Diritto amministrativo

Diritto amministrativo

Cos'è, origini, principi, fonti, l'esercizio del potere

Il diritto amministrativo è una branca del diritto pubblico e si applica a particolari soggetti. Le sue origini risalgono al periodo successivo alla Rivoluzione francese, quando le leggi napoleoniche di inizio Ottocento hanno cominciato ad assoggettare l’esercizio del potere politico a una disciplina particolare, una disciplina derogatoria rispetto al diritto applicato alla generalità delle persone. Lo sviluppo di questo diritto risale a inizio 800 ed è dovuto principalmente alla scuola francese e a quella tedesca. Le conquiste napoleoniche hanno fatto sì che le sue leggi si diffondessero al di fuori dei confini francesi. In particolare, per l’Italia l’anno zero in cui nasce il primo corpus amministrativo è il 1889, quindi il diritto amministrativo nasce in un’epoca relativamente recente. Il corpus viene approvato con la legge 2.248 del 20 marzo, composta di vari allegati, l’allegato “e” è il più celebre poiché costituisce la nascita del sistema della giustizia amministrativa in Italia.

(In Italia oggi gli organi che si occupano di giustizia amministrativa sono il TARM e il Consiglio di Stato, i quali si occupano di dirimere i casi di controversia tra cittadino e soggetto pubblico). L’allegato “e” è la prima fonte che disciplina il diritto amministrativo. Amministrare significa gestire degli interessi (pubblici e privati) in vista del perseguimento di un fine ultimo, il bene comune proprio della generalità dei cittadini. Questa attività di amministrare viene regolata da disposizioni specifiche e settoriali. La Pubblica amministrazione non si occupa di gestire direttamente l’interesse di un privato, deve ascoltare l’esigenza del privato, ma amministrare un bene comune. Quindi, ci deve essere un sistema di regole speciale, che renda l’esercizio dell’attività della PA soggetto a un procedimento particolare.

Il procedimento amministrativo prevede un insieme di atti che devono essere scanditi e gestiti in un determinato modo al fine di gestire la cosa pubblica. La PA esercita un potere pubblico, che può essere esercitato anche mediante la conclusione di contratti, oltre che attraverso l’emanazione di un provvedimento. Il diritto amministrativo è un diritto interno, che deriva dalla volontà dello Stato e regola dei rapporti in cui necessariamente uno dei soggetti coinvolti è lo Stato che esercita potestà amministrative. Si tratta di un diritto autonomo con proprie regole specifiche, in alcuni casi si applicano le regole del diritto comune (per materie specifiche, es. responsabilità dell’amministrazione).

Il diritto amministrativo è comune nel senso che si rivolge a tutti i soggetti che fanno parte dell’ordinamento e non solo ad alcune categorie. La parte che si oppone allo Stato è sempre un soggetto privato, un cittadino. Infine, è un diritto a oggetto variabile, perché la PA persegue diversi obiettivi nell’esercizio della sua attività. Proprio per questa variabilità è importante lo studio dato dell’interpretazione dei tribunali, quindi dalla giurisprudenza e anche dalla dottrina. Questo consente alla materia di evolversi e permette la giusta applicazione dei principi di diritto amministrativo al caso concreto.

L'attività amministrativa

L’attività amministrativa comprende tutte le attività dell’amministrazione che hanno una valenza, una manifestazione esterna o interna (attività volte a gestire l’organizzazione della macchina amministrativa). L’attività amministrativa è un genere ampio che contiene l’azione amministrativa (si collega all’esercizio del potere amministrativo), l’attività idonea a esprimersi sulla sfera giuridica dei terzi, dei privati; quindi fuoriesce dall’ambito interno, organizzativo della Pubblica Amministrazione.

La PA è un soggetto la cui attività è preposta alla gestione di interessi di terzi, ovvero l’intera collettività. La PA svolge un’attività di ponderazione di questi interessi attraverso lo strumento del potere discrezionale, la discrezionalità amministrativa. La funzione amministrativa, che si occupa di ponderare gli interessi per raggiungere un bene comune, va distinta dalla funzione politica, attraverso cui gli organi politici determinano a monte quali sono i fini da perseguire nell’interesse comune, salvo poi lasciare all’amministrazione la libertà di scegliere come perseguirli.

Bisogna distinguere tra atto politico e atto amministrativo. Con l’atto politico vengono individuati gli interessi generali da perseguire in un dato periodo storico; mentre l’atto amministrativo si occupa di mettere in atto tutto ciò che serve per raggiungere quel determinato scopo. L’atto politico è un atto libero nel fine (la libertà non è mai assoluta poiché bisogna rispettare quanto previsto in Costituzione), un atto insindacabile (non è possibile fare ricorso al giudice né ordinario né amministrativo contro atti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico), ha una funzione di indirizzo, è emanato dagli amministratori eletti dai cittadini. Gli atti politici sono atti a numero chiuso, non sono ammissibili al di fuori di quelli previsti dalla Costituzione.

Invece, l’atto amministrativo è sindacabile (un privato può fare ricorso se lo considera ingiusto), ha funzione di attuazione, non è libero nel fine, poiché la finalità è già stata espressa a monte dalla legge, anche se l’amministrazione detiene un certo margine di scelta poiché esercita un potere discrezionale, pondera l’interesse in gioco (in alcuni casi però l’amministrazione ha un potere vincolato al potere politico e non può esercitare la discrezionalità, non ha facoltà di scelta). Gli atti amministrativi vengono emanati dai funzionari della PA.

In una posizione intermedia si collocano gli atti di alta amministrazione, che svolgono una funzione di raccordo tra la funzione amministrativa e quella politica. Di recente, il Consiglio di Stato si è espresso affermando che questi atti sono sindacabili davanti al giudice giurisdizionale, quindi prevale la loro natura amministrativa. Si tratta di atti amministrativi nella forma e nella sostanza, non sono liberi come quelli politici, sono vincolati a una funzione che la legge assegna loro senza possibilità di scelta, ma sono comunque emanati nell’interesse collettivo. Esempio la mancata conferma o la revoca del direttore di un ASL è un atto di alta amministrazione (quindi sindacabile ottenendo un sindacato di validità, legittimità, opportunità). Le caratteristiche di questi atti influenzano la loro giustiziabilità.

A livello giurisprudenziale è sorto di recente un dibattito sulla natura dell’atto di revoca dell’assessore comunale; l’interpretazione più recente vuole che sia considerato un atto di alta amministrazione.

Principi del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo si compone soprattutto da principi, che riguardano sia la parte fisiologica dell’attività amministrativa sia la parte della giustizia amministrativa. I principi che regolano le PA si trovano innanzitutto in Costituzione.

Art 5: “La Repubblica, una e indivisibile, riconosce e promuove le autonomie locali; attua nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo; adegua i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento.” La struttura della PA è fondata sul decentramento amministrativo, il primo momento organizzativo non è lo Stato ma il Comune. Lo Stato si deve ispirare a questa idea di distaccamento sul territorio dei suoi uffici per soddisfare le esigenze delle comunità locali.

Art 95: “Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l’unità di indirizzo politico ed amministrativo, promuovendo e coordinando l’attività dei ministri”. Il fine ultimo è stabilito nell’organo politico e deve essere attuato in modo conforme da parte degli organi amministrativi.

Nell’art 97 sono contenuti i principi più importanti a livello costituzionale: “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.” Il primo comma è stato modificato nel 2012. Il secondo comma prevede un’organizzazione che deve assicurare il buon andamento e l’imparzialità della PA, due principi cardine dell’attività amministrativa, il faro dell’azione amministrativa, alla luce dei quali vengono assunte decisioni da parte dei giudici che si occupano di controversie fra privati e PA. L’amministrazione deve svolgere una ponderazione di tutti gli interessi in gioco, senza una valutazione parziale degli uni o degli altri.

Il principio di imparzialità è più facile rispettarlo quando la PA esercita un potere vincolato. I principi riguardano tanto l’attività amministrativa quanto l’azione amministrativa. Il principio del buon andamento si riferisce all’esercizio dell’azione amministrativa, ma anche all’organizzazione degli uffici (attività amministrativa). Il principio del buon andamento si può articolare in tre sottoprincipi: efficacia, efficienza, economicità (la regola delle tre “e”). L’efficacia è il rapporto tra obiettivi prefissati e risultati conseguiti. L’efficienza è il rapporto tra obiettivi conseguiti e risorse impiegate allo scopo. L’economicità attiene al raggiungimento del migliore risultato con l’impiego del minor numero di risorse, aggiunge all’efficienza un connotato quantitativo. Questi articoli esprimono principi del diritto amministrativo in forma diretta, i prossimi elencati lo fanno indirettamente.

Articolo 2: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”. Le formazioni sociali sono la famiglia, l’impresa, ma possono anche essere un ente locale, un’associazione, un ordine professionale in cui la personalità dell’individuo viene tutelata sia in forma singola sia in forma collettiva.

Altri richiami all’ente pubblico, all’amministrazione si trovano all’articolo 3: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”

Il secondo comma esprime il principio di uguaglianza sostanziale, ovvero cosa deve fare la Repubblica per realizzare il principio di uguaglianza attraverso l’apparato amministrativo. Quindi, l’amministrazione ha la funzione di realizzare il principio di uguaglianza sostanziale, l’attuazione pratica viene fatta a livello amministrativo. Possiamo distinguere una funzione di indirizzo e una funzione di gestione. La funzione di indirizzo spetta agli esponenti dell’amministrazione, gli esponenti che i cittadini scelgono quando vanno a votare. La funzione di gestione compete ai dirigenti, assunti con concorso pubblico, i dipendenti dell’ente.

All’articolo 41 c’è un riferimento all’utilità sociale, a un interesse collettivo: “L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”. La legge deve individuare i fini nel rispetto della Costituzione e l’amministrazione dovrà perseguirli concretamente.

Articolo 42: “La proprietà è pubblica o privata. I beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti allo scopo di assicurarne la funzione sociale e di renderla accessibile a tutti. La proprietà privata può essere, nei casi preveduti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi di interesse generale. La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità”.

Questo articolo legittima il provvedimento ablatorio per eccellenza (che limita la sfera giuridica del privato), ovvero l’espropriazione (quando l’interesse pubblico prevale su quello del privato). Quest’articolo prevede un indennizzo per il privato che deve rinunciare al bene per motivi di interesse generale. L’articolo 42 enuncia il principio di legalità: la proprietà è garantita dalla legge, che determina i modi e i limiti per assicurare la funzione sociale della proprietà.

Secondo il principio di legalità tutti gli organi dello Stato sono tenuti ad agire secondo la legge, a rispettare i limiti imposti dalla legge, risponde non soltanto a un’esigenza di correttezza dell’applicazione del diritto, ma anche a un’esigenza di certezza di diritto. Il principio di legalità deve innanzitutto informare l’organizzazione degli uffici (art. 97), lo svolgimento dell’attività amministrativa. Ci sono due prospettive per il principio di legalità: legalità a scopo di indirizzo e legalità a scopo di garanzia. Il principio di legalità con funzione di indirizzo attiene al rapporto tra politica e amministrazione (PA vincolata al potere politico o con margine discrezionale). L’amministrazione deve perseguire degli obiettivi, individuati a monte dalla legge, con provvedimenti autoritativi (atti unilaterali) o atti di diritto privato (contratti).

Quando si parla di legge si intendono anche gli atti aventi forza di legge (decreti legge e decreti legislativi delegati a livello interno; direttive e regolamenti a livello comunitario). Il principio di legalità a scopo di garanzia è previsto nei casi di riserva di legge. La Costituzione prevede una riserva di legge quando certe materie sono disciplinate in via esclusiva dalla legge e non da fonti normative di grado inferiore (es. regolamenti). La riserva di legge può essere assoluta o relativa. In questi casi, quando è prevista una riserva di legge che limita l’operato dell’amministrazione, essa può agire solo nei limiti e nelle modalità stabilite dalla legge. L’amministrazione è libera di emanare provvedimenti tipicamente individuati dalla legge.

Il principio di tipicità deriva dalla legalità a scopo di garanzia e fa sì che il privato sappia a priori cosa possa succedere quando si rivolge a una PA, poiché la materia provvedimentale è regolata da riserva di legge. Inoltre, evita anche degli atti arbitrari della PA. Questo principio di legalità con funzione di garanzia esprime tutta la sua importanza in tutti quei provvedimenti negativi dell’amministrazione, che limitano il suo operato. Questo garantisce al cittadino la prevedibilità della conoscenza, ma anche la “giustiziabilità”, conoscendo il parametro a cui l’amministrazione si deve ispirare, il cittadino può adire il giudice se ritiene che quel parametro non sia stato rispettato. Ecco perché questo principio di legalità ha una funzione di garanzia. La legalità è uno dei principi cardine dell’attività amministrativa.

L’art 97 esprime il principio di imparzialità, il quale richiama l’attività del giudice che si trova a esaminare due posizioni opposte e oggettivamente deve far prevalere un interesse sull’altro. L’amministrazione esamina più interessi in gioco (interessi privati e pubblici). Questa attività di ponderazione deve essere svolta in osservanza del principio di imparzialità. Il principio di imparzialità riporta al rapporto tra politica e amministrazione. Tanto meno l’amministrazione sarà libera di agire perché il suo potere è vincolato dalla legge, tanto più sarà rispettato il principio di imparzialità perché l’interesse pubblico è stato già stabilito a monte dal soggetto politico e l’amministrazione deve solo agire in conformità. L’amministrazione deve esercitare la sua discrezionalità e agire nell’osservanza di questo principio.

Questi principi valgono per tutte le leggi amministrative, se violati possono essere contestati dal privato davanti agli organi di giustizia amministrativa. Altro principio delineato nell’articolo 97 (terzo comma) è il principio di responsabilità: “Nell’ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.” Questo principio è citato anche all’art 28: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.”