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La esdeb. viene pronunciata con decreto del tribunale e può essere compresa nel decreto stesso di

chiusura del fall. oppure dichiarata autonomamente entro l’anno successivo su richiesta del fallito.

4. Il fallimento delle società

353. Deviazione dai principi comuni.

Sostanzialmente riguardo le società gli effetti della dichiarazione di fall. possono estrinsecarsi solo

sulla sfera patrimoniale, mancando la possibilità del verificarsi degli effetti personali del fall..

In realtà la legge fall. estende alcuni effetti personali propri del fallito a soggetti che non sono

imprend. veri e propri: si tratta degli amministratori e dei liquidatori che sono tenuti agli obblighi

imposti al fallito dagli art. 48-49, e sui quali ricadono le eventuali responsabilità penali in caso di

bancarotta semplice o fraudolenta o di altri reali fallimentari (art. 223 e seg. Legge fall.).

La dichiaraz. di fall. non importa l’estinzione dell’organizzazione sociale, ma cmq l’attività degli

organi è paralizzata a causa dello spossessamento dei beni e della loro amministrazione.

La società può proporre per mezzo degli amministratori o dei liquidatori opposizione contro la

sentenza di fall., proposta di concordato, e le istanze opportune; al di fuori di tali atti, l’attività della

società è sostituita dall’attività del curatore, il quale può proporre l’azione di responsabilità avverso

gli ammin., i sindaci, i direttori generali e i liquidatori, previa autorizzazione del giudice delegato e

sentito il comitato dei creditori (art. 146 legge fall.).

Gli atti che la società può compiere nonostante il fall., sono compiuti dai suoi legali rappresentanti,

secondo le norme statutarie.

Riguardo i versamenti ancora dovuti sulle quote, questi per effetto del fall. divengono esigibili

immediatamente.

☻ Sulla base di tali adattamenti, le norme circa gli effetti della dichiar. di fall. e quelle sulla

procedura fallimentare si applicano pienamente nel caso di fall. di società.

354. Fallimento della società e fallimento dei soci illimitatamente responsabili.

Principio fondamentale ex art. 147, 1°co., legge fall. è che il fall. della società comporta il fall. dei

soci illimitatamente responsabili, e che invece, ex art. 149 legge fall. il fall. dei soci illim. resp. non

comporta il fall. della società.► l’autonomia patrimoniale funziona cioè solo unilateralmente, a

favore della società se il dissesto riguarda esclusivamente il patrimonio personale del socio, non

anche a favore di quest’ultimo nel caso in cui manchino rispetto a lui i presupposti per la dichiar. di

fall..→ quindi la dichiar. di fall. del socio illim. resp. è conseguenza automatica della dichiar. di fall.

della società, a prescindere dalla sussistenza nei suoi confronti dei presupposti di legge e del loro

accertamento.

355. Estensione automatica del fallimento dalla società al socio: il fondamento.

Il fondamento di tale estensione trova unicamente una giustificazione di ordine pratico, in quanto

consente una migliore realizzazione della responsabilità sussidiaria del socio,attraverso

l’applicazione nei suoi confronti della procedura concorsuale e quindi dei principi che mirano a

garantire la par condicio creditorum. Allora per effetto della estensione del fall., anche nei confronti

degli atti compiuti dal socio possono essere esperite le azioni revocatorie fallimentari, e quindi

eliminati gli effetti di tali atti pregiudizievoli per i creditori, in modo da consentire la ricostituzione

del patrimonio personale del socio oltre che quello dalla società e successivamente il

soddisfacimento paritetico dei creditori sullo stesso.

Solo in tali termini si giustifica l’estensione suddetta.

356. continua: l’ambito.

L’ambito di applicazione del principio ex art. 147 legge fall., è circoscritto ai soci illimitatamente

responsabili, e cioè:

1. a tutti i soci della società in nome collettivo;

2. ai soci accomandatari della società in accomandita semplice e per azioni . 16

● Ai fini della dichiar. di fall. non importa che la qualità di socio risulti palesemente; è ammesso

anche il fall. del socio occulto, previo accertamento del rapporto sociale.

● Sulla base dei principi del diritto societario, il socio accomandante diviene illimitatamente

responsabile quando consente l’inclusione del suo nome nella ragione sociale o quando partecipa

effettivamente all’amministrazione della società → ma allora per il diritto fall. in tali casi anche il

socio accomandante sarà automaticamente dichiarato fallito in seguito al fall. della società.

● Si era posto un problema in merito alla applicabilità di tale principio anche nel caso del socio

receduto o escluso e degli eredi del socio defunto. ☺ In un primo momento la soluzione più

coerente di quelle proposte dalla dottrina sembrava essere quella che escludeva tale applicabilità

anche nei suddetti casi, in quanto gli effetti della dichiar. di fall. si producono con la sentenza e

possono prodursi anche nei confronti del socio illimitatamente resp. se esiste in quel momento il

relativo rapporto sociale.→ per altro verso, il socio receduto, escluso o defunto non è illimit. resp.

dato che risponde solo delle obbligazioni sociali sorte prima dello scioglimento del rapporto, e non

di quelle sorte successivamente ► da quest’ultimo rilievo risulta un limitazione di resp.

incompatibile con il disposto ex art. 148 legge fall., per cui “il credito dichiarato dai creditori

sociali nel fall. della società si intende dichiarato per l’intero anche nel fall. dei singoli soci “. ☻La

recente evoluzione dell’ordinamento si è mossa invece verso la direzione opposta; infatti:

1. la Corte Cost. con una decisione nel 1999 ha respinto una questione di costituzionalità

dell’art. 147 legge fall., sostenendo che al fall. dell’ex-socio ritiene applicabili gli art. 10-11

legge fall.;

2. il D.lgs. n. 270/1999, dopo aver affermato il principio dell’estensione automatica dello stato

di insolvenza della società ai soci illim. resp., ha precisato che nei confronti del socio

receduto, escluso o defunto tale estensione ha luogo se la dichiar. dello stato di insolvenza è

pronunciata entro l’anno successivo, rispettivamente, alla data in cui il recesso o l’esclusione

sono divenuti opponibili ai terzi e a quella della morte, sempre che l’insolvenza della società

attenga in tutto o in parte a debiti contratti prima di tale data. ► allora ragioni di coerenza

impongono di adottare la stessa soluzione anche per il fallimento che, fuori dall’ambito di

applicazione del D.lgs. n. 270/1999, sia stato dichiarato immediatamente → così dispone

appunto il nuovo art. 147 legge fall..

357. Il fallimento della società non manifesta.

Sorgono problemi nel caso dell’impresa non manifesta o occulta, di quell’impresa cioè che pur

essendo nella sostanza una società, in realtà nei rapporti con i terzi si presenta come impresa

individuale. Vi sono 2 ordini di problemi:

1. in primo luogo, quando è emersa l’esistenza della società, i terzi possono contare sul

patrimonio sociale e la resp. dei soci o solo sul patrimonio del singolo con cui hanno

contrattato? ► dato che non è essenziale al concetto di società, il suo mostrarsi ai terzi e non

potendo i soci esimersi dalla loro resp. attraverso scappatoie, come l’avvalersi di un

prestanome, allora la società occulta e i soci, quando la sua identità sia divenuta palese,

rispondono cmq nei confronti dei terzi per le obbligazioni relative all’attività sociale.

2. in secondo luogo, in caso di fallimento della società occulta bisogna distinguere 2 ulteriori

ipotesi:

a) se prima della dichiar. di fall. emerge che in realtà l’impresa fa capo ad una società

non manifesta, allora può essere dichiarato il fall. anche nei confronti di

quest’ultima, e con gli effetti ex art. 147 legge fall. riguardo i soci illim. resp.;

b) se invece il fall. è dichiar. nei confronti di colui che appare come imprenditore

individuale, e l’assetto societario si palesi solo dopo tale dichiarazione, la soluzione è

più complessa.

Secondo autorevole dottrina si può utilizzare per analogia la disposizione ex 3° co.

art. 147, secondo la quale nel caso in cui dopo la dichiar. di fall. risulti la

partecipazione di altra persona alla società fallita, il fall. si estende anche nei suoi

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confronti su istanza del curatore. In realtà le ipotesi sono diverse perché in quella ex

3° co. art. 147 si presuppone il fall. della società, mentre nel caso in questione manca

tale presupposto.

Essenziale è l’evoluzione dell’ordinam. anche circa tale problema → il D.lgs. n.

270/1999 prevede che se l’esistenza di un socio illim. resp. risulta dopo la

dichiarazione dello stao di insolvenza della società o di una impresa individuale, il

tribunale estende i relativi effetti anche nei suoi confronti con sentenza in camera di

consiglio. Tale disposizione si attua per coerenza anche circa il fall.; è stata ripresa

in maniera generale nel 5°co. dell’art. 147 legge fall.; e anche implica il fall. del

socio occulto, quindi della società non manifesta.

358. Autonomia delle procedure fallimentari della società e dei soci.

Nonostante il fall. della società e dei soci hanno come presupposto comune l’insolvenza della

società, autonomi sono le rispettive procedure. Sono cmq necessari collegamenti fra queste proc., e

ciò si ha con l’unificazione di alcuni organi fallimentari: vi è un solo giudice delegato e un solo

curatore; possono esistere più comitati di creditori.

E’ necessario inoltre tenere separate, oltre alle procedure, anche i patrimoni, perché sono diversi i

creditori concorsuali; infatti nei fallimenti dei singoli soci concorrono, oltre ai creditori sociali,

anche quelli particolari dello stesso socio.

359. Chiusura del fallimento della società e fallimento dei soci.

● La chiusura del fall. del socio non ha alcun rilievo sul fall. della società e degli altri soci;

● Riguardo la chiusura del fall. della società bisogna distinguere 2 ipotesi:

1. tale chiusura non ha rilievo sui fallimenti dei soci, quando avviene per insufficienza di attivo

o esaurimento delle operazioni fallimentari;

2. ha invece rilievo sui fall. dei soci, determinando anche la loro chiusura, quando avviene per

mancanza di creditori concorrenti, per il loro integrale soddisfacimento o per concordato →

questo perché il fall. dei singoli soci trae origine dall’insolvenza della società, e allora

venendo meno tale insolvenza per uno dei tre motivi suddetti, viene meno anche la ragione

della continuazione della procedura fall. rispetto ai singoli soci.

360. Fallimento della società e patrimoni destinati ad uno specifico affare.

Nel caso in cui il patrimonio destinato trae origine da un contratto di finanziamento, il problema si

risolve regolando le sorti del contratto medesimo, e perciò la disciplina applicabile è quella ex

art.72-ter legge fall. circa la sorte in caso di fall. dei rapporti in corso di esecuzione.

Nel caso invece di un patrimonio costituito per uno specifico affare ex art. 2447-bis c.c., il problema

in tema di fall. è risolto sulla base dei nuovi art. 156-157 legge fall..

Partendo dal presupposto per cui l’insufficienza del patrimonio destinato ad adempiere le

obbligazioni relative allo specifico affare non determina il un autonomo fall. del patrimonio

destinato, ma solo la sua liquidazione (art. 2447- novies). ► così problemi di rapporti con la proc.

fallimentare si pone solo in caso di fall. della società. → in quest’ultimo caso bisogna distinguere se

anche il patrimonio destinato è insufficiente o invece idoneo allo specifico affare.

● Ai sensi dell’art. 155, in caso di fall. della società, l’amministrazione del patrimonio destinato è

attribuita al curatore che vi provvede congestione separata; se esso è idoneo allo specifico affare, si

deve procedere alla sua cessione a terzi e il corrispettivo della cessione viene acquisito all’attivo del

fall.. Se invece il patrimonio è insuff. o la cessione impossibile, il curatore procede alla sua

liquidazione secondo le regole della liquidazione delle società. 18

CAP. III – IL CONCORDATO PREVENTIVO

361. La domanda di ammissione alla procedura.

La procedura di concordato preventivo è una proc. conc. che consente all’imprenditore insolvente di

evitare il fall.; si tratta sostanzialmente di un beneficio concesso all’imprenditore. Tale proc. può

essere richiesta dall’imprend. in stato di crisi, nelle condizioni previste dalla legge, aulla base di un

piano che può prevedere la ristrutturazione de debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso ogni

forma, l’attribuzione dell’attività d’impresa ad un assuntore, ecc…

A differenza della proc. fall., il concordato prev. può essere proposto solo su istanza dell’imprend.

mediante ricorso al tribunale del luogo in cui a sede principale l’impresa; per il nuovo art. 124, oggi

può essere proposto anche da un terzo.

Tale ricorso deve essere accompagnato da una relazione sullo stato economico-finanziario-

patrimoniale del’impresa, contenente anche l’elenco dei creditori. Il piano e la relazione devono

essere corredati da una relazione di un professionista avente requisiti del curatore ex art. 28 legge

fall.. Se la domanda di concord. prev. è proposta da una società, deve essere sottoscritta dai legali

rappresentanti della stessa e preventivamente approvata dalla maggior. dei soci, ex art. 152 legge

fall..

362. I provvedimenti del tribunale.

Se la domanda di concord. prev. non risponde alle condizioni suddette, il tribunale con decreto non

soggetto a reclamo, sentito il p.m. e il debitore, dichiara inammissibile tale domanda; dichiara poi

con sentenza in camera di consiglio d’ufficio il fall..

Al contrario, se la proposta rispetta le condizioni previste, il tribunale dichiara aperta la proc. di

concord. prev. con decreto non soggetto a reclamo e:

1. delega un giudice;

2. ordina la convocazione dei creditori indicati nel piano nel termine di 30 gg. dal

provvedimento;

3. nomina il commissario giudiziale ;

4. stabilisce il termine non superiore a 15 gg. entro cui il debitore deve depositare presso la

cancelleria del tribunale la somma per le spese della proc. ► l’esecuzione di tale deposito

entro il termine fissato è condizione di procedibilità, mancando la quale il tribunale dichiara

d’ufficio il fall. (art. 163 legge fall.).

363. Effetti dell’ammissione al concordato preventivo.

L’ ammissione al concord. prev. determina una modificazione della posizione giuridica

dell’imprenditore, non meno della dichiar. di fall.; la situazione è però diversa da quella che si

determina a seguito di quest’ultima.

● Infatti l’ammissione l conc. prev. non determina uno spossessamento dei beni del debitore né una

sostituzione nella loro amministrazione: il debitore conserva tale ammin. e continua l’esercizio

dell’impresa, ma sotto la vigilanza del commissario giudiziale ( art. 167 legge fall.).

● Però al fine di modificare la situazione patrimoniale ha cmq bisogno dell’autorizzazione del

giudice delegato per il compimento degli atti che eccedono l’ordinaria amm.; in mancanza di tale

autorizzazione, gli atti eccedenti l’ord. Amm. sono inefficaci nei confronti dei creditori antecedenti

al concordato prev. e il loro compimento senza quell’autoriz. dà luogo alla dichiar. di fall. (art. 173

legge fall.).

● Circa i creditori, l’ammssione al concord. determina la impossibilità di avanzare azioni esecutive

individuali e l’arresto di quelle in corso; scadenza immediata di tutti i crediti e loro computo ai fini

del concorso secondo le norme previste per il fall.. 19

● Dato che il concord. prev. non comporta necessariamente cessazione dell’esercizio dell’impresa,

non si produce alcun effetto nei confronti dei contratti in corso di esecuzione, le cui obbligazioni il

debitore è tenuto ad adempiere.

● L’ammissione al concord. prev. non consente la revoca degli atti compiuti dal debitore prima

della domanda di concord. e che siano pregiudizievoli per gli interessi dei creditori.

364. Gli organi della procedura.

● Il tribunale è l’organo supremo investito dell’intera procedura; risolve in sede di reclamo

conflitti circa atti del debitore che richiedono l’autorizzazione del giudice delegato; dà attraverso

l’omologazione la sanzione definitiva alla proposta di concordato;

● Il giudice delegato controlla l’operato del debitore e concede le autorizzazioni richieste;

● Il commissario giudiziale ha funzioni di vigilanza per le quali assume la veste di pubblico

ufficiale; sostanzialmente verifica l’elenco dei creditori sulla scorta delle scritture contabili, redige

l’inventario del patrimonio, riferisce al giudice delegato sulle sue indagini, controlla il debitore

nella amm. dei beni; assume responsabilità per atti compiuti, e può essere revocato dal tribunale su

richiesta del giudice del. o d’ufficio. (art. 164-165 legge fall.).

365. Le fasi della procedura.

Una volta ammessa la proc. di concord., sulla base delle condizioni richieste suddette, si hanno 3

fasi:

1. accertamento della situazione patrimoniale del debitore. In tale fase si ha:

a) l’annotazione del giudice del. del decreto di ammissione sui libri contabili (art. 170

lege fall.);

b) la redazione dell’inventario del commissario giudiziale (art. 172);

c) vi possono essere contestazioni dei creditori (art. 175).

d) se il commissario rileva attività del debitore volte a occultare o sottrarre parte

dell’attivo, previsto passività inesistenti, dolosamente omesso diversi crediti →

avverte il giudice delegato ► il quale, fatte opportune indagini, comunica al

tribunale, che adotterà la dichiar. di fall..; si arriva a ciò anche se il debitore compia

atti di straord. amm. senza l’autorizzazione o si accerta la mancanza delle condizioni

previste per l’ammissione al concord. prev. (art. 173 legge fall.).

2. approvazione della proposta di concordato. Il cocncord. è approvato con voto favorevole

dei creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto; se tale maggior.

non si raggiunge, il giudice del. né riferisce al tribunale che, salvo dei casi, dichiar. il fall.

(art. 179). La votazione avviene in apposita adunanza, la cui data è fissata nel decreto di

ammissione, presieduta dal giudice del.; l’adunanza prevede 2 fasi, per cui nella 1° viene

illustrata la proposta e sollevate eventuali contestazioni di crediti, nella 2° si ha la votazione.

Dalla votazione sono esclusi:

a) creditori muniti di prelazione, a meno che non rinuncino a tale diritto in una data

misura; tale rinuncia ha effetto limitato al solo concordato;

b) coniuge e parenti;

c) creditori esclusi dal giudice del. in conseguenza delle contestazioni sollevate da altri

creditori o dal debitore.

Dell’adunanza è redatto processo verbale nel quale devono essere indicati i creditori, le

rispettive votazioni, e l’ammontare dei loro crediti.; questo è sottoscritto dal giudice del., dal

commissario giud. e dal cancelliere.

Raggiunta la maggior., se necessario anche attraverso successive udienze, il tribunale può

omologare il concordato.

3. omologazione del concordato. Il tribunale, dopo aver sentito il debitore e il commissari

giud. in udienza in camera di consiglio, approva il concord. con decreto motivato di

omologazione. Contro il provvedimento che omologa o respinge il concord., è ammesso

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appello entro 15 gg. dalla comunicazione del provvedimento stesso. Avverso la decisione in

appello, è ammesso ricorso per cassazione nel termine di 60 gg. dalla comunicazione della

sentenza di 2°grado. Con il decreto di omologazione, che deve essere emesso entro 6 mesi

dalla presentazione del ricorso, la proc. di concordato preventivo si chiude.

366. Risoluzione e annullamento del concordato.

● Qualora gli obblighi che emergono dal concordato omologato non sono adempiuti dal debitore, su

ricorso dei creditori insoddisfatti, o iniziativa del commissario giudiziale o d’ufficio, può essere

pronunciata la risoluzione del concordato e dichiarato il fall..

Tale risoluzione non può essere pronunciata qualora vi sia un 3° assuntore degli obblighi del

concordato, o quando sia decorso 1 anno dalla scadenza del termine dell’ultimo pagamento previsto

nel concordato.

● Il concord. può essere annullato su istanza del commissario giudiziale o dei creditori, quando

dopo l’omologazione si scopre che il passivo è stato dolosamente esagerato o che è stata sottratta

una parte rilevante dell’attivo. Tale azione deve essere proposta nel termine dio 6 mesi dalla

scoperta del dolo, e cmq non oltre 2 anni dalla scadenza del termine dell’ultimo pagamento.

● Non è ammessa alcun altra azione di nullità o annullamento (art. 186 legge fall.).

367. Gli accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il concordato preventivo può essere utilizzato anche al fine di risolvere la crisi attraverso accordi

stragiudiziali. Infatti il debitore assieme alla proposta di concordato può depositare in cancelleria un

accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentano almeno il 60% dei

crediti , accompagnato da una relazione di un esperto circa l’attuabilità dell’accordo; accordo che

sarà pubblicato nel registro delle imprese ► da tale momento l’accordo diviene efficace.

Nei successivi 30 gg. i creditori e altri interessati possono proporre opposizione.

Il tribunale, decise le opposizioni, omologa l’accordo con decreto motivato → tale decreto deve

essere pubblicato nel registro delle imprese e può essere oggetto di reclamo alla corte d’appello

entro i 15 gg. successivi. (art. 182-bis legge fall.). Omologato l’accordo, gli atti e i pagamenti in

esecuzione dello stesso sono sottratti all’azione revocatoria ex art. 67, 3°co., lett. e, legge fall..

368. Passaggio dal concordato preventivo al fallimento.

Il problema relativo al fatto se i crediti sorti durante il concordato preventivo siano da considerarsi

crediti prededucibili nel caso in cui al concord. segua il fall., è stato risolto in senso positivo dal

nuovo 2° co. dell’art. 111 legge fall..

Ai fini della prededuzione vengono in considerazione solo i crediti sorti legittimamente durante la

procedura di concordato prev..Infatti sono esclusi quei creditori i cui crediti sono sorti sulla base di

atti eccedenti l’ord. amm. privi della necessaria autorizzazione. Tali creditori potranno far valere i

propri diritti una volta chiuso il concorso e sui beni residui o successivamente acquisiti

dall’imprenditore. 21

CAP. IV – LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

369. Origine, fondamento e caratteri.

Accanto al fall.e al concordato prev., la legge fallimentare prevede un regolamento unitario sulla

liquidazione coatta amministrativa, che si sostituisce, per le norme fondamentali, al regolamento

previsto nelle singole leggi speciali (art. 194, 2°co., legge fall.).

● Tale istituto trae origine per le casse di risparmio e i monti di pietà in 2 leggi del 1888 e del 1898,

per i quali, data la loro natura pubblicistica, era inapplicabile il fall..

Successivamente la sua applicazione è stata estesa anche a imprese di assicurazione, imprese

bancarie, società cooperative, ecc…

● A differenza del fall. e del concord. prev., la liquidazione coatta amm. trae fondamento da vari

presupposti:

1. non solo a seguito della crisi economica dell’ impresa,;

2. ma anche a seguito dell’irregolare funzionamento dell’impresa, cioè a causa

dell’esercizio dell’impresa senza autorizzazione, o della mancata osservanza delle direttive

imposte, ecc…;

3. e a seguito della sussistenza di ragioni di pubblico interesse, che a giudizio insindacabile

della pubblica autorità impongano la soppressione dell’ente.

► Da ciò si evince come i presupposti legittimanti tale istituto sono più ampi di quelli relativo alle

altre 2 procedure concorsuali e non sempre sussistono quelle esigenze che la crisi dell’impresa

impone → in particolare il soddisfacimento paritetico dei creditori sul patrimonio dell’imprenditore.

Infatti quando la liquidazione è dovuta dall’irregolare funzionamento dell’impresa o per ragioni di

pubblico interesse, non essendovi una vera crisi dell’impresa, allora la necessità di soddisfare i

creditori è funzionale alla mera soppressione dell’ente, mediante lo stesso processo di liquidazione,

ma non rileva invece l’esigenza di tutelare i creditori di fronte ad una insufficienza del patrimonio.

370. Inserzione della disciplina nella legge fallimentare.

Ma allora qual è il motivo per cui tale istituto, nonostante la varietà di presupposti, sia stato inserito

nella legge fall. ? Infatti, solo nel caso in cui sia disposta per crisi dell’impresa, sorge la necessità di

assicurare quella tutela giurisd. dei creditori che si attua anche nelle altre 2 procedure; solo in tal

caso vi è una identità di situazioni e problemi.

► In realtà tale inserzione si giustifica da un punto di vista pratico, nella estensione delle garanzie

giurisd. a favore dei creditori assicurate nell’ipotesi di crisi dell’impresa, alle altre 2 ipotesi suddette

(n. 2-3), in cui potevano sembrare superflue.

► Sono così state estese a tutte le ipotesi da cui consegue la liquidazione coatta amm. determinate

regole del concorso (ad es. arresto delle azioni esecutive individuali; scadenza dei crediti; effetti sui

contratti in corso di esecuzione, ecc…); si sono ammessi alcuni rimedi di fronte all’operato del

commissario liquidatore (ad es., opposizione contro l’esclusione; impugnazione dei crediti

ammessi).

371. Rapporti con le altre procedure concorsuali.

Qualora si presentano stessi presupposti con le altre procedure concorsuali, quale è quella che si

applica? Tale problema sussiste soprattutto tra fall. e liquid. coatta amm.:

1. per le imprese per le quali è prevista la liquid. coatta amm., il fall. può essere dichiarato solo

se è ammesso dalla legge;

2. secondo il principio della prevenzione, la dichiar. di fall. preclude la liquid. coatta amm. e

viceversa (art. 196 legge fall.);

3. quando la dichiar. di fall. non è ammessa per specifiche categorie di imprese o quando

l’impresa è stata già posta in liquidazione, in sostituzione della dichiar. di fall. si fa luogo

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all’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza → con la conseguenza che si rendono

applicabili anche alla liquid. coatta amm. le norme del concorso atte a tutelare i creditori

circa gli atti pregiudizievoli antecedenti o con cui si è violata la par condicio , e le norme in

tema di reati fallimentari.

► Da ciò si evince come manca la possibilità di sovrapposizione di altra proc. conc. a quella già in

atto. L’unica esigenza si ha nel caso dove non è ammesso il fall., per cui bisogna assicurare la

conservazione del patrimonio in attesa del provved. di liquidazione, quando l’insolvenza si riveli

prima di esso; e nel caso in cui, a liquidazione in atto, bisogna consentire l’inefficacia degli atti a

danno dei creditori e della par condicio ► e ciò attraverso la dichiar. giudiziale dello stato di

insolvenza prima della liquidazione o nel corso di questa.

► Quindi, le differenze fondamentali tra le 2 proc. conc. non riguardano la posizione dei diversi

interessati, bensì le modalità di attuazione del concorso. Infatti, mentre nel fall. il procedimento si

svolge integralmente nell’ambito giurisdizionale, perché l’autorità giudiziaria assolve anche compiti

di natura amministrativa, nella liquid. l’autorità giudiziaria interviene solo in merito

all’accertamento di specifiche situazioni e per risolvere conflitti, mentre compiti di natura

amministrativa sono demandati ad organi amministrativi.

372. Funzioni giurisdizionali e attività amministrativa.

● Le funzioni dell’autorità giudiziaria, il tribunale, sono:

1. accertamento dello stato di insolvenza (art. 195-202 legge fall.);

2. risoluzione delle controversie circa la formazione dello stato passivo (art. 209);

3. esame delle impugnazione proposte contro il bilancio di liquidazione e il piano di riparto

(art. 213);

4. approvazione del concordato, sua risoluzione o annullamento (art. 214-215).

● La pubblica amministrazione svolge tutte le altre funzioni e nomina specifici organi:

1. adotta il provved. che ordina la liquid. dell’impresa;

2. nomina il commissario liquidatore;

3. svolge funzioni di vigilanzasull’operato del commissario;

4. accerta la sussistenza dei presupposti per far luogo alla liquid.coatta dell’impresa;

5. contro inerzia della pubbl. amm. o contro il suo rifiuto di provvedere sono esperibili i

comuni rimedi per la violazione di interessi legittimi.

373. Accertamento giudiziale dell’insolvenza.

Solo qualora si tratti di insolvenza dell’impresa e di impresa privata, i creditori e l’autorità di

vigilanza possono proporre istanza per chiedere l’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza.

Se invece l’impresa ha rilievo pubblicistico, il tribunale, prima di dichiarare lo stato di insolvenza,

deve sentire l’autorità governativa di vigilanza dell’impresa, per consentirgli di predisporre elementi

per escludere lo stato di insolvenza.

● Come ogni atto amm., il provved. che ordina la liquidazione può essere revocato dall’autorità che

lo ha emanato;

● Nel caso di accertamento giudiziale dell’insolvenza, la revoca non è ammissibile, se non quando

sia stato accolto l’appello contro la sentenza che dichiara l’insolvenza, ex 5°co. art. 195 legge fall..

● L’accertamento giudiziale dello stato di insolvenza può essere:

1. antecedente al procedimento con cui si ordina la liquidazione → in tal caso con la sentenza

che dichiara l’insolvenza il tribunale adotta i provvedimenti conservativi del patrimonio in

attesa dell’inizio della proc. di liquidazione;

2. successivo al procedimento con cui si ordina la liquidazione → in tal caso effetto della

dichiar. giudiz. di insolvenza è solo quello di rendere applicabili alla procedura di liquid.

coatta amm. le norme sulla revoca degli atti pregiudizievoli ai creditori e le sanzioni penali

previste per i reati fallimentari. 23

► Quindi, l’accertamento giudiz. dell’insolvenza non è una dichiar. di fall. , ma individua una proc.

conc. diversa. Effetto della sentenza non è quello di aprire il concorso, ma, nel caso avvenga prima

della liquid., quello di autorizzare i provved.conservativi del patrimonio e di imporre alla p.a.

l’apertura del concorso.

374. Effetti del provvedimento di liquidazione.

Il concorso si apre dopo il provvedimento che ordina la liquidazione. Tale provved. determina:

1. lo spossessamento del debitore di tutti i beni;

2. sostituzione del commissario liquidatore all’imprenditore o agli organi sociali

nell’amministrazione del patrimonio;

3. si determinano gli effetti che produce l’instaurarsi di una proc. conc. nei confronti dei

creditori e sui rapporti giuridici preesistenti (art. 201 legge fall.; vedi effetti nel fall.).

375. Organi della liquidazione amministrativa.

● Il commissario liquidatore ha funzioni analoghe a quelle del curatore del fall., per le quali si

presenta come pubblico ufficiale:

1. amministrazione del patrimonio e gestione dell’impresa durante la liquidazione;

2. procede a tutte le operazioni della liquidazione secondo le direttive dell’autorità di vigilanza

e sotto il controllo del comitato di sorveglianza;

3. può compiere da solo tutti atti di ord. amm.; è necessari l’autorizzazione dell’autorità di

vigilanza per quelli di straord. amm. indicati dall’art. 35 legge fall.;

4. risponde del suo operato e può essere revocato dall’autorità di vigilanza;

5. ha il potere di formare lo stato passivo, che diviene esecutivo con il deposito in cancelleria

(compito che nel fall. spetta al giudice delegato);

● L’autorità di vigilanza ha sostanzialmente le funzioni del giudice delegato e del tribunale nel

fall.:

1. sovrintende alle operazioni di liquidazione;

2. provvede a nomina e revoca del commissario liquidatore;

3. concede le necessarie autorizzazioni al commissario liquid.;

4. fissa le direttive a cui il comm. liquid. deve attenersi.

● Il comitato di sorveglianza è composto da 3-5 esperti del ramo in cui opera l’impresa; si tratta di

un organo consultivo che:

1. da parere in merito ad atti di straord. amm. ex art 35 legge fall.;

2. fa un rapporto semestrale all’aut. di vigilanza sulla situazione patrimoniale dell’impresa;

3. da parere vincolante sulla vendita in blocco di mobili e immobili.

376. Fasi del procedimento: a) l’accertamento del passivo.

L’accertamento del passivo è compiuto dal commissario liquidatore, che vi provvede sulla base

delle scritture contabili e dei documenti dell’impresa.

Coloro che sono riconosciuti dal comm. partecipano alla ripartizione dell’attivo; solo nel caso in cui

non è riconosciuto il credito dal comm., è necessaria una domanda di riconoscimento del credito da

parte dell’interessato, da proporre con lettera raccomandata entro 60gg. dalla pubblicazione nella

Gazzetta Uff. del provved. di liquidazione → tranne questo caso, non è necessario per la

partecipazione al concorso di una dichiarazione di credito, come invece per il fall..

Anche i terzi possono far valere domande di rivendicazione, restituzione o separazione di cose

mobili possedute dall’impresa, nei termini suddetti e solo se il comm. non ha riconosciuto il loro

diritto.

Sulla base di tutte le domande di creditori e terzi, il comm. forma un elenco e lo deposita in

cancelleria, dando avviso con raccomandata a coloro le cui pretese siano state respinte.

Tale elenco diviene esecutivo entro 15 gg. dal suo deposito in cancelleria; entro tale termine devono

essere proposte le opposizioni avverso l’esclusione del credito e le impugnazioni contro

24

l’ammissione di altri crediti. → si inserisce così nel proced. amm. una fase giurisdizionale ► tale

fase inizia con ricorso al presid. del tribunale da parte dei creditori esclusi o da parte di quelli

ammessi contro l’ammissione di altri crediti; il pres. nomina un giudice istruttore e il processo

continua secondo le forme previste per opposizioni e impugnazioni dei creditori in sede di fall.. (art.

98 → 103 legge fall.).

Anche nella liquidaz. coatta amm. sono consentite domande tardive nelle stesse forme previste per

il fall..

377. continua: b) la liquidazione dell’attivo.

E’ opera del comm. liquid. che ha tutti i poteri necessari, ad eccezione che per la vendita in blocco ,

dove è richiesta autorizzazione dell’autorità di vigilanza e parere favorevole del comitato di

sorveglianza.

378. continua: c) la ripartizione dell’attivo.

Le somme realizzate con la liquid. dell’attivo vengono ripartite secondo l’art. 111 legge fall.,

nell’ordine:

1. in primo luogo per pagamento dei crediti prededucibili;

2. poi per pagamento aventi diritto prelazione su beni venduti;

3. infine creditori chirografari.

Prima dell’ultima ripartizione, il comm. deve sottoporre all’autorità di vigilanza :

1. il bilancio finale di liquidazione;

2. e il piano di riparto tra i creditori.

Questi sono depositati nella cancelleria del tribunale; la notizia del deposito viene pubblicata sulla

Gazzetta Uff.; entro 20 gg. da tale pubblicazione gli interessati possono proporre opposizione in

merito al bilancio e al piano di riparto, ma non sul diritto degli altri creditori a parteciparvi →

quest’ultima contestazione deve essere fatta valere tempestivamente mediante impugnazione

dell’ammissione, non dopo.

Se nel termine suddetto, non vi sono opposizioni, bilancio e piano di riparto si intendono approvati

e si fa luogo alla ripartizione finale secondo l’art. 117 legge fall.; se si tratta di una società, si fa

luogo anche alla cancellazione della stessa (art. 213 legge fall.).

379. Il concordato.

Il procedimento di liquidazione si può concludere anche con un concordato, avente una struttura

diversa da quella che assume nel fall..

Infatti nella liquid. coatta amm. il conc. si attua senza la partecipazione dei creditori, i quali non

sono chiamati ad approvare la relativa proposta, ma possono solo proporre opposizione al tribunale,

al quale è rimessa la decisione in merito all’accoglimento o al rigetto della proposta.

La tutela dell’interesse dei creditori è affidata agli organi della liquidazione che devono autorizzare

l’imprend. a proporre il conc., e al tribunale stesso in sede di decisione.

La sentenza del tribunale è appellabile entro 15 gg. dalla sua pubblicazione, dall’imprend., dal

comm. o dagli opponenti.; contro la sentenza d’appello è ammesso ricorso per cassazione.

Dopo l’approvazione gli organi della procedura controllano l’adempimento di quanto previsto nel

conc. stesso; in caso di inadempimento il conc. può essere risolto su istanza del comm. liquid. o dei

creditori; può essere annullato in caso sia stato dolosamente esagerato il passivo o sottratta parte

dell’attivo; in tali ultimi 2 casi, segue la riapertura della liquid. coatta amm..

380. La liquidazione coatta delle società.

Particolarità della liquid. coatta amm. di società è che essa non si estende ai soci illimitatamente

responsabili; tuttavia gli effetti dell’accertamento giudiziale dell’insolvenza della società si

producono anche nei loro confronti, con la conseguenza che gli atti di disposizione da essi compiuti

25

a danno dei creditori o della par condicio , possone essere dichiarati inefficaci nei confronti dei

creditori della società.

CAP. V – L’AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA

381. Presupposti e finalità della procedura.

Si tratta di una particolare procedura introdotta dal D.lgs. n. 270/1999, che riguarda il trattamento

normativo delle grandi imprese insolventi, cioè di imprese con non meno di 200 dipendenti ed uno

stato di insolvenza non inferiore ai 2 terzi dell’attivo patrimoniale e dei ricavi dell’ultimo anno.

In tali casi, accertato lo stato di insolvenza, non ha luogo subito la dichiar. di fall., bensì vi è una

fase intermedia volta a verificare le possibilità di risanamento → a seconda dell’esito di tale

verifica, segue la dichiar. di fall. o l’apertura della proc. di amm. straord..

Ne risulta una complessa procedura, costituita da una pluralità di fasi in cui concorrono autorità

amm. e giudiziaria; ma, nonostante ciò, non è come la liquid. coatta amm. una proc. essenzialmente

amm., bensì una proc. che il FERRI definisce MISTA.

Le fasi principali sono:

1. dichiarazione dello stato di insolvenza;

2. fase intermedia relativa a verifica delle possibilità di risanamento; se verifica da esito

negativo → allora vi è dichiar. di fall.; se da esito positivo, allora si avrà una successiva fase

3. ammissione alla procedura di amm. straord.;

4. predisposizione e attuazione del programma di risanamento;

5. chiusura della procedura a seguito dell’attuazione di tale programma o a seguito della

constatazione dell’impossibilità di attuarlo.

► Dato che la proc. di amm. straord. non si apre subito dopo l’accertamento dell’insolvenza, ma

solo successivamente alla fase intermedia diretta a verificare possibilità di risanamento → e

considerato che proprio la durata indeterminata di tale fase potrebbe minare le basi del risanamento

stesso → tali considerazioni hanno portato il legislatore a permettere in specifici casi la possibilità

di proporre una domanda di ammissione immediata alla proc. di amm. straord., prima ancora

dell’accertamento dello stato di insolvenza che viene cmq richiesto contestualmente ► possibilità

che però è circoscritta alle imprese dì maggiori dimensioni che impiegano 500 lavoratori

subordinati e con debiti non inferiori a 300 milioni di euro.

382. La dichiarazione dello stato di insolvenza.

Se le imprese presentano requisiti dimensionali previsti ( almeno 200 lavoratori e debiti pari a 2/3

dell’attivo e guadagni dell’ultimo anno, salvo quelle imprese che possono presentare

immediatamente domanda di ammissione alla proc. di amm. straord., si apre una fase intermedia

volta a verificare possibilità di risanamento:

1. in caso di esito negativo, si apre la procedura di fall. attraverso sentenza del tribunale;

legittimati a proporre istanza sono gli stessi sogg. legittimati a chiedere la dichiarazione di

fall..

2. in caso di esito positivo si apre la proc. di amm. straord..

La dichiarazione dello stato d’insolvenza produce anche effetti volti ad assicurare l’apertura di una

delle 2 proc. concorsuali:

1. con essa vengono nominati gli organi della fase intermedia che sono:

a) giudice delegato;

b) commissario giudiziale.

2. vengono fissati i termini per le domande di ammissione al passivo da parte dei creditori e di

rivendicazioni dei terzi che vantano diritti sui beni mobili in possesso dell’imprend.

insolvente; 26

3. viene stabilita la data per l’adunanza ove davanti al giudice delegato si procederà all’esame

del passivo e si deciderà se la gestione dell’impresa sarà in tale fase lasciata all’imprend. o

affidata al commissario giudiziale; in questo 2° caso ne deriva anche lo spossessamento del

debitore.

383. L’ammissione all’amministrazione straordinaria.

Al fine di evitare eccessi di discrezionalità nella fase intermedia, il D.lgs. n. 270/1999 ha previsto

all’art. 27 il tipo di interventi possibili perché si abbia un effettivo risanamento e il procedimento

per accertare tale possibilità.

● Sotto il 1° profilo sono previsti 2 tipi di programmi per tentare il recupero:

1. un programma di cessione dei complessi aziendali, da realizzare a seguito della

prosecuzione dell’impresa per un periodo non superiore ad 1 anno;

2. un programma di ristrutturazione, di durata non superiore a 2 anni.

● Per il 2° aspetto è prevista una relazione al commissario giudiziale e un parere del Ministro

dell’industria.

► Sulla base di tali dati, il tribunale provvede all’apertura della proc. di amm. straord., se ritiene

sussistenti possibilità di recupero attraverso i 2 tipi di programmi previsti, o viceversa provvede alla

dichiarazione di fall., nel qual caso la proc. prosegue secondo la disciplina della legge fall..

► Nel caso di apertura della proc. di amm. straord. si determinano particolari effetti:

1. si ha l’affidamento della gestione dell’impresa e del patrimonio dell’imprend. ad un

commissario straordinario, con la conseguenza, se non si è già verificata in sede di

dichiarazione dell’insolvenza, dello spossessamento del debitore;

2. circa i contratti in corso di esecuzione, essi continuano ad esplicare i loro effetti, salvo la

volontà del commissario straord. di sciogliersi da essi.

3. circa le azioni revocatorie, esse sono esercitabili solo se la proc. deve svolgersi mediante un

programma di cessione dei complessi aziendali, non nel caso di un programma di

ristrutturazione.

384. L’amministrazione straordinaria delle imprese di maggiori dimensioni.

Si tratta di quelle imprese di particolari dimensioni ( 500 dipendenti e 300 milioni di euro di debito)

per le quali vi è la possibilità di proporre domanda di ammissione immediata alla proc. di amm.

straord.,senza passare per la fase intermedia e anche prima dell’accertamento dello stato di

insolvenza, che cmq viene chiesto contestualmente alla stessa domanda.

● Prima particolarità è che la proc. si avvia sulla base di un decreto del Ministro delle attività

produttive, al quale tali grandi imprese hanno presentato istanza motivata; questi, valutata la

sussistenza dei requisiti dimensionali, nomina un commissario starord. che provvede all’amm.

dell’impresa fino alla dichiarazione dello stato di insolvenza da parte del tribunale (al quale è stata

contestualmente fatta relativa domanda), comportando tale decreto quindi lo spossessamento del

debitore.

Tale decreto deve essere comunicato immediatamente al tribunale affinché accerti con sentenza nei

successivi 15 gg. lo stato di insolvenza; tale sentenza determina, con riferimento alla data del

decreto, la vera e propria apertura della procedura.

Se invece il tribunale respinge la richiesta di dichiarazione dell’insolvenza, o la mancanza dei

requisiti dimensionali richiesti, allora cessano gli effetti del decreto del Ministro.

● In secondo luogo tale procedura sembra diretta essenzialmente alla ristrutturazione dell’impresa.

385. Gli organi della procedura.

● Il Ministro delle attività produttive ha una generale funzione di vigilanza; approva il programma

di risanamento, da l’autorizzazione per compimento di atti di particolare valore; per le imprese di

grandi dimensioni la proc. si avvia solo con suo decreto.

● Il commissario straordinario è l’organo esecutivo; sostituisce il comm. giudiziale nominato con la

dichiar. dell’insolvenza. 27

● Il comitato di sorveglianza ha funzioni consultive e di controllo.

● Tribunale e giudice delegato hanno funzioni generali affini a quelle che hanno nel fall..

386. I programmi di risanamento e la cessazione dell’impresa.

Il programma di risanamento viene proposto dal comm. straord. e sottoposto ad approvazione del

Ministro delle attività produttive; vi sono 2 tipi:

1. programma annuale di cessione dei complessi aziendali;

2. programma biennale di ristrutturazione.

La cessazione della proc. di amm. straord. avviene:

1. con decreto del tribunale che ne dispone la conversione in fall. quando:

a) la procedura non può essere conclusa utilmente;

b) il programma non è realizzato alla sua scadenza;

c) manca l’autorizzazione del Ministro;

2. per le ipotesi di chiusura, e cioè quando:

a) non sono state proposte domande di ammissione al passivo;

b) o l’imprend. ha recuperato la capacità di soddisfare le proprie obbligazioni;

c) nel caso di programma di cessione, quando è stata compiuta la ripartizione finale

dell’attivo.

3. Può avvenire infine per concordato, la cui particolarità è che la sua richiesta deve essere

autorizzata dal Ministro, e che ad esso sono applicabili le norme sulla liquid. coatta amm. e

non sul concordato fallimentare.

► Cmq la cessazione dell’impresa per attuazione del programma di cessione dei complessi

aziendali non comporta la cessazione dell’amm. straord., ma la sua prosecuzione come procedura

concorsuale liquidatoria.

387. L’applicazione nel fenomeno di gruppo.

Nel caso vi sia un gruppo di imprese, aperta la procedura di amm. straord. di un’impresa, detta

procedura madre, possono essere ammesse a tale proc. anche le altre imprese del gruppo che siano

insolventi, anche se prive dei requisiti dimensionali richiesti dalla legge.

CAP. VI – I REATI CONCORSUALI

388. Reati concorsuali e reati fallimentari.

Caratteristica di tali reati è che vengono ad esistenza solo se è in corso una procedura concorsuale,

la quale né costituisce il presupposto o cmq una condizione obbiettiva di punibilità.

I reati concorsuali non sono tipici del fall., in quanto la legge né prevede alcuni anche per le altre 3

proc. conc., ma cmq i reati fallimentari assumono primaria importanza.

Sono distinti sulla base del soggetto del reato, per cui avremo i reati commessi dal fallito e quelli

commessi da diverse persone.

389. La bancarotta: natura e caratteri.

Tra i reati commessi dal fallito, il più rilevante è quello di bancarotta, che presenta 2 varianti a

seconda dell’elemento sogg. del reato:

1. si ha bancarotta fraudolenta, nel caso di dolo;

2. si ha bancarotta semplice, nel caso di colpa.

Si tratta di un reato fallimentare tipico, la cui peculiarità è relativa alla “inscindibilità dalla

dichiarazione di fall.” ► cioè la punibilità è condizionata alla dichiar. di fall., e l’azione penale può

essere esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiarativa di fall.. 28


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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Terranova Giuseppe.

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