Diritto commerciale - le società

Il sistema legislativo delle società

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dalla autonomia privata per l’esercizio in

comune di un’attività produttiva. Il legislatore pone a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di

società: la società semplice, la società in nome collettivo, la società in accomandita semplice, la società per

azioni, la società in accomandita per azioni, la società a responsabilità limitata, la società cooperativa, le

mutue assicuratrici. A questi si aggiungono altri due tipi, regolati dal diritto comunitario: la società

europea e la società cooperativa europea (dal 2006). La società semplice, la società in nome collettivo e la

società per accomandita semplice sono definite società di persone. La società per azioni, la società in

accomandita per azioni e la società a responsabilità limitata sono invece definite società di capitali. Se

diversi sono i tipi, la nozione legislativa del contratto di società fissata dall’art. 2247 del codice civile è

unica.

Il contratto di società

Anche se il legislatore prevede vari tipi di società, è unica la nozione del contratto di società, previsto

dall’art. 2247 : con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in

comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. L’art. 2247 ha il compito di fissare i

caratteri minimi comuni del fenomeno societario, cioè i caratteri che un ente associativo di diritto privato

deve necessariamente presentare per poter essere qualificato come società e che perciò devono essere

presenti in tutti i tipi di società. Le società sono, in base all’art. 2247, degli enti associativi a base

contrattuale, in quanto nascono dall’accordo di due o più parti per costituire e regolare fra loro un rapporto

giuridico a contenuto patrimoniale, art. 1321. Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere

inquadrate nella categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo. Questi contratti si

caratterizzano e si differenziano rispetto ai contratti di scambio, in quanto, nei contratti associativi

l’avvenimento che soddisfa l’interesse di tutti i contraenti è unico, cioè l’esercizio in comune dell’attività

economica che forma oggetto del contratto mentre, nei contratti di scambio l’avvenimento che soddisfa

l’interesse di una delle parti è diverso dall’avvenimento che soddisfa l’interesse dell’altra parte.

Da ciò derivano alcuni caratteri strutturali dei contratti associativi e del contratto di società:

-nei contratti associativi, le prestazioni di ciascuna parte (i conferimenti) possono anche essere di diversa

natura e di diverso ammontare; infatti essi non devono rispondere a un rapporto di corrispettività con

un’altra controprestazione. Tutte le prestazioni hanno uno scopo comune, l’esercizio dell’attività, e tutte

trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune; il contratto associativo è

un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto, cioè può essere stipulato da più parti e da un numero

illimitato di parti; il contratto associativo è un contratto di organizzazione di una futura attività.

Ne consegue che il contratto di società non esaurisce la sua funzione con l’esecuzione delle prestazioni (i

conferimenti) in quanto fissa le basi organizzative della futura attività comune e predetermina le modalità

di partecipazione individuale all’attività del gruppo ed ai risultati della stessa. In questi elementi di

differenziazione dei contratti associativi rispetto ai contratti di scambio trova fondamento la speciale

disciplina prevista per i contratti associativi. Infatti, in quest’ultimi, la nullità, l’annullabilità, la risoluzione

che colpiscono il vincolo di una delle parti non comportano la nullità, l’annullabilità o la risoluzione

dell’intero contratto, salvo che la partecipazione venuta meno debba considerarsi essenziale.

I conferimenti. Il patrimonio sociale e capitale sociale

I conferimenti

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Sono i contributi dei

soci alla formazione del patrimonio iniziale delle società. La loro funzione è quella di dotare la società del

capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ciascun socio

destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio

d’impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue

utili. Corre anche il rischio di perdere tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce

perdite. Il conferimento è obbligatorio per ciascun socio. Diversi possono essere da socio a socio sia

l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. L’oggetto dei conferimenti possono essere costituiti da beni e

servizi: denaro, beni in natura trasferiti in proprietà o anche concessi in semplice godimento alla società;

prestazioni in attività lavorativa e via dicendo. Quindi può costituire oggetto di conferimento ogni entità

valutabile economicamente che le parti ritengono utile o necessaria per lo svolgimento dell’attività di

impresa. Tuttavia la disciplina dei conferimenti è specificatamente dettata per i singoli tipi di società. Ad

esempio nelle società di capitali e nelle società cooperative è espressamente stabilito che non possono

formare oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società.

Inizialmente è costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci; successivamente subisce variazioni

qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio

sociale (attività e passività) è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di

esercizio.

Il patrimonio netto è la differenza positiva tra attività e passività. Il patrimonio sociale costituisce la

garanzia principale od esclusiva dei creditori della società; principale, se per le obbligazioni sociali

rispondono anche i soci col proprio patrimonio; esclusiva se si tratta di un tipo di società nel quale per le

obbligazioni sociali risponde solo la società col proprio patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta

dall’atto costitutivo della società. Esso rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con

modifica dell’atto costitutivo, non se ne decide l’aumento (per nuovi conferimenti) o la diminuzione (per

perdite). E’ quindi un valore storico. Assume due funzioni: la funzione vincolistica e la funzione

organizzativa.

Funzione vincolistica: la cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile

fra i soci e perciò assoggettata da un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale. E proprio per

evidenziare la descritta funzione vincolistica del capitale sociale nominale, la cifra dello stesso è iscritta in

bilancio fra le passività, insieme ai debiti della società. La funzione vincolistica del capitale sociale si

risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare. Essi possono fare

affidamento, per soddisfare i propri crediti, su un attivo patrimoniale eccedente le passività; ed eccedente le

passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale.

Funzione organizzativa: il capitale sociale nominale è termine di riferimento per accertare

periodicamente, tramite il bilancio di esercizio, se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. Vi è

infatti un utile se dal bilancio risulta che le attività superano le passività aumentate del capitale sociale

nominale. Inoltre il capitale sociale nominale ha anche la funzione di misurazione di alcune fondamentali

situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale

(diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale

alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economiche

L’esercizio in comune di un’attività economica è lo scopo – mezzo del contratto di società ed oggetto

sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve

essere predeterminata nell’atto costitutivo della società ed è modificabile nel corso della vita stessa solo

con l’osservanza delle norme che regolano le modificazioni dell’atto costitutivo. L’oggetto sociale deve

consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e di un’attività economica. Deve

trattarsi di un’attività condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni

o servizi. In sintesi di un’attività che di regola presenta i caratteri propri dell’attività di impresa. Le società

non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti dai soci. La

disciplina applicabile è quella della comunione (art. 1100), non quella della società, come testualmente

prevede l’art. 2248. Vietate sono solo le società di mero godimento, mentre non vi è incompatibilità fra

godimento dei beni ed attività produttiva. La stessa attività può infatti costituire nel contempo godimento

di beni preesistenti e attività produttiva di nuovi beni o servizi. Sono illegittime perciò, le società

immobiliari di comodo; società in cui il patrimonio attivo è costituito esclusivamente dagli immobili

conferiti dai soci e la cui attività si esaurisce nel concedere tali immobili in locazioni a terzi o agli stessi

soci, senza produrre o fornire agli uni o agli alti alcun servizio collaterale. Non può essere considerata una

società di mero godimento una società immobiliare che ha per oggetto la gestione di un albergo o di un

residence, utilizzando l’immobile conferito dai soci. E’ possibile che dalla comunione si passi alla società,

quando, ad esempio, più figli ereditano l’azienda paterna (comunione incidentale) e proseguono in comune

l’attività d’impresa. Necessario e sufficiente perché una comunione si trasformi in una società di fatto è che

i comproprietari si servano dei beni relativi per l’esercizio di una comune attività d’impresa.

Società e impresa. Le società occasionali

L’attività delle società presenta di regola tutti i caratteri propri dell’attività di impresa, art. 2082, cioè

un’attività produttiva esercitata in modo professionale ed organizzato. Quindi, alle società è applicabile la

disciplina dell’attività di impresa, perciò se l’attività esercitata è un’attività commerciale, la società è

esposta al fallimento. Ma, la società può essere utilizzata anche per l’esercizio di attività produttiva a

carattere non imprenditoriale. Esempi ne sono le società occasionali e le società fra professionisti. L’art.

2247 richiede che l’attività delle società occasionale abbia carattere produttivo, ma non fa cenno al

requisito della professionalità richiesto dall’art. 2082 per l’acquisto della qualità di imprenditore. Perciò, è

legittimo ritenere che l’esercizio in comune di un’attività comune non professionale, occasionale, è

sufficiente per dar vita ad una società, ma nel contempo non da vita ad un’impresa per difetto del requisito

della professionalità. Alle società occasionali è applicabile la disciplina del tipo di società prescelto, ma

non la disciplina dell’impresa. In particolare, se l’attività è commerciale, la società occasionale è sottratta

al fallimento. Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si

risolve nel compimento di un solo atto economico o anche più atti non coordinati da un disegno unitario. In

tal caso difetta il requisito fondamentale dell’attività, serie di atti coordinati, essenziale per aversi sia

società, sia impresa. Sia ha sia società sia impresa quando due persone decidono di compiere insieme un

singolo affare complesso, cioè un affare che implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di

un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti

economici. L’ammissibilità di società senza impresa resta circoscritta alle ipotesi in cui si sia in presenza di

esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura, cioè di un’attività che si esaurisce nel

compimento di pochi atti elementari coordinati, che non richiedono la predisposizione di alcun apparato

produttivo oggettivamente apprezzabile.

Le società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è un’attività economica, ma non è legislativamente considerata

attività d’impresa. Una società tra professionisti per l’esercizio in comune delle loro attività, darebbe vita

ad un’ipotesi di società senza impresa. Controversa è la possibilità stessa dell’esercizio in forma societaria

delle professioni intellettuali; controversa è l’ammissibilità delle società fra professionisti. La nozione di

società non offre indicazioni preclusive; infatti l’art. 2247 parla di attività economica non di attività

d’impresa. Esso va però coordinato con altre norme. Con le norme del codice civile che regolano

l’esercizio delle professioni intellettuali, dalle quali emerge con chiarezza il carattere rigorosamente

personale dell’attività del professionista intellettuale. L’art. 2232, infatti, impone di eseguire personalmente

l’incarico assunto e, pur consentendogli di avvalersi di sostituti ed ausiliari, puntualizza che questi ultimi

devono sempre operare sotto la loro direzione e responsabilità. Con la legge 23.11.1939 n. 1815, che

disciplina gli studi di assistenza e di consulenza. In base a tale legge, le persone che si associano per

l’esercizio della professione debbono usare nella denominazione del loro ufficio e nei rapporti con i terzi

esclusivamente la dizione di studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo e tributario,

seguito dal nome, dal cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati. Quindi è inammissibile la

formazione di società tra professionisti. Il carattere rigorosamente personale della prestazione, imposto

dall’art. 2232, non si concilia con l’esercizio della professione da parte di un ente impersonale quale è una

società. L’evoluzione delle professioni intellettuali, in particolare quelle che richiedono grossi investimenti

di capitali, spinge inevitabilmente verso l’utilizzazione di strutture organizzative di tipo imprenditoriale per

il loro esercizio in forma associata. Le soluzioni permissive accolte in altri paesi della comunità europea,

spingono anche da noi in Italia verso un intervento legislativo volto a consentire la costituzione di società

tra professionisti. Si è affidato ad un regolamento governativo il compito di fissare la disciplina delle

società fra professionisti (art.2 legge 266/1997). A tutt’oggi, tale regolamento non è stato ancora emanato.

Unica eccezione è costituita dalla società di avvocati introdotta nel 2001 in cui è stata data attuazione alla

direttiva CE n.98/5 volta a facilitare il libero esercizio della professione nell’ambito dell’unione europea.

La società tra avvocati

La società tra avvocati ha per oggetto l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza,

assistenza e difesa in giudizio svolta dai propri soci. E’ regolata dalle norme della società in nome

collettivo, ove non diversamente disposto dalla relativa disciplina speciale. Quanto a quest’ultima si

prevede che tutti i soci devono essere in possesso del titolo di avvocato e che non è consentita la

partecipazione ad altra società di avvocati. La ragione sociale è costituita dal nome e dal titolo

professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione “ed altri”; deve contenere

l’indicazione società tra professionisti in forma abbreviata. La società è iscritta in una sezione speciale del

registro delle imprese relativa alle società fra professionisti e in una sezione speciale dell’albo degli

avvocati. Non è soggetta al fallimento, in quanto non svolge attività di impresa. L’amministrazione della

società non può essere affidata a terzi; inoltre il cliente ha il diritto di chiedere che l’esecuzione

dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti. Se la scelta non è stata

effettuata, la società comunica al cliente il nome del socio o dei soci incaricati, prima dell’inizio

dell’esecuzione del mandato. Solo il socio, o i soci incaricati (e non tutti i so