Diritto commerciale - la crisi economica dell'impresa

Diritto commerciale II - Ferriparte terza: la crisi economica dell'impresa

Cap. I - Aspetti giuridici della crisi economica

Crisi economica e tutela dei creditori: le procedure concorsuali

L'impresa economica, come ogni organismo, può entrare in crisi. La legge interviene con specifiche norme solo quando tale crisi comporti anche la crisi economica dell'imprenditore, che si ha quando lo squilibrio tra le attività e le passività è tale, che le prime non sono sufficienti a coprire le seconde. Si tratta della legge fallimentare ex R.D. 16 marzo 1942, n. 267, modificata da ultimo con D.L. 14 marzo 2005, n. 35 convertito nella legge 14 maggio 2005, n. 80; e con D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5.

La funzione tradizionale del complesso di norme che vanno sotto la legge fallimentare è quella di assicurare la par condicio creditorum, per cui tutti i creditori, salvo le cause legittime di prelazione e salvo interventi esterni (come quello del Fondo di garanzia ex legge 297/1982 previsto a favore dei crediti di lavoro), debbono subire in egual misura le conseguenze della crisi economica dell'impresa.

In sostanza, la par condicio creditorum può attuarsi anche sulla base di un contratto tra il debitore e tutti i creditori: si tratta dell'istituto della cessione dei beni ai creditori ex artt. 1977-1986 c.c., attraverso il quale si mira a raggiungere su basi contrattuali quegli stessi risultati che conseguono alla procedura di fallimento o di concordato preventivo. Ai sensi dell'art. 1982 c.c., infatti, i creditori devono ripartire tra loro le somme ricavate in proporzione dei rispettivi crediti, salvo cause di prelazione; devono cioè soddisfarsi pariteticamente sui beni del debitore; i creditori possono anche accordarsi col debitore nel senso di una soluzione concordata del soddisfacimento dei loro crediti.

Tuttavia, il soddisfacimento paritetico dei creditori per via esclusivamente contrattuale trova un difficile ostacolo, relativo alla necessità del consenso di tutti i creditori; infatti, ai sensi dell'art. 1982, 2° co., c.c. i creditori non partecipanti al contratto hanno diritto ad agire esecutivamente sui beni del debitore in relazione al credito vantato. Per questo motivo si evince la necessità di apposite procedure, le procedure concorsuali, che assicurino in ogni caso la par condicio creditorum attraverso l’intervento di una pubblica autorità.

Tali procedure proprio perché imposte da autorità pubblica, e non convenzionalmente accettate (anche se talora si reputi necessaria la manifestazione di volontà della maggioranza dei creditori), riguardano tutti i creditori e tutti i beni del debitore e sono obbligatorie per tutti. Si tratta di procedure che presentano il carattere della concorsualità, cioè riguardano tutti i creditori, e della universalità, cioè riguardano tutti i beni del debitore.

Accanto a queste finalità tradizionali delle procedure concorsuali, che in quanto volte alla tutela dei creditori ed alla loro par condicio creditorum svolgono essenzialmente una funzione liquidativa dell'impresa, si è affermata l'esigenza di tecniche volte invece ad assicurare il proseguimento delle attività produttive:

• In primo luogo tale esigenza si è manifestata in una diffusa prassi volta a consentire la continuazione dell' esercizio dell'impresa da parte del curatore fallimentare al di là dei limiti ristretti posti dalla legge fall.;
• In secondo luogo è stata introdotta una nuova procedura (ex D.L. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito in legge 3 aprile 1979, n. 95, come modificata dal D.Lgs. 8 luglio 1999, n. 270), l'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza; secondo quest'ultima nel caso di imprese di significative dimensioni, l'accertamento dello stato di insolvenza non implica di per sé l'avvio di una procedura liquidativa come il fallimento, bensì l'apertura di una istruttoria preliminare volta a verificare la sussistenza di concrete prospettive di recupero dell'equilibrio economico dell'impresa; solo qualora tale verifica dia esiti negativi si arriva alla dichiarazione di fallimento, in caso contrario si apre appunto la procedura di amministrazione straordinaria.

Ambito di applicazione e fondamento delle procedure concorsuali

Le procedure concorsuali riguardano gli imprenditori, ad eccezione degli enti pubblici e dei piccoli imprenditori. La legge fallimentare (art. 1) e il D.lgs. n. 270/1999 (art. 1) per l'amministrazione straordinaria, parlano di imprenditori che esercitano un'attività commerciale, escludendo quindi l'applicazione delle procedure concorsuali alle imprese agricole.

Le procedure concorsuali, anche se poste in riferimento all'impresa, riguardano la persona dell'imprenditore: pertanto il concorso si attua da parte di tutti i creditori dell'imprenditore, abbiano o meno causa dall'attività d'impresa, e su tutti i suoi beni, appartengano o meno al complesso aziendale. Nonostante ciò, le procedure concorsuali trovano il loro fondamento nella crisi dell'imprenditore; ciò era evidente nel codice di commercio abrogato, per il quale (art. 683) il fallimento seguiva alla cessazione dei pagamenti relativi ad obbligazioni commerciali; ciò è evidente anche nel sistema attuale (art. 5 legge fall.), dove però il fallimento segue genericamente allo stato di insolvenza.

Per l'applicazione delle procedure concorsuali la legge non richiede l'esercizio attuale di una attività di impresa, ma considera sufficiente che tale attività vi sia stata, purché vi sia una crisi dell'impresa e la situazione dell'imprenditore abbia la sua origine da rapporti dipendenti dall'esercizio dell'impresa. La legge prevede infatti, anche il fallimento dell'imprenditore che abbia cessato l'esercizio dell'impresa o dell'imprenditore defunto (artt. 10-11 legge fall.), ma subordina tale fallimento al presupposto che l'insolvenza sia collegata con l'esercizio dell'impresa, ponendo un limite di tempo (1 anno dalla cessazione dell'impresa o dalla morte dell'imprenditore) per l'ammissibilità del fallimento e precisando che l'insolvenza deve essersi manifestata prima della cessazione dell'impresa, della morte dell'imprenditore o nell'anno successivo (secondo l'art 10 legge fall. la cessazione dell'impresa si ha al momento della cancellazione dal registro delle imprese).

Rapporto tra le diverse procedure concorsuali

Vi sono una pluralità di procedure concorsuali. In origine erano quattro: fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata (soppressa ad opera dell'art. 147 D.lgs. n. 5 2006), liquidazione coatta amministrativa. Successivamente si è aggiunta l'amministrazione straordinaria.

L'amministrazione controllata è stata soppressa per due ordini di motivi: in primo luogo le finalità di risanamento insite in tale procedura concorsuale sono in buona parte comuni all'intero sistema; in secondo luogo tale procedura concorsuale si è rivelata nel tempo inefficiente sotto diversi aspetti. Essa era stata introdotta sulla base dell'istituto della moratoria (abolito successivamente), e si caratterizzava per l'imposizione di un controllo sulla gestione dell'impresa, consentendo al debitore una dilazione nei pagamenti al massimo per 1 o 2 anni. Condizione necessaria era la sussistenza della possibilità che, alla scadenza del termine suddetto, l'imprenditore fosse in grado di soddisfare integralmente i creditori, e che quindi la sua crisi patrimoniale avesse carattere temporaneo (secondo l'originario art. 187 legge fall. infatti era previsto come condizione obiettiva di ammissibilità di tale procedura concorsuale che l'imprenditore si trovasse in temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, contrapponendo con ciò lo stato di temporanea difficoltà a quello di insolvenza ed escludendo la possibilità che tale procedura potesse essere utilizzata nei casi in cui la crisi dell'impresa risultava definitiva e insuperabile).

Con l'eliminazione di tale procedura concorsuale viene oggi meno il problema dei rapporti con le altre procedure, e soprattutto la questione circa la distinzione tra l'insolvenza e la nozione di temporanea difficoltà. Problemi che permangono in merito ai rapporti del fallimento e del concordato preventivo da un lato con la liquidazione coatta amministrativa, dall'altro con l'amministrazione straordinaria.

Si possono pertanto verificare interferenze quando le cause che determinano il concordato preventivo, il fallimento e l'amministrazione straordinaria, possono determinare anche la liquidazione coatta amministrativa dell'impresa. Qualora si verifichi tale situazione, quale procedura si deve applicare? Ai sensi dell'art. 2 legge fall. non si può far ricorso al fallimento dell'imprenditore in tutte le ipotesi in cui l'impresa sia soggetta alla liquidazione coatta amministrativa, salvo il caso in cui il fallimento sia previsto espressamente dalla stessa legge speciale che disciplina la liquidazione coatta amministrativa; secondo, invece, l'art. 3 legge fall., nei casi in cui l'impresa è soggetta alla liquidazione coatta amministrativa, è ammessa, salvo diversa disposizione di legge, la possibilità del ricorso al concordato preventivo.

Secondo l'art. 196 legge fall., nel caso in cui siano ammessi il fallimento e la liquidazione coatta amministrativa, vige il criterio della prevenzione, per cui il preventivo ricorso alla liquidazione preclude la dichiarazione di fallimento, e viceversa. Riguardo i rapporti tra fallimento e amministrazione straordinaria bisogna considerare i criteri adottati dal D.lgs. n. 270/1999; qualora non si contesti l'accertamento dello stato di insolvenza, il problema (sull'applicabilità dell'una o dell'altra procedura) si risolve sulla base della verifica della sussistenza o meno dei requisiti dimensionali che giustificano l'amministrazione straordinaria; nel caso che a seguito di opposizione tale verifica si mostri infondata, il problema si risolve con una conversione dell'una procedura nell'altra e viceversa, con in entrambi i casi la salvezza degli atti compiuti.

Cap II – Il fallimento

La dichiarazione di fallimento

Presupposti della dichiarazione di fallimento

Presupposto della dichiarazione di fallimento è l'insolvenza dell'imprenditore commerciale. Per insolvenza si intende l'incapacità patrimoniale dell'imprenditore, l'impotenza a far fronte con regolarità (cioè con i modi e i mezzi ordinari) alle obbligazioni; incapacità che si manifesta esteriormente attraverso inadempimenti o altri fatti, come la fuga dell'imprenditore, la chiusura dei locali, il trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell'attivo (art. 5-7 legge fall.).

L'insolvenza riguarda l'imprenditore come tale e pertanto gli inadempimenti devono costituire un indice rivelatore di una crisi economica dell'impresa; non sono presi in considerazione a tal fine inadempimenti inerenti a meri rapporti privati dell'imprenditore. Secondo il nuovo art. 15 legge fall. (a seguito del D.lgs. n. 5/2006) la procedura fallimentare è giustificata se dall'istruttoria prefallimentare risulti un ammontare di debiti scaduti e non pagati non inferiore a 25.000 euro.

Qualora l'impresa abbia considerevoli dimensioni, l'accertamento dell'insolvenza implica l'avvio di una procedura preliminare volta a verificare possibilità di risanamento; in caso di esito negativo seguirà una dichiarazione di fallimento, viceversa l'apertura della procedura di amministrazione straordinaria.

Potere di iniziativa a richiedere il fallimento, forma domanda, giudice competente, forma e presupposti del provvedimento

• L'iniziativa per la dichiarazione di fallimento compete all'imprenditore, per il quale costituisce un obbligo (art. 217, 1°co, n. 4, legge fall.), ai creditori e al pubblico ministero (art. 6. legge fall.). Secondo la nuova disciplina ex D.lgs. n. 5/2006, è esclusa la possibilità che il fallimento sia dichiarato d'ufficio dal tribunale, e l'intervento del p.m. è limitato alle ipotesi di insolvenza risultante da fuga o irreperibilità dell'imprenditore, chiusura dei locali, sottrazione fraudolenta dell'attivo, e quando vi è la segnalazione del giudice nel corso di un giudizio civile (nuovo art. 7 legge fall.).
• La domanda di fallimento da parte del debitore-imprenditore o dei creditori si propone mediante ricorso; pertanto è esclusa la possibilità di proporre istanza mediante atto di citazione o domanda riconvenzionale.
• Giudice competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo dove l'imprenditore abbia la sede principale dell'impresa, o la sede secondaria se quella principale è all'estero (art. 9 legge fall.). Qualora il fallimento è dichiarato da un tribunale incompetente, tale incompetenza può essere fatta valere in sede di opposizione alla dichiarazione di fallimento. Ai sensi del nuovo art. 9-bis legge fall., una volta accertata l'incompetenza, la procedura prosegue presso il tribunale dichiarato competente.
• Forma del provvedimento: sulla domanda per la dichiarazione di fallimento, il tribunale si pronuncia con decreto reclamabile in appello, qualora non ravvisi i presupposti per la dichiarazione di fallimento stessa; si pronuncia con sentenza in camera di consiglio, previa audizione del debitore, qualora invece ritenga sussistenti la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza; tale audizione del debitore è obbligatoria, dato che anche in tale fase si deve riconoscere, se pure nelle misure previste per il giudizi sommari, il diritto di difesa (il vecchio testo dell'art. 15 legge fall. è stato infatti dichiarato illegittimo dalla Corte Cost. nella parte in cui affermava il mero carattere facoltativo di tale audizione).
• Presupposti del provvedimento: la dichiarazione di fallimento necessita l'accertamento della sussistenza di determinati presupposti, quali la qualità di imprenditore e lo stato di insolvenza. Tale accertamento richiede pertanto una istruttoria, che presenta le stesse caratteristiche di quella prevista per i provvedimenti cautelari.
• Qualora l'impresa abbia considerevoli dimensioni ex art. 2 D.lgs. 270/1999 sull'amministrazione straordinaria, vi è una diversa procedura. Vi è prima una sentenza, adottata in camera di consiglio previa audizione del debitore, con cui si provvede alla dichiarazione dello stato di insolvenza; verificate le possibilità o meno di un risanamento, si procede con decreto motivato all'apertura della procedura di amministrazione straordinaria o alla dichiarazione di fallimento.

Natura giuridica della sentenza dichiarativa di fallimento

Riguardo la natura giuridica della dichiarazione di fallimento, per certi aspetti è considerata un provvedimento cautelare (ponendo cautele a garanzia dei creditori), per altri un provvedimento esecutivo (determinando l'inizio dell'esecuzione collettiva). Secondo Ferri, è sì vero che in essa sono presenti caratteri di entrambi tali provvedimenti, ma è pur vero che sulla sua base si determina una situazione giuridica nuova, per cui è più opportuno inserire la dichiarazione di fallimento nella categoria delle pronunce di accertamento costitutivo. La sentenza dichiarativa del fallimento è notificata al debitore-imprenditore e comunicata per estratto al curatore e al creditore richiedente il giorno successivo alla sua data; è annotata anche nel registro delle imprese (nuovo art. 17 legge fall.).

Appello contro la sentenza dichiarativa di fallimento

Contro la sentenza dichiarativa di fallimento è ammesso appello nel termine di 30 giorni, che decorrono per il debitore-imprenditore dalla data di notificazione e per gli altri interessati dalla iscrizione nel registro delle imprese della sentenza stessa (nuovo art. 18 legge fall.). Tale nuova disciplina modifica la regola tradizionale, per cui l'impugnazione avverso la sentenza dichiarativa di fallimento non avviene più mediante opposizione davanti allo stesso tribunale, bensì con atto di appello effettuato con ricorso depositato presso la corte d'appello competente. Ciononostante, anche con l'appello si mira ad ottenere la revoca della dichiarazione di fallimento, e ciò dimostrando l'inesistenza, al momento di quella dichiarazione, dei presupposti richiesti dalla legge per la sua adozione: inesistenza dello stato di insolvenza; decorso dell'anno dalla cessazione dell'impresa o dalla morte dell'imprenditore; inesistenza del rapporto sul quale la dichiarazione di fallimento si fonda; sussistenza dei presupposti che avrebbero invece giustificato l'adozione della procedura dell'amministrazione straordinaria.

La situazione vantata dal debitore in appello al fine di ottenere la revoca della sentenza dichiarativa di fallimento, deve essere presa in considerazione in riferimento al momento della dichiarazione di fallimento stessa; eventuali fatti sopravvenuti a tale momento, non comportano la revoca, bensì la chiusura del fallimento (ad es. il venir meno dello stato di insolvenza dopo la dichiarazione di fallimento, comporta la chiusura del fallimento, non la revoca).

L'appello non sospende gli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento (art. 18, 2°co., legge fall.); è solo prevista l'eventualità che, in caso di gravi motivi, venga sospesa la liquidazione dell'attivo (nuovo art. 19 legge fall.).

Effetti della revoca della dichiarazione di fallimento

Riguardo gli effetti dell'accoglimento dell'appello bisogna fare una distinzione:

• Se l'appello è accolto per mancanza dei presupposti richiesti dalla legge fallimentare (inesistenza dell'insolvenza o della qualità di imprenditore), tale accoglimento comporta la revoca del fallimento e con essa il venir meno degli effetti sia personali che patrimoniali propri del fallimento; non comporta invece una piena restitutio in integrum nei confronti del...