Diritto amministrativo

Diritto amministrativo: Sorace

Introduzione

Cosa si intende per amministrazione pubblica? Amministrare significa curare e soddisfare gli interessi altrui; pubblica perché questi interessi sono quelli dei privati cittadini. Il diritto amministrativo garantisce la qualità di vita dei soggetti, la tutela e custodia di lungo periodo di una risorsa naturale e di garantire il massimo vantaggio dalla proprietà privata. Dunque possiamo dire che si occupa dei destini delle persone, si occupa delle persone nei loro personali bisogni, nei loro bisogni primi per garantirgli una vita libera e dignitosa facendolo accedere ai servizi essenziali (uguaglianza dei punti di partenza). Tutto questo avviene tramite provvedimenti amministrativi, tutto questo è legittimato innanzi tutto dall'art. 3.2 C. Infatti, la repubblica rimuove gli ostacoli che limitano lo sviluppo della persona proprio grazie anche ai provvedimenti amministrativi.

L’amministrazione pubblica in senso oggettivo è l’attività da svolgere per curare gli interessi pubblici, mentre in senso soggettivo è l’insieme degli apparati che svolgono queste attività. Per interesse pubblico si intende l'interesse proprio della pluralità o collettività di individui (comunità). Nel passato e fino agli anni ottanta, era piuttosto agevole definire l'interesse pubblico come il fine che ogni pubblica amministrazione deve perseguire ed attuare, secondo il principio della massimizzazione dell'interesse primario, a fronte di tutti gli altri interessi cosiddetti "secondari" (cioè per definizione comprimibili e sacrificabili).

Dottrina autorevole e maggioritaria già da tempo ha osservato che non esiste una nozione unitaria di pubblico interesse, e che pertanto occorre distinguere tra:

• Interessi pubblici astratti e generali, per i quali l'agire amministrativo è funzionalizzato al perseguimento dell'interesse della comunità per il quale è stato attribuito.
• Interessi pubblici concreti o settoriali, che per loro natura sono mutevoli, in continua trasformazione perché legati ai fini selezionati dalle singole amministrazioni e modellati sulle esigenze variabili della collettività. L’interesse pubblico dunque non coincide con l’interesse generale perché gli interessi comuni a tutti sono davvero rari.

I pubblici poteri

I pubblici poteri possono essere distinti in 2 apparati con funzioni diverse:

• Apparati politici: individuano gli interessi che non possono essere soddisfatti individualmente e stabiliscono quali siano da preferire (risorse limitate) e gli interessi scelti sono interessi pubblici.
• Apparati amministrativi: attuano gli indirizzi politici facendo scelte ulteriori per individuare in concreto gli interessi da soddisfare secondo il principio di imparzialità e non quello democratico.

Diritti soggettivi ed interessi legittimi

L'interesse legittimo è una situazione/posizione giuridica soggettiva della quale è titolare un soggetto nei confronti della pubblica amministrazione che esercita un potere autoritativo attribuitogli dalla legge e consiste nella pretesa che tale potere sia esercitato in conformità alla legge; questo si ha di fronte ad un potere discrezionale dell'amministrazione mentre in presenza di un’attività vincolata si avrà solo se la norma risulta diretta alla tutela di un interesse pubblico; al contrario se lo scopo della norma è la tutela di un interesse privato si parlerà di diritto soggettivo. Di interessi legittimi ne esistono di 2 tipi:

• Interessi legittimi come diritti affievoliti: quando la PA ha il potere di incidere su diritti soggettivi di cui i terzi sono già titolari sottraendoli e trasferendoli ad altri.
• Interessi legittimi pretensivi/oppositivi: in relazione ai primi l'utilità deriva dall'esercizio di un'attività della PA mentre nei secondi deriva dal mancato esercizio dell'attività.

L'interesse sostanziale alla base di un interesse legittimo è il rispetto delle leggi da parte della PA; l'interesse legittimo si distingue, perciò, dal diritto soggettivo (situazione giuridica soggettiva attiva) per il suo contenuto infatti il diritto soggettivo consiste in poteri e facoltà relativi ad un bene mentre l'interesse legittimo consiste in poteri che non riguardano direttamente il bene ma incidono sull'esercizio del potere amministrativo nei confronti di quel bene; dunque se la controversia verte sull’esistenza o meno del potere dell'amministrazione allora saremo di fronte ad un diritto soggettivo ma se invece riguarda la legittimità o meno dello stesso potere, allora saremmo di fronte ad un interesse legittimo.

I diritti soggettivi e gli interessi legittimi hanno piena tutela giurisdizionale però vi provvedono due diversi tipi di giudici: la tutela dei diritti soggettivi spetta al giudice ordinario mentre quella degli interessi legittimi spetta al giudice amministrativo.

La Corte di Cassazione hai elaborato 4 criteri utili a distinguere tra diritti soggettivi ed interessi legittimi:

• Distinzione tra norme di azione e norme di relazione: le prime disciplinano un potere ed il suo esercizio, in caso di violazione danno luogo a illegittimità a fronte dalla quale abbiamo l'interesse legittimo; le norme di relazione invece disciplinano i rapporti intersoggettivi e in caso di violazione danno luogo ad un illecito a fronte della quale abbiamo diritti soggettivi.
• Distinzione tra attività vincolata nell’interesse pubblico e/o privato: nell’attività discrezionale siamo sempre di fronte ad interessi legittimi, mentre nel caso di attività vincolata, se il potere è volto a tutelare l’interesse privato si avranno diritti soggettivi, se invece è nell’interesse pubblico si avranno interessi legittimi.
• Distinzione tra vizi di legittimità e nullità: nel primo caso abbiamo un interesse legittimo nel secondo il diritto soggettivo.
• In presenza di diritti costituzionalmente tutelati, violati da atti dell'amministrazione, si configurano sempre diritti soggettivi e mai interessi legittimi.

Le fonti del diritto amministrativo

Le fonti ordinarie sono:

• Costituzione: vi si trovano i più importanti indirizzi come la garanzia dei diritti inviolabili, la libertà, l'uguaglianza formale sostanziale, la libera iniziativa economica e la proprietà privata. Le libertà sociali presuppongono un comportamento passivo della pubblica amministrazione mentre i diritti sociali ne presuppongono uno attivo.
• Leggi ordinarie: lo stato ha potestà legislativa esclusiva solo per la disciplina delle materie ex art. 117.2 cost; invece per le materie di legislazione concorrente ex art. 117.3 cost, lo stato si limita a determinarne i principi fondamentali; infine le regioni hanno competenza legislativa generale e residuale.
• Regolamenti: hanno un grado gerarchico inferiore a quello delle leggi e possono essere di 3 tipi:
  • Regolamenti governativi
  • Regolamenti regionali
  • Regolamenti dei Comuni e Province
  Tutti questi vengono emanati da apparati politici e non amministrativi (giunte regionali, consigli comunali, ministri di governo).

Le fonti atipiche invece, si collocano ad un livello intermedio tra le fonti di grado costituzionale e le leggi ordinarie (ad es. il diritto comunitario, i referendum abrogativi e le sentenze della Corte costituzionale).

I testi normativi più rilevanti sono:

• L. 241/1990 (LPA)
• d.lgs. 165/2001 (TULPA) contenente disposizioni circa i principi sull'organizzazione degli uffici pubblici e sui loro compiti e sui rapporti di lavoro di gran parte dei dipendenti dell'amministrazione
• d.lgs. 104/2010 che ha approvato il CPA.

I principi della amministrazione pubblica

Ex art. 97 cost, l’amministrazione deve assicurare il principio di legalità, di buon andamento e di imparzialità.

• Principio di legalità: ex art. 1 e 1-bis L. 241/1990: l'amministrazione persegue i fini determinati dalla legge, mediante atti previsti da essa e deve agire secondo le norme di diritto privato salvo quando gli atti amministrativi abbiano natura autoritativa o se la legge disponga diversamente.
• Principio del buon andamento: l'amministrazione deve essere efficace ossia in grado di raggiungere gli obiettivi prefissati e sarà anche efficiente se li raggiungerà con il minimo dispendio di risorse possibili.
• Principio di imparzialità/terzietà: l'azione della pubblica amministrazione non può essere faziosa e deve perseguire gli interessi collettivi e non quelli di singoli privati. Il principio di imparzialità, oltre ad applicarsi alla attività della amministrazione, si applica anche alla organizzazione della PA (vedi i concorsi ad evidenza pubblica per la scelta dei candidati ad un posto di lavoro oppure la scelta di una ditta per quanto riguardi gli appalti). La violazione dei principi di buon andamento e di imparzialità può essere contestata dai privati o da altre amministrazioni quando venga leso un loro interesse legittimo.
• Principio di trasparenza: accessibilità totale alle informazioni e documenti.
• Principio di ragionevolezza: la PA è tenuta ad utilizzare un provvedimento proporzionato alle finalità da conseguire, supportato da appropriata motivazione e che tenga conto dell’interesse primario, degli interessi con cui questo può venire in conflitto e di tutte le circostanze di fatto.
• Principio di proporzionalità: l'amministrazione deve perseguire gli obiettivi attraverso l'utilizzo del minimo mezzo, ci deve essere proporzionalità tra gli obbiettivi e gli strumenti (tra mezzi e scopi) lasciati liberi dalla legge all'amministrazione che deve scegliere lo strumento congruo.
• Principio della responsabilità ex art. 28 cost. per cui “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”.

Le funzioni dell’amministrazione pubblica

Amministrazione di regolazione

Le regolazioni si realizzano mediante provvedimenti autoritativi ossia con atti di esercizio di potere che operano limitazioni della libertà e dei diritti. Il provvedimento è considerato come atto finale, come riepilogo del procedimento ossia di quanto si è acquisito, acclarato, confrontato, valutato. È corollario dell'istruttoria e scelta doverosa e non di volontà, non è il risultato di una scelta volitiva ma piuttosto è il risultato di una scelta doverosa in quanto la PA non è animata da volontà (volere vuol dire scegliere) in quanto persegue i fini determinati dalla legge, quindi è animata dalla doverosità, è un mezzo espressione del potere autoritativo per conseguire un pubblico interesse. A volte il provvedimento può essere un atto normativo infatti attiene alla produzione della regola specifica e concreta che molte volte leggi generali ed astratte lasciano vuote.

Il provvedimento amministrativo deve rispettare il principio di proporzionalità e semplicità, infatti devono essere idonei al raggiungimento dello scopo, devono essere necessari e adeguati. In via generale, le caratteristiche dei provvedimenti amministrativi sono:

• Esecutorietà: una volta che si è stabilito che il provvedimento è valido ed efficace bisogna darne atto, bisogna porre in esecuzione i comandi giuridici impartiti. Infatti nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, le PA possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato e qualora non ottemperi, le PA previa diffida (15gg), possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e con le modalità previste dalla legge.
• Imperatività: non necessita un preventivo consenso del destinatario ed incide lo stesso nella sua sfera giuridica ed è inoltre.
• Unilateralità.
• Tipicità: la PA adotta provvedimenti tipici e deve sottostare al principio di legalità che limita la PA al perseguimento degli obbiettivi fissati dalla legge e ne limita anche i mezzi con cui perseguire appunti tali obbiettivi. I poteri della PA devono essere predeterminati dalla legge ed inoltre il legislatore deve prevedere il nome del provvedimento da adottare per eseguire delle determinate fattispecie.
• Revocabilità: la revoca determina l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti ed è possibile per:
  • Sopravvenuti motivi di interesse pubblico
  • Mutamento della situazione di fatto
  • Nuova valutazione dell'interesse pubblico originario
  In questi casi, l'amministrazione che lo ha emanato può revocarlo e se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l'amministrazione ha l'obbligo di indennizzarli (non spetta per quanto riguarda beni mutevoli e incerti sulla loro disponibilità come per esempio l'utilizzo delle acque per produrre energia). Prevale la necessità di mutevolezza del provvedimento sulle esigenze del destinatario. La revoca può essere considerata come revoca-decadenza (quando il provvedimento ha prodotto effetti è se ne cessano tramite appunto la revoca che ha funzione di decadenza/cessazione degli effetti) o come revoca-ritiro (nei provvedimenti ricettizi quando poco prima che la controparte ne venga a conoscenza la PA lo ritira).

Provvedimenti autoritativi

I provvedimenti autoritativi si distinguono in:

• Provvedimenti individuali
• Provvedimenti generali che a loro volta si distinguono in:
  • Provvedimenti conformativi: definiscono il contenuto di un diritto riguardo i poteri e le facoltà del suo titolare; sono ad esempio i piani (generali e concreti) ed i regolamenti (generali ed astratti).
  • Provvedimenti ablatori: incidono sui diritti e si distinguono in:
    • Personali: tramite i quali la PA restringe la libertà personale
    • Reali: quando riguarda il patrimonio personale e le sue limitazioni
    • Obbligatori: tramite i quali si impone al privato di compiere una determinata attività e permette alla PA di procedere in via sostitutiva. Il provvedimento limitativo della sfera giuridica del privato acquista efficacia con la comunicazione allo stesso, sono recettizi.
  • Provvedimenti sanzionatori: misure sanzionatorie amministrative ripristinatorie che riguardano le cose trasmissibili agli eredi e misure afflittive che riguardano la persona e non sono trasmissibili agli eredi.
  • Provvedimenti autorizzatori: volti a rimuovere un ostacolo all'esercizio di un diritto. Il rilascio dell'autorizzazione è subordinato alla previa verifica dei presupposti di fatto e dei requisiti previsti dalla legge e le attività devono essere chiare, oggettive, accessibili e non discriminatorie. La regola è quella del procedimento di SCIA (Segnalazione Certificata di Inizio Attività).

Art. 19 L. 241/90 (SCIA): (non per funzione accrescitiva ma solo costitutiva tale per cui è necessario è sufficiente solo un controllo/accertamento) ogni atto di autorizzazione, permesso, licenze, concessioni non costitutive, nulla osta, il cui rilascio dipende esclusivamente dall'accertamento di requisiti o presupposti richiesti dalla legge o atti amministrativi e dall'insussistenza di un limite o contingente complessivo si considera sostituito il modello autorizzativo con il modello della SCIA. Il privato (segnalante) prima di iniziare l'attività trasmette all'amministrazione una segnalazione certificata ossia corredata da attestazioni (documenti redatti da liberi professionisti che sotto la loro responsabilità danno conto della sussistenza di circostanze su cui deve vertere il controllo) nel quale informa l'amministrazione della propria decisione unilaterale di intraprendere l'attività, istruttoria primaria privata (svolta anche prima della segnalazione).

L'amministrazione riceve la segnalazione ed attiva il procedimento di controllo, 30gg nel settore di edilizia e commercio altrimenti 60gg per controllare, istruttoria cartolare/controllo riscontro, controllo dislocato in un momento successivo rispetto all'avvio dell'attività è sceglie di rinunciare alla forma provvedimentale infatti il privato incontra l'amministrazione solo nel momento in cui presenta la segnalazione o quando risconti dei motivi ostativi tali per cui interverrà in modo abbastanza sicuro dato che il modello è quello del vero o non vero perché alla base si avranno delle certificazioni sui quali eseguire un controllo certo, ampliamento dei diritti soggettivi nel diritto amministrativo.

Il controllo riscontro deve essere:

• Non costitutivo (autonomia della posizione soggettiva)
• Non produttivo di effetto abilitativo
• Potere esauribile (60gg)
• Puntuale
• Non intrusivo (non limita la posizione soggettiva del privato)
• Doveroso e non eventuale (omissione sanzionabile)
• Confronto a valutativo: norme SCIA (non c'è spazio per la discrezionalità).

La posizione soggettiva del privato presenta un lato attivo dato da un nucleo legittimamente intrinseco, la facoltà di avvio attività privata e resistenza al controllo preventivo ed un lato passivo dato da un onere di segnalazione (se vuoi, devi) e da una sottomissione agli effetti del controllo (60gg). Se l'amministrazione verifica/rileva un disallineamento con la certificazione nei 60gg, da controllo riscontro si passa al controllo misura, il quale serve ad emanare un atto diretto al segnalante nel caso in cui quindi emerga una non piena conformità della posizione soggettiva del segnalante indicando sempre, in modo doveroso, i correttivi da introdurre nei casi in cui vi sia possibilità di conformazione dell'attività che devono essere attuati dal privato entro 30gg e se questo non viene fatto o scade il termine per farlo l'attività si intende vietata. Decorsi termini di 60/30gg per l'adozione dei provvedimenti di controllo.