica descrizione in base

alla quale queste azioni devono essere privilegiate dal punto di vista patrimoniale. Per cui le

società emittenti sono pienamente libere di individuare quale può essere il beneficio

patrimoniale.

Noi non sappiamo se la disciplina delle azioni di risparmio sostituisca interamente, nelle società

quotate, le azioni senza voto oppure si affianchi, cioè noi non sappiamo se le società quotate

possono come qualsiasi altra S.p.A. emettere delle azioni senza voto non privilegiate, basta che

non le chiamiamo azioni di risparmio, oppure se le azioni senza voto delle società quotate sono

le azioni di risparmio e quindi c’è l’obbligo di privilegiarle.

La tutela del risparmio nelle società quotate induce a dire che c’è una sostituzione di disciplina, e

quindi che le azioni senza voto delle società quotate sono effettivamente solo le azioni di

risparmio, perché altrimenti sarebbe troppo facile aggirare la disciplina delle azioni di risparmio.

Anticipo: Chiunque compra un’azione ordinaria è un socio a tutti gli effetti e con tutti i diritti,

ma poiché tutte le società quotate hanno moltissimi soci risparmiatori e quindi avendo una sola

azione non pagano il biglietto dell’aereo per andare a Torino per l’assemblea della Juventus,

oppure a Roma per l’assemblea della Roma, il punto è che queste assemblee si celebrano con

fortissime astensioni. In genere si è calcolato che nell’assemblea di una società quotata non si

presenta mai più del 60% dei soci, il 40% resta a casa. Questo è molto importante perché

significa che per controllare quelle società non serve avere il50% più 1, ma basta il 31%, che è la

percentuale con cui Agnelli controlla la Fiat, ma non solo perché ci sono molte banche che

possono controllare con il 15%.

Le azioni a voto limitato, intendo tutte le azioni che prevedono un diritto di voto diverso rispetto

a quelle ordinarie, messe insieme, cioè cumulate, non possono superare la metà del capitale.

Quindi, almeno la metà del capitale deve essere composta di azioni ordinarie, o meglio di azioni

che non hanno limitazioni di voto.

In questo modo si vuole evitare che la S.p.A. sia controllata con maggioranze risicatissime.

Se noi immaginiamo che una società quotata ha metà del capitale ordinario, metà a voto di

risparmio, già con il 25% più 1 ho il controllo di diritto, ma se poi i soci ordinari non vanno

nemmeno a votare, io potrei controllare quella società con il 3%, 4%, 5%, e questo francamente

è troppo!

Quindi proprio per evitare eccessive concentrazioni di potere in capo a soci che tutto sommato

rischiano poco, si prevede che le azioni che hanno le limitazioni di voto non possono superare la

maggioranza del capitale.

La legge prevede anche una serie di categorie speciali di azioni, lo spirito con cui viene fatta

questa elencazione è diversa rispetto a quella che c’era prima della riforma.

Prima l’elencazione delle categorie speciali di azioni era tassativa, adesso sono più che altro

suggerimenti.

AZIONI CON PARTICOLARI DIRITTI PATRIMONIALI

- Postergazione nelle perdite

- Maggiore partecipazione agli utili

- Azioni correlate Art. 2350 c.c.: La società può emettere azioni fornite di diritti patrimoniali

correlate ai risultati dell’attività sociale di un determinato settore.

141

In sostanza le azioni correlate sono azioni in cui la partecipazione agli utili è rapportata non a

tutta l’impresa, ma a particolari settori.

Come sono nate queste azioni?

Queste azioni sono state inventate da un tizio che si chiama “Ross Perot”, questo è un miliardario

americano che ogni volta che ci sono le elezioni del Presidente americano si candida e prende 2

voti, il voto suo e quello di sua moglie, ciò è sufficiente per non far eleggere il candidato più

vicino a lui. Fra le altre cose questo signore ha inventato le azioni correlate, perché lui era

proprietario di un’impresa che faceva l’elaborazione dei dati elettronici (Software), e la General

Motors voleva a tutti i costi comprare questa impresa, e questo Ross Perot disse: si, io sono

disposto a creare questa fusione, però resta il fatto che io vi do il mio gioiello che produce utili

meravigliosi ed in cambio mi date queste azioni della General Motors che non erano il massimo.

Allora gli hanno detto: noi ti diamo queste azioni, ma la partecipazione agli utili è rapportata ai

risultati che produce la tua impresa di software che io inglobo.

Quando si creano delle azioni correlate si prevede potenzialmente una diversa ripartizione degli

utili, ma anche le azioni correlate come tutte le azioni devono essere soggette al divieto del patto

leonino, cioè intanto si possono distribuire utili agli azionisti correlati, in quanto esistono utili

prodotti dalla società e questo si vede sulla base del risultato complessivo del bilancio della

società. Questo significa: se per esempio il settore correlato, cioè il settore su cui io prendo utili,

ha prodotto 10 di utili ed il restante settore ha prodotto zero di utili, cioè chiude perfettamente in

pareggio, significa che tutta la società ha fatto 10 di utili, e questi 10 me li piglio tutti io, mentre

gli azionisti ordinari non prendono niente.

Ma se il settore correlato ha fatto 10 di utili e la restante parte di società ha fatto 10 di perdite,

vuol dire che la società nel complesso non ha prodotto utili, in quanto gli utili prodotti da un

certo settore vengono annullati dalle perdite prodotte da un altro settore. In questo caso nessun

socio prende niente perché non ci sono utili da distribuire.

Quando voi create azioni correlate, semplicemente state premettendo al socio che gli utili

prodotti dall’impresa saranno distribuiti in maniera differente, tenendo conto in special modo

quale ramo li ha prodotti, ma sempre sul presupposto che la società sia stata capace di produrre

degli utili, perché se non è stata capace di produrre utili nessuno prende niente.

DIRITTI AMMINISTRATIVI

Tutte le società quotate e non quotate possono emettere azioni con voto limitato o con voto

limitato a particolare materia, si possono inventare azioni che votano solo in certe situazioni,

quindi si può fare quello che si vuole. Nelle sole società che non fanno appello al mercato del

prevedere l’emissione di limiti generali di voto per

capitale di rischio è anche possibile

l’azionista.

Con questo intendo dire che c’è un tetto massimo ed un voto scolare questo è previsto dall’art.

->

2351, 3° comma:

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può prevedere

che in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto il diritto di voto sia

limitato ad una misura massima o ad uno scaglionamento.

Finora noi abbiamo visto limiti di voto che si applicano alla singola azione, in qualche caso

potrebbe essere interessante limitare la partecipazione al voto non dell’azione in quanto tale, ma

del singolo azionista, cioè limitare il cumulo di voti di più azioni, evitare che un singolo

azionista pesi troppo in assemblea.

Esistono, infatti, società che sono poi la maggioranza, in cui i soci vogliono che la società sia

governata secondo un metodo capitalistico, chi più investe, più pesa; però potrebbe capitare che i

soci desiderino in ogni caso che esista un certo bilanciamento tra di loro, cioè che nessuno dei

soci possa da solo diventare il padrone incontrastato della società.

142

Una ipotesi abbastanza frequente è quella delle società che fungono da cassaforte di famiglia.

Una famiglia molto ricca che ha partecipazioni sparpagliate in 10, 20, 30 campi diversi, come

può essere la famiglia Agnelli, oppure la famiglia De Longhi, ecc., in genere ha sempre al vertice

della catena di controllo di tutte queste società, una società dove la famiglia si incontra intorno

ad un tavolo e decide come investire, dove investire, in questo caso potrebbe essere desiderabile

che nessuno della famiglia domini da solo la società, e che quindi tutto quello che si fa debba

essere frutto di una concentrazione fra soci. Il principio capitalistico puro questo non lo consente,

perché chi ha la maggioranza fa quello che vuole, nomina tutti gli amministratori, nomina i

sindaci.

Però è possibile limitare questo principio attraverso questi 2 sistemi diversi:

- TETTO MASSIMO AL DIRITTO DI VOTO;

- SCAGLIONAMENTO DEL VOTO.

In questo caso non si dice che una specifica azione o categoria di azioni voto o non vota, o vota

solo in certe circostanze, qua si dice che il singolo socio può esercitare il diritto di voto entro

certi limiti, cioè può cumulare tanti voti quante azioni ha, fino a quando la sua partecipazione

non raggiunge certi limiti. Questo può essere fatto in 2 modi:

- Ciascun socio ha tanti voti quante azioni, ma vota solo fino al 2% (TETTO MASSIMO) ->

questo significa che io ho un 3% potrò votare in assemblea solo per il 2%; se io ho il 99% potrò

votare in assemblea solo per il 2%; questa è una ipotesi un po’ drastica.

L’altra soluzione è più morbida, ed è lo scaglionamento del voto. Con lo scioglimento del voto

-

si può dire per esempio che ogni singolo socio vota in assemblea in base al principio: 1 azione, 1

voto fino al 2 %; 2 azioni, 1 voto fino al 4 %; 3 azioni 1 voto fino al 6 %, nessuno voto oltre. In

questo modo viene disincentivato l’acquisto di partecipazioni superiori a certi scaglionamenti.

Tu sai che se compri più del 2 % delle azioni, peserai in maniera meno che proporzionale, se

compri più del 4 % ancora di meno, se compri più del 6 % è del tutto ininfluente

quell’investimento ai fini del controllo della società, però questo è un modo più graduale per

l’acquisto di partecipazioni.

disincentivare

AZIONI RISCATTABILI

Sono azioni che in certe situazioni possono essere riacquistate dalla società, e pagherà al socio il

valore della liquidazione del riscatto, cioè quel valore che spetta al socio in caso di recesso.

La terza caratteristica delle azioni: PRINCIPIO DI LIBERA TRASFERIBILITA’.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DELLE AZIONI

Le azioni sono liberamente trasferibili, questo è un principio generale, cioè se non è previsto

qualcosa di diverso nello Statuto, ciascun socio può liberamente disporre delle azioni e a

differenza delle società di persone, non deve chiedere il consenso agli altri soci, perché proprio

nelle società di capitali il fatto che la modificazione della persona dei soci non comporta il

cambiamento del contratto sociale, benché si indicano nel contratto sociale quali sono i soci tra

cui viene costituita la società, poi dopo la modificazione di queste persone non comporta la

modificazione del contratto sociale.

Le limitazioni ci sono e possono avere 3 fonti diverse:

– –

LEGALI STATUTARIE CONVENZIONALI.

Sono LEGALI quando sono previste dalla legge, ci sono casi specifici in cui la legge esclude che

le azioni possono essere trasferite.

Es.: Se io effettuo un conferimento in natura, subito dopo (180 gg.) gli amministratori devono

verificare la stima, in quel periodo le azioni non vengono emesse e non possono essere trasferite.

Questo è un divieto legale al trasferimento delle azioni, si tratta di un ipotesi temporanea.

143

Un’altra ipotesi: Le azioni che hanno le prestazioni accessorie, cioè il socio è obbligato ad

effettuare a favore della società ulteriori prestazioni che saranno distribuite a parte dalla società,

in questo caso il trasferimento di queste azioni non può avvenire senza il consenso degli

amministratori.

Pensandoci bene: Trasferendo le azioni io trasferisco il debito, cioè l’obbligo di realizzare la

prestazione, e nessuno può sottrarsi per fatto proprio ad un obbligo senza il consenso del

creditore, questo è un altro limite legale alla circolazione delle azioni.

I vincoli legali alla circolazione sono ipotesi eccezionali, perché la legge vuole le azioni come

partecipazioni liberamente e facilmente trasferibili.

Vincoli alla circolazione delle azioni possono essere imposti anche dai soci. Quando i soci hanno

questo desiderio hanno davanti a sé 2 strade.

Possono stabilire un accordo tra di loro che però non risulta dal contratto sociale in cui si

impegnano a non vendere le azioni o magari a non venderle senza prima aver consultato gli altri

o ad offrire prima queste azioni agli altri soci; possono, oppure, inserire una clausola dello stesso

tenore nello statuto.

In realtà sono 2 strade diverse, perché se i soci decidono fra di loro di non vendere le azioni o di

non riconoscersi una prelazione, o di obbligarsi a consultarsi, senza che questo sia scritto nello

statuto, in questo caso abbiamo fatto un patto parasociale.

Il patto parasociale come qualsiasi contratto ha efficacia solo tra le parti, non ha efficacia per i

terzi. Questo significa che se notte tempo uno di questi soci sindacati vende le azioni ad un terzo,

violando il patto parasociale, questi sarà obbligato a risarcire il danno ma le azioni non sono

riscattabili dal terzo, violando il patto parasociale, sarà obbligato a risarcire il danno ma le azioni

non sono riscattabili dal terzo perché il terzo non è parte di quell’accordo.

Questi accordi hanno un nome e si chiamano sindacati di blocco. Questi sindacati di blocco sono

leciti, sono però sottoposti alla disciplina dei patti parasociali.

Questi patti possono essere sia a tempo determinato che a tempo indeterminato.

Se sono a tempo determinato ci sono delle scadenze massime che si possono ottenere; Se sono a

tempo indeterminato vi è la possibilità di recedere, in ogni momento, da questo patto con

preavviso.

Nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio e nelle società quotate vi sono

degli obblighi di pubblicità, perché i terzi devono sapere dell’esistenza di questo patto.

Se io inserisco all’interno dello statuto un vincolo alla circolazione delle azioni, questo vincolo

diviene opponibile anche ai terzi, quindi conferisco a quella clausola efficacia reale.

Cioè se viene venduta l’azione, c’è la possibilità in alcuni casi del riscatto. Di qui la ragione per

cui mentre la legge è molto elastica per quanto riguarda i limiti convenzionali alla circolazione

delle azioni: invece per quanto riguarda i limiti statutari alla circolazione delle azioni

l’atteggiamento è ben diverso e pone una serie di paletti per impedire di fare in modo che la

società per azioni divenga sostanzialmente una prigione per il socio che vi è entrato e che una

volta che vi è entrato magari non può più disinvestire.

Questo è sempre stato così, nel senso che c’è sempre stato un atteggiamento restrittivo da parte

della legge e anche della giurisprudenza nei confronti di queste clausole.

Adesso la riforma ha abbastanza ampliato la disciplina che si dedica a queste ipotesi, perché ha

risolto una serie di dubbi.

Per cui adesso la situazione è un po’ più chiara.

La legge ha tenuto nei confronti di queste clausole un atteggiamento in fondo pragmatico, nel

senso prima si diceva non si possono fare perché il socio deve essere protetto nel suo desiderio di

uscire dalla società e quindi c’erano una serie di divieti; adesso l’atteggiamento della legge è un

po’ diverso, nel senso che tutto sommato il problema è quello di consentire al socio che vuole

disinvestire, di farlo. 144

Questo è un interesse meritevole di tutela, ma in fondo anche l’interesse dei soci a non aprirsi a

terzi estranei potrebbe essere meritevole di tutela. Allora la soluzione di equilibrio può essere

trovata nel senso che in alcuni casi si consente alla società di inserire una clausola che limiti la

circolazione a patto che, se lo fa, preveda nel contempo che se il socio vuole andarsene le sue

azioni saranno comprate dagli altri soci oppure saranno liquidate dalla società a giusto prezzo,

che è il prezzo previsto in caso di recesso.

Che cosa è consentito di fare?

E’ consentito allo statuto: alla circolazione delle azioni e talvolta anche l’intrasferibilità completa

1- di prevedere un limite

delle azioni, però solo temporaneo. Quindi è vietato inserire nello statuto una clausola

permanente di intrasferibilità delle azioni.

E’ consentito inserire nello statuto una clausola temporanea di intrasferibilità, che ha una durata

questo lo dice l’art. 2355 bis. Questi 5 anni decorrono o da quando tu costituisci la

di 5 anni ->

società inserendo nello statuto questa clausola, oppure da quando introduci questa clausola. E

questa clausola in ogni caso non può durare più di 5 anni.

Vi è una tutela per il socio:

Se stai costituendo la società, la tutela per il socio è che non puoi neanche partecipare alla

sottoscrizione della società, se sei già in società e vogliono introdurre questa clausola, la tutela è

che tu fai il diritto di recesso, es.: non ti piace, te ne devi andare subito, però se non te ne vai

subito, non te ne puoi andare per 5 anni.

E’ possibile prevedere nello statuto clausole di prelazione. La clausola di prelazione

2- è quella

clausola con la quale il socio prima di poter vendere l’azione a terzi, è obbligato ad offrirla agli

altri soci. La prelazione può operare sia nel caso in cui le azioni vengono trasferite a titolo

po’ diverse dalle prelazione del diritto civile, e

oneroso, ma le prelazione societarie sono un

possono essere previste anche nelle ipotesi di trasferimento a titolo gratuito, ovviamente in

questo caso i soci che volessero esercitare la prelazione non ottengono gratis le azioni ma devono

pagarle. Cioè gli statuti prevedono spesso clausole in cui si dice se tu vuoi donare ai tuoi figli le

tue azioni, le devi prima offrire agli altri soci, i quali si impegnano a pagarle per un equo valore.

Queste si chiamano prelazioni improprie.

un problema per i soci, i quali se vogliono controllare l’ingresso in

Queste clausole divengono

società, non lo possono fare a titolo gratuito, ma a costo di un sacrificio economico. Per questa

ragione sono state previste clausole di gradimento.

ai soci di controllare l’ingresso di nuovi soci in

Le CLAUSOLE DI GRADIMENTO consentono

società senza sopportare un sacrificio economico, perché con tale clausola si dice: per

l’alienazione della partecipazione sociale l’acquirente deve conseguire il gradimento di un’opera

al societario che normalmente sono gli amministratori.

Questo gradimento può essere doveroso in presenza di particolari caratteristiche o requisiti

predeterminati dalle clausole, allora si parla di non mero godimento; oppure assolutamente

discrezionale a scelta degli amministratori allora in questo caso di parla di gradimento.

Ovviamente la clausola più forte è quella di mero gradimento con la quale gli attuali soci

possono chiudere le porte della società senza sopportare nessun sacrificio economico.

Attualmente la disciplina è diversa, si dice: tu puoi anche prevedere una clausola di mero

gradimento, ma se lo fai devi prevedere che le azioni, in caso di mancato gradimento

dell’acquirente da parte della società, quelle azioni dovranno essere comprate dagli altri soci o

riscattate dalla società.

Quindi se quell’acquirente non ti piace, in questo caso la conseguenza è che devi pagare tu o i

soci o la società.

Per quanto riguarda la società, l’acquisto delle azioni da parte della società non è una cosa

semplicissima, in quanto ci sono una serie di requisiti da rispettare.

145

In questo modo si contemperano 2 esigenze contrapposte, e il fatto che il contemperamento sia

trovato in questa maniera rende superfluo diverse soluzioni che invece erano state individuate

dalla giurisprudenza.

La giurisprudenza proprio per questo atteggiamento ostile nei confronti dei limiti statutari di

circolazione per esempio diceva che se volevi introdurre queste clausole c’era bisogno

dell’unanimità, se volevi rimuovere queste clausole (prelazione, gradimento) bastava la

maggioranza.

La nuova disciplina dice chiaramente che l’unanimità non serve perché prevede l’ipotesi che

passino senza il voto favorevole di alcun socio, la tutela per quei soci è diversa, quei soci

potranno recedere dalla società.

Quindi il risultato è che le limitazioni statutarie possono essere introdotte e possono essere

rimosse a maggioranza.

CIRCOLAZIONE DELLE AZIONE

Nella prospettiva del codice le azioni sono partecipazioni liberamente trasferibili e facilmente

trasferibili, cioè sono trasferibili secondo le regole che sono fatte a posta per consentire un

trasferimento della partecipazione rapido e sicuro per l’acquirente.

In realtà questa è una caratteristica solo eventuale poiché sotto il profilo della circolazione delle

azioni è possibile che vi siano 3 diverse soluzioni:

L’ipotesti principale è che vengano emessi certificati azionari; questi certificati circolano

secondo forme che seguono la disciplina dei titoli di credito, pur con qualche particolarità.

In alternativa vi possono essere ipotesi in cui la legge impone, oppure se la legge non impone, lo

statuto liberamente sceglie di dematerializzare le azioni. Quando vengono dematerializzate le

azioni, tale azioni circolano secondo una disciplina propria che è data dal decreto leg. 213/98 ->

regole che sono in buona sostanza equivalenti a quelle della circolazione dei titoli di credito;

L’unica caratteristica è che mentre le regola sui titoli di credito prevede la circolazione del pezzo

di carta non c’è.

di carta, nelle azioni dematerializzate il pezzo

Ultima ipotesi: i certificati azionari non vengono emessi in quanto la società decide di

assoggettare il trasferimento delle azioni alle regole della cessione del contratto, cioè le regole di

diritto comune. La differenza tra questa ipotesi e tutte le ipotesi precedenti è che in questo caso si

applica la regola del trasferimento derivativo. Ciò significa che nessuno può trasferire un diritto

maggiore di quello che egli stesso ha, cioè la società potrà opporre al nuovo socio tutte le

che poteva opporre al socio precedente e l’acquirente non vedrà salvo il proprio diritto

eccezioni

nell’ipotesi in cui acquisti la propria partecipazione da chi socio non è.

Soffermiamoci sull’ipotesi di emissione dei certificati azionari, è una lunga disputa se sono

propri titoli di credito, mentre quello che invece non è discusso è che dei titoli di credito

prendono molti principi.

Che cosa è un titolo di credito?

Il titolo di credito è una grande invenzione, cioè perché il nostro ordinamento prevede delle

regole molto efficaci per il trasferimento dei beni mobili e molto inefficace per il trasferimento

dei diritti in generale, qualcuno ha avuto la geniale idea di dire immaginiamo che il diritto di

credito che vogliamo trasferire è incorporato nel documento che lo certifica e quindi che possa

circolare secondo la medesima disciplina propria di quel pezzo di carta che lo certifica. Questo

comporta alcuni principi dei titoli di credito.

Prima conseguenza: chi acquista il pezzo di carta, acquista il diritto letterale che è certificato da

quel pezzo di carta: Principio di letteralità.

Se sul pezzo di carta c’è scritto che hai diritto ad avere 100.000,00 €, vuol dire che acquisti il

diritto ad avere 100.000,00 € e non 120.000,00 € e ne 80.000,00 €, perché c’è scritto 100.000,00

€. 146

E se c’è scritto che acquisterai 100.000,00 € quando la nave tornerà dall’Asia, acquisterai

100.000,00 € quando la nave torna dall’Asia.

Quindi il contenuto del tuo diritto è quello indicato nel pezzo di carta.

Secondo punto: Per ottenere il pagamento dal tuo debitore normalmente devi dimostrare di

essere creditore e il debitore ha tutto l’interesse ad accertare questo punto con puntigliosità,

perché se paga ad un non creditore, normalmente è tenuto a pagare ……….; invece nel caso dei

titoli di credito: chi gli presenta il titolo di credito si presume che sia il suo creditore e lui può

rifiutarsi di pagare solo se sa con certezza che non lo è. In questo caso si dice che il titolo di

credito è condizione necessaria è sufficiente per poter esercitare il diritto -> FUNZIONE DI

LEGITTIMANZIONE.

Terzo punto: I beni mobili circolano secondo la regola:

POSSESSO IN BUONA FEDE VALE TITOLO.

Se acquisti un bene mobile dal ladro, ma non lo sai e quindi lo acquisti in buona fede, sei il

in questo caso si dice che l’acquisto è a titolo originario e non derivativo, cioè

proprietario ->

non devi temere che qualcuno ti opponga l’eccezione del tuo dante causa.

Questo principio si chiama principio di autonomia in sede di circolazione, perché significa che

del tuo diritto non dipende dal diritto di chi ti ha trasferito quel bene.

l’acquisto

E’ autonomo in quanto tu puoi acquistare il diritto di proprietà anche se chi te lo ha ceduto non

era lui il proprietario, il ladro non è proprietario del bene, ma se il ladro trasferisce il bene ad una

persona in buona fede è in grado di fargli acquistare la proprietà, perché chi acquista in buona

fede acquista un diritto che non dipende dal diritto di chi glielo ha trasferito, è autonomo.

Questi sono i principi dei titoli di credito.

Le azioni nella loro circolazione rispettano questi principi?

Tutti certamente no, solo alcuni.

Le azioni rispettano sicuramente il principio di autonomia in sede di circolazione, perché non vi

il socio, ma non lo è, e consegue l’azione

è dubbio che se io acquisto le azioni da chi appare

secondo le forme proprie della legge di circolazione delle azioni, io divento socio.

FUNZIONE DI LEGITTIMAZIONE: certamente si, perché chi ha il possesso delle azioni e lo

le regole di circolazione dell’azione, chi possiede

presenta alla società avendo rispettato

quell’azione secondo le regole proprie con cui si trasferisce il possesso di quell’azione può

esercitare il diritto dei soci, e non deve dimostrare di essere socio, basta che esibisca l’azione.

più controverso è la letteralità: perché il contenuto dell’azione spesso potrebbe creare

Il punto

inganno. Ci sono diverse ipotesi in cui il contenuto dell’azione non risulta pienamente da quello

che c’è scritto sopra, perché il contenuto dell’azione si ricava anche da quello che è scritto nello

statuto della società, anche da quello dipende la disciplina del contratto sociale.

Se compri un’azione di risparmio e nell’azione di risparmio non c’è scritto esattamente quali

sono i benefici che ti aspettano, per sapere quali sono devi vedere lo statuto.

Ci sono varie ipotesi: Se il socio non ha versato i conferimenti, sul pezzo di carta deve essere

scritto che non sono stati versati perché chi acquista quell’azione deve versarli lui.

Se non è scritto sull’azione? Se non è scritto sull’azione paga lo stesso, perché è più importante

che la società consegue i suoi conferimenti, piuttosto che tutelare il terzo, però non è certo.

Se acquisto le azioni che sono state annullate, come avviene nell’ipotesi del socio moroso, però

può darsi che questo socio oltre ad essere moroso è anche un delinquente e non restituisce i

certificati azionari e poi li vende a qualcun altro. In questo caso, l’acquirente che ha acquistato le

azioni annullate, ma non risulta dal titolo, non consegue la qualità di socio.

147

Quindi, se compri un’azione, il vero contenuto del diritto non risulta interamente dall’azione, dal

pezzo di carta. Allora il punto è questo: il fatto che il principio di letteralità non venga rispettato

è sufficiente per dire che le azioni non sono titoli di credito?

Qualcuno dice di si, qualcun altro ricorda che esistono titoli di credito un po’ particolari per i

quali il principio di letteralità è attenuato.

Questi titoli di credito si chiamano titoli di credito causali.

Il titolo di credito causale è un titolo di credito che può essere emesso solo in base ad un preciso

rapporto. Esempio: Un assegno che può essere emesso sulla base di qualsiasi rapporto è un titolo

di credito astratto, qualsiasi sia la ragione per la quale voi volete dare soldi a qualcun altro,

potete emettere un assegno, basta avere un conto in banca e disponibilità economica su questo

conto.

Invece esistono titoli di credito che possono essere emessi solo sulla base di un preciso rapporto

causale (cioè che lo giustifica), in questo caso il principio di letteralità non è così pieno rispetto

ai titoli di credito astratti perché il contenuto del diritto si ricava da quello che c’è scritto sul

pezzo di carta, ma anche dal rapporto sulla base del quale viene emesso questo titolo di credito.

Cioè, tu sai che nel momento in cui hai un titolo di credito causale, quel titolo è stato emanato

sulla base di quel rapporto, e comunque hai l’onere di informarti qual è la condizione, lo stato di

quel rapporto.

Propendere per l’una o per l’altra soluzione, però nessuno dubita dell’applicabilità dei primi 2

principi.

Quindi si tratta di vedere come devono circolare le azioni affinché questi 2 principi divengano

efficaci, cioè affinché il possessore dell’azione possa legittimamente esercitare i diritti del socio

e non temere rivendicazioni da parte di altri.

In questo senso abbiamo due possibili soluzioni, che in realtà è una sola:

La legge racconta che le azioni possono essere o nominative o al portatore, a scelta

dell’azionista.

Art. 2355 c.c.: I titoli possono essere nominativi o al portatore a scelta del socio.

In realtà esistono tre tipi di titoli di credito: nominativi, all’ordine, al portatore, a seconda del tipo

di titolo di credito che ho, cambiano le formalità necessarie per conseguire il pieno possesso di

quel titolo, quel possesso che mi darà la possibilità di esercitare tutti i diritti del socio.

La legge dice che: Le azioni, invece, possono essere o nominative o al portatore.

Al portatore significa che basta che io do il possesso e quello è da solo sufficiente a trasferire la

legittimazione al nuovo possessore.

Questa è una norma che c’è nel nuovo codice e che c’era nel vecchio codice, è una norma che è

quasi mai entrata in vigore, nel senso che esistono leggi speciali che escludono la possibilità di

emanare azioni al portatore, salvo eccezioni.

Art. 2355 c.c.

Art. 5 Regio decreto 239/42 che esclude l’emanazione di azioni al portatore.

CERCHIAMO DI CAPIRE LA SITUAZIONE

Nel ’42 esce il codice civile, il quale prevede che le azioni possono essere nominative o al

portatore.

Nel ’42 insieme al codice civile esce una norma che subito dopo dice che al portatore no, perché

le azioni al portatore in realtà sono un modo molto facile di nascondere ricchezza. Tu le hai

queste azioni al portatore e non risulta da alcun registro, da nessuna parte, che tu sei il socio, lo

sai solamente tu e la tua coscienza.

Ora capita che quando si crea una situazione del genere qualcuno sbadatamente dimentichi di far

risultare questo tipo di ricchezza al fisco, per prevenire crisi amnesiche della popolazione si è

immediatamente provveduto ad escludere che possano essere emesse azioni al portatore, salvo

che non siano previste da leggi speciali, che ammettono le azioni al portatore, come per esempio

le azioni di risparmio. Guarda caso sono azioni che siccome circolano in forma dematerializzata,

148

risultano sempre da un conto che tiene qualche intermediario; invece in tutte le altre ipotesi c’è il

divieto di emettere le azioni al portatore e quindi rimane solo la forma delle azioni nominative.

Restano le azioni nominative.

I titoli di credito nominativi sono i titoli di credito più macchinosi da trasferire, perché il giusto

possessore di questo titolo di credito deve risultare da 2 parti: dal titolo e dal registro

dell’emittente, inoltre per cambiare queste intestazioni sono necessarie delle procedure che sono

procedure complicate, macchinose, fatte a posta per dare la maggiore certezza possibile sulla

reale titolarità del titolo di credito.

facilmente, ma certo c’è il rischio che, se te lo rubano, qualcuno

Il titolo di credito circola

potrebbe acquistarlo in buona fede ed acquistare così il diritto.

Vuoi stare più tranquillo? Utilizza le forme nominative, così non solo c’è scritto sul titolo, c’è

dell’emittente. Questa è l’idea di fondo del titolo nominativo. Ma le

scritto anche nel registro

azioni sono titoli nominativi molto particolari, perché normalmente nel titolo nominativo tu

prima devi far vagliare tutte le intestazioni e dopo puoi esercitare i diritti.

azioni si prevede che se hai cambiato l’intestazione del socio solo sul certificato azionario,

Nelle

questo è già di per sé sufficiente a consentirti di esercitare i diritti propri del socio, anche se non

sei ancora iscritto come socio nel registro dell’emittente. Questo registro dell’emittente ha un

nome e si chiama libro dei soci. Il che ha portato qualcuno a dire: in realtà le azioni si chiamano

titoli nominativi, ma in realtà ormai sono titoli all’ordine.

Titoli all’ordine sono quei titoli in cui la legittimazione si ottiene attraverso la modificazione

dell’intestazione sul titolo di credito. Questa soluzione è una soluzione non corretta, perché

trascura 2 punti molto importanti:

- è vero che, diversamente da quella che è normalmente la regola, tu puoi ottenere la

legittimazione ad esercitare i tuoi diritti (partecipazione all’assemblea, farti pagare i dividendi

ecc.) solo tramite la girata dell’intestazione fatta sul libro. Quindi, comunque esiste un registro

dell’emittente che va aggiornato.

- Il secondo punto forse è più significativo perché la girata che ti fa conseguire la legittimazione

ad esercitare il diritto dei soci, è una girata che non è quella dei titoli all’ordine, bensì quella dei

titoli nominativi.

Il titolo all’ordine è quello in cui basta cambiare l’intestazione sul titolo di credito,

il titolo nominativo si cambia l’intestazione sul titolo di credito e questo può essere fatto tramite

una girata dell’alienante e dopo anche sul registro dell’emittente.

In tutti e due i casi ci può essere un momento che è quello della girata, ma la girata non è la

stessa perché, mentre la girata di un titolo all’ordine è una girata priva di formalità nominative, la

girata di un titolo nominativo è un atto solenne, e per fare quella girata c’è bisogno

dell’intervento o di un notaio o di un soggetto particolarmente qualificato, perché la disciplina

dei titoli nominativi è fatta per dare garanzia e questa garanzia si ravvisa nel modo in cui viene

realizzata la girata. La disciplina dei titoli all’ordine, invece, da meno garanzie.

Quindi probabilmente non è corretto dire che le azioni sono sostanzialmente divenute titoli

all’ordine, in quanto seguono ancora la disciplina dei titoli nominativi sia nella forma della girata

sia nell’obbligo di tenere ed aggiornare periodicamente un registro dell’emittente che è il libro

dei soci.

Fermo restando ciò, la circolazione delle azioni più comune prevede che l’alienante, con l’ausilio

di questo pubblico ufficiale, giri l’azione, cioè indichi sull’azione che il socio non è più lui, ma è

il sig. Rossi acquirente. Il sig. Rossi si presenterà alla società quando vuole lui per esercitare i

diritti e conseguirà l’iscrizione nel registro dei soci, ma potrebbe anche il sig. Rossi cedere a sua

volta l’azione al sig. Bianchi, che la cede al sig. Verde, che la cede al sig. Pinco Pallino. Un

giorno arriverà il momento in cui uno di questi signori deciderà di andare in assemblea o

percepire i dividendi, e poi dopo la società aggiornerà il libro dei soci.

149

La soluzione alternativa è quella di ottenere la modificazione delle 2 intestazioni tramite

TRANSFERT.

Il TRANSFERT è una procedura obsoleta, in cui ogni volta che vogliamo trasferire l’azione,

chiedono alla società di ritirare il titolo, di modificare contestualmente il libro dei soci e

l’iscrizione sul certificato e di restituirci il certificato. Anche in questo caso, per ottenere questa

procedura, è necessario un atto solenne, cioè è necessario che un notaio certifichi che l’alienante

è lui, che può disporre e che quindi validamente può ordinare alla società di effettuare il

transfert, oppure bisogna presentare l’atto di acquisto dell’azione che pure deve essere un atto

pubblico.

In sostanza, se volete trasferire un’azione, l’atto solenne è sempre necessario e non c’è un

percorso che ci consenta di evitarlo, anche se non necessariamente è richiesta la partecipazione

del notaio, visto che in alcuni casi può bastare un funzionario di banca oppure un intermediario.

Operazioni sulle proprie azioni:

Operazioni che una società per azioni può realizzare,aventi ad oggetto le proprie azioni, perché la

caratteristica delle azioni è che rimangono tali anche se la società stessa, che le ha emesse,

diventa titolare delle stesse.

La società per azioni può sottoscrivere ed acquistare proprie azioni, tuttavia tali operazioni sono

sottoposte ad una disciplina puntuale e cavillosa perché molto rischiose.

2 Rischi:

1) Annacquamento del capitale

2) Inquinamento del funzionamento degli organi sociali

Per annacquamento del capitale si intende che, a seguito di tali operazioni, si far risultare dal

bilancio della società un capitale maggiore di quello che realmente c’è, traendo in inganno i

creditori. E’ un trucco contabile molto pericoloso poiché i creditori hanno a disposizione solo il

bilancio per valutare la reale consistenza patrimoniale della società nel momento della

concessione del credito. Di qui l’importanza della disciplina del bilancio nella S.p.a. e più in

generale nelle società di capitali, ove delle obbligazioni risponde solo la società con il proprio

patrimonio.

Inquinamento del funzionamento degli organi societari:

Si verifica nel momento in cui un certo numero di azioni, di voti, vengono controllati

dagli amministratori. Immaginate l’ipotesi, vedremo tra poco che non è possibile, in

cui gli amministratori sottoscrivono azioni della società, ossia utilizzano il patrimonio della società

dato dai soci sia di maggioranza che di minoranza, per sottoscrivere o acquistare azioni per le quali

esercitano in assemblea il diritto di voto a favore del socio di maggioranza e contro quello di

minoranza. Il rischio è che la maggioranza utilizzi il patrimonio sociale per rafforzare le proprie

qui l’esigenza di

posizioni di potere. Quindi rischi sia per i terzi che per i soci di minoranza. Di

una disciplina diversa a seconda che si tratti di sottoscrizione o di acquisto di azioni proprie.

Perché i rischi sono più accentuati nella sottoscrizione e meno nell’acquisto.

Sottoscrizione di azioni proprie

Nella sottoscrizione il rischio di annacquamento è assolutamente palese, ecco perché la

disciplina è molto più rigorosa, fino al 2003 in base ad un’indicazione della Comunità Europea

era vietata. Oggi è prevista un’eccezione.

A questo punto si rende necessario un richiamo al bilancio, esso è fatto di varie parti,di cui una è

composta dallo stato patrimoniale (attivi e passivi).

150

Negli attivi si scrivono tutti i diritti che fanno capo alla società di contenuto positivo, e nei

passivi i debiti ed il patrimonio netto.

Es. Prendiamo una società che abbia un patrimonio netto esiguo, quindi un capitale molto basso.

Questo potrebbe rivelare ai creditori che si tratta di una struttura finanziaria a rischio. Poco

capitale significa che la società facilmente può diventare insolvente, significa che ha molti debiti

rispetto agli attivi. I soci decidono di organizzare una “piccola” operazione di “cosmesi del

bilancio”: aumentare il capitale, ma non hanno soldi. Cosa possono fare??

Potrebbero aumentare il capitale facendolo sottoscrivere alla propria società. Nel bilancio,

quando il capitale viene sottoscritto, si immette il credito che la società ha ad avere conferimenti,

il problema è che questo capitale sociale dovrebbe essere coperto con un credito che la società ha

entrate nuove ricchezze all’interno della società.

verso se stessa, cioè non sono

Il rischio è molto pesante. Questa è un’ipotesi di annacquamento del capitale in cui quest’ultimo

viene dilatato, senza che a questa dilatazione corrispondano nuove ricchezze. Di qui la regola

del capitale è vietata. L’autosottoscrizione è sanzionata non con la nullità, la

che la sottoscrizione

quale pregiudicherebbe solo i creditori, ma con una sanzione diretta: L’aumento di capitale è

valido e viene imputato a coloro che materialmente hanno violato il divieto, in deroga alle norme

sulla rappresentanza e sul mandato. In caso di sottoscrizione indiretta, cioè posta in essere da un

terzo sulla base di un mandato (prestanome), le azioni rimangono a questi imputate. Il

mandatario è,però, sprovvisto della Actio mandati contraria e non potrà perciò rivalersi nei

confronti del mandante (la società). Sarà obbligato a versare i conferimenti di tasca propria.

Acquisto di azioni proprie

Nel momento in cui la società si è costituita, qualcuno ha sottoscritto le azioni e versato, o

promesso di versare i conferimenti. In sostanza la società è dotata di un capitale vero.

Con l’acquisto di azioni proprie c’è il rischio che il capitale si annacqui successivamente.

di realizzare un’attività di impresa

Es. Tizio e Caio sono due furbacchioni che hanno deciso

senza rischiare denaro proprio. Come si fa?

Potrebbero, se non fosse vietato, costituire una società in cui conferiscono denaro e poi chiedere

ad essa di acquistare le loro azioni, magari dopo essersi fatti nominare amministratori. In seguito

ad un’operazione del genere, avremmo una società con in cassa solamente le sue azioni mentre i

soci avranno riottenuto i conferimenti che avevano effettuato. Il bilancio della società continua

ad indicare il patrimonio iniziale ed essa riesce ad ottenere in tal modo finanziamenti dai

creditori e con essi svolge l’attività d’impresa, visto che la società ha in cassa solo pezzi di carta.

In definitiva l’acquisto di azioni proprie è un modo per restituire i conferimenti ai soci che li

hanno versati. In questa situazione il capitale è completamente annacquato (Primo rischio).

(Secondo rischio) Inquinamento del funzionamento dei diritti amministrativi.

Es.Società con 10 azioni di cui:

5 appartengono a Tizio;

3 a Caio;

1 a Sempronio;

1 a Mevio.

Tizio ha la maggioranza ma non assoluta, se Caio, Sempronio e Mevio si coalizzassero

potrebbero minacciarlo.

Se invece la Società constasse di 11 azioni e Mevio ne avesse 2:

Tizio avrebbe una maggioranza relativa, se gli altri tre realizzassero un patto di sindacato

avrebbero la maggioranza.In assenza di tale accordo, Tizio potrebbe chiedere agli

amministratori, detenendo la maggioranza, di acquistare le azioni di Sempronio. Se ciò avvenisse

e non ci fosse alcuna disciplina, con maggiore investimento, bensì utilizzando il patrimonio della

società, originariamente costituito con i soldi di tutti i soci. Bisogna anche dire che l’acquisto di

azioni proprie potrebbe essere succederebbe che Tizio con le 5 azioni e con quella che ha fatto

151

acquistare alla società, la quale sarà gestita dai suoi amministratori, andrà al controllo della

società, di diritto, controllo non ottenuto positivo sotto due aspetti:

1)Se effettuato in maniera moderata potrebbe essere un buon investimento per la società;

2)Può essere utile alla società per stabilizzare il costo dei propri titoli. Il modo migliore per

convincere il piccolo risparmiatore ad investire, è mantenere costante l’andamento dei titoli, per

garantire questo è necessaria la presenza di un soggetto sul mercato, che si muova controcorrente

rispetto ad esso, che venda quando ci sono troppi ordini d’acquisto e viceversa. Tale soggetto

potrebbe essere la stessa società e questo fenomeno si chiama Trading.

Disciplina:

L’acquisto di azioni proprie è consentito ove ricorrano 4 condizioni:

1)Le azioni devono essere interamente liberate: i conferimenti sono stati tutti versati per quelle

azioni;

2)L’acquisto e vendita delle azioni deve essere autorizzato dall’assemblea, per prevenire il

dà pubblicità all’operazione ed impedisce agli amministratori

rischio di inquinamento dei diritti,

di realizzare tali operazioni contro la volontà dei soci.

3)L’acquisto può essere realizzato con l’impiego degli utili distribuibili e le riserve disponibili,

per evitare che si restituisca ai soci quella parte di patrimonio che si sono impegnati a lasciare in

società. Per proteggere il capitale da eventuali perdite, dannose per esso, la legge chiede ai soci

di costituire delle riserve a protezione del capitale, parte di utili non distribuiti,. per evitare le

riduzioni di capitale. Sono in linea generale riserve indisponibili, che i soci non hanno distribuito

subito ma possono farlo in qualsiasi momento. Si può acquistare le azioni proprie utilizzando

quella parte del capitale di cui i soci possono liberamente disporre, eventualmente anche

distribuendosela.

4)L’acquisto di azioni proprie è consentito fino ad un massimo del 10% del capitale.

Questa a prescindere dal fenomeno dell’annacquamento del capitale, perché l’acquisto di

comporta un’alterazione del funzionamento degli organi sociali:

azioni proprie

Pochi soci che hanno peso maggiore. La sanzione, in caso di violazione, è che la società è

obbligata entro12 mesi ad alienare le azioni e nel caso non lo faccia, verranno annullate.

Per evitare, per tutta la durata del possesso azionario, i problemi fin qui elencati ci sono una serie

di regole:

1)La società non può esercitare il voto per le sue azioni, ma esse verranno prese in

considerazione nel computo del quorum deliberativo e costitutivo.

Es. Società di 11 azioni:

Tizio 5 azioni

Caio 3 azioni

Sempronio 1 azione

Mevio 2 azioni

Per avere la maggioranza di questa assemblea, bisognerebbe avere sei azioni. Immaginiamo che

Tizio faccia acquistare alla società le 2 azioni di Mevio ma gli amministratori non potranno

votare per esse. Nonostante ciò le 2 azioni non verranno escluse dal computo del quorum con il

risultato che tizio restarà esattamente nella condizione in cui si trovava prima che la società

acquistasse azioni proprie. Quindi Tizio con quelle 5 azioni non avrà la maggioranza.

2)Posta correttiva: è una riserva particolare che si fa rientrare nelle passività, per bilanciare

qualcosa che si è inserito nelle attività, non dovendo. Essa a differenza delle altre riserve, non

viene intaccata dalle perdite, serve solo a dimostrare che le attività sono inferiori rispetto a quelle

che risultano dal bilancio. Così facendo si permetterà al creditore di rendersi conto dell’effettiva

consistenza del capitale.

3)Gli utili: Seguono la regola della “sterilizzazione” dei diritti sulle azioni proprie. Se la società

acquistasse gli utili sulle proprie azioni, ciò equivarrebbe a dire vi è una parte di essi che non

viene distribuita tra i soci. Questo è però possibile solo se i soci, approvando il bilancio,

152

deliberano in tal senso, altrimenti la quota degli utili delle azioni proprie va ad accrescere le altre

azioni.

4)Diritto di opzione: In sede di aumento del capitale, le azioni di nuova emissione devono essere

ai terzi. Questo è il diritto più tutelato dell’intero

offerte prima ai soci e poi, solo in seguito

sistema delle società di capitali. Non esiste maggioranza più elevata di quella richiesta per

l’esclusione del diritto di opzione. Questo diritto segue la stessa sorte degli altri diritti di azioni

proprie, ossia viene sterilizzato per il periodo di tempo in cui la società è socia di se stessa.

L’assemblea può autorizzare la società a sottoscrivere le nuove azioni in proporzione al proprio

diritto di opzione. Viene consentito alla società, in caso di aumento del capitale, di mantenere

invariata la propria partecipazione sociale.

Partecipazioni reciproche

Tizio e Caio fondano ognuno la propria società e conferiscono danaro ricevendo in cambio le

azioni. Successivamente sottoscrivono reciprocamente i capitali, riottenendo i propri

conferimenti e lasciando nelle casse delle società solo azioni dell’altra. Questa crea esattamente

gli stessi problemi dell’acquisto di azioni proprie. La legge ha un atteggiamento gradualmente

più severo, nel senso che l’acquisto di azioni reciproche è consentito solo se avviene in piccole

percentuali perché ciò permette alle società di allearsi tra loro. Ci sono tre possibili casi:

1)Tra le società non vi è rapporto di controllo ed entrambe non sono quotate. In questo caso non

c’è nessuna disciplina.

2)Tra le società non esiste controllo ma almeno una di esse è quotata. In questo caso vi sono

limiti quantitativi.

3)Tra le società vi è controllo. In questo caso abbiamo una disciplina molto simile a quella

relativa all’acquisto di azioni proprie perché volte a risolvere gli stessi problemi. Ove vi sia

controllo tra le due società si disapplicano le altre discipline.

Ipotesi 1) niente da aggiungere l’inquinamento

Ipotesi 2) Qui la legge si preoccupa di limitare il possibile incrocio, per evitare

degli organi sociali. La disciplina è dettata dal testo unico. Quindi se ci troviamo di fronte a due

società, una quotata e l’altra no, l’incrocio non potrà superare il 2% del capitale della società

quotata e il 10% di quello della società non quotata. Se una delle due società acquista una

partecipazione dell’altra e raggiunge la soglia massima consentita per l’incrocio, l’altra, la

seconda arrivata è costretta a restare al di sotto di questa.

Es. A è società quotata, B è società non quotata. Se A acquista il 10% del capitale di B,

quest’ultima non potrà acquistare più del 2 % di A e viceversa. Questo meccanismo viene

utilizzato come tecnica difensiva da società che non vogliono essere scalate.

si applica la disciplina prevista dal codice

Ipotesi 3)Se una società ha il controllo di un’altra

civile all’articolo 2359 bis che differisce da quella del testo unico, il quale pone limiti

quantitativi a carico dell’ultima arrivata. Il codice pone invece sempre dei limiti alla controllata,

mentre la controllante fa quello che vuole.

I limiti sono molto simili a quelli previsti per gli acquisti di azioni proprie e sono 4:

1) Le azioni che la controllata acquista nella controllante devono essere interamente liberate;

l’acquisto di azioni della controllante solo gli utili distribuibili

2)La controllata può utilizzare per

e le riserve disponibili;

3) L’acquisto delle azioni deve essere autorizzato dall’assemblea della controllante, perché di

essa fanno parte anche soci esterni che non rientrano quindi nel gruppo di maggioranza;

4)Gli acquisti devono essere limitati al 10% del capitale della controllante, nel quale vanno

computate anche le azioni proprie della controllante.

153

“PARTECIPAZIONI E GRUPPI

Oggi parliamo di

Capitolo più difficile, e c’è una ragione, perché, quando parliamo di gruppi e di società quotate,

parliamo di alta finanza, e quando ci sono in gioco interessi economici con parecchi zeri, non c’è

niente da fare, le regole diventano complicate. Poiché il diritto commerciale regola dalla

di fronte alla mega società multinazionale, qui siamo sull’altro aspetto e le regole

salumeria

diventano complicate.

OPA OFFERTA PUBBLICA DI ACQUISTO

E’ il procedimento o i procedimenti che devono seguire chi vuole acquistare una partecipazione

di controllo in una società quotata.

Cominciamo da una serie di presupposti di fatto senza i quali non si capisce. Nelle società

quotate :

1) in assemblea non ci vanno tutti i soci. Perché? Perché molti soci comprano le azioni o

sottoscrivono le azioni (all’esame non confondete tra sottoscrizione ed acquisto) non per

esercitare il controllo sull’impresa o per contribuire a gestire quell’impresa, ma per

investire i propri soldi. Gli azionisti quindi sono assenteisti, una grande parte, si calcola

che in media nelle assemblee delle società quotate non vada più del 60%, e questo conta

perché se io ho una partecipazione del 30%+1, questa non è una partecipazione di

controllo in una società in cui ad ogni assemblea sono presenti tutti i soci, ma se

all’assemblea sono presenti il 60% ed io ho il 30%+1 allora ho una partecipazione di

controllo, perché ho un voto in più di chiunque altro. Quindi, le società quotate, quasi

tutte: al 99.99%, si controllano con meno del 50%+1 delle azioni, poi ci sono casi

particolari dove basta anche il 10- 15- 20 % e già si controlla una società.

2) Secondo aspetto da tener presente: chi vuol acquistare il controllo della società deve

acquistare le azioni da chi aveva questo controllo della società; Ora, è stato rilevato

che quando si acquista, non un certo numero di azioni sfuse, ma un pacchetto di azioni

che mi da il controllo della società, il prezzo di acquisto è maggiore del prezzo che

dovrebbe avere sulla base del corso di quelle azioni. Quindi, se io compro 100 azioni

che valgono 1€, dovrei pagare 100€, ma se quelle 100 azioni mi danno il controllo di

130€, io pago di più;

quella società, di fatto il prezzo di acquisto non è 100 ma 110- 120-

si calcola che in genere questa maggiorazione sul prezzo normale è parecchia, va sul 20-

“premio di maggioranza”.

30%. Questa maggiorazione ha un nome e si chiama: E il

nome stesso spiega perché viene pagato di fatto più del prezzo delle azioni, perché se

torniamo al discorso che abbiamo fatto all’inizio: ci sono dei diritti che si ottengono in

proporzione al numero delle azioni - chi compra quelle azioni non compra solamente una

partecipazione sociale, compra il controllo di quella società, nomina gli amministratori e

fa quello che vuole nei limiti fissati dalla legge, gestisce il patrimonio sociale (sia

quello che mette lui sia quello che mettono gli altri), è un potere che si paga.

Questi sono i punti che sono alla base della disciplina dell’OPA. La disciplina dell’OPA è

una disciplina tormentatissima, l’abbiamo introdotta, l’abbiamo cambiata, l’abbiamo

ricambiata, poi forse ce la fanno ricambiare ancora, perché? Perché la disciplina dell’OPA

cerca di mettere insieme due obiettivi che sono obiettivamente contrastanti, mette insieme

154

due cose che insieme proprio non ci riescono a stare, e quindi il problema è trovare un punto

di equilibrio; quali sono questi obiettivi? Sono due:

1) favorire la condivisione del premio di maggioranza;

2) favorire la contendibilità del controllo.

Cosa sono questi due principi?

1) Il primo principio è questo: si vuole fare in modo che, se passa di mano il pacchetto

azionario di controllo, questo premio di maggioranza che normalmente viene incamerato solo

da chi aveva il controllo e lo vende, venga invece distribuito, offerto a tutti i soci della società.

mai questo? Vogliamo fare beneficenza? Naturalmente no, c’è un discorso profondo che è

Come

alla base di questo ragionamento. L’idea è questa: finora queste operazioni di cessione del

controllo avvenivano più o meno in maniera nascosta, chi voleva acquistare il controllo, o si

incontrava con chi ce lo aveva e cercava di farselo vendere e gli pagava questo prezzo e finiva lì,

oppure se non si metteva d’accordo con chi aveva attualmente il controllo, cercava di comprare

di nascosto azioni ed usciva allo scoperto quando aveva una partecipazione maggiore di colui

che attualmente aveva il controllo. Questo lo capite se torniamo al discorso di base, le società

quotate si controllano con meno del 50%+1 delle azioni; quindi se una società è controllata da un

socio che aveva il 21- 22% - gli Agnelli hanno il 30% di FIAT, se io volessi acquistare il

controllo della FIAT, o mi metto d’accordo con gli Agnelli, o vado di nascosto in borsa e mi

compro il 32% ed esco allo scoperto quando ho questa somma, in questo secondo caso ho fatto

una c.d. Scalata ostile.

In nessuna di queste due ipotesi, l’operazione è avvenuta alla luce del sole e il guadagno se c’è

stato c’è stato solo per chi ha approfittato di vendere le azioni in questa favorevole circostanza; il

resta con l’idea che in fondo in borsa i guadagni ci siano solo per chi è in un

piccolo azionista

certo giro, che in fondo per lui non ci possono essere, e i veri giochi li fanno gli altri. Noi

vogliamo darci un’idea diversa: “caro piccolo risparmiatore che hai i soldi nascosti sotto la

tegola del pavimento, tirali fuori e investi nelle attività produttive che siamo tutti più contenti, le

imprese hanno più soldi e fanno più investimenti e assumono più persone che diventeranno più

che producono e mettiamo in moto l’economia; se li

ricche e che compreranno gli stessi prodotti

tieni sotto il pavimento non succede nulla di tutto ciò”. Allora per invogliare il piccolo

investitore gli diciamo: “ investi in borsa, sappi che la borsa è un posto bellissimo dove ogni

tanto fanno dei patti eccezionali a sorpresa, quando la società di cui tu hai azioni passa di mano,

c’è un premio di controllo e noi facciamo in modo che questo premio lo danno anche a te se vuoi

vendere le azioni! Quindi compra le azioni perché potresti avere queste parti a sorpresa che ogni

tanto organizziamo per i presenti”.

Questo è il principio che è alla base della condivisione del premio di maggioranza, che come

vedete è un principio di ordine pubblico e serve a dare maggiore slancio ai nostri mercati. Tutti i

mercati occidentali hanno regole di questo tipo.

Ovviamente, visto dall’altra parte il discorso si complica, chi deve comprare il controllo di una

società, sa che deve pagare un prezzo maggiore del prezzo corrente delle azioni, perché sta

comprando il controllo. Però una cosa è pagare il premio di controllo su una piccola porzione,

cioè quelle azioni che mi fanno avere il controllo, sarà il 20-30% , pagherò di più ma pagherò di

30% , una cosa diversa è che arrivi qualcuno e mi dica: “caro signore

più sul 10-sul 20- tu devi

offrire lo stesso prezzo al 100% del capitale, a tutti i soci presenti che vogliono vendere”; la

differenza dei soldi che io devo mettere per realizzare questa operazione è macroscopica, devo

155

avere molti più soldi per fare una cosa del genere, e questo comporta che chi vuole acquistare il

controllo di una società quotata in borsa, deve avere una disponibilità maggiore, costa molto di

più in sostanza acquistare il controllo. Noi vogliamo però che le società quotate siano in qualche

maniera contendibili, perché? Perchè è uno dei modi, delle garanzie che noi abbiamo che siano

gestite meglio. Il discorso è molto semplice: nelle società quotate o non quotate è la stessa cosa,

vige una regola molto semplice: chi ha la maggioranza comanda e chi ha la minoranza subisce;

per cui chi ha la maggioranza comanda e continua a comandare anche se comanda male.

Ora il problema è questo: si vuole dare un messaggio ai gruppi di comando: caro gruppo di

comando tu puoi fare quello che vuoi, però sappi che devi amministrare bene, perché se

amministri male succede che il valore delle azioni scende e che i soci di minoranza non sono

contenti. In questo caso potrebbe capitare che qualcuno ritiene di essere più capace di te, e allora

approfittando che i soci di minoranza sono scontenti, che il prezzo delle azioni è basso, allora

compra un pacchetto di azioni maggiore del tuo. Tu hai il 30%? Domani potrebbe arrivare

qualcuno con il 32%, approfittando del fatto che le azioni sono basse. Allora in questo caso

quando si perde il controllo la situazione si rovescia, potresti diventare tu minoranza e ricordati

sempre che c’è una regola in base alla quale gli amministratori di una società possono essere

un’azione

revocati in ogni momento dalla maggioranza, la quale maggioranza può iniziare anche

di responsabilità nei confronti di questi amministratori, quindi non solo diventi minoranza ma ti

caccio dal governo e anche ti cito in tribunale per danni. E questo è il minimo che ti possa

capitare. Ma se scopro che hai commesso qualcosa di poco pulito, ti denuncio anche alla

procura”. Questo è il significato della contendibilità del controllo, è una valvola di sicurezza per

fare in modo che se una società quotata viene gestita male possa intervenire qualcun altro che ne

E’ successo già con molte società: Telecom Italia era

prenda il controllo e la gestisca meglio.

gestita male, faceva pochi utili, è arrivato qualcuno che ha fatto un’OPA, chi c’era dentro non era

per niente contento di quest’OPA, ciò nonostante questo qualcuno che si chiamava Colannino è

riuscito ad avere la maggioranza, ha avuto il controllo, ha gestito questa società, e poi l’ha

rivenduto un’altra volta. Questo si chiama contendibilità del controllo, è meccanismo fisiologico.

Quindi noi vogliamo:

1) assicurare la festa ai piccoli risparmiatori della condivisione del premio di maggioranza;

2) comunque favorire la contendibilità del controllo.

Come vedete sono esigenze che fanno a pugni, più costa acquistare il controllo meno è

l’acquisto del controllo meno posso offrire

contendibile la società; meno faccio pagare

agli azionisti di minoranza. Allora, di qui una serie di regole che sono complicate in

quanto cercano di trovare un complicato equilibrio tra due principi contrapposti.

L’OPA prevede tre procedure:

1) un’OPA successiva obbligatoria

2) un’OPA preventiva volontaria

3) un’OPA residuale.

C’è una ragione per ciascuna di queste OPA.

1) OPA SUCCESSIVA OBBLIGATORIA 156

Quest’ OPA successiva obbligatoria la lancia chi ha già acquistato, sulla base di acquisti a

titolo oneroso, più del 30% del capitale di una società quotata. Quindi è necessario:

1° che ci siano stati acquisti a titolo oneroso;

2° che io ho più del 30% ;

3° che la società sia quotata.

Questo significa che io posso acquistare in borsa liberamente, anche di nascosto se non mi sono

messo d’accordo con il gruppo di comando, fino al 30% delle azioni, quando ho superato questa

soglia però sono obbligato ad offrire al restante 70% e quindi a tutte le azioni ancora in

circolazione, di acquistarle, a quanto?

Attenzione, l’OPA è una disciplina molto complicata ma sostanzialmente è una disciplina di un

contratto di compravendita, quindi la disciplina del prezzo anche se complicata, è il punto

del prezzo dell’OPA

nodale ( non saltatela quando arrivate a studiarla). La disciplina

obbligatoria è la più complicata di tutte, perché si dice che si fa la media ponderata fra il valore

delle azioni sul mercato e il maggior prezzo sulla base del quale tu hai comprato questo 30% o

queste azioni che ti hanno fatto salire sopra il 30%. Non si prende l’ultima quotazione,

Come si fa a sapere qual è il valore di mercato delle azioni?

si prende una quotazione che rispecchi un po’ oggettivamente il valore ( sale e scende

12 mesi, dell’ultimo anno,

continuamente questo valore), si fa la media degli ultimi quindi si

vede l’azione quotata nell’ultimo anno quale è stato il suo prezzo medio. Nell’ultimo anno

sia 5€, tu quanto hai pagato le azioni che hai comprato adesso sottobanco sul

immaginiamo che

mercato? Quanto le hai pagate? Sicuramente sarà più di 5€, perché paghi il premio di

maggioranza. Ricordatevi che questo 30% che tu puoi comprare senza lanciare l’OPA, è una

percentuale che normalmente ti da già il controllo, e se non ti da il controllo ti da già un peso

molto forte in una società quotata. Quindi, questo 30% sarà pagato di più, perché tu hai pagato il

premio di maggioranza, di controllo, immaginiamo che sia 8€. Quindi, tu hai pagato le azioni

con il premio di maggioranza 8€, le azioni normalmente sul mercato costano 5€, si prendono

questi due prezzi e si fa la media, viene 6.50€, dovrai lanciare l’OPA al prezzo di 6.50€ per ogni

azione. Questo significa parecchio perché significa che noi ai soci di minoranza gli diamo

qualcosa in più rispetto al valore di mercato, ma non gli diamo tutto il premio di maggioranza,

gliene diamo una parte. Il contemperamento tra le due esigenze si trova su questo: io partecipo,

faccio partecipare i piccoli azionisti a questo premio di controllo ma non gli do tutto su tutte le

azioni, faccio pagarlo un po’ di più di quello che è il prezzo di mercato, però non quanto

effettivamente è stato pagata quella partecipazione che mi ha fatto acquistare il controllo. Resta

di fatto che il conto di quest’OPA è salato, se io ho pagato come premio di maggioranza il 30%

in più del valore delle azioni, dovrò pagare tutto il capitale di più, facendo la media il 15% ma è

salato, se compriamo delle società molto grosse escono delle cifre spaventose. Non si potrebbe

risparmiare qualche cosa? Risposta: si, si può risparmiare qualche cosa ma attraverso un

procedimento diverso che è l’OPA preventiva volontaria.

2) OPA PREVENTIVA VOLONTARIA

un’OPA preventiva volontaria viene premiato dalla legge? Perché il legislatore

Perché chi lancia

vorrebbe che tutte le OPA fossero preventive e non successive, come mai? E’ abbastanza

semplice, perché quando c’è un’OPA che significa? Significa che un giorno arriva qualcuno e ti

propone che pagherà 8€ per qualcosa che tu hai e che vale 5€; nel momento in cui gira voce che

157

può succedere un’OPA, tutti quanti si affrettano a comprare le azioni quando valgono ancora 5€,

domani qualcuno me le comprerà a 8€. Che succede? Succede che quando nell’ambito dell’OPA

successiva questo tizio inizia a comprare questo 30%, girano quelle che in borsa si chiamano

“rumors”- i pettegolezzi-, questi rumors qualche volta sono fondati e qualche volta sono bidoni,

in genere i piccoli risparmiatori sono sempre i meno capaci a distinguere i rumors fondati dai

bidoni, risultato in ogni caso: che quando c’è voce di un’OPA, i titoli di una società iniziano a

fare le montagne russe, speculazioni di ogni tipo, la cosa meno gradita al legislatore, perché

quando ci sono speculazioni il piccolo risparmiatore si spaventa e se ne va. Allora sarebbe

molto meglio che chi vuole lanciare l’OPA uscisse subito allo scoperto, prima di comprare lo

che nell’OPA successiva

dica al mercato e allora sappiamo già, e si evita questa fasi di incertezza

è inevitabile; venire subito allo scoperto però significa spesso porsi contro il gruppo di

comando, e allora questa è la ragione per la quale il vostro libro vi dice che questa è una

già messi d’accordo con il gruppo di comando

procedura che si può fare in genere se vi siete

Se invece volete fare un’OPA ostile, è difficile che riuscite ad

che vi passa il suo controllo.

azionare una procedura del genere.

l’OPA preventiva volontaria è in ogni caso quell’OPA che premia chi senza

Allora, comprare

prima azioni, esce subito allo scoperto e dichiara di voler lanciare un’OPA. È necessario che non

“non

abbia acquistato prima azioni, che significa? La legge lo precisa meglio questo requisito:

devi aver comprato nell’ultimo anno più dell’1% del capitale”. Quindi, se hai comprato azioni,

è una quantità scarsamente rilevante, quindi o non ne hai comprato affatto o ne hai comprate

poche, l’1% nell’ultimo anno. In questo caso, se lanci subito l’OPA senza aver effettuato acquisti

precedentemente, hai due tipi di vantaggi:

il prezzo dell’ OPA te lo determini tu,

Il 1° vantaggio è che caro signore non devi stare a fare la

media ponderata tra le azioni dell’ultimo anno ed il prezzo di controllo, te lo decidi tu, quanto

vuoi pagare queste azioni? Ovviamente devi fissare un prezzo che invogli gli azionisti a

vendertele. Però quanto sia questo prezzo è un problema tuo, il prezzo lo fissi da solo; primo

vantaggio: io posso dare un premio di controllo ma magari minore, soprattutto se mi sono già

accordato con il gruppo di comando.

nell’OPA successiva tu sei costretto a proporre di comprare tutto il pacchetto

Il 2° vantaggio: Nell’OPA preventiva tu puoi limitare la tua offerta, la puoi

azionario, il 100% del capitale.

limitare fino al 60%, cioè tu devi proporre di acquistare almeno più del 60%, ma puoi proporre

di acquistare il 60% + 1 delle azioni, e non sei obbligato a proporre di acquistare il 100% delle

azioni; lo puoi fare con il consenso dei soci di minoranza, dice la legge, cosa significa?

Semplicemente devi procurarti una dichiarazione del restante 40% che accetta questa

limitazione: “non vogliamo vendere e quindi puoi limitare la tua offerta”, però è importante che

tu fin dall’inizio limiti la tua offerta, e quindi la quantità delle risorse economiche che tu devi

accantonare per lanciare quest’offerta, è minore.

Quindi i vantaggi sono due:

1) libera determinazione del prezzo

2) limitazione del quantitativo di azioni che io sono obbligato a comprare.

3) Terza ipotesi di OPA, è la cd. OPA RESIDUALE

L’OPA residuale la lancia chi viene ad avere, per qualsiasi ragione, più del 90% del capitale di

una società. 158

Fino ad ora abbiamo visto ipotesi in cui qualcuno acquistava a titolo oneroso azioni. L’OPA

residuale la lancia chi a qualsiasi titolo viene ad avere più del 90% del capitale di una società;

potrebbe anche non essere a titolo oneroso.

Per esempio io ho il 10% di azioni di una società, muore lo zio d’America straricco che aveva

l’81%, di cui io ero l’unico erede, e per via di successione finisce che ho il 91%, sono costretto a

lanciare l’OPA residuale. Ma la verità è che a parte gli zii d’America ricchi, l’OPA residuale è

l’OPA che normalmente viene lanciata dopo un’OPA, che significa? Io ho lanciato un’OPA, ho

a lanciare l’OPA totalitaria, all’OPA totalitaria

comprato il 30% di nascosto, sono stato costretto

hanno aderito tutti meno 8 persone che non hanno voluto aderire, io scopro di avere il 90% +1,

sono costretto a lanciare un’altra OPA, l’OPA residuale. Ora, la domanda è: ma se io ho già

lanciato un’OPA e ho già chiesto a questi signori se mi vendevano le azioni e mi hanno risposto

no, perché io devo fare un’altra OPA per chiederglielo un’altra volta? In questa domanda c’è

tutta la ragione dell’OPA residuale, cioè a che serve l’OPA residuale? Serve perché essere soci

di minoranza di una società è sempre una brutta cosa, ma non è mai così brutta come essere soci

di minoranza quando dall’altra parte c’è uno che ha il 90% , perché? Per varie ragioni: 1° perché

avendo il 90% quello fa quello che vuole, però ci sono dei controlli, dei contrappesi, il collegio

sindacale, c’è la possibilità di denunciare al tribunale, va bene però quello ha il 90%. Ma

soprattutto ricordiamoci che sono delle azioni quotate. Azioni quotate significa che per essere

quotata un’azione ed avere un prezzo di mercato, che sia un prezzo di mercato credibile e

stabile, è necessario che ci sono molti soci, è necessario che ci sia una grande quantità di

capitale distribuita tra un grande numero di soci, solo così si riesce a creare un mercato di certe

azioni. Altrimenti se il capitale è tutto concentrato nelle mani di pochi soci che non vendono e

non comprano mai, succede che un giorno si va sul mercato, c’è qualcuno che vuol vendere e

non trova nessuno che vuol acquistare, allora in questo caso le azioni precipitano. Il giorno dopo

viceversa qualcuno vuole acquistare e non trova qualcuno che vuol vendere, e quel giorno le

azioni schizzano alle stelle. In questo caso si dice che la società non ha adeguato flottante, cioè

che non ci sono abbastanza azioni sparpagliate sul mercato per poter creare un mercato, non ha

un mercato, e allora il prezzo di quelle azioni un giorno precipitano e un giorno risale, fa le

montagne russe e non si può mantenere. Quando qualcuno ha più del 90% del capitale si crea

questa situazione. Allora se io sono socio di una società, c’è stata l’OPA ed io ho resistito perché

ritengo che quella sia stata una scelta sbagliata aderire a quell’OPA, e però mi sveglio un brutto

giorno e scopro che l’OPA è riuscita e però è riuscita al 90%, ho tutte le ragioni per ricredermi

della mia scelta, perchè a questo punto mi conviene, anzi non c’è altra soluzione che andarmene

da quella società.

L’OPA residuale serve appunto a questo: quando c’è una società dove c’è un socio che ha più del

90% (e non ci interessa sapere in che maniera, ma anche se fosse a seguito di un’OPA) la

situazione è tale che dobbiamo consentire a tutti i soci di andarsene, perché quella non è più una

un’OPA residuale.

società che può essere quotata. Di qui la necessità di lanciare

Il problema dell’OPA residuale è: a quale prezzo? Perché non è detto che ci sia stato un premio

di maggioranza, perché qua potrebbe anche essere a titolo gratuito, o comunque c’è già stata

un’OPA precedentemente, non c’è un prezzo di mercato perché abbiamo detto che è flottante,

ormai il prezzo di mercato non è più credibile, sale, scende, sale, scende, cosa si fa? Non

possiamo chiedere a chi lancia l’OPA di decidere lui il prezzo, perché avendo già il 90% dirà: “il

prezzo 2€ ”!!!

C’è una sola soluzione possibile, si prende un soggetto terzo, autorevole possibilmente

imparziale, e si fa determinare il prezzo. Questo soggetto per il mercato regolamentato è la

un’autorità governativa indipendente che presiede al corretto funzionamento

CONSOB, del

159

mercato. Quindi, data la situazione si chiede alla CONSOB se per cortesia vuole determinare lei

qual è il prezzo giusto di questa OPA residuale, a questo prezzo sarà lanciata l’OPA.

IL C.D. ACQUISTO COATTIVO

Gli americani hanno un nome abbastanza colorito per definire questa ipotesi: squeez out,

significa “spremere fuori”. E’ una clausola; fino ad ora abbiamo visto OPA che sono

semplicemente delle proposte di acquisto: tu se vuoi accetti se no rifiuti. Si può tuttavia mettere

all’interno di un’OPA una clausola in cui si dice: se riesco ad avere + del 98% del capitale,

il restante 2% lo acquisto coattivamente anche contro la volontà dei soci, obbligatoriamente; di

qui il nome “acquisto coattivo”. A che serve questa clausola? Perché si mette? Innanzitutto si

mette per consentire alla società di potersi tranquillamente escludere dalla quotazione e

diventare una società con un unico socio. La ragione per la quale normalmente si mette questa

clausola è però un’altra: che ogni grossa società ha in genere dei soci fastidiosi dove però

essere fastidiosi potrebbe anche essere un’ aggettivo positivo.

Per esempio un caso che era uscito sui giornali, la TELECOM ha un problema, ha un socio che

ci va sempre che è Antonio di Pietro, ha una sola azione e va a tutte le assemblee e ogni volta si

alza e chiede agli amministratori in assemblea perché hanno fatto questo, questo e quest’altro,

ora può essere positivo e può essere negativo (a noi non interessa). Di fatto, all’amministratore

della TELECOM non fa piacere che in assemblea, con i giornalisti presenti, gli si ricordi che ha

fatto quell’operazione poco pulita, ha fatto quell’operazione nel bilancio, etc., questi si chiamano

soci disturbatori, questi possono essere anche soci animati da un’elevata passione civile, ma se

avete il 98% di una società non vi fa piacere.

Di quì, l’ipotesi di inserire questa clausola all’interno dell’opa, lo squeez out, la clausola di

acquisto coattivo, per cui se raggiungo questa percentuale lo compro anche contro la tua volontà.

Queste sono le fattispecie di OPA. Ora esamineremo come si sviluppa il procedimento di OPA.

OPA Premio di maggioranza

1) condivisione del premio di maggioranza

2) contendibilità del controllo

OPA SUCCESSIVA OBBLIGATORIA

1) acquisti a titolo oneroso

2) più del 30%

OPA PREVENTIVA VOLONTARIA

1) libera determinazione del prezzo

2) limitazione del quantitativo 160

OPA RESIDUALE

1) 90%

2) acquisto coatto (squeez out)

Procedura dell’OPA

Ora dobbiamo completare il nostro discorso dando qualche indicazione generale su come si

svolge questa procedura, e dopo di che passeremo ad altri argomenti più complicati.

Cominciamo con l’OPA: chi vuole lanciare un’ OPA deve comunicarlo alla CONSOB, la

CONSOB ha 15 giorni di tempo per valutare questa comunicazione. In realtà cosa deve fare chi

vuole lanciare l’OPA? Deve presentare un prospetto informativo che è un documento in cui si

indicano tutte le informazioni che servono per una corretta valutazione dell’offerta, gli schemi

del prospetto informativo sono predisposti dalla CONSOB, se qualcuno avesse curiosità di

vederli sono sul sito della CONSOB ma in realtà è molto semplice, c’è scritto chi sei, cosa chiedi

io lancio l’offerta ma vale

di acquistare, quanto chiedi di acquistare perché può essere che

solamente se ottengo una certa percentuale di capitali, per esempio attualmente sono in pendenza

due grossissime OPA su due banche, una di questa è la BNL, c’è un gruppo spagnolo che vuole

comprare la BNL che ha detto però la mia offerta vale solo se ho il 50%+1 delle azioni; bisogna

indicare anche cosa si vuol fare perché per chi è attualmente socio della società sapere se vendere

o non vendere dipende anche dalle prospettive di quella società, se quella società ha prospettive

di sviluppo economico, di grossi affari, allora non conviene vendere perché avrò grossi utili, se

invece quella società viene acquistata per essere smembrata o fonderla allora conviene vendere.

Quindi questo è il prospetto informativo, quindi chi vuole lanciare un OPA comunica alla

CONSOB la bozza del prospetto informativo e questa avrà 15 giorni per stabilire se il prospetto è

completo o se serviranno delle integrazioni, quando il prospetto informativo è completo dopo il

parere della CONSOB viene pubblicato, cioè viene comunicato alla società emittente e viene

pubblicato, cioè reso noto al mercato. A questo punto, cioè dopo la pubblicazione del prospetto

informativo avviene un'altra fase molto delicata dell’OPA, che è il comunicato dell’emittente,

società bersaglio deve dichiarare a suo giudizio se quell’offerta è vantaggiosa o

cioè la

svantaggiosa, questa dichiarazione la faranno gli amministratori della società bersaglio che sono

messi li dal gruppo di comando della società emittente (o bersaglio), quindi in realtà questo

comunicato non è altro che un messaggio con cui il gruppo di comando dichiara se quella è un’

OPA amichevole o non amichevole, nel caso se è un’ OPA concordata con il gruppo di comando

contenuto:” cari azionisti che meravigliosa

il comunicato degli emittenti avrà più o meno questo

offerta vi viene data non lasciatevela sfuggire per nessuna occasione,” se invece non c’è un

accordo con il gruppo di comando si dirà: “cari azionisti un arrivista spuntato non si sa da dove

offerta svantaggiosa resistete non vendete nemmeno un’azione”. Tutto ciò è

vi vuole proporre un

importante per capire come si svolgerà il proseguo del procedimento di OPA, perché se L’OPA

non è amichevole ci sono molti trucchi o operazioni che il gruppo di comando può porre in

essere per ostacolare il successo dell’OPA, gli americani che amano espressioni colorite le

chiamano “pillole di veleno”, queste pillole di veleno possono essere di vario tipo, per esempio

un’altra società valgo di più,

io sono una società che vale 10 miliardi di euro, se mi fondo con

ora se il mio nemico ha le fauci abbastanza grandi da mangiarmi se io valgo 10 miliardi di euro,

chissà se ha i soldi per comprarmi se mi sono fuso con un’altra società è ho un valore più alto.

che ha tentato di realizzare TELECOM quando ha subito un’

Questa per esempio è una tecnica 161

OPA ostile dal gruppo COLANNINO, cercando la fusione con TIM, TELECOM da sola vale

una certa somma fusa con TIM ne vale di più. Ma ci sono anche altre soluzioni, per esempio

posso emettere nuove azioni, tu vuoi comprare nuove azioni? Ma se io emetto nuove azioni devi

comprare più azioni per aver quel controllo a cui tu aspiri. Comunque ci sono più sistemi. Ora il

problema è questo: è giusto o no consentire alla società bersaglio di porre in essere queste misure

contrastanti l’OPA.

Scriviamo: COMUNICAZIONE ALLA CONSOB

PUBBLICAZIONE PROSPETTO

COMUNICATO EMITTENTE

Ora siamo arrivati a questo punto è giusto o non è giusto che la società emittente contrasti

l’OPA?

Non lo sappiamo, nel senso che non esiste una risposta buona in ogni caso, se quest’OPA è stata

lanciata perché il gruppo di comando non era capace di gestire la società, e vuole arrivare un

nuovo soggetto che vuole governarla lui, la risposta è non è giusto, perché la contendibilità del

controllo serve proprio a questo e cioè che le società mal gestite cambino di mano, in modo tale

che passa la mano ad uno più bravo. Però non tutte le OPA sono fatte con questo spirito etico,

capita il caso che uno vuol far fuori un pericoloso concorrente, e quindi se lo compra e lo fa fuori

dal mercato, in questo caso la risposta alla domanda è che è giusto che la società si difendi in

tutti i modi. Allora come risolvere questo problema? La soluzione che da il testo unico della

finanza è questa: in linea di principio nel momento in cui viene lanciata l’OPA la società

bersaglio non può compiere più nessun operazione volta a contrastare l’OPA, questa regola è

chiamata dagli americani regola della passività (passivity rule).Questo divieto di compiere

operazioni contrastanti l’OPA può però essere rimosso, purchè lo decide l’assemblea con una

maggioranza rafforzata, cioè una maggioranza del 30% del capitale in tutte le convocazioni.

Attenzione che il 30% non è poco in una società quotata, perché molti soci non ci vanno a

votare, quindi mettere insieme una maggioranza del 30% significa che ci deve essere una forte

resistenza all’interno della compagine sociale della società bersaglio, quindi in linea di principio

la soluzione che viene data è: in linea di principio no, però se una folta minoranza vuole

contrastarla, l’assemblea può eliminare questo divieto. Nel caso che dicevo prima, cioè

TELECOM ITALIA riceve un’ OPA ostile da parte di un gruppo estraneo al gruppo di

di difendersi proponendo la fusione con TIM, hanno fatto l’assemblea e non

comando, cerca

hanno raggiunto il 30%, quindi questa operazione è saltata in quanto non è stata vinta la regola

della passività. A questo punto cosa può fare il gruppo di comando? Il gruppo di comando se non

può operare direttamente contro l’OPA, può decidere, scusare l’espressione, di che morte morire;

cioè si cerca perlomeno, se non si può evitare l’OPA, di farsela lanciare da chi è amico, in questo

caso se si riesce a trovare qualcuno che è amico, i giornali in questo caso parlano molto

polemicamente di cavaliere bianco cioè di qualcuno legato al gruppo di comando che lancia una

contro OPA. Nell’esempio che ho fatto oltre che sulla BNL, è stato lanciata un’OPA anche sulla

BNA (BANCA ANTONVENETA), proprio nel caso della BANCA ANTONVENETA è

arrivato il cavaliere bianco, perché l’OPA è stata lanciata da un gruppo Olandese molto grande a

BNA, la contro OPA è stata lanciata da una banca italiana che si chiama BANCA POPOLARE

lanciata una contro OPA con le stesse caratteristiche dell’OPA

DI LODI, quindi quando viene

principale, viene creata un’asta a chi offre di più; la caratteristica è che non c’è limite al rialzo, è

una vera lotta al massacro fino a che uno dei due dichiara di non potere rilanciare più. A questo

punto si sono un po’ definiti i giochi, è stata lanciata l’OPA, l’emittente ha dichiarato, forse sono

state attivate delle misure di contrasto forse no, forse è stata lanciata un’OPA concorrente forse

no, l’ultima fase è quella di vedere come è andata l’operazione; nel prospetto informativo si dice:

se volete aderire all’OPA dovete farlo recandovi presso questi intermediari e vendendo le vostre

azioni, lo potete fare fino al termine di…(verrà stabilito un giorno), arrivata la data fatidica si

le somme, si vedono quanti soci hanno aderito a quest’OPA, se è stato raggiunto il livello

tirano

minimo eventualmente richiesto da chi ha lanciato l’OPA, l’OPA si conclude con lo scambio di

162 minimo l’offerta non va a

azioni contro il prezzo. Se invece non è stato raggiunto quel livello

buon fine, quindi l’offerente può rifiutarsi se l’ha detto nel prospetto, di acquistare le azioni;

infatti abbiamo visto nell’esempio fatto per la BNL che ha subito un OPA, chi ha lanciato

quest’OPA ha detto che la riterrà valida solo se riesce ad avere il 50%+1 delle azioni, se si

riesce a raggiungere ciò l’OPA avrà buon fine e si scambiano la cosa contro il prezzo, se no non

se ne fa nulla.

Partecipazioni incrociate o reciproche

Si parla di partecipazione reciproca quando la società A possiede azioni della società B e la

società B possiede azioni della società A. Questo fenomeno che per altro è un fenomeno

diffusissimo pone dei problemi di almeno due tipi: un problema di alterazioni degli equilibri di

controllo delle due società, e un problema di annacquamento del capitale. In qualche maniera

sono gli stessi problemi che pone l’acquisto di azioni proprie, ed infatti sotto molti aspetti la

disciplina delle partecipazioni reciproche è disciplinata su modello dell’acquisto delle azioni

proprie. Esaminiamo ora separatamente questi due problemi. Allora immaginiamo che io sono

un amministratore di società e sono angustiato da un problema e cioè che sono sotto il controllo

dei soci che mi hanno eletto, mentre mi farebbe piacere sottrarmi a questo controllo e fare quello

che voglio. Mi posso mettere d’accordo con un amico che a sua volta è amministratore di

un’altra società dicendogli: io utilizzo i soldi della mia società per acquistare le azioni della tua, e

poi vado in assemblea e appoggerò sempre te, e tu fai lo stesso, utilizzi i soldi della tua società

per acquistare le azioni della mia e appoggi sempre me in assemblea. Questo è un problema

perché questi amministratori stanno utilizzando i soldi dei soci, per rendersi autonomi dal

controllo dei soci stessi. Primo problema è questo. Secondo aspetto è l’annacquamento del

capitale, non so se ricordate il disegnino che feci per spiegare le azioni proprie, per dimostrarvi

che attraverso l’acquisto di azioni proprie è possibile svuotare il patrimonio della società per

restituire i conferimenti ai soci e riempire il patrimonio di questa società di carta, il che è un

problema perché con la carta non si fanno affari a meno che non si tratti di carta moneta. Con

l’acquisto reciproco di azioni si riesce a fare la stessa cosa solo in maniera un po’ più complicata

:VEDERE DISEGNO. Tizio e Caio costituiscono la loro società, società A ed hanno in cambio

azioni della società A; Sempronio e Mevio costituiscono la società B ed hanno in cambio azioni

della società B. A questo punto nel disegnino sull’acquisto delle azioni proprie accadeva che la

società B impiega il proprio capitale per riacquistare le azioni dei propri soci e quindi il sacco di

denaro lo dovevo disegnare sopra e le azioni sotto, il patrimonio della società si è svuotata, ma

purtroppo abbiamo visto che questa operazione non si può fare perché è vietata. Allora i due

amici che fanno si mettono d’accordo poiché non potendo fare quest’operazione, attraverso la

nostra società facciamo comprare le azioni di B dai soci di A e viceversa, il risultato di questa

operazione sarà che avremmo che gli ex soci di A hanno venduto le loro azioni a B, e gli ex soci

di B hanno venduto le loro azioni ad A e quindi nel loro patrimonio avranno solo le azioni di B.

Abbiamo realizzato la stessa operazione dell’acquisto delle azioni proprie solo in modo un po’

più complicato, poiché abbiamo aggirato il divieto di acquisto di azioni proprie. Non posso

comprarmi le azioni proprie? Allora mi metto d’accordo con un’altra società e facciamo un

incrocio azionario, tutti i miei soldi li spendo per acquistare azioni di un’altra società, l’altra

società fa la stessa cosa, abbiamo creato due scatole vuote senza capitale con dentro solo pezzi di

dell’acquisto delle azioni proprie ed anche i problemi dell’acquisto

carta. Questi sono i problemi

reciproco di azioni ed è questa la ragione per la quale le partecipazioni reciproche sono

disciplinate dalla legge, con regole progressivamente più severe man mano che l’incrocio diventa

più importante rispetto al capitale delle società e quindi pone più problemi. Andiamo con ordine

abbiamo tre casi da esaminare:

Fra le società non c’è un rapporto di controllo e nessuna società è quotata;

1. quindi

se l’incrocio avviene tra società non quotate e nessuna delle società controlla l’altra, la

163

regola è semplicissima nel senso che non c’è regola, non c’è nessun limite, nessun

divieto. Limiti e divieti iniziano a sorgere se una delle società è quotata (magari tutte e

là dove una società controlli l’altra.

due) e limiti più seri intervengono

Non c’è controllo ma almeno una società è quotata; siccome non c’è un rapporto di

2. controllo, quindi in realtà l’incrocio se esiste riguarda ancora percentuali di capitali

che si crei l’annacquamento di capitale , cioè

bassi e la legge non è ancora preoccupata

che i soci ottengano un rimborso dei conferimenti, non c’è ancora questo problema, ma

c’è un problema diverso e cioè quello dell’inquinamento dei meccanismi di

funzionamento della società, c’è il rischio che gli amministratori si mettono d’accordo e

diventano auto referenziali. Se c’è una società quotata anche un accordo di questo tipo

che riguardi percentuali basse di capitale, il 5% o 10% può alterare in maniera

pesantissima gli equilibri di potere in assemblea, perché nelle società quotate con il 5-

10-20% si pesa in assemblea, perché vi ho detto che le società quotate si controllano con

meno del 50%, quindi se un amministratore che riesce a controllare il 10% ha già una

buona metà della maggioranza ed il rischio di inquinamento dei giochi in assemblea

ed è questa la ragione per la quale si prevede che l’incrocio

diventa molto pesante,

azionario non possa superare il 2%del capitale della società quotata o il 10% del

capitale della società non quotata. La situazione che noi stiamo immaginando e che

esista la società A e la società B, la società A acquista azioni di B, la società B acquista

azioni di A, allora se B è quotata A non può comprare più del 2% di B, e B non può

comprare più del 10% di A(immaginando che A non sia quotata).

2%

A B

non quotata 10% quotata

Tutto ciò significa una cosa semplicissima e cioè che se A inizia a comprare azioni di B può

farlo, però senza superare una certa soglia che ora abbiamo indicato al 2%, B a sua volta non può

comprare azioni di a oltre una certa soglia superare una certa, vince chi prima arriva, cioè nel

caso arrivi prima A potrà comprare tutte le azioni di B ma che non superino il 2% e se lo supera,

B dovrà restare sotto una precisa soglia e cioè del 10% se A non è quotata e del 2% se A è

quotata. Cosa non si dice, non si dice che nel momento in cui una società inizia a comprare

azioni dell’altra, l’altra non può in nessun caso comprare azioni della prima, quindi se A inizia a

comprare azioni di B, B può comprare un po’ di azioni di A, questo serve perché le

partecipazioni reciproche servono a consolidare legami di amicizia e di alleanza tra più società

però è limitato. Questo ovviamente può essere utilizzato anche per proteggersi da alleati

scomodi, vi faccio un esempio: al posto di A scriviamo UNICREDITO, al posto di B

GENERALI. Allora accadde che una banca UNICREDITO aveva deciso di acquistare una

partecipazione in una impresa di assicurazione che si chiama GENERALI, siccome si tratta di

due società quotate se UNICREDITO compra più del 2% di GENERALI, GENERALI non può

comprare più del 2% di UNICREDITO e viceversa.Come si fa a sapere chi può continuare a

comprare e chi deve restare sotto la soglia? Il primo che arriva blocca l’altro. Allora la situazione

era tale che siccome GENERALI non aveva molto piacere di essere partecipata in maniera

pesante da UNICREDITO comprò una partecipazione superiore al 2% di UNICREDITO e si

trovarono nella situazione in cui entrambe dichiararono alla CONSOB di avere acquistato più del

2% l’una dell’altra, UNICREDITO perché voleva entrare di forza in GENERALI, GENERALI

perché voleva difendersi e voleva impedire questo ingresso da parte di UNICREDITO. Alla fine

vinse UNICREDITO perché generali arrivò dopo acquistando + del 2% dopo UNICREDITO

164

quindi in violazione della legge sulle partecipazioni reciproche, e la conseguenza è che il

secondo che arriva deve ritornare al disotto della soglia, deve rivendere le sue azioni entro 12

mesi,e se non lo fa la vendita è coattiva e nel frattempo che vende le azioni, non può votare in

assemblea. Il meccanismo è questo:se ci sono 2 società di cui almeno una è quotata,una può

comprare nell’altra quindi l’altra deve restare sotto una certa soglia,quella che può comprare

liberamente è la prima che supera la soglia indicata dalla legge,la seconda che arriva deve

rispettare il limite della soglia massima. Perché il limite è minore per le società quotate rispetto a

quelle non quotate? Perché con il 10% in una società non quotata si conta come se si avesse il

2% in una società quotata, avere il 2% in una società quotata ti fa pesare in assemblea come se

avessi i 10% in quella non quotata. Non si può permettere il 10% in una società quotata

altrimenti se ne avrebbe già il controllo.

3. La terza ipotesi prevede una disciplina che sostituisce interamente quella del testo

unico e cioè che vi sia una società che controlla l’altra. Quando una società controlla

l’altra, non si applica la disciplina del testo unico,art. 121 del testo unico, bensì si

applica la disciplina del codice civile 2359 bis.Acquisto di azioni o quote da parte di

Quindi quando una società controlla l’altra esistono dei limiti alla

società controllate.

partecipazione che la controllata può acquistare nella controllante, perché in questo caso

sorge il problema che ci sia l’annacquamento del capitale. Se due società si

controllassero l’una con l’altra significherebbe che hanno restituito tutti i loro soldi ai

soci che hanno realizzato questa situazione(disegno). Per cui se una società ha il

controllo, l’altra deve restare una controllata e deve restare al di sotto dei limiti, ed i

limiti colpiscono solo la partecipazione della controllata nella controllante, e questi

limiti sono del tutto simili alla disciplina dell’ acquisto di azioni proprie da parte della

controllante. Questa disciplina prevede 4 condizioni per poter acquistare azioni proprie:

1. Azioni interamente liberate.

2. Vengano utilizzati utili e riserve disponibili.

Ci sia una autorizzazione dell’acquisto da parte dell’assemblea della controllata. Cioè se

3. nella controllata ci sono dei soci di minoranza si vuole che sappiano che la loro società

sta utilizzando il patrimonio per comprare azioni della controllante, quindi si vogliono

tutelare i così detti soci esterni della controllata. (quelli di minoranza della controllata)

4. La controllata non può acquistare più del 10% del capitale della controllante.

Come nell’acquisto di azioni proprie la controllata non può votare nell’assemblea della

controllante. Si applica la disciplina delle azioni proprie. Ritornando all’esempio di prima,

abbiamo detto che UNICREDITO aveva comprato per primo una partecipazione superiore

al 2% di GENERALI e quindi GENERALI è stato costretto a restare sotto il 2% di

UNICREDITO, avendo una partecipazione eccedente l’ha dovuta alienare. Ma GENERALI

avrebbe avuto un’altra strada davanti a se, ed è quella di acquistare il controllo di

UNICREDITO, perché se avesse acquistato il controllo, sarebbe diventata controllante di

UNICREDITO ed allora tutta questa disciplina del TUF sarebbe divenuta inapplicabile e si

sarebbe dovuto invece applicare solo la disciplina 2359 bis del codice, disciplina che non

ha riguardo a chi per primo ha iniziato a comprare, ha riguardo solo a chi controlla e a chi è

controllato, ed è sempre solo il controllato che ha dei limiti, la controllante può comprare

anche tutto il capitale. Quindi in base alla disciplina del TUF, GENERALI è stata costretta a

scendere sotto un incrocio perché si applica la disciplina 121 del testo unico

finanziario(TUF), ma avrebbe potuto proprio per la circostanza che la disciplina del codice

esclude l’applicazione di qualsiasi altra norma, avrebbe potuto acquistare il controllo e

quindi far saltare tutto il sistema delle percentuali, e dire io sono la controllante,

UNCREDITO è la mia controllata e quindi è UNICREDITO in quanto controllata a dover

rispettare delle regole e dei limiti. Ovviamente non è successo perché acquistare una banca

165

come UNICREDITO avrebbe richiesto un patrimonio molto grande. Però è servito questo

esempio per capire come questi due sistemi sono alternativi tra loro.

RICAPITOLIAMO, abbiamo una situazione in cui:

1) Non c’è controllo e non ci sono società quotate (NON CI SONO REGOLE)

2) Non c’è controllo ma c’è almeno 1 società quotata (ma potrebbero essere anche due) e ci

tardi arriva resta sotto la soglia”

sono dei limiti quantitativi basati sul principio”chi

3)Una disciplina che si applica quando una società controlla l’altra,basata sul principio”è la

controllata che scende sotto certi limiti”

La disciplina seconda e terza sono alternative fra loro,se si applica una (perché ci sono i

presupposti) non si applica l’altra.

I GRUPPI

Si definisce gruppo un insieme di società, quindi 2 o più società che operano secondo una

direzione unitaria. Perché queste società operano secondo una direzione unitaria? Perché nella

maggioranza dei casi, esiste un rapporto di controllo e cioè una controlla l’altra. La legge dice

che quando esiste un rapporto di controllo, si presume che ci sia un gruppo perché si presume

che ci sia una direzione unitaria. Tuttavia questa pur essendo la circostanza più frequente non è

necessaria, potrebbe capitare che una società controlla l’altra perché ha voluto fare un

investimento o per altre ragioni, ma non utilizza questi suoi poteri per coordinare la propria

attività con quella della controllata.. Esistono alcuni gruppi che sono fondati sul fatto che più

società operano secondo una direzione unitaria anche in assenza di un rapporto di controllo.E’

possibile una cosa del genere,semplicemente perché si sono impegnati a concordare

reciprocamente come operare, e tutte quante si impegnano a decidere(senza avere rapporti di

controllo tra loro) una politica comune nell’interesse di tutte, e di adeguarsi spontaneamente a

c’è una direzione unitaria,ma non è un gruppo c.d

questa politica,questo è un gruppo in quanto

GERARCHICO perché non c’è una società che controlla l’altra,tutte quante spontaneamente si

adeguano a questa direzione unitaria,si chiama gruppo PARITETICO. Ma noi studieremo il

gruppo gerarchico, che è l’ipotesi più frequente, gruppo gerarchico che incentra la propria

struttura sul concetto di controllo.

La definizione di controllo si ha nel codice civile art.2359. Capita però che alcune leggi speciali

diano la propria definizione di controllo, per esempio nel testo unico si da una definizione di

controllo nell’art.93 del testo unico. Anche il testo unico bancario nell’art.23 disciplina il

controllo. Tuttavia queste definizioni delle leggi speciali non sono del tutto scollegate dalla

definizione del 2359, ma precisano quella del 2359 fermo restando che quasi sempre si fa

riferimento ai principi generali del 2359, poi per specificarlo in maniera specifica in base alla

norma da applicare. Secondo il codice civile ci sono tre casi per cui si ha il controllo:

ha controllo quando una società dispone del 50%+1delle azioni dell’altra

1. Si

società(disporre significa che è titolare de50%+1 ma può significare anche che in

qualsiasi maniera riesce a controllare come si vota in assemblea per il 50%+1 perché

una parte ce l’ho io e una parte ce l’ha la mia controllata che fa tutto quello che dico io

oppure una parte ce l’ho io un’altra ce l’ha un prestanome….avrai così DI DIRITTO la

maggioranza in assemblea). E’ detto controllo azionario di diritto perché in assemblea

non c’è nessuno che può avere più voti.

2. Spesso però si riesce a controllare una società con- del 50%+1 dei voti, basta che in

quella società una parte dei soci non vada a votare; se in assemblea ci sono 100 voti da

assegnare e 30 voti non ci sono mai ne rimangono 70, chi ha 36 voti è sicuro che vincerà

166

sempre lui in assemblea anche se non ha in teoria 50%+1 dei voti, e in questo caso viene

detto che ha il controllo di fatto dell’assemblea. Controllo azionario di fatto. La legge

specifica tutto ciò dicendo che ha il controllo azionario di fatto si ha quando si riesce ad

esercitare un’influenza dominante in assemblea.

Controllo contrattuale. Questo controllo contrattuale c’è l’ha società chi riesce ad avere

3. un’influenza dominante su un’altra società, non per le azioni che possiede, ma in virtù

di particolari vincoli contrattuali.Questi vincoli contrattuali possono essere intesi in due

modi:1)o un contratto che si chiama contratto di dominazione con il quale una società si

impegna a fare quello che le dice l’altra società,2)o l’ipotesi in cui tra le due società

esiste un rapporto economico tale che una società può ordinare di fatto all’altra di fare

quello che dice, perché ne ha il controllo dal punto di vista economico grazie ai

instaurano. Esempio: Quando si parla dell’ipotesi

particolari vincoli contrattuali che si

che la FIAT chiuda qualche stabilimento, e si dice che verranno messi sulla strada 3000

dipendenti, però se calcolate anche l’indotto ne andranno molto di più. Ecco che cosa è

l’indotto? Sono le società che lavorano esclusivamente per la FIAT ad esempio, se

comprate una macchina(non solo FIAT), spesso i divani della macchina non sono

prodotti dalla FIAT ma da una società esterna che producono solo i divani di quella

macchina. Questo è un esempio di società che hanno tra loro un rapporto di dipendenza

economica basato su particolari contratti, tale che di fatto una ha un’influenza

dominante sull’altra. Quello che dice l’opinione dominante è che quando il 2359 parla

di questi particolari legami, non si riferisce ad un contratto di dominio, ma bensì alle

ipotesi in cui il vincolo contrattuale non è” io mi impegno a fare quello che dici tu”, ma

“io dipendo dai contratti che tu mi dai”!. Il contratto di dominio è inammissibile, perché

significherebbe che gli amministratori della controllata sarebbero obbligati a fare

qualcosa che per la nostra legge è inammissibile.Gli amministratori di una società sono

lì per fare gli interessi della società che amministrano quindi non possono obbligarsi in

le obbligazioni di un’altra perché se quelle indicazioni sono

linea generale a rispettare

svantaggiose per la tua società tu sei obbligato a non rispettarle!...quindi un accordo in

cui io dico”mi impegno a fare sempre quello che dici tu!” è un accordo nullo perché

viola un principio di ordine pubblico cioè che gli amministratori non possono agire in

conflitto di interessi con la propria società!! Quando si parla di controllo contrattuale si

intende non un contratto di dominio, ma una situazione tale per cui una società controlla

un’altra grazie ai particolari vincoli contrattuali che ha stretto con

economicamente

quest’altra e non invece grazie alle azioni Che possiede nell’altra. Quando si crea una di

queste tre situazioni si ha una situazione di controllo, all’esistenza di una situazione di

controllo si presume che ci sia una direzione unitaria e quindi un gruppo.Il gruppo è la

forma economica di tutte le imprese di maggiori dimensioni. ESEMPIO:

TIM è una società controllata da TELECOM che ha il 56%di TIM, TELECOM ha anche

un’altra importante società che è SEAT(PAGINE GIALLE) e la controlla al 56% anche in

questo caso, a sua volta prima che ci fossero una serie di modificazioni TELECOM era

controllata da OLIVETTI al 55% che era controllata da una società chiamata OLIMPIA al

28% che era controllata da PIRELLI spa al 50% che era controllata da PIRELLI e CO al

53% che era controllata da CANFIR al 29% che era controllata da Tronchetti Provera.

Questo dimostra che possiamo avere gruppi molto articolati, queste articolazioni servono

fare in modo che diverse attività vengano gestite da società diverse. L’esempio fatto

per

prende il nome di gruppo a catena. Come mai tutte queste strutture complicate? Ci possono

essere delle ragioni storiche, era successo che PIRELLI aveva comprato OLIVETTI,

OLIVETTI aveva comprato TELECOM e si era creato il tutto. Notiamo che CANFIR con

il25% controllava PIRELLI, dimostrazione del fatto che con piccoli investimenti riesco a

controllare società gigantesche, attraverso l’effetto telescopio, cioè controllo chi controlla

che controlla ecc….. Si può immaginare che chi ha investito per esempio 10 euro in

167

CANFIR riesce a controllare TELECOM che ha un patrimonio di 10000 euro, e gli altri

9990 chi li mette? Li mettono i soci di minoranza di TELECOM, di OLIVETTI, di

OLIMPIA ecc….Quindi questo ci porta ad affrontare un primo problema dei gruppi che

affronteremo nella prossima lezione(tutela delle controllate). Un secondo problema è che

come si capisce quando c’è questo gruppo?che esiste un rapporto di questo tipo?.Esiste un

sistema di pubblicità rinforzato dalla riforma del 2003 che consente di dare trasparenza agli

assetti di potere all’interno del gruppo(trasparenza dei gruppi). Sono problemi che prima

avevano soluzioni limitate e dopo il 2003 hanno ricevuto una disciplina generale che è la

disciplina dei gruppi.

Allora, ricapitolando. si ha gruppo quando due società o più società operano sotto una

direzione unitaria, vi ho anche detto che questa direzione unitaria si fonda sull’esistenza di

un rapporto di controllo tra società diverse, tanto che il nostro codice presuppone che la

dove ci sia un rapporto di controllo ci sia anche una direzione unitaria e quindi ci sia un

gruppo art. 2497 sexies. Abbiamo anche parlato della composizione dei gruppi ma in realtà

i gruppi presentano dei problemi comuni che possono essere sintetizzati in questa maniera e

cioè, che i gruppi sono dal punto di vista economico un’unica impresa molto spesso,

abbiamo visto qualche esempio l’altra volta con TELECOM che ha una serie di controllate

TIM SEAT , ma che sostanzialmente compongono un’ unica impresa in quanto operano in

maniera sinergica sotto una direzione unitaria dal punto di vista economico , dal punto di

vista giuridico queste rimangono società distinte, questo conta se siete creditori di una di

queste società perché significa che in linea di principio voi potete fare affidamento sulla

capacità di adempiere non di tutto il gruppo ma di quella specifica società di cui siete

creditori; se siete creditori della TIM e la TIM non vi paga non potete chiedere il pagamento

alla TELECOM perché sotto il profilo giuridico sono distinte società e quindi, come un

socio di una società per azioni non risponde dei debiti della società così la controllante del

gruppo che è socia della controllata non risponde dei debiti della controllata. Questo

comporta una serie di conseguenze molto importanti e cioè che gli amministratori che

gestiscono la controllata devono perseguire l’interesse della controllata, non possono in

l’interesse della controllata e se lo fanno si

nessun caso pregiudicare ingiustificatamente

espongono ad una serie di conseguenze molto pesanti sia sotto il profilo civilistico che sotto

il profilo penale , quindi ciascun amministratore deve in primo luogo perseguire l’interesse

della propria società e questo significa che nel momento in cui la controllante esercita la sua

attività di direzione ( dice alle controllate fai questo , fai quest’ altro) questo potere d’

influenza deve essere sempre vagliato dagli amministratori della controllata che non

possono in nessun caso sentirsi obbligati a dare esecuzione a queste direttive se queste

direttive sono dannose per la loro società, quindi dal punto di vista economico bisognerebbe

cercare di rafforzare la capacità della controllante di far operare tutto il gruppo come se

fosse un’unica impresa , dal punto di vista giuridico questo non è possibile in quanto

ciascun amministratore deve innanzitutto in primo luogo perseguire l’interesse della propria

società.

Fra questi due estremi esiste tuttavia la possibilità di trovare un compromesso ed è quello che ha

tentato di fare la riforma del 2003 che ha introdotto una nuova disciplina , un nuovo capo nel

cod. civ. intitolato alla direzione e coordinamento di società ( badate bene non parla di gruppi di

società ma di direzione e coordinamento, però noi sappiamo che direzione e coordinamento di

società è l’anima , l’essenza della nozione di gruppo e quindi sappiamo che esiste una disciplina

per i gruppi).

Ma cosa dice questa disciplina per i gruppi ?

Dice una serie di cose molto importanti che prima non si riusciva ad affermare ( cioè risolve un

poco di problemi). Allora innanzitutto la norma forse più importante è la 2497 che prevede la

responsabilità della capogruppo per abuso di direzione unitaria .

168

Per tanti anni si ci è chiesti: ma la capogruppo dal punto di vista giuridico ha il potere di imporre

le proprie direttive alla controllata , la riforma del 2003 in qualche maniera aggira questo

problema nel senso che il punto non è se la capogruppo ha il diritto , il punto è che la

capogruppo di fatto lo fa, ha questo potere che le deriva dal rapporto fiduciario che esiste fra

l’amministratore e la sua maggioranza ( tu o segui la mie indicazioni oppure ti caccio ).

Vedremo nel corso della prossima ora che fra soci e amministratori nella società per azioni esiste

un rapporto ben definito , gli amministratori gestiscono l’impresa e solo a loro compete gestire

l’impresa , l’assemblea nomina e revoca gli amministratori quindi di fatto l’assemblea non può

in corso d’opera all’amministratore fai questo e fai quest’altro perché non ha il potere, però

dire

resta che se tu compi un atto che a me è sgradito o non compi un atto che a me è gradito io ti

posso cacciare e ti posso cacciare in qualsiasi momento perché altro principio che oggi iniziamo

la regola è che l’amministratore di una società per azioni può essere cacciato

ad introdurre:“

in qualsiasi momento anche senza giusta causa “ il problema è solamente capire se gli

dobbiamo continuare a pagare lo stipendio .

È inutile chiedersi se c’è un diritto di direzione e coordinamento , la direzione e il coordinamento

c’è, di fatto viene esercitata, il problema è capire in che modo viene esercitata e colpire non il

fatto in se che venga esercitata una direzione di società, che un solo soggetto coordini più società

e le faccia agire insieme e colpire le ipotesi in cui si abusi di questo potere . Allora qui

dobbiamo introdurre una serie di concetti : che significa abusare del potere di direzione e

coordinamento ?

Cominciamo da questo punto, abusare la legge lo dice in maniera abbastanza chiara anche se in

concreto non è chiaro affatto , abusa del potere di direzione e coordinamento chi nel proprio

interesse viola le regole di corretta gestione societaria e imprenditoriale, 2497, che significa

questo?

Significa che io ho dato delle direttive e queste direttive non sono coerenti con i principi di

buona amministrazione della controllata e significa ancora terzo punto che io ho dato delle

direttive non conformi ai principi di buona amministrazione per avvantaggiare me o altri

soggetti , quindi innanzitutto il concetto di abuso implica un concetto di conflitto di interessi fra

la controllante o altra società del gruppo e la controllata , la società controllata viene mal

per avvantaggiare intenzionalmente qualcun altro, qui c’è l’abuso

gestita .

Però detto così è tutto semplice, la realtà è molto meno afferrabile in quanto questo tipo di

giudizio è facile da realizzare quando si tratta di valutare un singolo atto , vendimi il tuo bene

sotto il valore di mercato, io ti controllo e quindi pretendo che tu mi vendi questo bene che

potresti vendere sul mercato per 5 lo vendi per 2 , perché ? perché io ti controllo !

Qui è evidente che mi sto avvantaggiando, sto danneggiando la controllata realizzando un atto

che un buon amministratore non avrebbe fatto.

Però i rapporti di gruppo , i rapporti fra società del gruppo non sono così semplici perché sono

articolati sono continuativi durano nel tempo e allora potrebbe darsi , ed è questo che bisogna

valutare che una singola valutazione dannosa per la società tuttavia possa essere compensata alla

luce dei rapporti di gruppo .

Riprendiamo il discorso che stavamo facendo prima, per esempio mi diceva l’amministratore di

una impresa che produce pentole e che era stata inserita in un gruppo molto più grande che era

arrivata l’indicazione di vendere queste pentole alle altre società del gruppo al di sotto del valore

di mercato e però continuava , ma io ne vendo così tante attraverso questo sistema che ho

raddoppiato i profitti , quindi in realtà quella che poteva sembrare una indicazione dannosa non

lo è affatto perché è compensata da altre circostanze , perché compensata da altre operazioni

magari , potrebbe darsi che la società capogruppo imponga alla controllata delle operazioni

dannose pattuendo tuttavia che ogni anno il danno che deriva da questa circostanza viene

indennizzato dalla capogruppo attraverso un trasferimento di denaro.

l’abuso si verifica nel momento in

Allora la legge dice: cui la capogruppo in conflitto di

interessi impone alla controllata un comportamento non conforme ai principi di buona

169 teoria dei “vantaggi

amministrazione, tuttavia se esiste un danno, va valutato alla luce della

compensativi “ .

In base a questa teoria dei vantaggi compensativi bisogna vedere se quel danno in realtà è stato

ridotto o anche cancellato da altri rapporti di gruppo o da altre circostanze dipendenti dalla

partecipazione di quella società ad un gruppo per esempio io posso dire alla mia controllata

presta garanzia a favore dei finanziamenti di un’altra società del gruppo senza corrispettivo , è un

danno perché la controllata si assume un rischio senza nessun corrispettivo , però se per esempio

esiste una politica di gruppo per la quale tutte le società del gruppo si prestano reciprocamente

garanzia senza corrispettivo, la controllata è vero che dovrà dare garanzia però riceverà anche

garanzia dalle altre società per i finanziamenti che si fa dare …….. insomma il discorso è che la

, gli effetti dell’attività di direzione e coordinamento non possono essere

partecipazione

considerati “atomisticamente” cioè con riferimento alle singole operazioni ma va vista rispetto al

complessivo effetto della partecipazione al gruppo della controllata .

Nell’ipotesi in cui però noi verifichiamo :

l’esistenza di un abuso

a) l’esistenza di un danno, anche tenuto conto dei vantaggi compensativi

b)

la novità è che a questo punto chi ha esercitato l’attività di direzione e coordinamento risponde

nei confronti non della controllata ma nei confronti dei soci e dei creditori della controllata.

Quindi cominciamo a precisare , soggetto passivo di questa azione è in base all’art 2497 la

società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento ( attenzione qua si parla di

società o enti, non si parla di persone fisiche) .

Quindi soggetto passivo può essere solo una persona non fisica , soggetto attivo, cioè il

danneggiato che chiede il risarcimento sono i soci e i creditori, non la società,

questo è importante perché se io danneggio la mia controllata e la controllata stessa mi potesse

fare l’azione di rivalsa io dovrei interamente ripianare il danno qua invece si dice una cosa

diversa , tu devi danneggiare l’interesse dei soci che ti chiederanno il risarcimento, al danno

patrimoniale che essi conseguono per il fatto che l’investimento nella loro società non ha avuto i

risultati sperati, poi sarà un problema del giudice capire come si fa a determinare questo danno ,

questa è un’altra questione di cui nessuno sa dare risposta.

Però questo è importante perché se io controllo la mia società al 97% dovrò indennizzare solo

quel 3% di soci di minoranza che si sono lamentati e che sono andati dal giudice ..... rimborso

quei soci, non devo rimborsare l’intero danno che ho provocato alla società. Questo vale anche

per i creditori , in quanto il creditore può lamentarsi e quindi agire, solo nel momento in cui la

società diventa inadempiente , quindi per tutti i danni che io provoco alla controllata senza però

portarla fino all’inadempimento ( senza portarla fino all’insolvenza ) , i creditori non possono

dire niente , il risultato è che devo indennizzare, però:

1) devo risarcire i creditori solo in caso di insolvenza

2) devo indennizzare i soci esterni, i soci di minoranza quindi non dovrò indennizzare

l’intero danno che ho creato, ma solo la percentuale di danno che hanno subito i soci che

mi fanno causa.

Insieme alla controllante quindi alla società o all’ente , che esercitano l’attività di direzione e

coordinamento però rispondono anche altri soggetti.

Art. 2497 2° comma ,rispondono in solido con la società o l’ente chi abbia comunque preso

parte al fatto lesivo, chi è questo soggetto?

1. Sono innanzitutto gli amministratori della controllata , hanno preso parte al fatto lesivo in

quanto avendo ricevuto questa indicazione dannosa era loro dovere opporsi , non darne

esecuzione , invece lo hanno fatto ! quindi sono responsabili gli amministratori della

controllata ma anche probabilmente gli amministratori della controllante , cioè coloro che

hanno materialmente realizzato l’illecito impartendo alla controllata l’indicazione

dannosa . 170

2. Ed in fine devono rispondere di questo danno anche chi ne ha consapevolmente tratto

beneficio, questo riguarda le ipotesi dei rapporti fra società (si dice sorelle) .

Quando due società sono sotto il controllo di una stessa capogruppo la capogruppo si chiama

società madre , la controllata si chiama società figlia e quindi due controllate si chiamano società

sorelle.

Allora nei rapporti di gruppo ci possono essere rapporti dannosi sia dalla figlia nei confronti

della madre , la figlia viene danneggiata nei confronti della madre , ma potrebbero esserci

rapporti dannosi anche tra sorelle ( vendi i tuoi prodotti sottocosto all’altra società che io ho,in

il danno, l’illecito viene perpetrato dalla capogruppo , il vantaggio viene conseguito

questo caso

dalla società sorella , allora risponde la capogruppo , risponde il suo amministratore , rispondono

gli amministratori della controllata e nei limiti in cui ne hanno tratto beneficio e solo in quei

limiti rispondono anche le società sorelle , “è un’azione di ingiustificato arricchimento”).

Un ultima cosa che vi devo dire su questa azione è che se la società fallisce questa azione non

viene esercitata dai creditori ma viene esercitata dal curatore fallimentare, questa in realtà non è

una regola eccezionale quando arriveremo a parlare degli amministratori vedrete che tutte le

volte in cui c’è un’azione di responsabilità concessa ai creditori in genere ci sono due principi:

il creditore può agire solo se e nei limiti in cui c’è un’insolvenza

1) se questa insolvenza sfocia in un fallimento l’azione non spetta al singolo creditore ma

2) spetta al curatore .

La riforma del 2003 introduce una responsabilità abbastanza importante di chi esercita attività di

direzione e coordinamento.

Per far valere questa responsabilità però è necessario sapere che c’è qualcuno che esercita attività

di direzione e coordinamento il che non è sempre facile perché queste direttive non vengono

sbandierate sui giornali, si realizzano spesso con una telefonata o una circolare interna che

l’amministratore della controllata ha il compito di mangiare dopo avere letto …….non è

semplice dimostrare, allora insieme alla disciplina della responsabilità della capogruppo

formatasi nel corso del tempo, c’è anche una disciplina che garantisce pubblicità ai rapporti di

gruppo , esiste una disciplina che si è formata nel tempo per quanto riguarda la pubblicità delle

partecipazioni rilevanti ,questa disciplina che adesso è contenuta nel TUF e in altre norme che

vedremo tra un attimo , serve a consentire di sapere chi controlla una società ,che non è

assolutamente una cosa semplice da fare perché i nostri gruppi di società hanno il vizio di creare

( una società che controlla un’altra , un’altra, un’altra , dopo 20 società

sistemi di scatole cinesi

arriviamo finalmente a quella che produce qualcosa) ; di fatto però è importante sapere chi c’è

dietro un gruppo , chi c’è dietro una società soprattutto quando questo gruppo, queste società

sono importanti per la nostra economia perché sono grossi gruppi grosse società, tanto che sono

quotate .

Quindi esiste una disciplina sulla pubblicità delle partecipazioni rilevanti però è graduata, è più

intensa l’informazione su chi controlla, chi ha una partecipazione su una società quotata meno

intensa quando riguarda chi ha partecipazioni in una società non quotata , in quanto si ritiene che

qui ci sia un minor interesse pubblico ad avere trasparenza negli assetti proprietari.

riguarda le partecipazioni in società quotata questo è disciplinato dall’art. 119 del

Per quanto

TUF e da un regolamento della CONSOB, il principio è che chi supera o scende al di sotto di

una certa percentuale di capitale all’interno di una società quotata deve informarne

immediatamente la CONSOB e l’emittente, quindi ci sono una serie di soglie , la prima è fissata

dalla legge ed è del 2% le altre soglie sono fissate dal regolamento CONSOB e sono il 5% , 7,5%

….. 10 , 15, 20……. chi va sopra il 2% o scende al di sotto il 2% deve comunicarlo alla

CONSOB, chi va sopra il 5 % o scende sotto il 5% deve darne comunicazione alla CONSOB , la

stessa cosa per chi ha il 7% , il 10% e così via….. quindi se io salgo ,aumento la mia

partecipazione dovrò dare la prima comunicazione al 2 la seconda al 5 , la terza al 7,5, la quarta

al 10 e così via….. in questo modo sia pure non in tempo reale ma in maniera abbastanza precisa

171

si ha un’informazione su chi ha partecipazioni importanti in società quotate. La CONSOB le

prende e le pubblica sul suo sito INTERNET .

Se non lo fai la conseguenza è che non puoi votare per le partecipazioni che dovevi dichiarare e

non hai dichiarato ( è sospeso il voto per la partecipazione eccedente ).

Regole meno importanti sono previste per le partecipazioni in società non quotate , e cioè le

società quotate che controllano o che hanno partecipazioni in società non quotate deve

comunicare ogni sei mesi alla CONSOB la sua partecipazione se supera il 10% , quindi c’è un

obbligo semestrale che grava solo sulle società quotate , e gli altri soci una società non quotata

come faccio a saperli ?

Risposta: c’è un modo però è molto poco efficace, perché ogni anno le società (tutte le società di

l’elenco dei propri soci ,

capitali) devono depositare nel registro delle imprese il bilancio e

chiunque vuole sapere chi è socio di una società può andare al registro delle imprese e consultare

l’elenco dei soci che è stato depositato insieme al bilancio , il problema è che questa è

un’informazione che viene aggiornata una volta all’anno ! quindi se cambia la compagine sociale

lo saprete tra un anno .

Quindi ci sono strumenti informativi , sono molto efficaci per le società quotate ma meno per le

società non quotate , per questa ragione la riforma del 2003 ha integrato questa disciplina

informativa ponendo l’obbligo a capo di tutte le società o gli enti che esercitano attività di

direzione e coordinamento di iscriversi in una apposita sezione del registro delle imprese .

Non basta ! ma le controllate devono nella corrispondenza indicare che sono controllate , che

sono soggette alla disciplina di direzione e coordinamento , disciplina prevista dall’art . 2497 bis

( pubblicità dei rapporti di gruppo) .

Gli amministratori sono obbligati, quelli della controllante ad iscrivere la controllante nel

registro delle imprese ; quelli della controllata ad indicare nella corrispondenza il rapporto di

controllo e se non lo fanno sono personalmente responsabili di tutti i danni che questa mancata

pubblicità possa aver arrecato ai terzi.

Ulteriore regola che è stata inserita da questa nuova disciplina dei rapporti della direzione

e coordinamento è un diritto di recesso .

Questo diritto di recesso compete ai soci della controllata quando si verificano alcune circostanze

relative alla partecipazione della controllata ad un gruppo. Vedremo quando parleremo delle

modificazioni del contratto sociale, dello statuto, che il diritto di recesso è stato molto ampliato

c’è bisogno

dalla riforma del 2003 , perché? Perché fino alla riforma del 2003 si diceva : non

nella società per azioni di riconoscere il diritto di recesso ; il diritto di recesso è dannoso per la

società perché significa che la partecipazione del socio recedente deve essere annullata e la

società deve rimborsarla quindi si deve impoverire economicamente .

Ora se il socio non è d’accordo con qualche modificazione non c’è bisogno di dargli il diritto di

recesso , può vendere la sua partecipazione, la società per azioni è fatta apposta per consentire di

vendere facilmente le partecipazioni, infatti non possono essere introdotti significativi limiti alla

circolazione delle azioni e li c’erano degli orientamenti giurisprudenziali abbastanza rigidi e che

la circolazione delle azioni non richiede alcun consenso da parte della società , quindi si diceva

l’exit ,l’uscita del socio dalla società poteva avvenire non attraverso il recesso che impoverisce la

società ma attraverso la vendita delle azioni.

Ora questo era vero, ma solo in alcuni casi, perché quando si vuole vendere le azioni bisogna

trovare qualcuno che si compra le azioni .

Ora quando la situazione della società da cui si vuole andare via è compromessa da una serie di

operazioni gravi anche gravissime anzi è proprio per quello che me ne voglio andare ,be’ è

proprio per questa ragione che me voglio andare, e non è detto che proprio per questa ragione

non troverò chi vuole acquistare.

Di qui oltre che dal fatto che la nuova riforma che abbiamo visto nelle lezioni precedenti mi

la circolazione delle azioni, l’idea

consente di limitare spesso in maniera abbastanza significativa

che il recesso deve essere ampliato; è un nuovo orientamento del diritto delle società, ne

172

troviamo un’espressione qui nella disciplina dell’attività di direzione e coordinamento

all’articolo 2497quater.

In quali casi spetta il diritto di recesso?

Innanzitutto quando la controllante è stata condannata perché ha abusato dell’attività di direzione

e coordinamento e questo lascia ben capire tutto quello che abbiamo detto fino adesso, perché se

condannata c’è la patente che quella controllata è stata mal gestita e per

la controllante è stata

questa ragione io me ne voglio andare e la controllante magari non si vuole comprare lei le

azioni , chi troverò che si compra quelle azioni?

Le azioni di una società che per accertamento giurisprudenziale è mal gestita dalla sua

controllante; è evidente che in questo caso il diritto di recesso è l’unica strada, ma il diritto di

recesso è consentito anche in altri casi e cioè, quando la società entra o esce da un gruppo, cioè

nell’ambito dell’attività di direzione e coordinamento di una società a cui prima non era

entra

soggetta o l’ipotesi inversa ,prima era soggetta ad un’attività di direzione e coordinamento e ora

non lo è più (quindi ingresso o uscita dal gruppo) ,però attenzione se fosse così sarebbe un

rischio gravissimo perché siccome il controllo è mobile, è un’operazione molto comune che una

società entri o esca da una situazione di controllo di un’altra, ci sono dei paletti cioè l’ingresso o

l’uscita dal gruppo fa sorgere il diritto di recesso solo se si verificano due condizioni due

circostanze limitative:

dall’ingresso o dall’uscita dal gruppo derivi una significativa modificazione del

la prima è che:

rischio dell’investimento dice la legge, cioè derivi dal fatto che le modalità di gestione della

società o anche le prospettive di operatività della società cambino in maniera significativa, per

questo si capisce per esempio, quando a quel discorso sui vantaggi compensativi, essere in un

essere soggetti ad una direzione ,significa essere all’interno

gruppo non significa semplicemente

di un sistema economico, uscire da quel sistema economico o entrarvi può significare alterare in

maniera significativa il rischio e anche le prospettive di guadagno dei soci, della società che

entra o esce da quel sistema economico. Quindi può significare ma non è detto che significhi

assolutamente così,

ci deve essere l’ingresso o l’uscita da un gruppo

punto primo→ questa situazione deve derivare una significativa modificazione del rischio

punto secondo→da

delle prospettive dell’investimento in quella società e quindi il socio della controllata deve avere

serie ragioni per andarsene, non è in sé il solo fatto che sono entrato o sono uscito dal gruppo, è

che entrare o uscire dal gruppo comporta che cambia qualcosa, comporta che cambiano le

prospettive di guadagno

questo passaggio del controllo non sia avvenuto tramite un’ OPA, questo per

terzo punto→che

una ragione molto semplice, perché se è stata lanciata un’ OPA, il socio ha già avuto l’occasione

di andarsene e non ha sfruttato questa occasione, allora non c’è ragione di dargli la possibilità di

recedere .

Quindi condizioni di questa ipotesi di recesso:

1) ingresso o uscita dal gruppo

2) alterazione delle condizioni di rischio

3) mancata lancio di un OPA

Solo al verificarsi di queste tre condizioni viene concesso il diritto di recesso.

Ultima ipotesi in cui viene dato il diritto di recesso, quindi abbiamo visto fino ad ora

1) ingresso e uscita dal gruppo (più altre condizioni)

2) condanna per abuso di direzione unitaria

quando la capogruppo ha modificato il suo scopo o l’oggetto sociale , consentendo

3) attività che prima non erano consentite e che modificano in maniera sensibile e diretta le

condizioni patrimoniali delle controllate (adesso spiego).

Dopo la riforma del 2003 è possibile che una società si trasformi in qualcosa di diverso, è

in una associazione è possibile anche l’inverso(si chiamano

possibile che una società si trasformi

trasformazioni ed eterogenee) ,così come è possibile che una società restando società cambi il

173

suo oggetto sociale, in tutte queste ipotesi i soci della società che cambia scopo o cambia oggetto

sociale possono recedere e questo è ben ovvio, perché cambiare lo scopo sociale significa

cambiare completamente quello che volevamo fare in origine, ma anche cambiare l’oggetto

sociale se io entro in una società che produce automobili non è la stessa cosa che restare in una

società che produce pasticcini, cambiano le prospettive di guadagno.

Ricordate sempre che chi acquista azioni sta investendo il proprio denaro e chi investe il proprio

denaro vuole guadagnarci ,quello che fa la società per guadagnare non è indifferente, questo

capita ai soci della società che modifica il suo scopo o il suo oggetto sociale, ma la

modificazione dell’oggetto sociale o dello scopo della società può avere dei riflessi indiretti ,

spesso molto concreti anche sulle società che sono controllate da questa società che è alla base,

se la controllante cambia il suo oggetto sociale o cambia il suo scopo, cambia le modalità in cui

viene gestita, cambia il ramo operativo in cui vuole operare, questo comporta per le controllate

delle modificazioni spesso non minori di quelle che coinvolgono la controllante, però i soci di

questa società fino adesso non potevano fare niente, non avevano il diritto di recesso perché dal

l’operazione

punto di vista giuridico non era cambiato nulla nella loro società controllata,

straordinaria che produce il recesso si era verificata a monte, cioè nella controllante, il risultato è

che i soci della controllante potevano andarsene,i soci della controllata potevano subire le

conseguenze negative di questa operazione ma non avevano uguale tutela. Allora la legge ha

detto consentiamo anche ai soci della controllata di andarsene ,di recedere quando la controllante

modifica il suo oggetto o il suo scopo, però attenzione questo diritto di recesso non è automatico

così come è per i soci della controllante, viene concesso solo se questa modificazione (di scopo

o di oggetto sociale) comporta dei riflessi per i soci della controllata, questo ovviamente

significa che se sorgono dei dubbi lo accerterà il giudice .Ora questi riflessi dice la legge devono

essere sensibili e diretti, che cosa significa non lo sa ancora nessuno. Perché la legge è

nuovissima e non ci sono ancora sentenze che lo specificano però è evidente che si vuole dare

una direttiva al giudice .

Un’ultima l’art. 2497

norma che viene introdotta dalla riforma del 2003 in ordine ai gruppi è

quinquies che prevede i finanziamenti infragruppo.

Argomento che studierete più approfonditamente con il professore Satriano (SRL).

Il problema è quello della sottocapitalizzazione delle società, vi ho detto quando abbiamo

iniziato a parlare della costituzione delle SPA che la legge fissa dei minimi di capitale, anzi la

legge fissa un minimo di capitale che è 120.000€ ,che a voi potrà sembrare un sacco di soldi che

chi deve esercitare l’attività di impresa è poco .Questo però comporta un rischio perché

però per

nel momento in cui io ho messo i miei € 120.000 io posso costituire la mia società anche se

quella somma è irrisoriamente scarsa rispetto a quello che ho deciso di fare ,se io voglio

costruire navi petroliere posso mettere € 120.000 anche se e solo la materia prima per costruire la

prima nave petroliera mi costa 100 volte tanto! Questa società è sottocapitalizzata , i soci l’hanno

dotata di poco capitale .

Allora la domanda è: come fa questa società a costruirsi la prima petroliera se i soci hanno dato

così poco capitale? Risposta: dipende ….

Perché spesso i soci i soldi li danno alla società ma non sotto forma di capitale, perché se io do

alla mia società mezzi finanziari sotto forma di capitale quelli rimangono vincolati e non li posso

dare via , perché io prima devo coprire il capitale poi posso distribuire i soldi.

Cosa fanno, danno questi soldi alla società sotto forma di prestito, cioè risultano non come

conferenti ,cioè come parte integrante del loro conferimento, ma come un prestito, io costituisco

la società gli do i famosi € 120.000 è poi gli do € 1.200.000 sotto forma di finanziamento,questo

è il problema.

Questo è frequente in tutte le società ma soprattutto lo è nei gruppi per cui soprattutto adesso che

ci si può fare una bella società unipersonale la controllante si può fare tante mini società con

capitale minimo e finanziarle tutte con i finanziamenti. Allora cosa dice questa norma ,art 2497

quinquies? 174

Dice questo: cara controllante va bene ma non esagerare! Nel senso che è lecito fare questo è

lecito dare finanziamenti alla propria società, tuttavia se tu concedi finanziamenti alla tua società

nel momento in cui aveva troppi debiti, e come si fa sapere se ha troppi debiti? Lo decide un

esperto finanziario (società di reading) ,se tu dai un finanziamento alla tua società che aveva già

troppi debiti ebbene in questo caso sappi che tu lo puoi fare però se le cose vanno male e la tua

società diviene insolvente quindi non paga gli altri creditori sappi che dovrai restituire tutti i

soldi che ti sei fatto dare per il rimborso del tuo finanziamento cioè sappi che il tuo credito è

postergato (postergato significa che prima viene pagato il creditore esterno e poi se ci sono soldi

viene pagata la controllante che ha fatto finanziamenti).

Quindi ricapitoliamo, tu puoi fare finanziamenti alla tua società, puoi fare finanziamenti anche

se la tua società ha troppi debiti , anche se in quel caso sarebbe meglio che tu gli dessi un

conferimento ma gli hai dato un finanziamento, lo puoi fare ! sappi però che se c’era questa

situazione cioè la tua società aveva troppi debiti rispetto ai conferimenti , allora quei

hanno l’obbligo di

finanziamenti che tu gli hai dato sono postergati cioè gli amministratori

pagare prima i creditori esterni poi se avanzano soldi e nei limiti in cui avanzano soldi dovranno

rimborsare il tuo finanziamento e se i furbacchioni violano questa regola cioè rimborsano te

prima dei creditori esterni allora sappi che dovrai restituire al fallimento prima tutto quello che ti

sei preso entro un anno dalla dichiarazione di fallimento .

Questa è una regola che è stata introdotta nella SRL è una regola che è stata estesa ai gruppi.

La differenza tra queste due norme è che mentre nella SRL la postergazione riguarda i

finanziamenti di tutti i soci senza eccezione, fuori dall’ipotesi di SRL , quindi nei gruppi

dove ci sono SPA questa regola riguarda solamente i finanziamenti concessi dalla

capogruppo cioè da società che fanno parte del gruppo

L’ ASSEMBLEA

Questo discorso non può prescindere da una breve introduzione sui sistemi di amministrazione e

controllo della società per azioni.

ORGANI DELLA SOCIETA’ PER AZIONI:

-

A seconda del tipo di sistema adottato cambiano le funzioni e le competenze.

Il codice civile del 42 prevedeva un unico sistema c.d. SISTEMA TRADIZIONALE.

In questo tipo di sistema l’assemblea aveva un ruolo assolutamente centrale in quanto

l’assemblea, che è l’organo dove risiedono i soci, nominava gli amministratori e nominava anche

l’organo di controllo che nel sistema tradizionale è il collegio sindacale.

Questo fa capire che nella società per azioni dobbiamo individuare almeno 3 organi con funzioni

diverse:

1) Un organo che consente ai soci di esprimere la loro volontà

2) Un organo che gestisca completamente la società

3) Un organo che controlli che la società è ben gestita secondo criteri conforme allo statuto

Sistema tradizionale

Questo sistema si basa sulla presenza di 2 organi entrambi di nomina assembleare:

l’organo amministrativo(amministratore unico o consiglio di amministrazione);

1)

2) il collegio sindacale 175

Con la riforma del 2003 sono stati introdotti anche altri 2 tipi di sistemi di amministrazione e

controllo, in alternativa a quello tradizionale: SISTEMA DUALISTICO e SISTEMA

MONISTICO.

Sistema dualisico

Il sistema dualistico prevede l’assemblea che nomina l’organo di controllo che è il CONSGLIO

DI SORVEGLIANZA il quale a sua volta nomina gli amministratori che formano il CONSGLIO

DI GESTIONE.

La differenza rispetto al sistema tradizionale consiste nel fatto che, mentre nel sistema

i soci, e cioè l’assemblea , nominano direttamente gli amministratori, nel

tradizionale sistema

dualistico i soci nominano solo il consiglio di sorveglianza e saranno questi ultimi a nominare

gli amministratori.

Inoltre, il consiglio di sorveglianza assolve anche alcune funzioni che nel sistema tradizionale

competono direttamente ai soci(l’assemblea); fermo restando che se i soci non sono soddisfatti di

come il consiglio di sorveglianza gestisce queste funzioni, possono anche decidere di revocarlo

da un momento all’altro. Ciò sta a significare che non c’è nessuna garanzia di stabilità per il

consigliere di sorveglianza; mentre nel sistema tradizionale ci sono delle garanzie di stabilità per

i membri del collegio sindacale e ciò è dovuto per una ragione ben precisa: perchè mentre i

membri del collegio assolvono esclusivamente la funzione di vigilare; i consiglieri di + ,oltre a

vigilare assolvono anche funzioni che in qualche maniera riguarda la gestione

Sistema monistico

Questo sistema si basa sulla presenza di 2 organi:

l’organo amministrativo,di nomina assembleare;

1)

2) il comitato di controllo sulla gestione.

Esiste una particolarità: in questo sistema l’assemblea non nomina l’organo di controllo,ma

all’interno del consiglio di amministrazione vengono individuati alcuni amministratori che

forman tra di loro il COMITATO DI CONTROLLO SULLA GESTIONE.

Quindi in qualche maniera, le funzioni di organi di controllo vengono svolti da alcuni

amministratori che poi formano un comitato all’interno del consiglio di amministrazione…

quindi non vengono scelti direttamente dai soci.

Questo,ovviamente,influisce sulle funzioni proprie dell’assemblea.

L’ASSEMBLEA

-

L’assemblea è un organo presente in tutti i sistemi di amministrazioni e controllo, anche se non

sempre con la stessa funzione.

L’assemblea è l’organo che riunisce tutti i soci della società ed ha una sua competenza.

L’assemblea può essere:

1) ORDINARIA,

o 2) STRAORDINARIA.

In questi 2 tipi di assemblea ci sono differenti quorum (i quorum sono le maggioranze

necessarie affinché l’assemblea si costituisca oppure deliberi).

Dunque, sono richiesti diversi quorum perché le questioni da decidere non sono tutte uguali: ci

sono alcune decisioni che attengono alla vita quotidiana della società e quindi devono essere, nei

limiti del possibile, facilitate; ci sono, invece, alcune questioni che toccano le basi del contratto

sociale, in tal caso, trattandosi di modificazioni che di per se non sono mai necessarie, vanno

assunte con maggioranze più forti.

Ecco perché si avvertita l’esigenza di individuare 2 tipi di assemblea: l’assemblea ordinaria e

l’assemblea straordinaria 176

L’assemblea ORDINARIA ha quorum più bassi e quindi delibera con maggiore facilità.

L’assemblea STRAORDINARIA ha,invece,quorum più elevati.

ASSEMBLEA ORDINARIA: COMPETENZE

Le competenze dell’assemblea ordinaria variano a seconda del tipo di amministrazione e

controllo;invece, nell’assemblea straordinaria, le competetene sono sempre le stesse a

prescindere dal tipo di sistema che viene adottato.

l’assemblea ordinaria

Nel sistema tradizionale e in quello monistico si differenzia dal sistema

dualistico:

essa nomina gli altri organi; al riguardo c’è una piccola differenza

1) tra il sistema

l’assemblea nomina gli

tradizionale e quello monistico: mentre nel sistema tradizionale

l’assemblea nomina solo gli

amministratori e i sindaci, nel sistema monistico

amministratori;

ogni anno l’assemblea deve approvare il bilancio e deve

2) deliberare sugli utili che

risultano dal bilancio;

l’assemblea oltre a nominare gli organi sociali, ne determina anche il compenso;

3) l’assemblea delibera, infine, su materie attinenti alla gestione, per le quali lo statuto

4) prevede che debba acquistare le autorizzazioni per atti di gestione: competenza molto

importante per la disciplina dell’assemblea perché ci portano ad affrontare i rapporti tra

assemblea e amministrazione.

Se la legge dice che in alcuni casi è richiesta l’autorizzazione dell’assemblea

N.B. e non dice,

però, che questa autorizzazione deve essere data dall’assemblea straordinaria, allora,

l’autorizzazione deve essere data all’assemblea ordinaria; quindi laddove c’è il silenzio sarà

competente l’assemblea ordinaria. 177

RAPPORTI TRA L’ASSEMBLEA E L’AMMINISTRAZIONE

per riguarda i rapporti tra l’assemblea e l’ amministrazione, la legge dice che:

l’ASSEMBLEA ha una serie di competenze che sono molto significative e cioè: nomina gli

amministratori; può cambiare il contratto sociale; ecc….

però, a differenza dell’assemblea, hanno la gestione esclusiva

GLI AMMINISTRATORI

dell’impresa sociale.

Esiste, quindi, una netta ripartizione di competenze! Sarebbe anche scorretto affermare che gli

amministratori, nel gestire l’impresa, esercitano un potere che li delega!.. ciò non sarebbe

possibile!

Il poter di gestire l’impresa spetta solo agli amministratori perché è la legge stessa che prevede

che la società per azioni venga gestita solo dagli amministratori e non dai soci; ciò avviene per

una ragione ben precisa: gli amministratori sono responsabili sia civilmente, sia penalmente dei

loro atti, l’assemblea no!

L’amministratore, quindi,deve saper che il suo potere è un poter autonomo rispetto a quello

dell’assemblea, in quanto la sua responsabilità è personale e non c’è nessun atto dell’assemblea

che lo può salvare da questa responsabilità.

Di conseguenza, la legge dice all’art. 2464 che lo statuto può, in alcune ipotesi, prevedere in

anticipo che se gli amministratori vogliono compiere certi atti di gestione devono ottenere il

consenso dei soci.

L’amministratore, in ogni caso, agisce sotto la propria responsabilità: questo significa che

l’amministratore anche di fronte ad una autorizzazione assembleare, può e deve rifiutarsi di

compiere atti che siano dannosi per la società.

Questo comporta, quindi, che c’è un rapporto fiduciario tra amministrazione e assemblea; tale,

però, che non si potrebbe mai dire che l’amministratore è un mandatario dei soci!

I soci possono scegliere, revocare, chi gestisce la società ma non possono assolutamente dare

direttive vincolanti agli amministratori!...si può dire ,quindi, che le funzioni di gestione sono

concentrate in capo agli amministratori.

SISTEMA DUALISTICO

Cosa cambia?

Innanzitutto cambia la competenza dell’assemblea per quanto riguarda la nomina degli organi.

In questo caso l’assemblea:

1) nomina, revoca e determina il compenso solo dei consiglieri di sorveglianza;

2) non approva il bilancio, perché esso viene approvato dal consiglio di sorveglianza;

l’assemblea , però, conserva la possibilità di stabilire cosa fare sugli utili, quindi

provvede sulla distribuzione degli utili;

l’assemblea può agire in responsabilità contro il consiglio di sorveglianza, ed anche

3) contro il consiglio di gestione ( responsabilità dell’assemblea ordinaria). Quindi se i soci

rilevano che c’è stata una irregolarità , una violazione di legge, possono agire in

responsabilità contro tutti gli organi che sono stati responsabili di questo atto.

ASSEMBLEA STRAORDINARIA: COMPETENZE

dell’ASSEMBLEA STRAORDINARIA è quella di deliberare le

La competenza principale

modificazioni dello statuto.

L’assemblea straordinaria, nella vita sociale, ha anche altre competenze specifiche stabilite dalla

legge: tra queste dobbiamo ricordare, innanzitutto, le obbligazioni convertibili in azioni.

Inoltre quando la società entra in fase di liquidazione, all’assemblea straordinaria compete anche

nominare gli organi che gestiranno questa fase per arrivare alla liquidazione della società; questi

L’assemblea straordinaria lì nomina, lì revoca, e

organi si chiamano, appunto, LIQUIDATORI.

se è necessario ne determina anche il compenso. 178

N.B. I liquidatori, in questa fase, sostituiscono gli amministratori; la differenza, però, consiste

nel fatto che i liquidatori non sono, come gli amministratori, un organo pienamente autonomo.

CONVOCAZIONE DELL’ ASSEMBLEA

Convocare un ‘assemblea, in generale, non è molto semplice; anzi potremmo dire che è piuttosto

complicato!

Di regola una società che svolge tranquillamente, senza problemi, la sua attività, convoca

l’assemblea una sola volta all’anno e cioè 120 gg.,dalla chiusura del bilancio di esercizio (quindi

qualora l’assemblea venisse convocata più volte nello stesso anno significa, forse, che l’attività

della società abbia presentato qualche problema; anche perché, soprattutto nelle società più

grandi, convocare l’assemblea è una cosa complicata e costosissima, quindi se si può lo si

evita!).

Proprio per questa serie di motivi, la legge prevede che alcune competenze dell’assemblea in

e soprattutto dell’assemblea straordinaria, possono essere delegate agli amministratori.

generale

In questo caso, questi poteri conferiti agli amministratori, vengono stabiliti dallo statuto, oppure

o anche dall’ assemblea stessa;

in seguito ad una modificazione dello statuto approvato dai soci

però gli amministratori non hanno poteri autonomi, bensì esercitano per delega poteri di un altro

organo, con la conseguenza, quindi, che questo altro organo (cioè l’assemblea) è pienamente

legittimato a fornire indicazioni vincolanti.

CHI CONVOCA L’ASSEMBLEA?

L’assemblea viene convocata, come regola generale, dagli amministratori, i quali la convocano

ogni qualvolta lo ritengono opportuno.

Tuttavia, gli amministratori sono obbligati a convocare l’assemblea almeno una volta l’anno,

entro 120 gg. dalla chiusura del bilancio di esercizio: questo perché il bilancio di esercizio si

dovrebbe chiudere il 31 dicembre; spesso però accade che per quel periodo i dati contabili non

che si dia un po’ più di tempo

sono ancora disponibili e quindi si ritiene, appunto, necessario

(infatti, accade di frequente che in Italia le società fanno le loro assemblee intorno al mese di

Aprile entro 120 gg. dal bilancio).

Inoltre, ci sono anche società che hanno tempi più lunghi: magari perché hanno un bilancio più

complicato da fare, oppure perché devono, insieme al bilancio di esercizio, fare anche il bilancio

consolidato e quindi, in questi casi, lo statuto potrebbe anche prolungare questi termini fino a

180 gg. l’assemblea, nonostante che se ne avverte la

Qualora gli amministratori non convocano

necessità, l’assemblea viene convocata dai sindaci ( cioè l’organo di controllo); i sindaci possono

convocare l’assemblea anche nell’ipotesi in cui nell’esercizio della loro attività di vigilanza

scoprono che ci sono gravi irregolarità.

Nel sistema tradizionale, i sindaci, ovvero l’organo di controllo in generale è stato molto

potenziato dalla riforma del 2003; per cui questo organo di controllo può azionare una serie di

rimedi progressivi, cioè quando l’organo di controllo scopre che ci sono delle irregolarità può

azionare una serie di controlli progressivi fino ad arrivare ad invocare l’intervento del giudice. Il

primo passo, però, che i sindaci devono compiere è sempre quello di rivolgersi ai soci, perché i

soci sono coloro che in linea di principio dovrebbero tenere la buona amministrazione della

società e quindi revocare l’amministratore che è stato scoperto; per fare questo, però, il collegio

sindacale, che scopre gravi irregolarità, può convocare l’assemblea.

Infine, come ultima ipotesi, la convocazione dell’assemblea può essere fatta anche su richiesta

dei soci stessi; i soci possono chiedere agli amministratori di essere convocati, ma per fare ciò

bisogna essere comunque un socio che rappresenta una certa percentuale di capitale. La ragione

di quanto appena detto è dovuta al fatto che svolgere un’assemblea, oltre ad essere costosa, è

anche parecchio impegnativo; quindi se ci sono soci che pretendono di convocare sempre

l’assemblea, di sicuro la gestione della società andrebbe a rotoli!

179

ASSEMBLEA TOTALITARIA

Esiste un’ipotesi in cui l’assemblea si può ottenere anche senza la convocazione, ed è la c.d.

ASSEMBLEA TOTALITARIA.

L’ è un ‘assemblea che, benché non formalmente convocata,

assemblea totalitaria vede la

presenza di tutti i soci e della maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di

controllo ( cioè all’assemblea vi partecipano tutti i soci, gli amministratori e i sindaci). Il

discorso è che se l’assemblea non è stata formalmente convocata , ma sono presenti tutti i soci,

che problema c’è? Il problema, dunque, potrebbe esserci perché seppure sono presenti tutti,

magari non sempre accade che tutti siano informati sull’argomento da trattare. Infatti è previsto

che ciascuno degli intervenuti possa opporsi alla discussione degli argomenti, sui quali non si

ritiene sufficientemente informato, impedendo così che si arrivi a deliberare.

Tuttavia,per evitare comportamenti ostruzionistici da parte della minoranza,il diritto di rinvio

può essere esercitato una sola volta per lo stesso oggetto.

DISCIPLINA DEI QUORUM

Perché è complicata la disciplina dei quorum? Essa è complicata perché deve mettere insieme

esigenze contrapposte. Le esigenze contrapposte sono:

- da un lato la tutela delle minoranze,

dall’altro la tutela degli interessi della maggioranza e anche della società stessa, per poter

- decidere.

La caratteristica delle società di capitali in generale, e delle società per azioni in particolare, è

che tutte le decisioni vengono prese a maggioranza.

Di qui, innanzitutto, si ha la necessità di distinguere tra l’assemblea l’assemblea

ordinaria e

straordinaria:

l’assemblea ordinaria

- prende decisioni periodiche e vitali ( per esempio: approvazione

del bilancio, nomina degli amministratori, ecc…),

l’assemblea straordinaria,

- invece, delibera solo su circostanze eccezionali e comunque

non vitali per la società.

Oltre questa distinzione, per facilitare le deliberazioni, occorre anche distinguere tra vari tipi di

convocazione: 1° convocazione e 2° convocazione.

Assemblea ordinaria

L’assemblea ordinaria prevede un quorum costitutivo ed un quorum deliberativo:

1) il quorum costitutivo è il numero di azioni che devono essere presenti in assemblea

affinché l’assemblea possa decidere sulle materie per le quali è stata convocata;

2) il quorum deliberativo è il numero di azioni che devono votare a favore di una

deliberazione affinché quella deliberazione possa considerarsi approvata.

 1° CONVOCAZIONE

Quorum costitutivo

In prima convocazione, l’assemblea ordinaria è validamente costituita con il 50% del capitale.

Quorum deliberativo

L’assemblea delibera con il 50% + 1 del capitale, cioè con la maggioranza assoluta del capitale

 2° CONVOCAZIONE

Nella seconda convocazione non c’è quorum costitutivo; l’assemblea ordinaria delibera

qualunque sia la percentuale di capitale presente. Questo perché l’assemblea ordinaria deve

assumere decisioni importanti per la società, si arriva, quindi, ad un punto in cui l’assemblea in

ogni caso delibera, per approvare ad esempio il bilancio, oppure per nominare gli amministratori.

180

Assemblea straordinaria

L’assemblea straordinaria ha, invece, una struttura molto più complicata rispetto a quella

ordinaria; infatti sono previsti quorum maggiori, anche se non tutte le società sono in grado di

esprimere quorum molto alti.

In questo caso occorre ricordare la differenza tra società chiuse e società che fanno ricorso al

mercato, poiché nelle società chiuse i pochi soci che ci sono vanno sempre in assemblea; mentre

in particolare per le società quotate, l’assemblea è un

per le società che fanno ricorso al mercato,

fenomeno fisiologico e normale, ciò significa che sono pochi i soci che si presentano

all’assemblea.

Ciò nasce dal fatto che in origine , dal 42, c’era un’unica disciplina dei quorum assembleari

nell’assemblea straordinaria, secondo cui con 50 azioni presenti su 100, l’assemblea può

deliberare.

Esempio: molte società sono composte da due soci, che hanno ciascuno il 50% di azioni, in

questo caso, quindi, se c’è un solo socio l’assemblea delibera! Questo perché qui si richiede il

50% delle azioni e non il 50% + uno.

Quindi si costituisce con la presenza di almeno il 50% del capitale e delibera a maggioranza

assoluta del capitale rappresentato; in questo ultimo caso, significa che se ad esempio in una

società vi sono 100 azioni, l’assemblea delibera con una maggioranza di 26 azioni; ma se tutte le

100 azioni sono presenti in assemblea è necessario una maggioranza favorevole di 51 azioni su

100; per cui quante azioni servono per approvare una delibera dipende, appunto, da quanti soci si

presenteranno in assemblea. Se siamo in presenza di un’assemblea in cui c’è molto assenteismo

pochi soci fanno la differenza; invece in un’assemblea dove tutti partecipano servono

maggioranze più forti.

Se in prima convocazione non si è riusciti a costituire un’assemblea perché non è intervenuto il

50% del capitale, c’è una seconda opportunità (2° convocazione).

In seguito, poi, quando ci si è resi conto di questa caratteristica si è deciso di differenziare le

società chiuse e le società che fanno ricorso al mercato dei capitali.

Assemblea straordinaria: società chiuse e società che fanno ricorso al mercato dei capitali

un’elevata

Nella prima convocazione si parte dal presupposto che le assemblee chiuse hanno

partecipazione, mentre non è così per le società che fanno ricorso al mercato dei capitali.

Di qui la differente disciplina:

SOCIETA’ CHIUSE

 1° Convocazione

Nelle società chiuse non è richiesta in prima convocazione un quorum costitutivo, ma solo un

quorum deliberativo, il quale è più elevato ed è rapportato non ai presenti in assemblea ma a

tutto il capitale.

 2° Convocazione

Nelle società chiuse è necessario il 50% + 1 del capitale affinché la società deliberi.

SOCIETA’ CHE FANNO RICORSO AL MERCATO DEI CAPITALI

 1° Convocazione

Il 50% + 1 del capitale è un limite praticamente irraggiungibile in una società quotata e che fa

ricorso al mercato dei capitali; dunque, si tratta di un’ipotesi alquanto eccezionale se si considera

che nell’assemblea delle società che fanno appello al mercato si presenta in media il 50% del

181

capitale. Per questa ragione, per le società che fanno ricorso al mercato, è stato reintrodotta una

distinzione tra quorum costitutivo e quorum deliberativo, con una regola, ma, in realtà si tratta di

un meccanismo molto sofisticato per adeguare il funzionamento dei quorum ai vari tipi di

società. Questo meccanismo è previsto in prima convocazione e si ripete anche in tutte le altre

convocazioni. In sintesi, è previsto un quorum costitutivo e un quorum deliberativo, non è più

richiesta, però, la maggioranza delle azioni rappresentati in assemblea, bensì la maggioranza dei

2/3.

Questo comporta, quindi, che se in tale assemblea c’è molto assenteismo, tale meccanismo

riduce il numero delle azioni per far passare le delibere. Per cui, mentre nelle società chiuse per

far passare una delibera sono richieste 51 azioni su 100, nelle società che fanno ricorso al

mercato dei capitali occorre la presenza di 50 azioni ed il voto favorevole dei 2/3 delle 50 azioni

presenti, quindi circa 34 azioni.

Per quanto appena detto, e grazie a questa regola, si può capire che le minoranze non sono tutte

uguali. Infatti, attualmente nelle società che fanno appello al mercato esistono vari tipi di

minoranze:

- minoranze che non hanno diritto di voto;

- minoranze composte da investitori istituzionali.

Gli investitori istituzionali sono degli organismi che raccolgono il risparmio fra il pubblico e lo

investono collettivamente (esempio: fondi comuni d’investimento, fondi pensioni, sicav, ecc…).

Dunque, per legge questi tipi di meccanismi devono diversificare gli investimenti e devono

mantenere sempre le partecipazioni di minoranze; tuttavia non si tratta di minoranze assenteiste,

ma sono minoranze che hanno e vogliono esercitare il loro diritto di voto.

 2° Convocazione

Nella disciplina della 2° convocazione è prevista la stessa distinzione della 1° convocazione, la

differenza, però, consiste nel fatto che in 2° convocazione è richiesto un quorum più basso.

Peraltro, in seconda convocazione, questo meccanismo, viene esteso a tutte le società , sia chiuse

che aperte; questo per una ragione molto semplice: se una società chiusa è arrivata alla seconda

convocazione vuol dire che i soci non sono andati a votare, quindi trattandosi di una società

avente problemi di assenteismo, l’estensione di questo meccanismo si giustifica proprio per

ovviare a questo problema. Per cui anche in questo caso i quorum previsti sono di 1/3 del

capitale + 1 e 2/3 del capitale rappresentato; questo significa che con 12 voti è possibile far

passare una delibera assemblea straordinaria.

Inoltre, per alcune delibere nelle società chiuse può essere richiesto un quorum fisso, ovvero un

informalmente chiamate “ assemblea

quorum speciale; questo tipo di delibere speciali che sono

super straordinaria”, servono ad evitare che la maggioranza possa incidere sugli aspetti vitali

della società.

L’unica ipotesi in cui è prevista una maggioranza rafforzata per tutte le società, anche per

N.B. è quella dell’

quelle aperte, esclusione del diritto di opzione.

 3° Convocazione

Si applicano le stesse regole della seconda convocazione, salvo che, nelle società quotate e nelle

società che fanno appello al mercato di rischio, si riduce ulteriormente il quorum costitutivo che

avviene con il meccanismo dei 2/3; quindi è previsto il 20% del quorum costitutivo e i 2/3 del

capitale rappresentato.

N.B.

In assemblea il quorum si calcola sul numero di azioni che possono votare; questo perché, come

è stato visto nelle azioni speciali, ci sono determinate azioni che non hanno diritto di voto. In

182

questi casi, quindi, quando si parla di capitale, si intende sempre il capitale che potrebbe

partecipare in assemblea e votare.

Esistono, in alcuni casi, alcune azioni che hanno teoricamente un diritto di voto, ma non lo

possono esercitare per un divieto di legge.

è l’accordo con più soci che formano un sindacato di voto

A tal riguardo, il patto parasociale

(ciò è lecito!); però la legge chiede che questi accordi vengono pubblicizzati, perché altrimenti

non è possibile esercitare il diritto di voto.

Quindi, se queste azioni di patto di sindacato non vengono pubblicizzate, il diritto di voto viene

sospeso. Però, in questo caso, la legge dice che queste azioni si calcolano ai fini di un quorum

costitutivo e non ai fini di un quorum deliberativo; il che vale a dire che, se si va in assemblea

nonostante che il voto sia stato sospeso, vengono agevolati, facilitati i soci di minoranza.

Esempio: Immaginiamo che abbiamo 100 azioni, di cui 51 azioni sono sindacate e non sono

pubblicizzate; queste 51 azioni che non hanno il diritto di voto, se non si presentano in assemblea

impediscono il raggiungimento del quorum costitutivo. Se invece si presentano in assemblea,

permettono il raggiungimento del quorum costitutivo, anche se non possono esprimere, esercitare

il diritto di voto perché il loro voto è stato sospeso per mancanza di apposita pubblicità. Quindi

per calcolare quanti voti sono presenti in assemblea, si somma il capitale presente esclusi coloro

che hanno il voto sospeso. Per cui se sono presenti tutte le azioni, ma solo 49 azioni possono

votare, significa che sono necessari i 2/3 di 49 azioni e di 100 azioni.

dell’assemblea e degli amministratori.

Parliamo

Prima della riforma del 2003 la disciplina dei capi di validità si poteva riassumere dicendo che

tutte le deliberazioni sono annullabili tranne quelle che hanno oggetto impossibile o illecito o che

sono nulle.

Il passaggio dalla vecchia disciplina a quella nuova è stata presentato con una semplificazione e

lo è in qualche maniera anche se paradossalmente la semplificazione si è attenuta al corso di

innumerevoli capi, controcapi, cessioni etc.

Per capire perché questo paradosso in realtà è vero bisogna un attimo capire come era la

situazione previgente. La situazione previgente sembrava semplicissima: tutte le delibere sono

annulabili, l’unica eccezione riguarda le delibere che hanno oggetto impossibile o illecito ed è

ovvio che non possano che essere nulle.

Tutte le delibere sono annullabili significava che tutte le delibere che presentavano vizi

procedurali, anche macrospocici, confluissero nella più ampia ipotesi di annullabilità ovvero la

delibera produce effetto fino a quando non viene dichiarata invalida e pianificata invalida e ci

sono dei termini e i termini erano molto brevi: 3 mesi e tutt’oggi sono brevi, 90 giorni avendo

convertito la nuova disciplina tutti i termini di 3 mesi sono stati convertiti in 90 giorni e tutt’ora

sono 90 giorni. Questo ovviamente dotava a ipotesi anche estreme in cui, qualsiasi abuso

della maggioranza ai danni della minoranza, che si concretizzasse in una relazione procedurale

del tipo:io ti ho convocato in assemblea,quindi ho deciso, se non ti convocato, che tu non devi

votato, la maggioranza diceva l’opposto di quello che dicevo e io ho fatto

venire oppure io ho

risultare il contrario, confluiva nell’ipotesi di annullabilità, ovvero nell’ipotesi in cui la tutela

data all’impugnante era limitata nel tempo. Questa però ha indotto la giurisprudenza a

individuare una terza ipotesi di invalidità che è quella della inesistenza quindi noi parliamo di

delibere annullabili, nulle e inesistenti. 183

Come si riuscisse a ricavare la categoria della inesistenza è un ragionamento abbastanza

consueto. Per poter dire che una delibera è valida o invalida prima bisogna dire che hai davanti

una delibera ovvero un passo che l’ordinamento possa qualificare come delibera poi se questo

passo è conforme all’ordinamento allora ottengo una delibera valida, se questo passo non è

conforme all’ordinamento allora ho una delibera invalida, se la riformità del passo con quella che

è la disciplina della ordinamento è macroscopica la delibera sarà invalida nulla, se ci sono

riformità allora la delibera sarà invalida annullabile ma prima noi dobbiamo aver risolto

positivamente il problema di trovarci davanti ad una delibera che è qualificata come delibera

assembleare. Ora ci sono quindi degli elementi che devono essere presenti perché noi ci troviamo

di fronte una delibera che, a prescindere che sia valida o invalida, si qualifica come delibera

assembleare e questi elementi non possono che essere quelli che l’ordinamento decide di

stabilire; se non ci sono questi elementi non c’è il problema di annullabilità o di nullità,

semplicemente non abbiamo una delibera. Le conseguenze della inesistenza sono pari a quelle

della nullità,in qualche maniera perché quel passo non esiste come delibera assembleare per

l’ordinamento. Su questo punto di principio erano d’accordo quasi tutti tranne una minoranza

della dottrina. Invece i problemi sorgevano quando si cercava di individuare in quali condizioni

noi ci troviamo di fronte ad una delibera assembleare e quando no,cioè quali erano questi

elementi necessari per qualificare un certo passo come delibera assembleare. E allora qualcuno

diceva “è delibera assembleare se è stata convocata, se non stata convocata è inesistente”.

Qualcun altro diceva “è delibera assembleare se è convocata ed è stata riunita, se non è stata

riunita è inesistente”.

Poi un terzo diceva “deve essere convocata, deve essere riunita, deve essere votata, se non è

votata è inesistente”. Poi sopraggiungeva un quarto;poi un quinto che diceva che serviva la

verbalizzazione. Il sesto diceva che serviva la iscrizione quando necessario nel registro delle

imprese.

C’era quindi il caos totale con all’interno di queste posizioni ulteriori suddivisioni.Ha partecipato

ad un voto a cui non doveva partecipare, è annulabile. Ha partecipato un non socio, è inesistente.

C’era una situazione di totale incertezza. Di conseguenza si iniziava un’azione per fare dichiarare

la invalidità della delibera assembleare che non si sapeva mai come andava a finire perché i

termini erano normalmente già scaduti ma non si poteva mai sapere se il giudice non avesse

individuato qualche bella causa di inesistenza. La riforma del 2003 ha voluto reagire proprio

contro questa situazione statica, ha voluto reagire contro l’inesistenza e ha dovuto cercare di

spostare i rimedi contro l’invalidità della delibera assembleare da rimedi reali a rimedi

obbligatori. La parte più difficile di tutte è stata quella di eliminare la figura della inesistenza.

C’è un esperto della commissione che ha scritto queste norme che ha detto che si dovevano

prevedere una serie di casi che sono proprio quelli dove si predicava la esistenza della

inesistenza e dire che di esistenza non c’è. Questo risultato è stato ottenuto,ma come? E’ stato

riconosciuto che alcuni vizi procedurali sono gravi e sono probabilmente non meno gravi di un

vizio contenutistico della delibera però è stata avviata l’ipotesi delle nullità della delibera

estendendo la nullità anche ai vizi procedurali che prima erano solo causa di inannullabilità però

sono alcuni vizi procedurali fattispecie delineate in modo che siano quelle e non possano essere

nessun’altre.Per altro verso si è discplinata come causa di annullabilità per dire che in alcuni

casi non c’è l’inesistenza ma c’è la nullabilità.

Terza situazione: è stata ampliata la categoria delle nullità delle delibere ma le conseguenze della

nullità sono state in qualche maniera attenuate perché noi abbiamo la curiosa figura di una nullità

percettibile.

Cominciamo dalle ipotesi di nullità. Le ipotesi di nullità sono delineate dall’articolo 2679. Nel

i capi di nullità sono tre. C’è la vecchia ipotesi ovvero l’impossibilità dell’oggetto

caso di nuulità

della deliberazione e ci sono due cause di nullità dei vizi proceduarli e cioè la mancata

convocazione e la mancata verbalizzazione. Ora però la legge non si limita a dire se manca la

convocazione o il verbale è nullo ma si precisa quando veramente si può ritenere che manchi la

184

convocazione o il verbale per evitare che tutte quelle speculazioni che si facevano prima sulla

esistenza della convocazione. C’è necessità di

esistenza della delibera si impostino adesso sulla

tutta questa signoreria perché le cause, il contenzioso sulla validità delle delibere assembleari è

enorme quindi è necessario essere signori. Per esempio dice la legge che la convocazione non c’è

dall’organo di gestione o di controllo, è un atto quindi che non proviene né dagli

se non proviene

amministratori né dal sistema tradizionale dei sindaci oppure non consente il preventivo avviso

della esistenza e della data dell’assemblea cioè se gli amministratori ti mandano a casa un foglio

bianco allora la convocazione non c’è ma se gli amministratori ti mandano a casa un foglio su

cui c’è scritto che il giorno dopo c’è una assemblea ma non ti dicono su che cosa allora questo è

un caso di annullabilità e non di nullità della delibera perché la convocazione si reputa esistente.

E’ anche sanabile questo vizio, è sanabile se, prima della delibera, la convocazione invalida

viene sostituita, se ne fa una nuova correttamente oppure se la delibera che a suo tempo venne

presa invalidamente ora sana retroattivamente la vecchia.Cioè noi non siamo stati convocati,

abbiamo deliberato, rifacciamo l’assemblea, convocando correttamente e deliberiamo: adesso

allora la nuova delibera sana retroattivamente la vecchia (ipotesi di salvezza generale) od anche

viene sanata la invalidtà della convocazione quando i soci che non sono stati validamente

convocati si presentano in assemblea e prestano il loro assenso a discutere delle materie

dell’ordine del giorno e questo sarebbe un comportamento contraddittorio.

Parliamo ora del verbale assembleare.

Qualcuno diceva che il verbale serve per dire che in un determinato giorno è stata fatta

un’assemblea e che cosa abbiamo deciso, qualcun altro diceva che il verbale serve anche per

sapere se quello che è stato deciso è stato validamente deciso.Questa è la differenza tra verbale

sintetico e verbale analitico. Il verbale analitico dice che in quel giorno erano presenti tot signori

e ciascuno di essi ha votato in una determinata maniera. Tutta questa analiticità serve per sapere

come ciascuno ha votato in modo tale che dopo si sappia se si ha il diritto di impugnare una

delibera oppure no. Infatti vedremo che se voti a favore di una delibera dopo non la si può

impugnare ma se da verbale non risulta che hai votato, non votato o come hai votato non si sa se

poi tu hai la leggittimazione di impugnare. Il socio che è in conflitto di interessi con la società

non può votare cioè se ci scopre che questa delibera, dannosa per la società, è stata assunta con il

voto determinante del socio che era in conflitto di interessi allora quella delibera è annullabile

ma se io non so come hanno votato i soci ciascuno individualmente preso come faccio a sapere

se quella delibera era stata assunta col voto determinante del socio nel conflitto di interessi? Di

qui due tesi: la tesi che se la voleva cavare spicciamente con che cosa è successo e la tesi che

diceva che bisogna dire uno per uno come hanno votato i soci,chi ha vinto dei due? Nessuno dei

due nel senso che la legge gradua.Se il tuo verbale non ha gli elementi per valere almeno come

un verbale sintetico, ovvero non fa capire che cosa si è deliberato, l’oggetto delle delibera o la

non c’è la

data delle delibera o mancano le firme, un atto senza firma è un atto inesistente perché

sottoscrizione degli organi:le firme sono quelle del presidente della assemblea e del

verbalizzatore che è il segretario della assemblea se poi si tratta di una assemblea ordinaria le

funzioni di segretario vengono assunte da un notaio servono dunque due firme,quella del

presidente della assemblea e quella del segretario Se non si sono le firme o se questo verbale non

vale nemmeno come un verbale sintetico ovvero non fa capire cosa è successo allora il verbale è

inesistente,la conseguenza è la nullità. Se invece si capisce che è successo, se il verbale fa

rilevare il contenuto della deliberazione ma non consente di rilevare la validità della

deliberazione ovvero non è verbale analitico allora il verbale è invalido ma la conseguenza è la

annulabiltà. La regola dunque è la seguente: il verbale deve essere fatto analitico, se è fatto un

verbale non analitico ma comunque che ha le funzioni di un verbale sintetico allora la

deliberazione è valida ma è annullabile. Se invece è fatto un verbale che non vale nemmeno

come sintetico allora il verbale non è fatto proprio e la conseguenza è la nullità della delibera,

nullità sanabile anche in quisto caso perché tu puoi, accorgendoti di aver sbagliato il verbale,

rifarlo e hai tempo entro la successiva assemblea cioè se tu entro la successiva assemblea

185

correggi i tuoi errori rifacendo il verbale allora la invalidità del verbale originario viene sanata;

sulla impossibilità non c’è molto da dire se non che queste ipotesi danno luogo a

nullità ma non è più la nullità di prima perché è una nullità sanabile e percettibile: sanabile

perché qualsiasi sia il vizio della tua delibera tu puoi sostituirla con un’altra delibera, la

sostituzione sana retroattivamente la delibera originaria e questo significa che fa saldi i diritti di

tutti i soci sempre che sia possibile sostituire questa delibera per esempio se la delibera è

invalida perché ho fatto un bilancio non chiaro, non corretto, non preciso e poi non lo correggo

ma i risultati sono quelli allora è evidente che posso farlo. Se la delibera è invalida perché non ho

fatto la convocazione, faccio una nuova assemblea che conferma quella delibera è evidente che

posso passargli tutti gli effetti.Ma se l’oggetto rimane impossibile allora non posso fare nulla.

Seconda caratteristica: percettibiltlà. Singnifica che la invalidità della delibera può fatta essere

valere entro tre anni,tre anni che decorrono,se si tratta di una delibera per la quale è prescritta la

iscrizione nel registro delle imprese,a partire dalla iscrizione nel registro delle imprese.Non tutte

le delibere sono soggette a iscrizione nel registro delle imprese allora in questo caso i 3 anni

decorrono da quando la delibera è stata iscritta in un apposito libro che tutte le società devono

avere che è il libro delle deliberazioni della assemblea. Questo libro deve essere tenuto da tutte le

società per azioni,devono essere iscritte tutte le deliberazioni e quindi da quel momento

decorrono i tre anni. Rimane ben poco della disciplina della nullità tradizionale,rimane che può

essere impugnata la delibera da chiunque vi abbia interesse, rimane che la delibera non produce

effetto essendo nulla salvo che se si consuma la prescrizione allora retroattivamente acquista i

suoi effetti. Questo sistema ha un temperamento tuttavia che è più una regola di buon senso e

cioè che è rimasta la vecchia originaria nullità impercettibile per quelle delibere che modificano

l’oggetto sociale prevedendo un oggetto sociale contrario alla legge,per questo tipo di ipotesi è

evidente che non ci può essere nessun tipo di prescrizione: se noi cambiamo il nostro oggetto

sociale è evidente che non si può immaginare che fino a tre anni dall’inizio della nostra delibera

venga convalidato qundi per questa ipotesi veramente estrema c’è la vecchia cara invalidità

impercettibile. Ora questo deve valere quando è l’oggetto sociale della delibera a essere

impossibile. Se invece modifichiamo l’oggetto sociale dell’impresa si potrebbe porre il problema

e non possiamo immaginare che l’oggetto

che qualcuno vuole impugnare questa delibera

sociale, che noi diamo all’impresa della Fiat, sia impossibile o illecito e dopo tre anni non si

possa impugnare.All’interno di questa ipotesi e all’interno della ipotesi di impossibilità della

delibera, ipotesi che è stata degradata a nullità impercettibile, abbiamo ricavato una più piccola

fattispecie che è quella in cui la delibera modifica l’oggetto sociale prevedendo un oggetto

sociale impossibile o illecito la quale è rimasta soggeta alla vecchia disciplina della nullità

impercettibile, tutti gli altri casi di nullità sono percettibili e sanabili questa invece non è né

percettibile né sanabile.

Passiamo alla annullabilità. Si ha annulabilità in tutti gli altri casi e con tutti gli altri casi si

intende tutti gli altri casi in cui la delibera lo ricompone alla legge oppure allo statuto.Questo è

prefissato dall’articolo 2377. L’articolo 2377 prevede anche alcuni casi specifici e in questo

risulta la sua maggiore analiticità e sono dei casi che potrebbero sembrare delle precisazioni

superflue. Se il presidente d’assemblea sbaglia i calcoli sulle presenze delle persone sembrerebbe

superfluo dire che la delibera non è annulabile perché l’obiettivo e il requisito di legge è stato già

raggiunto. Però quello che vuole dire questa norma è un qualcosa di diverso cioè: caro socio o

giudice che applichi la norma sappi che se il pres d’assemblea si è sbagliato e se invece di votare

a favore 54 persone ne hanno votato 49, quindi è allora il calcolo che ha portato a sbagliare la

maggioranza, sappi che la delibera è annullabile perché queste erano tutte ipotesi in cui la

giurisprudenza sicura diceva uesta è una causa di insesitenza e invece quella norma è stata fatta

apposta per dire se succede questo allora è una causa di annulabilità e non di inesistenza.

Possiamo dunque dire che sono cause di annulabilità e non di inesistenza la partecipazione

all’assemblea di persone non legittimate detreminanti per il quorum o falsa presenza in

assemblea del quorum costitutivo oppure falsa maggioranza e quindi il voto di persone non

186

legittimate a votare o magari voti annullabili, quindi invalidità di voti o errore di calcolo che

hanno fatto risultare maggioranza ciò che in realtà non lo è : è una ipotesi di invalidità ma è una

annullabilità e l’ipotesi di verbale non analitico altro caso in cui la

ipotesi di invalidità

giurisprudenza diceva ecco il caso di una delibera inesistente e invece adesso si è voluto

stroncare questo orientamento giurisprudenziale.

Fin’ora abbiamo visto come il legislatore è intervenuto sulle cause di annullabilità o di nullità al

fine di desumere a due e solo due le patologie di una delibera assembleare.Ma il legislatore ha

anche cercato di spostare i rimedi contro l’invalidità della delibera da rimedi reali a rimedi

obbligatori. Perché? Perché mentre prima qualsiasi socio per il solo fatto di possedere una azione

aveva il diritto di impugnare le delibere assembleari valide ed ottenerne l’invalidazione adesso

questo non è più un diritto individuale del socio ma è un diritto di minoranza cioè può essere

chiesto l’annullamento della delibera solo se possiedi certe percentuali di capitale o se ti metti

insieme ad altri soci tanto che tutti assieme possedete certe percentuali di capitali. Quante sono

queste percentuali? Piuttosto basse ma abbastanza significative contro ciò che il singolo socio

possa fare.Cioè il 5% nelle società che non fanno ricorso al mercato del capitale edilizio e l’1 per

mille per le società che fanno ricorso al capitale del mercato edilizio,dunque percentuali

abbastanza basse. E se non posseggo queste percentuali che tutela mi danno? Mi danno tutela di

vincitore. Non puoi chiedere l’annullamento della delibera ma puoi chiedere il risarcimento del

danno.Quindi qui non c’è un problema di tutela,ti toglo una tutela e te ne do un’altra ma il

problema è che questa azione di risarcimento del danno si presenta molto problematica perchè tu

devi esercitare l’azione entro i termini in cui normalmente avresti dovuto chiedere

l’annullamento della delibera, 90 giorni. In 90 giorni posso rendermi conto che una delibera sia

valida o invalida ma spesso un danno è difficile da verificare entro questo termine ma tu devi

subito. Secondo: il socio può avere restituiti i danni, è una delibera che produce una lesione del

suo patrimonio e solo del suo patrimonio, per esempio una delibera che stabilisce che il il valore

della liquidazione della sua quota è più basso di quello che la legge prevede e io chiedo il

risarcimento.Ma spesso il danno che ha il socio discende dal fatto che questa delibera è stata

dannosa per la società, la capogruppo ha imposto alla controllata il compimento di atti disastrosi,

la controllata approvando questa delibera col voto essenziale della capogruppo in conflitto di

intressi subisce un danno e io che ero socio di minoranza della controllata subisco un danno e

adesso il risarcimento lo chiedo alla mia società ma la mia società è quella che ha subito il danno

in via diretta dunque la società subisce il danno in via diretta e deve risarcire i soci che sono stati

danneggiati in via indiretta.

Sulle delibere invalide c'è da dire una ultima cosa: i regimi speciali cioè non ritenendo

sufficientemente ancora analitica questa disciplina il legislatore ha ritenuto opportuno per alcuni

tipi di delibere prevedere i regimi speciali e anche in questo caso caso ha fatto bene perchè la

nuova disciplina ha inciso su due situazioni veramente delicatissime che richiedevano una tutela

drastica e forte,queste due cose sono le delibere che prevedono modificazioni reali del capitale e

le delibere che prevedono impugnative di bilancio.Questi due tipi di delibere sono a tal punto

delicate da giustificare una disciplina specifica e uno sforzo specifico tra gli studenti di diritto

commerciale.Difatti le delibere che modificano il capitale significano delibere che modificano la

compagine sociale, significa che cambiano le persone dei soci o le percentuali dei soci all'interno

della compagine sociale perchè se aumente il capitale emetto nuove azioni,se riduco realmente il

capitale allora annullo azioni e cambia la compagine sociale ora se cambia la compagine sociale

e noi scopriamo che questa operazione non è stata fatta correttamente significa che dal giorno di

quella delibera tutte le delibere successive sono state tutte invalide perchè a quelle delibere

hanno partecipato persone che non erano soci o non erano soci in quelle percentuali quindi le

delibere che prevedono una modificazione della compagine sociale e una modificazione reale del

capitale,hanno lo spiacevole incoveniente di produrre l'effetto domino ovvero tutto ciò che c'è a

valle di quella delibera diventa tutto invalido se la delibera di modificazione del capitale è

invalida.Per questa ragione la disciplina della nullità, per quanto prescrittribile (tre anni), è una

187

disciplina troppo debole perchè in tre anni di sicuro ci saranno state molte assemblee invalide

che sono riuscito a combinare di qui la necessità di una tutela più incisiva. L'articolo è il 2379.

Rifacciamo di nuovo la differenza tra società chiuse e società aperte.Nel caso di società chiuse

c'è il problema di impedire che la invalidità si propaghi a cascata sulle tutte altre delibere, nel

caso di società aperte cioè che fanno appello ad un mercato il problema è più grave perchè non

solo c'è un problema di funzionamento della società ma c'è un problema di tutela del mercato

perchè ci sono risparmiatori che hanno investito soldi nell'acquistare,nel sottoscrivere quelle

azioni e c'è un problema ancora più grave di ordine generale.Di qui una tutela forte per le società

chiuse e una tutela drastica e fortissima per le società aperte.Cominciamo dalle società chiuse.La

prescrizione della nullità che è di tre anni viene ridotta a 180 giorni, nel caso che questa nullità

derivi da invalidità della convocazione il termine di prescrizione è 90 giorni dalla approvazione

del verbale da cui risulta la modificazione di capitale.La regola speciale per la nullità per

mancata convocazione c'è perchè se non ti hanno convocato tu non hai la minima idea che la tua

società abbia emesso nuove azioni o le abbia annullate, ora se il termine è di sei mesi tu in questi

sei mesi puoi avere tranquillamente ignorato questa operazione perchè è difficile che tutti i giorni

una persona si consulti il registro delle imprese visto che tra l'altro costa.Ciò che dice la legge è

questo: caro socio non convocato quale è il momento in cui con certezza tu non puoi non sapere

che c'è stata una operazione sul capitale? Quando si approva il bilancio e dal bilancio risulta

l'operazione da quel momento tu sai e quindi se vuoi puoi impugnare,quindi le nullità possono

essere fatte valere entro 180 giorni da quando è stata iscritta nel registro delle imprese le

realizzazione della deliberazione,viene deliberata,viene realizzata e dopo 180 giorni non si può

più impugnare salvo il caso di mancata convocazione.In caso di mancata convocazione sono 90

giorni dalla approvazione del bilancio da cui risulta l'operazione sul capitale in modo che i soci

che potenzialmente non sanno della operazione perchè non sono stati convocati in quel momento

a forza devono saperlo e quindi possono esercitare l'azione.Nelle società aperte la deliberazione,

che modifica il capitale realizzando un aumento reale del capitale, emissione di nuove azioni,

emissione di obbligazioni convertibili, dopo che è stata attuata non può più essere dichiarata

invalida per nessuna ragione ovvero se tu hai deliberato invalidamente ad emettere nuove azioni

e le hai emesse, nelle società che appello al mercato, per nessuna ragione si potrà dire che quelle

deliberazine è invalida quindi i risparmiatori che hanno sottoscritto quella deliberazione possono

stare tranquilli perchè il loro atto di sottoscrizione sarà sempre fatto salvo. C'è un altro tipo di

deliberazione assembleare che fa l'effetto domino,che propaga i suoi effetti su tutte le

deliberazioni o su alcune deliberazioni successive ed è l'impugnativa del bilancio.Perchè? I

bilanci sono fatti in questa maniera: ci sono vari documenti che hanno tante voci,voci dell'attivo

e voci del passivo. Queste voci presentano una doppia colonna che dicono che i crediti verso i

fornitori quest'anno sono stati tot,l'anno precedente erano quest'altro numero dunque nel bilancio

di quest'anno potrò sapere come era andata nell'esercizio l'andamento di quella voce, potrò

sapere che oggi la società ha liquidità in banca per 100 mila euro mentre l'anno precedente ne

aveva un milione di euro.Il raffronto tra le voci dell'anno precedente e dell'anno successivo fa

capire molte cose per questo si dice doppia colonna.Il problema è che se quest'anno noi

sbagliamo il bilancio, l'anno prossimo il bilancio del prossimo esercizio che riprende i dati da

questo bilancio avrà al suo interno un errore e quindi la invalidità di questo bilancio si propaga.

Questo comporta che nel precedente regime,poichè la delibera di approvazione di un bilancio

non corretto si considera nulla e nulla è, si poteva dichiarare senza limiti di tempo e quindi

magari c'erano azioni della minoranza contro i bilanci magari approvai 10 anni fa,si trovava un

errore in un bilancio di 10 anni prima e di conseguenza cadevano tutti i bilanci del decennio con

conseguenze disastrose per la società sia perchè risultavano problemi su utili distribuiti ma anche

perchè nei confronti dei creditori o degli investitori si raccontava che i bilanci che erano stati

presentati erano tutti sbagliati. Per evitare questa cosa la legge adesso dice che può essere

impugnato solo l'ultimo bilancio ovvero:caro socio se ritieni che l'ultimo bilancio sia invalido

puoi impugnarlo ma hai un anno di tempo perchè se poi approviamo il bilancio dell'esercizio

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successivo e se il bilancio dell'esercizio sucessivo continua a presentare l'errore di prima allora tu

devi impugnare l'ultimi bilancio se invece il bilancio dell'esercizio successivo non presenta più

l'errore di prima perchè è stato emendato allora perchè vuoi impugnare un bilancio vecchio?

Quindi può essere impugnato solo l'ultimo bilancio. Articolo 2434 bis. Nelle società per azioni, il

controllo contabile è affidato a un organo esterno il quale è detentore dei conti. Nelle società

quotate,più grandi, questo revisore è particolarmente qualificato.Il revisore dei conti sotto la

propria responsabilità ha il compito di accertarsi che la contabilità fili correttamente e che il

bilancio sia fatto correttamente,tutto questo lo accerta con una relazione del bilancio che certifica

o non certifica il bilancio.Se la relazione è positiva da parte del revisore questo significa che c’è

un soggetto esterno che sotto la propria responsabilità dice che quel bilancio non presenta errori

di contenuto o può darsi pure che si sbaglia questo signore però noi abbiamo già un elemento a

favore della maggiore attendibilità di quel documento contabile. Per questa ragione se il revisore

dei conti o la società di revisione certifica senza le vie di bilancio, quel bilancio può essere

impugnato dai soci che rappresentano il 5% del capitale. Spieghiamo meglio.Un bilancio che ha

errori di contenuto è un bilancio nullo quindi in teoria dovrebbe essere impugnabile da qualsiasi

socio perché la leggittimazione per far valere la nullità è di qualsiasi socio invece è la

leggittimazione per far valere l’annullabilità che presenta adesso dei limiti quantitativi. Dunque

quello è un bilancio che dovrebbe essere impugnabile da qualsiasi socio in quanto tale perché

quello è un bilancio nullo.Ma se quel bilancio presenta qualche garanzia maggiore di

attendibilità perché il revisore dei conti ci ha detto che è così allora posso rendere più difficile

l’impugnativa e introdurre una percentuale numerica; questa azione di nullità sarà possibile

essere fatta valere solo ed esclusivamente se si ha il 5% del capitale in caso contrario non puoi

far valere la eventuale nullità. L’ultimo argomento di cui parliamo è quello della rappresentanza

del socio in assemblea. Ci troviamo di fronte una disciplina instabile che il legislatore cambia

continuamente, è difficle trovare la soluzione giusta e tutte le soluzioni sembrano sbagliate.

Punto primo è la rappresentanza in assemblea difatti consentire al socio, che non può o non vuole

recarsi in assemblea, di delegare qualcuno è un modo per consentire una maggiore

partecipazione del socio alla vita sociale. Sotto questo aspetto è un istituto funzionale ma di fatto

la rappresentanza in assemblea può avere gli effetti opposti rispetto a quelli già detti cioè

rappresentare un nesso per scardinare il sistema plutocratico delle società di capitali. Plutocratico

significa chi più ha investito più comanda cioè tutto il sistema del funzionamento assembleare si

dovrebbe adattare sul fatto che le decisioni della assemblea vengono prese dai soci in

base al loro investimento nella società. Ora però può capitare che qualcuno attraverso la raccolta

delle deleghe acquisti una posizione più forte in assemblea e che magari la maggioranza in

assemblea si vede espressa da un soggetto che non ha investito nemmeno un centesimo nella

società ma che è stato molto abile nel raccogliere le deleghe dai soci il che è il caso più rischioso

in quelle società che hanno soci non interessati alla gestione dei diritti sociali che poi sono le

società in cui ci può essere un ricorso alla delega, alla rappresentanza. Immaginatevi ad esempio

che gli amministratori facciano raccolta di firme, facciano raccolta di deleghe da parte dei soci

per avere un nell’assemblea o che la stessa cosa facciano magari le banche.Questo punto è

particolarmente delicato perché chi ha azioni di una società quotata non ha materialmente un

pezzo di carta ma ha in deposito presso un intermediario un conto da cui risulta che è titolare di

un determinato numero di azioni. Se questo intermediario promuovesse la raccolta di deleghe da

parte di i soci che hanno depositato presso di lui azioni di una certa società, questo signore

intermediario può andare in assemblea con un bel pacchetto di voti senza avere neppure un

centesimo nella società e fare il bello e cattivo tempo. Il problema c’è ma si tratta di capire dove

porre il giusto equilibrio fra consentire tutti gli strumenti possibili perché il socio partecipi in

qualche maniera all’assemblea ed impedire che ci sia un abusivo trattamento dell’istituto della

rappresentanza da parte di terzi più o meno male intenzionati. Rispetto a questa questione il

legislatore ha avuto l’atteggiamento di uno che va in una direzione poi cambia idea poi cambia di

nuovo idea; nel codice del 42 era abbastanza permissivo con le deleghe, si consentiva ma

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
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I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher edlin57 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Seconda Università di Napoli SUN - Unina2 o del prof Campobasso Mario.

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