Diritto commerciale - lezioni

Le società e gli scopi

Le società possono essere costituite per scopi differenti, che ci consentono di distinguerle in:

• Società lucrative per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247).
• Società cooperative per l’esercizio d’impresa con scopo mutualistico (art. 2511), orientate alla soddisfazione degli interessi dei soci, non consistenti in un utile diretto, ma hanno come scopo quello di fornire beni o servizi (coop. di consumatori) o occasioni di lavoro (coop. di lavoratori) ai membri dell’organizzazione, ma anche ai terzi, a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero mediante l’accesso diretto al mercato.
• Società consortili con cui più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602), ad esempio per gestire la fase dell’acquisto delle materie prime, o per ricavarne dei vantaggi in termini di un maggiore grado di efficienza e competitività sul mercato.

Poi vi sono società che hanno altri scopi come le società costituite per gestire i mercati regolamentati.

Lezione n.2 del 19/10/01

Ci siamo chiesti se oltre agli scopi visti la forma societaria consenta di soddisfare altre esigenze dei privati. Si possono applicare le regole societarie se si perseguono scopi altruistici?

La risposta è no, ad esempio per la raccolta e la distribuzione disinteressata del sangue non si può costituire una s.p.a. Sebbene non troviamo una norma che espressamente lo vieti, implicitamente, ma in modo certo le norme ci dicono che coloro che vogliono svolgere un’attività altruistica non possono scegliere la forma societaria. Se si svolge un’attività economica non d’impresa, come per i professionisti, si possono applicare le regole societarie? (poiché la questione è dibattuta per la risposta vedi capitolo 1, paragrafo 7. Le società fra professionisti)

L’utilizzo delle regole societarie, in generale, non è consentito ai professionisti intellettuali per via del carattere personale della prestazione. Si renderebbero necessarie regole adatte al tipo di attività, ma è anche vero che si pone la necessità di accomunare capitali, dividere le spese degli uffici ed operare in maniera congiunta. La disciplina normativa è però favorevole per gli avvocati, con il decreto legge del 02/02/2001 n° 96.

Le attività di mero godimento possono essere svolte in forma societaria? Ad es. gli eredi che ricevono un patrimonio immobiliare possono costituire una soc. per gestirlo?

L’art. 2248 dice che per il godimento di una o più cose si applicano le norme della comunione. Solo se lo scopo è un’attività d’impresa si ha una società. Un altro caso è la gestione di partecipazioni; anche qui come per il godimento si pone il problema di una netta separazione tra il mero godimento di chi a fine anno riscuote i dividendi e una vera e propria impresa, consistente nella gestione di partecipazioni di altre società come le società holding. Non vi è un preciso criterio di separazione, se il legislatore decidesse d’intervenire potrebbe ad es. stabilire delle soglie.

Società unipersonali e loro implicazioni

Le regole societarie, oltre che ad un’impresa collettiva, con più persone si applicano anche quando c’è un solo socio, nelle società unipersonali. Vi sono 3 ipotesi:

• Riguarda le società di persone che diventano accidentalmente unipersonali; la legge tollera che la società abbia composizione unipersonale per un tempo massimo di sei mesi, quindi casi in cui l’unipersonalità è non voluta.
• Riguarda le s.p.a. con unico azionista (art. 2362); durante il periodo in cui tutte le azioni sono in mano all’unico azionista, tale soggetto risponderà da solo per tutti i debiti e le obbligazioni illimitatamente. In questo caso non vi è un termine per ricostituire la pluralità dei soci, ma vi è una tolleranza a tempo illimitato con l’obbligo dell’unico azionista di rispondere delle obbligazioni.
• Riguarda le s.r.l. costituite da un solo socio con atto unilaterale (art. 2475 ultimo comma: “la società può essere costituita con atto unilaterale….”) e risulta responsabile limitatamente a quanto ha conferito nella stessa.

Partecipazione di società di capitali in società di persone

In questa lezione si è analizzato il seguente problema: è possibile che alla costituzione di una società di persone partecipi una società di capitali? Non esiste un esplicito divieto al riguardo, anche se ciò è visto con sospetto da molti tribunali. Per la s.n.c, il fatto che alcuni dei soci apparterrebbero anche ad una s.r.l. sarebbe nocivo alla posizione dei creditori della s.n.c. poiché essi avranno a garanzia del loro credito il patrimonio della stessa s.n.c., dei singoli soci, e della s.r.l, ma in tal caso si avrebbe un concorso fra più creditori, vale a dire tra quelli della s.n.c. e quelli della s.r.l..

Un altro motivo che crea timore verso una simile partecipazione, deriva dal fatto che se i soci di una s.n.c. sono persone fisiche, possono sussistere rapporti fiduciari (c.d. “intuitus personae”), ma se invece socio è una persona giuridica, tale fiducia non esiste poiché una persona fisica ha un’identità stabile nel tempo, mentre una persona giuridica può cambiare identità cambiando la composizione dei suoi soci. A questo ragionamento sono state avanzate due obiezioni, innanzi tutto si ribatte che anche di una società di capitali può aversi sia un’immagine di fiducia che di sfiducia; inoltre ci si chiede se l’intuitus personae è essenziale nella vita di una soc. persone. Quest’ultima obiezione è stata superata normativamente dall’art. 2252 in cui si afferma che il contratto di società può essere modificato solo con il consenso di tutti i soci se non è convenuto diversamente, quindi i soci nelle soc. di persone non dispongono liberamente delle quote, quindi ciò dimostra come in tali società un rapporto fiduciario è essenziale.

Inoltre si afferma che le decisioni delle società di capitali spettano ai loro amministratori ma, nel caso di partecipazioni, le decisioni prese nella soc. partecipata influenzano e vincolano anche la partecipante, che è illimitatamente responsabile. Quelle decisioni tuttavia sono prese da soggetti diversi dagli amministratori della società partecipata. Un altro motivo deriva dal fatto che nel nostro ordinamento non è consentito cumulare i vantaggi derivanti dalla partecipazione in una s.n.c. vale a dire la responsabilità dei soci della società di capitali, che è limitata, con i vantaggi di un eventuale potere diretto di amministrazione.

Invalidità della società di persone

Riguardo all’invalidità del contratto di costituzione di una società di persone, valgono le cause di nullità (art. 1418ss.) e annullabilità previste dalla disciplina generale dei contratti. Tuttavia bisogna distinguere fra cause di invalidità che colpiscono originariamente e immediatamente l’intero contratto e cause che colpiscono direttamente solo la singola partecipazione. In quest’ultimo caso l’invalidità della singola partecipazione causa invalidità dell’intero contratto di società solo quando la partecipazione viziata è essenziale per conseguire l’oggetto sociale; in caso contrario, il contratto resta valido e produce effetti per gli altri soci.

La dichiarazione di nullità dell’intero contratto non solleva problemi se l’attività della società di persone non è iniziata, se invece l’attività sociale è nei fatti iniziata, dando luogo all’acquisto di diritti e all’assunzione di obbligazioni verso i terzi, ci si chiede quale sia la sorte di tali atti dopo la dichiarazione di nullità della società. Tale problema è affrontato dal legislatore in tema di società di capitali con l’art. 2332 in cui si afferma che la dichiarazione di nullità di una s.p.a. non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Tale norma è espressione del principio dell’intangibilità dell’attività effettivamente svolta, e pertanto è applicabile anche alle società di persone. La sentenza di nullità intervenuta dopo l’inizio dell’attività opera come causa di scioglimento della società, quindi si apre il processo di liquidazione della società che porta all’estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori sociali e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo.

Disinvestimento della partecipazione sociale

In questa lezione abbiamo analizzato le modalità per consentire il disinvestimento delle partecipazioni in società. Tale disinvestimento può realizzarsi sia tramite il recesso sia tramite il trasferimento della quota o delle azioni, a seconda che si tratti di società di persone o a responsabilità limitata, o di società azionarie. Il recesso è lo scioglimento del rapporto che lega il singolo socio alla società e che ha luogo per volontà dello stesso socio.

Nelle società di persone ogni socio può recedere dalla società:

• Se la società è contratta a tempo indeterminato o per tutta la vita di uno dei soci;
• Quando sussiste una giusta causa di recesso;
• Nei casi previsti dall’atto costitutivo.

Il recesso ha le seguenti caratteristiche:

• È una decisione individuale, nel senso che l’esercizio di questo diritto non è subordinato al preventivo consenso degli altri soci.
• È indivisibile, nel senso che non può essere esercitato limitatamente ad una porzione della partecipazione, ma investe l’intero vincolo.

In conseguenza del recesso il socio receduto ha diritto alla liquidazione della quota. Nelle società di capitali invece il recesso è ammesso in maniera più restrittiva e la legge è più favorevole al trasferimento (dunque esattamente il contrario di ciò che avviene nelle società di persone) considerando soprattutto che il recesso ha il difetto di impoverire la società, in quanto comporta il rimborso delle quote.

Trasferimento delle quote e azioni

Relativamente al trasferimento, nelle società di persone con la cessione della quota il socio sostituisce a sé un altro nella compagine sociale, modificando l’atto costitutivo. La cessione ha effetto nei confronti della società solo se gli altri soci prestano il loro consenso unanime al trasferimento, salvo che l’atto costitutivo preveda il consenso della maggioranza dei soci o il principio della libera trasferibilità della quota.

Nelle società di capitali, in particolare nelle s.r.l. (che a differenza delle s.p.a. le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni), le quote sono trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria disposizione dell’atto costitutivo e ciò avrà effetto di fronte alla società dal momento dell’iscrizione nel libro dei soci.

Trasferimento delle azioni

In questa lezione si è ripreso il concetto di disinvestimento della partecipazione sociale, analizzando come avviene il trasferimento delle azioni nelle s.p.a. Vi sono s.p.a. che non emettono azioni, nel senso che non esistono i relativi certificati (documenti cartacei). In questo caso la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei soci e la circolazione delle azioni resta assoggettata alla disciplina della cessione del contratto. La società per azioni può anche emettere i titoli azionari, in tal caso le azioni vengono stampate e distribuite agli azionisti e si applicano le regole del diritto cartolare.

L’azione rappresenta una frazione del capitale sociale e, di conseguenza, attesta in capo al suo possessore la qualità di socio. Essa svolge un duplice ruolo:

• Di legittimazione, poiché chi la possiede può esercitare i diritti di socio.
• Di trasferimento, poiché con la trasmissione del documento si trasferisce la qualità di socio.

Secondo l’art. 2355, le azioni possono essere nominative o al portatore. Le prime devono essere intestate al nome di una persona fisica o giuridica; tale intestazione deve risultare anche dal libro dei soci. In passato si riteneva che il trasferimento si perfezionasse con la consegna del titolo. Secondo l’orientamento dottrinale più recente e la stessa giurisprudenza, il contratto traslativo delle azioni è di natura consensuale, ma perché si produca l’effetto traslativo è necessaria:

• La consegna del titolo;
• La duplice formalità dell’annotazione del nome dell’acquirente stesso sul titolo e sul libro dei soci.

Quest’ultimo adempimento può essere effettuato secondo due procedimenti:

• Attraverso un mutamento contestuale delle due intestazioni a cura della stessa società;
• Attraverso la modifica separata delle due intestazioni, c.d. trasferimento mediante girata.

Molto più lineare è la circolazione delle azioni al portatore, in cui il trasferimento della legittimazione si realizza mediante la semplice consegna del titolo all’acquirente. Allo scopo di dare semplicità e certezza del mercato azionario, dinanzi ai rischi di smarrimento e furto, oltre agli inconvenienti pratici che comporta una circolazione documentale, si è pensato che il possesso poteva essere sostituito con un sistema di gestione accentrata, costituito da un registro di facile aggiornamento in quanto elettronico. Dunque si è avuta una prima “dematerializzazione“ dei titoli azionari con il deposito degli stessi nella Monte Titoli s.p.a., in cui vi è un archivio che giornalmente è aggiornato sui trasferimenti. Oggi ciò è gestito da un’apposita s.p.a. che opera sotto la vigilanza della Consob e della Banca d’Italia.

Norme sul controllo esterno per le s.p.a.

In questa lezione ci siamo occupati di analizzare una tipologia di controllo applicato alle s.p.a., il c.d. “controllo esterno”, che è svolto dall’autorità giudiziaria, ed è disciplinato dall’art. 2409 del cod. civ. Si tratta di una forma di intervento nella vita della società volto ad accertare eventuali irregolarità gestionali, a rimoverle urgentemente, e ad impedire che si verifichino ancora nel futuro.

Poiché tale procedimento abbia inizio occorre che vi sia un fondato sospetto (ossia un sospetto riscontrato da elementi documentali e attendibili) di gravi irregolarità (quindi non una qualunque negligenza) nell’adempimento dell’attività degli amministratori e sindaci. Soggetti legittimati all’iniziativa sono i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale; il pubblico ministero ed anche il commissario liquidatore, quest’ultimo in casi e in società particolari.

Ricevuta la denunzia, il tribunale sente in camera di consiglio i sindaci e gli amministratori in carica al momento dell’inizio del procedimento. Il tribunale stesso può emettere l’ordine di ispezione dell’amministrazione della società qualora risulta fondato tale sospetto denunziato o anche qualora le irregolarità sono gravi.

Se le irregolarità denunciate sussistono, ma il tribunale ritiene che le stesse possano essere eliminate con una deliberazione assembleare, può convocare l’assemblea e fino ad allora far adottare provvedimenti cautelari. Se invece si riscontrano gravissime irregolarità, il tribunale può revocare tutti gli amministratori e i sindaci e nominare un amministratore giudiziario determinandone poteri e durata, quest’ultimo ha anche la rappresentanza della società e può proporre azione di responsabilità contro amministratori e sindaci. L’amministratore giudiziario prima che scada l’incarico convoca l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori e sindaci o per proporre, la messa in liquidazione della società.

Modificazioni dell’atto costitutivo di una s.p.a.

Le modificazioni dell’atto costitutivo di s.p.a. sono disciplinate dall’art. 2436 cod. civ., in cui si afferma che per le modifiche occorre la delibera dell’assemblea straordinaria, il deposito e l’iscrizione della stessa nel registro delle imprese; inoltre occorre depositare e registrare anche il testo integrale dell’atto modificato nella sua redazione aggiornata. La delibera deve essere depositata a cura del notaio entro 30 gg. presso l’ufficio del registro e il conservatore, verificato l’adempimento delle condizioni richieste dalla legge, ne ordina la successiva iscrizione. Un importante ruolo è svolto dal notaio, il quale, essendo presente in assemblea, non può rifiutarsi di verbalizzare ciò che i soci deliberano. Viceversa, effettua un controllo di legittimità della delibera al momento di decidere se depositarla presso il registro delle imprese. Se il notaio ritiene che la delibera non sia valida, si rifiuta di depositarla,