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Diritto commerciale - l'imprenditore

Appunti per l'esame di Diritto commerciale del professor Fortunato sulla parte relativa alla nozione generale di imprenditore. Gli argomenti trattati sono i seguenti: l'impresa illegale, l'impresa immorale, l'economicità dell’attività e lo scopo di lucro, il ruolo della distinzione.

Esame di Diritto Commerciale docente Prof. S. Fortunato

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Formazione e contenuto del diritto sulla ditta

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore; in mancanza di diversa scelta corrisponde col

nome e cognome civile dell’imprenditore, ma può essere liberamente stabilita.

La ditta originaria è quella formata dall’imprenditore che la utilizza. Deve contenere il cognome o la

sigla dell’imprenditore.

La ditta derivata è quella formata da un imprenditore e successivamente trasferita ad altro

imprenditore insieme all’azienda.

Il principio della novità stabilisce che la ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da

altro imprenditore e tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per il luogo in cui questa

è esercitata (chi successivamente adotti ditta uguale o simile può essere costretto a modificarla

con indicazioni idonee a differenziarla).

L’obbligo di differenziazione esiste soltanto tra imprenditori che si trovano in un rapporto

concorrenziale.

La ditta si può trasferire solo insieme all’azienda.

B) Il marchio

Nozione e funzioni del marchio

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa. Alcuni marchi producono effetti

soltanto a livello nazionale (marchio nazionale), altri a livello europeo (marchio comunitario).

Il marchio non è un segno distintivo essenziale; ha la importante funzione di riconoscere con

facilità i prodotti provenienti da una determinata fonte di produzione e svolge un’importante

funzione nella formazione e nel mantenimento della clientela.

Alcuni marchi celebri godono di una tutela speciale: ad es. non possono essere riportati nemmeno

su prodotti differenti da quelli cui il marchio si riferisce.

I tipi di marchio

È possibile che alcuni beni possono riportare più marchi di fabbrica in quanto subiscono

successive fasi di lavorazione o risultano dall’assemblaggio di parti distintamente prodotte. Il

marchio può anche essere apposto dal commerciante.

Il marchio può essere utilizzato anche da imprese che producono servizi (ad es. a scopo

pubblicitario).

L’imprenditore può utilizzare un solo marchio per tutti i prodotti (marchio generale), ma può anche

servirsi di più marchi. È possibile l’uso contemporaneo di un marchio generale e di più marchi

speciali (ad es. Fiat 500, Fiat Punto, ecc…).

Il marchio può essere costituito solo da parole, da figure o da suoni.

Può anche essere costituito dalla forma del prodotto.

Un tipo particolare di marchio è quello collettivo che svolge la funzione di garantire l’origine, la

natura o la qualità di determinati prodotti o servizi.

I requisiti di validità del marchio

Il marchio deve rispondere ai requisiti di liceità, verità, originalità, novità.

Liceità: non può contenere segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, stemmi

o altri segni protetti da convenzioni internazionali.

Verità: non è possibile inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare

sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi.

Originalità: il marchio deve essere originale. Non possono essere utilizzate le denominazioni

generiche, le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali e della provenienza geografica del

prodotto, i segni divenuti di uso comune.

Novità: non deve essere già stato utilizzato da un imprenditore dello stesso settore produttivo.

Il difetto di questi requisiti comporta la nullità del marchio.

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Il marchio registrato

La registrazione attribuisce al titolare del marchio il diritto all’uso esclusivo dello stesso su tutto il

territorio nazionale.

Il diritto di esclusiva sul marchio copre tutti i prodotti di fatto destinati alla stessa clientela (non

impedisce però che altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio per prodotti del tutto diversi).

L’uso di marchi celebri, dotati di forte capacità attrattiva e suggestiva (es. Coca­Cola), da parte di

altri imprenditori, anche per merci del tutto diverse, oltre a costituire usurpazione dell’altrui fama,

può facilmente determinare equivoci sulla reale fonte di produzione: seguono conseguenze

particolarmente gravi per il titolare del marchio e per il pubblico.

Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa

domanda all’ufficio brevetti (il titolare è perciò tutelato ancor prima di utilizzarlo, ad es. nella fase di

lancio pubblicitario). La registrazione nazionale dura dieci anni ed è rinnovabile per un numero

illimitato di volte, sempre con efficienza decennale.

Costituisce causa di decadenza la volgarizzazione del marchio (è divenuto nel commercio

denominazione generica di quel dato prodotto). Il marchio registrato è tutelato civilmente e

penalmente: il titolare del marchio, il cui diritto di esclusiva sia stato leso da un concorrente, può

promuovere contro questi l’azione di contraffazione, volta ad ottenere l’inibitoria alla continuazione

degli atti lesivi del proprio diritto e la rimozione degli effetti stessi, attraverso la distruzione delle

cose materiali per mezzo delle quali è stata attuata la contraffazione. Può essere richiesto dal

titolare del marchio il risarcimento dei danni.

Capitolo ottavo. La disciplina della concorrenza

Concorrenza perfetta e monopolio

Contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione tra loro, nessuna

delle quali sia singolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci vendute. Questo è il

modello ideale di funzionamento del mercato: la concorrenza perfetta (ideale perché spinge verso

una riduzione dei costi e dei prezzi di vendita; assicura la naturale eliminazione dal mercato delle

imprese meno competitive; stimola il progresso tecnologico e l’accrescimento dell’efficienza

produttiva).

La concorrenza perfetta è appunto solo un modello ideale e teorico. Nei settori strategici della

produzione la tendenza è verso un regime di mercato sempre più lontano dalla concorrenza

perfetta. Si vengono così spesso a creare situazioni di oligopolio (mercato caratterizzato dal

controllo dell’offerta da parte di poche grandi imprese). Gli imprenditori riescono a sfruttare questa

situazione stipulando intese volte a limitare la reciproca concorrenza, arrivando anche al punto da

controllare l’intera offerta di un dato prodotto (monopolio di fatto).

La salvaguardia del regime di concorrenza non può prescindere da una preclusione delle situazioni

limitative della concorrenza, che vanno tenute sotto controllo per evitare che degenerino in

situazioni monopolistiche.

La legge italiana:

­ consente limitazioni legali della libertà di concorrenza per fini di utilità sociale ed anche la

creazione di monopoli legali in specifici settori di interesse generale;

­ consente limitazioni negoziali della concorrenza;

­ assicura l’ordinato e corretto svolgimento della concorrenza attraverso la repressione degli

atti di concorrenza sleale.

Per lungo tempo il sistema italiano della concorrenza è stato sprovvisto di una normativa

antimonopolistica. Questo vuoto è stato colmato dalla legge 287/1990, recante norme per la tutela

della concorrenza del mercato.

A) La legislazione antimonopolistica 13

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La disciplina italiana e comunitaria

La disciplina comunitaria è volta a preservare il regime concorrenziale del mercato comunitario e

reprimere le pratiche anticoncorrenziali che pregiudicano il commercio fra stati membri.

Questo principio è recepito anche dalla legislazione antimonopolistica italiana, volta a preservare il

regime concorrenziale del mercato nazionale e a reprimere i comportamenti anticoncorrenziali che

incidono sul mercato italiano.

Con la legge 287/1990 è stato istituita l’Autorità garante della concorrenza del mercato, che vigila

sul rispetto della normativa antimonopolistica generale, adotta i provvedimenti antimonopolistici

necessari ed irroga le sanzioni amministrative e pecuniarie previste dalla legge.

Le singole fattispecie

Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria:

­ intese: comportamenti concordati tre imprese, anche attraverso organismi comuni, volti a

limitare la propria libertà di azione sul mercato. Sono vietate le intese che hanno per

oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare, in maniera consistente, il gioco della

concorrenza all’interno del mercato (le intese vietate sono nulle ad ogni effetto).

­ Abuso di posizione dominante: vietato è solo lo sfruttamento abusivo di tale posizione con

comportamenti capaci di pregiudicare la concorrenza effettiva. Ad un’impresa in posizione

dominante è vietato di: imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente

gravose; impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato; applicare

condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti. Oggi è vietato

nell’ordinamento nazionale anche l’abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si

trova un’impresa cliente o fornitrice rispetto ad un’altra anche in posizione non dominante

sul mercato. Per dipendenza economica s’intende la situazione in cui un’impresa sia in

grado di determinare, nei rapporti commerciali con un’altra impresa, un eccessivo squilibrio

di diritti e di obblighi (valutata tenendo conto anche delle reali possibilità per la parte che ha

subito l’abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti);

­ Concentrazioni: si ha quando: due o più imprese si fondono dando così luogo ad un’unica

impresa; due o più imprese, pur restando giuridicamente distinte, diventano un’unica entità

economica; due o più imprese indipendenti costituiscono un’impresa societaria comune. Le

concentrazioni diventano però illecite e vietate quando danno luogo a gravi alterazioni del

regime concorrenziale del mercato (solo per le concentrazioni di grandi dimensioni). Se la

concentrazione vietata viene ugualmente eseguita o se le imprese non si adeguano, sono

previste pesanti sanzioni pecuniarie inflitte dall’Autorità.

B) Le limitazioni della concorrenza

Limitazioni pubblicistiche e monopoli legali

La libertà di iniziativa economica privata e la conseguente libertà di concorrenza sono libertà

disposte nell’interesse generale e non possono svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo

da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

L’interesse generale può legittimare la soppressione della libertà di concorrenza attraverso la

costituzione di monopoli pubblici (in settori predeterminati dalla stessa Costituzione: servizi

pubblici, fonti di energia,…).

Quando la produzione di determinati beni o servizi è attuata in regime di monopolio legale, il

legislatore si preoccupa di tutelare gli utenti contro possibili comportamenti arbitrari del

monopolista.

Per chi opera in regime di monopolio sono previsti due obblighi:

­ l’obbligo di contrarre con chiunque richieda le prestazioni;

­ obbligo di rispettare la parità di trattamento tra i diversi richiedenti.

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Limitazioni convenzionali della concorrenza

La libertà individuale di iniziativa economica e di concorrenza è libertà parzialmente disponibile. Il

patto che limita la concorrenza deve essere approvato per iscritto, ed è valido solo se circoscritto

ad un determinato ambito territoriale o ad un determinato tipo di attività e ha una durata massima

di cinque anni.

Costituiscono esempi classici di questo fenomeno i cartelli, i consorzi anticoncorrenziali, i contratti

con i quali più imprenditori possono prevedere impegni reciproci di vario tipo.

C) La concorrenza sleale

Libertà di concorrenza e disciplina della concorrenza

Nel perseguimento di questi obiettivi ciascun imprenditore gode di ampia libertà di azione e può

porre in essere le strategie che ritiene più proficue, non solo per attirare clienti ma anche per

sottrarli alla concorrenza. Infatti il danno che un imprenditore subisce a causa della sottrazione

della clientela non è un danno ingiusto e quindi non è risarcibile.

È necessario distinguere fra comportamenti concorrenziali leali e comportamenti sleali. Nello

svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche

non conformi ai principi della correttezza professionale; gli atti che non soddisfano questo requisito

vengono considerati di concorrenza sleale. La repressione e la sanzionabilità di questi atti dipende

solamente dal fatto che l’atto sia idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

È tutelato anche l’interesse generale a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di

giudizio del pubblico e non siano tratti in inganno i destinatari finali della produzione: i consumatori.

Per tutelare le esigenze di questi è stata introdotta nel Codice del consumo una disciplina contro

tutte le pratiche commerciali scorrette (che possono indurre il consumatore medio ad assumere le

decisioni commerciali che altrimenti non avrebbe preso). Anche a questo scopo è stata introdotta

una disciplina statale della pubblicità ingannevole o comparativa.

Gli atti di concorrenza sleale

È atto di concorrenza sleale ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o con l’attività di un

concorrente (art. 2598). Molteplici sono le tecniche o le pratiche che l’imprenditore può porre in

atto per realizzare la confondibilità dei propri prodotti e della propria attività con i prodotti e con

l’attività di un concorrente: uso di nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o

con i segni distintivi legittimamente usati da altri imprenditori concorrenti; imitazione servile dei

prodotti di un concorrente (riproduzione delle forme esteriori dei prodotti altrui).

La seconda vasta categoria di atti di concorrenza sleale comprende: gli atti di denigrazione

(diffondere notizie e apprezzamenti sui prodotti e sulle attività di un concorrente idonei a

determinarne il discredito; appropriazione di pregi dei prodotti o delle imprese di un concorrente.

Esempio di concorrenza sleale per denigrazione è la pubblicità iperbolica con cui si tende ad

accreditare l’idea che il proprio prodotto sia il solo a possedere determinati pregi (non oggettivi)

che invece vengono implicitamente negati ai concorrenti.

Per quanto riguarda la pubblicità comparativa, la comparazione è lecita quando è fondata su dati

veri e oggettivamente verificabili, non genera confusione sul mercato e non comporta discredito o

denigrazione del concorrente.

La pubblicità menzognera è la falsa attribuzione ai propri prodotti di qualità o pregi non

appartenenti ad alcun concorrente (quindi non inquadrabile nella figura tipica dell’appropriazione di

pregi).

Altre forme di concorrenza sleale sono: concorrenza parassitaria (sistematica imitazione di

prodotti, marchi, campagne pubblicitarie altrui, sia pure con accorgimenti tali da evitare la piena

confondibilità delle attività; dumping (sistematica vendita sottocosto dei propri prodotti finalizzata

alla eliminazione dei concorrenti); storno di dipendenti (sottrazione ad un concorrente di dipendenti

particolarmente qualificati attuata con mezzi scorretti come ad esempio fornire false notizie sulla

situazione economica del concorrente). 15

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Capitolo nono. I consorzi fra imprenditori

Nozione e tipi

Con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un’organizzazione comune per la

disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art. 2602).

Un consorzio può essere costituito al fine prevalente o esclusivo di disciplinare, limitandola, la

reciproca concorrenza fra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari (consorzio

con funzione anti­concorrenziale, ad esempio contingentamento della produzione o degli scambi

tra imprenditori concorrenti). Sollecitano controlli volti ad impedire che per loro tramite si instaurino

situazioni di monopolio di fatto contrastanti con l’interesse generale.

Il consorzio può anche essere uno strumento di cooperazione interaziendale, finalizzato alla

riduzione dei costi di gestione delle singole imprese consorziate (consorzio con funzione di

coordinamento, ad esempio consorzio per acquisto in comune di determinate materie prime).

Accrescono la competitività delle imprese e sono quindi viste con favore dal legislatore che ne

agevola l’attività con una serie di incentivi.

I consorzi con sola attività interna hanno il compito di regolare i rapporti reciproci fra consorziati e

di verificare che venga rispettato quanto convenuto. Nei consorzi con attività esterna invece le parti

prevedono l’istituzione di un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell’interesse

delle imprese consorziate.

Il contratto di consorzio. L’organizzazione consortile

Il contratto di consorzio può essere stipulato solo tra imprenditori, ma questo principio è

frequentemente derogato dalla legislazione speciale che consente la partecipazione a determinati

consorzi di enti pubblici o enti privati di ricerca.

Il contratto di consorzio deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. È essenziale la

determinazione dell’oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli (eventuali)

contributi in denaro da essi dovuti.

È un contratto di durata, che può essere liberamente fissata dalle parti. Nel silenzio il contratto è

valido per dieci anni.

Il contratto di consorzio è un contratto tendenzialmente aperto. È perciò possibile la partecipazione

di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati (le

condizioni per l’ammissione devono essere predeterminate nel contratto). Il trasferimento

dell’azienda comporta l’automatico subingresso dell’acquirente nel contratto di consorzio (con una

giusta causa gli altri consorziati possono deliberare l’esclusione dell’acquirente dal consorzio). Il

contratto di consorzio può sciogliersi, limitatamente al consorziato, per volontà di questi (recesso)

o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Lo scioglimento dell’interno contratto di

consorzio si può verificare con una delibera a maggioranza dei consorziati quando sussiste una

giusta causa (in mancanza di questa, lo scioglimento anticipato dovrà essere deciso all’unanimità).

Carattere essenziale dei consorzi è la creazione di un’organizzazione comune che prevede la

presenza di un organo con funzioni deliberative composto da tutti i consorziati (assemblea) e di un

organo con funzioni gestorie (organo direttivo).

I consorzi con attività esterna

Per questi consorzi è previsto un regime di pubblicità legale per portare a conoscenza dei terzi i

dati essenziali della struttura consortile (attraverso il deposito di un estratto del contratto di

consorzio presso l’ufficio del registro delle imprese).

Nei consorzi con attività esterna sono previsti incarichi (presidenza, direzione e rappresentanza)

all’interno dell’organo direttivo. Coloro che hanno la direzione del consorzio devono redigere

annualmente la situazione patrimoniale e depositarla presso l’ufficio del registro delle imprese.

Nei consorzi con attività esterna è prevista la formazione di un fondo consortile (contributi dei

consorziati e beni acquistati con tali contributi), il quale costituisce patrimonio autonomo rispetto a

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quello dei singoli consorziati (i creditori particolari dei consorziati non possono aggredire il fondo

consortile).

Nelle obbligazioni assunte dal consorzio per conto dei singoli consorziati sono chiamati a

rispondere solidalmente sia il consorziato, sia il fondo consortile (in caso di insolvenza del

consorziato, il debito viene ripartito fra gli altri consorziati in proporzione alle quote).

Le società consortili

Esiste una netta diversità fra il consorzio ad attività interna e la società (nel primo caso manca del

tutto l’esercizio in comune di un’attività economica). La distinzione è più sottile nel caso in cui il

consorzio svolge anche attività con i terzi: questi condividono con le società il carattere

imprenditoriale dell’attività esercitata e il fine di realizzare un interesse economico dei partecipanti

(scopo egoistico).

Funzione di un consorzio con attività esterna non è quello di ricavare un utile dall’attività di

consorzio con i terzi (scopo perseguito dalla società), ma quello di conseguire un vantaggio

patrimoniale sotto forma di minori costi sopportati o di maggiori ricavi conseguiti nella gestione

delle proprie imprese (una società per azioni acquista e rivende merci sul mercato e divide il

guadagno fra i soci; un consorzio acquista merci che servono alle imprese consorziate per

rivenderle ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione). Lo

scopo mutualistico delle cooperative è, per certi versi, affine allo scopo consortile.

Con la modifica della disciplina dei consorzi del 1976 è stato consentito alle società di perseguire

gli obiettivi propri del contratto di consorzio, costituendo una società consortile. Gli imprenditori che

danno vita a questo tipo di società possono inserire nell’atto costitutivo specifiche pattuizioni volte

ad adattare la struttura societaria prescelta alla finalità consortile perseguita (ad es. esclusione

della ripartizione degli utili fra i soci, previsione di particolari condizioni per l’ammissione di nuovi

soci, specifiche cause di recesso o di esclusione).

Parte seconda – LE SOCIETÀ

Capitolo decimo. Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di risorse e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in

comune di un’attività produttiva (costituiscono la categoria più numerosa di imprese collettive).

Esistono otto tipi di società: la società semplice, in nome collettivo e in accomandita semplice

tradizionalmente definite come società di persone; la società per azioni, in accomandita per azioni

e a responsabilità limitata sono definite invece società di capitali; società cooperative; mutue

assicuratrici.

A) La nozione di società

Il contratto di società

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune

dell’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247). Oggi la S.r.L. e la S.p.A possono

essere costituite anche con atto unilaterale.

Le società sono quindi enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la

contemporanea presenza di tre elementi: a) i conferimenti dei soci; b) l’esercizio in comune di

un’attività economica (scopo mezzo); c) lo scopo di divisione degli utili (scopo fine).

I conferimenti 17

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I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Costituiscono i

contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è dotare la

società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa: col conferimento

ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si

espone al rischio d’impresa.

Diversi possono essere da socio a socio sia l’oggetto sia l’ammontare del conferimento. I

conferimenti possono essere costituiti da beni e da servizi: può costituire oggetto di conferimento

ogni attività suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile o necessaria per lo

svolgimento dell’attività d’impresa (denaro, beni in natura, prestazione di attività lavorativa sia

manuale sia intellettuale, …).

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci;

successivamente subisce continua variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende

economiche della società. La sua consistenza è accertata periodicamente e si definisce patrimonio

netto la differenza positiva fra attività e passività. Ha anche una funzione di garanzia verso i

creditori della società: garanzia principale, se per le obbligazioni sociali rispondono anche i soci col

proprio patrimonio; garanzia esclusiva se si tratta di un tipo di società nel quale per le obbligazioni

sociali risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Il capitale sociale nominale è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti come risulta

dall’atto costitutivo delle società. Il capitale sociale nominale rimane immutato fin quando con

modifica dell’atto costitutivo non se ne decide l’aumento o la riduzione: è quindi un valore storico.

La cifra del capitale sociale indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e

perciò è assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione fra i soci. La cifra del capitale sociale

nominale è iscritta in bilancio fra le passività (funzione vincolistica). La funzione vincolistica del

capitale sociale si risolve per i creditori in un margine di garanzia patrimoniale supplementare

(potranno fare affidamento per soddisfare i propri crediti su un attivo patrimoniale eccedente le

passività per un valore corrispondente almeno all’ammontare del capitale sociale).

È anche termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o ha

subito perdite (funzione organizzativa). Vi è utile se dal bilancio risulta che le attività superano le

passività aumentate del capitale sociale nominale (solo attività per tale ammontare potranno

essere distribuite ai soci a titolo di utili). Vi è una perdita se le attività sono inferiori alle passività più

il capitale sociale (nulla è distribuibile ai soci). Il capitale sociale nominale funge anche da base di

misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo

(diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili e alla quota di liquidazione). Tali diritti

spettano infatti a ciascun socio in misura proporzionale alla parte di capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

È il cosiddetto scopo­mezzo del contratto di società; si definisce oggetto sociale la specifica attività

economica che i soci si propongono di svolgere.

In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata

di atti) e di un’attività economica (normalmente un’attività produttiva, condotta cioè con metodo

economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi).

Le società non possono essere costituite al solo scopo di consentire il godimento dei beni conferiti

dai soci (a differenza della comunione, l’autonomia patrimoniale è riconosciuta a tutte le società).

Illegittime sono le società immobiliari di comodo: società la cui attività si esaurisce nel concedere

immobili in locazione a terzi o agli stessi soci, senza produrre o fornire alcun servizio collaterale.

È possibile che dalla comunione si passi alla società: si verifica quando più figli ereditano l’azienda

paterna e proseguono in comune l’attività d’impresa.

La società fra professionisti 18

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Società fra avvocati: nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società fra avvocati che ha per

oggetto esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e

difesa in giudizio svolta dai propri soci (è regolata dalle norme della società in nome collettivo).

La società fra avvocati è iscritta in una sezione speciale del registro delle imprese relativa alle

società fra professionisti e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e pubblicità

notizia. È inoltre iscritta in una sezione speciale dell’albo degli avvocati.

La società fra avvocati non è soggetta a fallimento in quanto non svolge attività d’impresa.

Vi è una diretta responsabilità del professionista nei confronti del cliente. Infatti, non solo

l’amministrazione della società non può essere affidata a terzi, ma il cliente ha diritto di chiedere

che l’esecuzione dell’incarico conferito alla società sia affidata ad uno o più soci da lui scelti (solo

quello o quelli incaricati sono professionalmente e illimitatamente responsabili).

Nel 2006 è stata consentita la prestazione di servizi professionali interdisciplinari da parte di

società di persone oppure di associazioni tra professionisti (es. la medesima società potrà offrire

congiuntamente ai clienti consulenza legale e assistenza fiscale).

Società di mezzi: costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni

strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni (es. due medici, per dividersi le

spese di studio, costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente

professionale della loro attività: acquisto apparecchiature sanitarie, assunzione del personale,

tenuta della contabilità,…).

Società di servizi imprenditoriali: società che offrono sul mercato un servizio complesso, per la cui

realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi. Prestazioni

queste ultime che hanno però carattere strumentale e servente rispetto al servizio unitario offerto

dalla società.

Società di ingegneria: società la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere

di ingegneria, ma comprende anche ulteriori prestazioni quali la realizzazione e la vendita di

impianti e attrezzature industriali.

Lo scopo­fine delle società

Una società può essere costituita per svolgere attività d’impresa con terzi allo scopo di conseguire

utili (lucro oggettivo), destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo). È

questo appunto il cosiddetto scopo di lucro o profitto (le società di persone e di capitali vengono

definite lucrative).

Le società cooperative devono perseguire per legge uno scopo mutualistico (fornire direttamente ai

soci beni, servizi o occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle del mercato). Devono

procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di spesa o

in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella cooperativa. La società

cooperativa deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico

dei soci.

Tutti i tipi di società possono essere utilizzati anche per la realizzazione di uno scopo consortile.

Anche la società consortile deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno

scopo economico dei soci (vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati).

Sotto il profilo dello scopo perseguibile le società possono essere distinte in tre grandi categorie:

lucrative, mutualistiche e consortili.

In definitiva le società sono enti associativi che operano con metodo economico e per la

realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci. La società è quindi un

fenomeno essenzialmente egoistico ed è caratterizzata dalla destinazione ai suoi membri

(autodestinazione) dei benefici patrimoniali conseguibili attraverso l’esercizio della comune attività

d’impresa.

Si rinvengono anche casi di società senza scopo di lucro. In passato erano numerose infatti le

società per azioni a partecipazione prevalentemente o esclusivamente pubblica, che per legge

dovevano perseguire scopi esclusivamente pubblici e palesemente incompatibili con la causa

lucrativa o economica. 19

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B) I tipi di società

Nozione. Classificazioni

Le società formano un sistema composto da una pluralità di modelli organizzativi, ciascuno dei

quali costituisce una diversa combinazione di risposte legislative ai problemi di disciplina che

solleva l’esercizio in forma societaria dell’attività d’impresa.

Una prima classificazione è quella basata sullo scopo istituzionale perseguibile: le società

cooperative e le mutue assicuratrici (società mutualistiche) si contrappongono a tutti gli altri tipi di

società, definiti come società lucrative.

Una seconda distinzione (nell’ambito delle lucrative) è quella basata sulla natura dell’attività

esercitabile: la società semplice solo per l’esercizio di attività non commerciale; tutte le altre

società lucrative possono esercitare sia attività commerciale sia attività non commerciale.

Altra distinzione legislativa è quella fra società dotate di personalità giuridica (società di capitali e

società cooperative) e società prive di personalità giuridica (società di persone).

Nelle società di capitali: è prevista un’organizzazione di tipo corporativo (presenza di una pluralità

di organi: assemblea, organo di gestione, di controllo…); il funzionamento degli organi sociali è

dominato dal principio maggioritario (maggioranze assembleari calcolate in base alla

partecipazione di ciascun socio al capitale sociale); il singolo socio ha il solo diritto di concorrere,

con il suo voto, dell’organo amministrativo e/o di controllo (non ha alcun potere diretto); la

partecipazione sociale è di regola liberamente trasferibile.

Nella società di persone: l’attività si fonda su un modello organizzativo che riconosce ad ogni socio

a responsabilità limitata di amministrare la società e richiede di regola il consenso di tutti i soci per

le modificazioni dell’atto costitutivo; il singolo socio è investito del potere di amministrazione e di

rappresentanza della società indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla

consistenza del suo patrimonio personale. Ne consegue che la partecipazione sociale è di regola

trasferibile solo col consenso degli altri soci.

Ultimo criterio di distinzione è quello basato sul regime di responsabilità: società nelle quali per le

obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente e

illimitatamente; società nelle quali coesistono istituzionalmente soci a responsabilità illimitata

(accomandatari) e soci a responsabilità limitata (accomandanti); società nelle quali per le

obbligazioni sociali di regola risponde solo la società con il proprio patrimonio.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società

il legislatore del 1942 ha operato una netta distinzione: le società di capitali e le società

cooperative sono persone giuridiche; la personalità giuridica è invece negata alle società di

persone (che godono però di autonomia patrimoniale).

Con il riconoscimento della personalità giuridica, le società (di capitali e le cooperative) sono

trattate, per legge, come soggetti di diritto formalmente distinte dalle persone dei soci (piena e

perfetta autonomia patrimoniale). I beni conferiti dai soci diventano beni di proprietà della società:

questa è titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinti da quelli

personali dei soci. I creditori personali dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio sociale, né i

creditori sociali possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei soci.

Le società di persone godono di autonomia patrimoniale: al creditore (insoddisfatto) personale del

socio non è permesso aggredire il patrimonio della società, ma è concesso di ottenere la

liquidazione della quota del proprio debitore; i creditori (insoddisfatti) della società non possono

aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci (solo dopo aver infruttuosamente escusso il

patrimonio sociale). Quindi, le obbligazioni sociali sono obbligazioni della società, cui si aggiunge a

titolo di garanzia la responsabilità di tutti o di alcuni soci. Imprenditore è la società (anche se il

fallimento della società determina il fallimento dei soci illimitatamente responsabili).

Tipi di società ed autonomia privata 20

~ ~

Chi costituisce una società può liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti dalla

legislazione nazionale se l’attività non è commerciale (tutti tranne la società semplice se l’attività è

commerciale). Se l’attività non è commerciale la scelta del tipo è necessaria solo se le parti

vogliono sottrarsi al regime della società semplice. Anche quando l’attività è commerciale

un’esplicita scelta del tipo non è tuttavia necessaria. Infatti, il silenzio delle parti in merito è

interpretato come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo.

I modelli organizzativi per i singoli tipi di società non sono rigidi e consentono un parziale

adattamento alle esigenze del caso concreto (clausole compatibili con la disciplina del tipo di

società prescelto). È invece inammissibile la creazione di un tipo di società del tutto inconsueto e

stravagante, che non corrisponde ad alcuno dei modelli legislativi previsti.

Capitolo undicesimo. La società semplice. La

società in nome collettivo

La società di persone

La società semplice può esercitare solo attività non commerciale.

La società in nome collettivo (anche per attività commerciale) è soggetta all’iscrizione nel registro

delle imprese con effetti di pubblicità legale. Tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente

per le obbligazioni sociali.

La società in accomandita semplice si caratterizza per la presenza di due categorie di soci: i soci

accomandatari (rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali) e i soci

accomandanti (rispondono limitatamente alla quota conferita).

La costituzione delle società

Il contratto di società semplice non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura

dei beni conferiti. È prevista l’iscrizione nel registro delle imprese, che avviene nella sezione

speciale ed ha efficacia di pubblicità legale. Il contratto può essere concluso anche verbalmente o

risultare da comportamenti concludenti (società di fatto).

Per le società in nome collettivo, regole di forma e di contenuto per l’atto costitutivo sono prescritte

solo ai fini dell’iscrizione della società nel registro delle imprese. L’iscrizione è condizione di

regolarità della società (integralmente disciplinata dalle norme della società in nome collettivo). È

irregolare la società non iscritta nel registro delle imprese, perché le parti non hanno provveduto a

redigere l’atto costitutivo (società di fatto) o perché, pur avendolo redatto, non hanno provveduto

alla registrazione dello stesso (società irregolare in senso proprio): in entrambi i casi si applica la

disciplina della collettiva irregolare.

Quindi l’atto costitutivo (solo ai fini della registrazione e della regolarità della società) deve essere

redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve contenere: le generalità dei soci;

la ragione sociale; i soci che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società; la sede;

l’oggetto sociale; i conferimenti; prestazioni dei soci d’opera; i criteri di ripartizione degli utili; la

durata della società.

Società di fatto. Società occulta. Società apparente.

La società di fatto si perfeziona per fatti concludenti. È regolata dalle norme della società semplice

se l’attività esercitata non è commerciale. È regolata dalle norme della collettiva irregolare se

l’attività è commerciale. È esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore commerciale. Il

21

~ ~

fallimento della società determina automaticamente il fallimento di tutti i soci: dei soci noti e dei

soci occulti (la cui esistenza venga successivamente scoperta).

La società occulta è costituita con l’espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne

l’esistenza all’esterno: può essere una società di fatto ma può anche risultare da un atto scritto

tenuto ovviamente segreto dai soci. L’attività d’impresa è svolta per conto della società ma senza

spenderne il nome. La società esiste nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata (nei

rapporti esterni si presenta come impresa individuale di uno dei soci o anche di un terzo, che

operano spendendo il proprio nome). Lo scopo è quello di limitare la responsabilità nei confronti

dei terzi al patrimonio (di regola modesto) del solo gestore; di evitare cioè che la società e gli altri

soci rispondano delle obbligazioni di impresa e siano esposti al fallimento. La recente riforma del

diritto fallimentare con il nuovo art. 147, 5° comma, dispone che qualora dopo la dichiarazione di

fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito

è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola

del fallimento del socio occulto. Sono considerati indici probatori di una società occulta: il

sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, la partecipazione a trattative di affari con i

fornitori, il compimento di atti di gestione,…

Nel caso di socio occulto di società palese l’attività d’impresa è svolta in nome della società e ad

essa è certamente imputabile in tutti i suoi effetti.

Nel caso di società occulta invece l’attività d’impresa non è svolta in nome della società; gli atti di

impresa non sono ad essa formalmente imputabili (chi opera nei confronti di terzi agisce in nome

proprio, sia pure nell’interesse e per conto di una società di cui è eventualmente socio; a lui sono

imputabili gli atti di impresa e i relativi effetti).

Società apparente: capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale,

insolvente o già fallito, ci sia una società. Se però il giudice si rende però conto che gli indici

probatori sono fragili può decretare (se è proprio convinto) la società apparente. Una società,

ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente

all’esterno quando due o più persone operino in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole

opinione che essi agiscono come soci e quindi da determinare in essi l’incolpevole affidamento

circa l’esistenza della società (che è assoggettata a fallimento come una società realmente

esistente).

I conferimenti

Con la costituzione della società il socio assume l’obbligo di effettuare i conferimenti determinati

nel contratto sociale (se questi non sono determinati, i soci devono conferire in parti uguali tra

loro).

Il conferimento può consistere in qualsiasi prestazione di dare, fare o non fare.

Per il conferimento di beni in proprietà la garanzia dovuta dal socio e il passaggio dei rischi sono

regolati dalle norme sulla vendita. Finché la proprietà del bene non sia passata alla società il

rischio del perimento del bene grava ancora sul socio.

Per le cose conferite in godimento, il rischio grava sul socio che le ha conferite. Questi potrà

essere escluso dalla società qualora il godimento diventi impossibile per causa non imputabile agli

amministratori. Essendo un bene conferito in godimento, la società non ne può disporre (alienare)

e il socio ha diritto alla restituzione al termine della società nello stato in cui si trova.

Il socio che conferisce i crediti risponde verso la società dell’insolvenza del debitore ceduto.

Nel caso del socio d’opera, il conferimento consiste nell’obbligo del socio di prestare la propria

attività lavorativa (manuale o intellettuale) a favore dell’azienda.

Patrimonio sociale e capitale sociale

I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società. I soci non possono servirsi delle

cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quello della società.

Il capitale sociale è del tutto assente nella società semplice, mentre per le società in nome

collettivo è obbligatorio indicare nell’atto costitutivo i conferimenti dei soci e il relativo valore.

22

~ ~

È vietata la ripartizione tra i soci degli utili non realmente conseguiti (utili fittizi). Se si è verificata

una perdita del capitale sociale, gli utili non possono essere ripartiti finché il capitale non sia

reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Gli amministratori non possono rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o liberarli dall’obbligo di

ulteriori versamenti senza una riduzione del capitale sociale.

L’operazione (di riduzione) comporta una riduzione reale del patrimonio netto e può pregiudicare i

creditori sociali (che possono opporsi alla riduzione di capitale).

La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite

Tutti i soci hanno diritto di partecipare agli utili e partecipano alle perdite della gestione aziendale.

Non è necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti.

All’autonomia privata viene posto il limite rappresentato dal divieto di patto leonino: è nullo il patto

con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite.

Vi sono dei criteri legali di ripartizione:

­ se il contratto nulla dispone, le parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si

presumono proporzionali ai conferimenti;

­ se il valore dei conferimenti non è stato determinato, le parti si presumono uguali;

­ se è determinata soltanto la parte di ciascuno nei guadagni, si presume la partecipazione

alle perdite nella stessa misura (o viceversa).

Nella società semplice il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l’approvazione

del rendiconto; nella società in nome collettivo il documento che accerta l’esistenza di utili o perdite

è il bilancio d’esercizio. L’approvazione del rendiconto o del bilancio è condizione sufficiente

perché ciascun socio possa pretendere l’assegnazione della sua parte di utili (nelle società di

persone in mancanza di specifica clausola dell’atto costitutivo, la maggioranza dei soci non può

deliberare la non distribuzione degli utili accertati e il conseguente reinvestimento nella società:

occorre l’unanimità).

Le perdite incidono direttamente sul valore della partecipazione sociale riducendolo

proporzionalmente; in questo modo, al momento della liquidazione della società, al socio verrà

rimborsata una somma inferiore al valore del conferimento.

La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali

Nella società semplice e nella s.n.c. delle obbligazioni sociali risponde innanzitutto la società con il

proprio patrimonio; questa è una garanzia primaria ma non esclusiva (i singoli soci rispondono

personalmente e illimitatamente).

Nella società semplice è possibile esonerare dalla responsabilità i soci non investiti del potere di

rappresentanza (nella s.n.c. non è possibile).

In entrambe le società la responsabilità per le obbligazioni sociali precedentemente contratte è

estesa anche ai nuovi soci.

Lo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso od esclusione, non fa venir meno la

responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tali eventi.

Responsabilità della società e responsabilità dei soci

Nella società semplice e nella s.n.c. i creditori sociali hanno di fronte a sé più patrimoni su cui

soddisfarsi: il patrimonio della società e il patrimonio dei singoli soci illimitatamente responsabili.

I soci sono responsabili in solido fra loro, ma sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla

società in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale.

Nella società semplice il creditore può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente

responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale

indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Questa disciplina si applica

anche alla s.n.c. irregolare.

Nella s.n.c. regolare, invece, il beneficio di escussione opera automaticamente. I creditori sociali

non possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’escussione del patrimonio

23

~ ~

sociale (è necessario che il creditore abbia infruttuosamente esperito l’azione esecutiva sul

patrimonio sociale).

I creditori personali dei soci

Il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibili da parte

dei creditori personali di questi ultimi. Il creditore personale non può compensare il suo credito

verso il socio con il debito che eventualmente abbia verso la società (divieto di compensazione). Il

creditore non è però sprovvisto di tutela (sia nella società semplice sia nella s.n.c.). Egli può infatti:

far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore; compiere atti conservativi sulla quota

allo stesso spettante nella liquidazione della società.

Nella società semplice e nella s.n.c. irregolare il creditore può anche chiedere la liquidazione della

quota del suo debitore, provando anche che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare

i suoi crediti (la società sarà tenuta a versargli entro tre mesi una somma di denaro corrispondente

al valore della quota al momento della domanda).

Nella s.n.c. regolare, il creditore particolare del socio, finché dura la società, non può chiedere la

liquidazione della quota del socio debitore, neppure se trova che gli altri beni dello stesso siano

insufficienti a soddisfarlo.

L’amministrazione della società

È l’attività di gestione dell’impresa sociale. Il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli

atti che rientrano nell’oggetto sociale.

Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società.

Quando l’amministrazione della società spetta a più soci (tutti o alcuni; amministrazione

disgiuntiva), ciascun socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che

rientrano nell’oggetto sociale, senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri

soci amministratori.

L’ampio potere di iniziativa individuale è tuttavia temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a

ciascuno degli altri soci amministratori (se l’opposizione è tempestiva paralizza il potere decisorio

del singolo amministratore, decidendo con la maggioranza dei soci per quote d’interesse).

Con l’amministrazione congiuntiva (espressamente convenuta nell’atto costitutivo) è necessario il

consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. L’amministrazione

congiunta può atteggiarsi sia come amministrazione all’unanimità sia come amministrazione a

maggioranza. Vi è il riconoscimento ai singoli amministratori del potere di agire individualmente

quando vi sia urgenza di evitare un danno alla società.

Amministrazione e rappresentanza

Fra le funzioni degli amministratori vi è quella di rappresentanza della società (potere di firma) che

è il potere di agire nei confronti di terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e

all’assunzione di obblighi da parte della stessa. Il potere di gestione (attività amministrativa interna)

riguarda la fase decisoria delle operazioni sociali. Il potere di rappresentanza (a.a. esterna)

riguarda la fase di attuazione con i terzi delle operazioni sociali.

Nel caso di amministrazione disgiunta, ogni amministratore può decidere e stipulare da solo atti in

nome della società (firma disgiunta). Nell’amministrazione congiuntiva tutti i soci amministratori

devono partecipare alla stipulazione dell’atto (firma congiunta).

La rappresentanza è anche processuale: la società può agire o può essere chiamata in giudizio in

persona dei soci amministratori che ne hanno la rappresentanza.

Nella s.n.c. regolare le limitazioni del potere di rappresentanza degli amministratori non sono

opponibili ai terzi se non sono iscritte nel registro delle imprese o se non si provi che i terzi ne

abbiano avuta effettiva conoscenza.

Nella s.n.c. irregolare l’omessa registrazione si ritorce contro i soci essendo tutelato l’affidamento

che i terzi ripongono nel rispetto del modello legale di rappresentanza (si presume che ogni socio

che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio).

24

~ ~

Nella società semplice le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi, sicché su costoro

incombe l’onere di accertare se il socio che agisce in nome della società ha effettivamente potere

di rappresentanza.

I soci amministratori

I soci investiti dell’amministrazione possono essere nominati nell’atto costitutivo o con atto

separato. La distinzione acquista rilievo ai fini della revoca della facoltà di amministrare: se

l’amministratore è nominato nell’atto costitutivo la revoca deve essere decisa dagli altri soci

all’unanimità e non ha effetto se non ricorre una giusta causa; l’amministratore nominato per atto

separato è invece revocabile secondo le norme del mandato, quindi anche se non ricorre una

giusta causa.

Diritti e obblighi degli amministratori sono regolati dalle norme sul mandato. L’amministratore è

investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nel progetto sociale. Nella s.n.c.

gli amministratori devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio d’esercizio; devono

inoltre provvedere agli adempimenti pubblicitari connessi all’iscrizione nel registro delle imprese.

Dei numerosi obblighi ad essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo (sintetizzabili nel dovere

generale di amministrare la società con la diligenza del mandatario) gli amministratori sono poi

solidalmente responsabili verso la società, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa

arrecati.

I soci amministratori avranno diritto al compenso per il loro ufficio (può essere costituito anche da

una più elevata partecipazione agli utili).

I soci non amministratori. Il divieto di concorrenza

Ai soci esclusi dall’amministrazione sono riconosciuti ampi poteri di informazione e di controllo:

diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali, di consultare

documenti relativi all’amministrazione, di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno.

Nella s.n.c. incombe su tutti i soci uno specifico obbligo: il divieto di concorrenza (è vietato

esercitare per conto proprio o altrui un’attività concorrente con quella della società e partecipare

come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente). La violazione del divieto

espone il socio al risarcimento dei danni e legittima gli altri soci a deciderne l’esclusione.

Le modificazioni dell’atto costitutivo

Nella società semplice e nella s.n.c. il contratto sociale può essere modificato soltanto con il

consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente.

Per il rapporto fiduciario che normalmente intercorre fra i soci, il consenso di tutti gli altri soci è

perciò necessario per il trasferimento della quota sociale sia fra vivi che a causa di morte.

Nella s.n.c. e ora anche nella società semplice le modificazioni dell’atto costituivo sono soggette a

pubblicità legale e finché non sono iscritte al registro delle imprese non sono opponibili ai terzi, a

meno che si provi che questi non erano a conoscenza.

Frequente nella pratica è la clausola che prevede la modificabilità a maggioranza dell’atto

costitutivo. La maggioranza deve rispettare due principi generali: l’obbligo di esecuzione del

contratto secondo buona fede e il rispetto della parità di trattamento fra i soci.

Scioglimento del singolo rapporto sociale

Il socio può cessare di far parte della società per morte, recesso od esclusione.

Con il venir meno di un socio non si ha lo scioglimento della società: è rimesso ai soci superstiti il

decidere se porre fine alla società o continuarla. Nel caso in cui rimanga un solo socio superstite,

questi ha la facoltà di associare a sé altre persone (continuando la società) oppure porvi fine.

Se muore un socio, i soci superstiti sono obbligati a liquidare la quota ai suoi eredi nel termine di

sei mesi (i soci non sono tenuti a subire il subingresso di eredi nella società).

In alternativa possono:

­sciogliere anticipatamente la società: gli eredi partecipano alla divisione dell’attivo che residua

dopo l’estinzione dei debiti sociali; 25

~ ~

­continuare la società con gli eredi del socio defunto: è necessario il consenso di tutti i soci

superstiti e degli eredi.

Il recesso è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio:

­se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere liberamente comunicando la

sua volontà ai soci con un preavviso di almeno tre mesi;

­se la società è a tempo determinato, il recesso è ammesso per legge solo se sussiste una

giusta causa.

Un’altra causa di scioglimento del rapporto sociale è costituita dall’esclusione del socio dalla

società (in alcuni casi ha luogo di diritto; in altri è facoltativa, cioè rimessa alla decisione degli altri

soci).

Sono esclusi di diritto il socio che sia dichiarato fallito e il socio il cui creditore particolare abbia

ottenuto la liquidazione della quota.

Si può avere esclusione facoltativa quando si riscontrano:

­gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale (mancata

esecuzione dei conferimenti, violazione del divieto di concorrenza,…);

­l’interdizione e l’inabilitazione del socio;

­la sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al

socio (es. perimento della cosa da conferire, sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere

l’opera conferita,…).

L’esclusione è deliberata dalla maggioranza dei soci calcolata per teste. Nella società composta da

sue soli soci, l’esclusione di uno di essi è pronunciata direttamente dal tribunale su domanda

dell’altro.

La liquidazione della quota

In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi

hanno diritto alla liquidazione della quota sociale (consistente in una somma di denaro che

rappresenta il valore della quota). Il valore della quota è determinato in base alla situazione

patrimoniale della società (valutata attribuendo ai beni il loro valore effettivo) nel giorno in cui si

verifica lo scioglimento del rapporto.

Il pagamento della quota spettante al socio deve essere effettuato entro sei mesi dal giorno in cui

si è verificato lo scioglimento del rapporto (tre mesi in caso di scioglimento su richiesta del

creditore particolare).

Scioglimento della società

Le cause di scioglimento sono:

­il decorso del termine fissato nell’atto costitutivo (la proroga della durata della società può

essere espressa o tacita);

­il conseguimento dell’oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;

­la volontà di tutti i soci (o della maggioranza dei soci, se previsto nell’atto costitutivo);

­il venir meno della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita;

­le altre cause previste nel contratto sociale.

Al verificarsi di una delle ipotesi la società entra automaticamente in stato di liquidazione, ma non

si estingue immediatamente; si deve infatti prima provvedere al soddisfacimento dei creditori

sociali ed alla distribuzione fra i soci dell’eventuale residuo attivo.

Il procedimento di liquidazione. L’estinzione della società

Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina di uno o più liquidatori che richiede il consenso

di tutti i soci. Con l’accettazione della nomina, i liquidatori prendono il posto degli amministratori i

quali devono presentare loro il bilancio dell’ultimo periodo; insieme devono poi redigere l’inventario

dal quale risulta lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale.

26

~ ~

I liquidatori hanno il compito di definire i rapporti che si ricollegano all’attività sociale: conversione

in denaro dei beni, pagamento dei creditori, ripartizione fra i soci dell’eventuale residuo attivo. I

liquidatori possono compiere dunque tutti gli atti necessari per la liquidazione. In particolare, per

procedere al pagamento dei creditori sociali, i liquidatori possono chiedere ai soci i versamenti

ancora dovuti, ma solo se i fondi disponibili risultano insufficienti. Se occorre possono richiedere ai

soci stessi le somme ulteriormente necessarie.

Sui liquidatori incombe un duplice divieto:

­non possono intraprendere nuove operazioni: se violano tale divieto essi rispondono

personalmente e solidalmente per gli affari intrapresi nei confronti dei terzi;

­non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali finché i creditori sociali

non siano stati pagati.

Estinti tutti i debiti sociali, la liquidazione si avvia all’epilogo con la ripartizione tra i soci

dell’eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in denaro.

Il saldo attivo di liquidazione è destinato innanzitutto al rimborso del valore nominale dei

conferimenti. L’eventuale eccedenza è poi ripartita fra tutti i soci in proporzione della

partecipazione di ciascuno nei guadagni.

Nessuna regola specifica è prevista per la chiusura del procedimento di liquidazione nella società

semplice.

Nella s.n.c. invece, i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione (rendiconto della

gestione dei liquidatori: entrate e uscite e situazione patrimoniale finale) e il piano di riparto

(proposta di divisione fra i soci dell’attivo residuo).

Nella s.n.c. irregolare la chiusura del procedimento di liquidazione determina l’estinzione della

società.

Principi diversi valgono per la s.n.c. registrata e per la società semplice: approvato il bilancio finale

di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle

imprese.

La cancellazione può anche essere disposta d’ufficio, quando l’ufficio del registro rilevo alcune

specifiche circostanze sintomatiche dell’assenza di attività sociale (irreperibilità presso la sede

legale, assenza degli atti di gestione per tre anni consecutivi, mancanza del codice fiscale,…).

Con la cancellazione dal registro delle imprese la società si estingue, quand’anche non tutti i

creditori sociali non siano stati soddisfatti: essi possono agire nei confronti dei soci, che restano

personalmente e illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte. Possono

inoltre agire nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è imputabile a colpa o dolo di

questi ultimi.

I creditori della s.n.c. possono richiedere il fallimento della società entro un anno dalla sua

cancellazione dal registro delle imprese.

Capitolo dodicesimo. La società in accomandita

semplice

Nozione e caratteri distintivi

La società in accomandita semplice è una società di persone che prevede la presenza di due

categorie di soci:

­i soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali

(a loro spetta l’amministrazione della società);

­i soci accomandanti, che rispondono limitatamente alla quota conferita (sono obbligati

solamente ad eseguire i conferimenti promessi).

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~ ~

Questo tipo di società consente l’esercizio in comune di un’impresa commerciale con limitazione

del rischio e non esposizione al fallimento personale per i soci accomandanti. Proprio per questo

ultimo fatto è un modello societario spesso soggetto ad abusi.

La costituzione della società. La ragione sociale

Per la costituzione della s.a.s. valgono le regole esposte per la s.n.c.

L’atto costitutivo dovrà indicare quali sono i soci accomandatari e quali gli accomandanti. L’atto

costitutivo è soggetto ad iscrizione nel registro delle imprese. Quello che contraddistingue la s.a.s.

dalla s.n.c. è la ragione sociale; questa deve essere formata con il nome di uno dei soci

accomandatari e con l’indicazione del tipo sociale. L’accomandante che consente che il suo nome

sia compreso nella ragione sociale risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i

soci accomandatari per le obbligazioni sociali, perdendo così il beneficio della responsabilità

limitata.

I soci accomandanti e l’amministrazione della società

Gli accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in

nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari.

Non possono prendere decisioni autonomamente in merito alla condotta degli affari sociali.

Per quanto riguarda l’attività esterna, l’accomandante può concludere affari in nome della società

in forza di procura speciale per singoli affari, ma non può agire di fronte a terzi come procuratore

generale o institore. Se l’accomandante viola questo divieto risponde di fronte ai terzi

illimitatamente e solidalmente per tutte le obbligazioni sociali che siano imputabili alla società (in

caso di fallimento, anch’egli sarà dichiarato fallito al pari degli accomandatari). È esposto inoltre

all’esclusione dalla società, con decisione a maggioranza degli altri soci.

I soci accomandanti hanno il diritto di concorrere con gli accomandatari alla nomina e alla revoca

degli amministratori, che avviene con il consenso di tutti i soci accomandatari e l’approvazione di

tanti soci accomandanti che rappresentano la maggioranza del capitale da essi sottoscritto.

I soci accomandanti possono prestare la loro opera, manuale o intellettuale, all’interno della

società sotto la direzione degli amministratori. Inoltre, se l’atto costitutivo lo consente, possono

dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni, nonché compiere atti di ispezione e di

controllo.

Il trasferimento della partecipazione sociale

I soci accomandatari sono sottoposti alla disciplina prevista per la s.n.c. (il trasferimento per atto

fra vivi della quota degli accomandatari può avvenire solo col consenso di tutti gli altri soci e per la

trasmissione a causa di morte sarà necessario anche il consenso degli eredi).

Per quanto riguarda gli accomandanti, la loro quota è liberamente trasferibile per causa di morte

senza che sia necessario il consenso dei soci. Per il trasferimento per atto fra vivi occorre il

consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale.

Lo scioglimento della società

La s.a.s. si scioglie, oltre che per le cause previste per la s.n.c., quando rimangono soltanto soci

accomandatari o soci accomandanti, sempre che nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il

socio che viene meno. Inoltre, se sono venuti meno i soci accomandatari, i soci accomandanti

devono nominare un amministratore provvisorio, i cui poteri sono per legge limitati al compimento

degli atti di ordinaria amministrazione (l’amministratore provvisorio non diventa socio

accomandatario).

Per il procedimento di liquidazione e estinzione valgono le regole dettate per la s.n.c.; tuttavia, i

creditori rimasti insoddisfatti potranno soddisfarsi solo sulla quota di liquidazione dei soci

accomandanti, dato che essi non erano soci a responsabilità illimitata.

La società in accomandita irregolare 28

~ ~

È irregolare la società in accomandita semplice il cui atto costitutivo non è stato iscritto nel registro

delle imprese. I soci accomandanti rispondono limitatamente alla loro quota, salvo che abbiano

partecipato alle operazioni sociali. Per il resto vale la disciplina dettata per la s.n.c. irregolare.

Capitolo tredicesimo. La società per azioni

Nozione e caratteri essenziali

È una società di capitali nella quale:

­per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio;

­la partecipazione sociale è rappresentata da azioni.

La società per azioni è la forma prescelta dalle imprese di media e grande dimensione a capitale

sia privato sia pubblico.

La s.p.a. è dotata di personalità giuridica: è perciò un soggetto di diritto distinto dai soci e gode di

perfetta autonomia patrimoniale (nessuno dei soci assume responsabilità personale per le

obbligazioni sociali).

I soci sono obbligati solo ad eseguire i conferimenti promessi e possono predeterminare quanta

parte della propria ricchezza personale intendono esporre al rischio dell’attività sociale.

Ha un’organizzazione di tipo corporativo: l’assemblea, un organo di gestione e un organo di

controllo. Il funzionamento dell’assemblea è dominato dal principio maggioritario ed il peso di ogni

socio in assemblea è proporzionato alla quota di capitale sottoscritto ed al numero di azioni

possedute (maggioranza per capitale).

Le azioni sono partecipazioni sociali di uguale valore che conferiscono ai loro possessori uguali

diritti. Le azioni sono liberamente trasferibili e la loro circolazione avviene attraverso documenti

assoggettati alla disciplina di titoli di credito.

La s.p.a. è il tipo di società più utilizzato dalle grandi imprese. La limitazione del rischio individuale

dei soci e la possibilità di pronta mobilitazione dell’investimento favoriscono infatti la raccolta degli

ingenti capitali di rischio di cui ha tipicamente bisogno la grande impresa. Inoltre si orienta verso

l’investimento in azioni la massa dei piccoli risparmiatori, privi di interesse e propensione per

l’attività d’impresa. Si ha così la compartecipazione di un ristretto numero di soci che assumono

l’iniziativa economica (azionisti imprenditori) con una gran massa di piccoli azionisti che intendono

investire fruttuosamente i propri risparmi (azionisti risparmiatori).

Esistono anche s.p.a. a ristretta base azionaria nelle quali l’appello al pubblico risparmio per la

raccolta di capitale di rischio è marginale o del tutto assente (es. società a carattere familiare).

I problemi della società a ristretta base azionaria sono quelli tradizionali della tutela dei soci di

minoranza e dei creditori di fronte a possibili abusi dei soci che detengono la maggioranza del

capitale e degli amministratori. In questo caso chi ha più conferito e più rischia, ha più potere: il

potere verrà quindi esercitato in modo oculato.

Nelle s.p.a. che fanno istituzionalmente appello al pubblico risparmio, il naturale disinteresse degli

azionisti risparmiatori per la vita della società favorisce il dominio della stessa da parte di gruppi

minoritari di controllo.

L’evoluzione della disciplina

La riforma della disciplina nazionale è iniziato nel 1974 fino a sfociare nel 1998 in un’organica

disciplina delle società di capitali non quotate. Si è cercato di porre un freno al proliferare di

minisocietà per azioni con capitale del tutto irrisorio; inoltre si è dettata una specifica disciplina per

le società con azioni quotate in borsa, volta a tutelare gli azionisti risparmiatori, a rafforzare

l’autotutela dei soci e a rafforzare la tutela degli investitori.

Nel 1974 sono stati introdotti strumenti di etero tutela degli azionisti risparmiatori: è stata prevista

la possibilità di emettere azioni (di risparmio) prive di diritto di voto e privilegiate sotto il profilo

patrimoniale; maggiore trasparenza della proprietà azionaria e più ampia informazione del

mercato; certificazione dei bilanci; istituzione di un organo pubblico di controllo (CONSOB).

29

~ ~

Un secondo intervento riformatore si è avuto nel 1998, in seguito ai mutamenti intervenuti nella

composizione dell’azionariato di minoranza delle società quotate. Nasce infatti l’investimento

indiretto tramite operatori professionali: gli investitori istituzionali, dotati di grande competenza

professionale nella selezione delle imprese, raccolgono il risparmio fra il pubblico e lo investono in

partecipazioni di minoranza in società quotate secondo il criterio di diversificazione del rischio. I

punti più significativi della riforma del 1998 sono: radicale revisione di tutti gli istituti propri delle

società quotate precedentemente introdotti; potenziamento dell’informazione societaria;

rafforzamento degli strumenti di tutela delle minoranze già esistenti e introduzione di strumenti di

autotutela delle stesse.

Nel contempo, l’esigenza di modernizzare la disciplina delle società per azioni non quotate e delle

società di capitali ha portato da ultimo ad una riforma organica della disciplina delle società di

capitali (in vigore dal 1 gennaio 2004). Maggiori rinnovamenti: introduzione della società per azioni

uni personale a responsabilità limitata; disciplina più flessibile dei conferimenti con possibilità di

costituire patrimoni autonomi destinati ad un singolo affare.

A) La costituzione

Il procedimento

La costituzione della s.p.a. si articola in due fasi essenziali: la stipulazione dell’atto costitutivo e

l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese.

La stipulazione dell’atto costitutivo può avvenire secondo due diverse procedure:

­stipulazione (o costituzione) simultanea: l’atto costitutivo è stipulato immediatamente da coloro

che assumono l’iniziativa per la costituzione della società (soci fondatori, provvedono

all’integrale sottoscrizione dell’iniziale capitale sociale);

­stipulazione (o costituzione) per pubblica sottoscrizione: stipulazione dell’atto costitutivo al

termine di un complesso procedimento che consente la raccolta fra il pubblico del capitale

iniziale sulla base di un programma predisposto da coloro che assumono l’iniziativa

(promotori). Si tratta di un procedimento largamente utilizzato.

L’atto costitutivo: forma e contenuto

La s.p.a. può essere costituita per contratto o per atto unilaterale, nel caso in cui si abbia un solo

socio fondatore. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico a pena di nullità della

società e deve indicare:

­le generalità dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero delle azioni assegnate a

ciascuno di essi;

­la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi

secondarie;

­l’oggetto sociale: tipo di attività economica che la società si propone di svolgere;

­l’ammontare del capitale sottoscritto e versato;

­il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni;

­il valore attribuito ai crediti e ai valori conferiti in natura;

­le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

­i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

­il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri;

­il numero dei componenti del collegio sindacale;

­la nomina dei primi amministratori e sindaci;

­l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese poste a carico della società;

­la durata della società.

L’atto costitutivo della s.p.a. ha nella pratica un contenuto più ampio e articolato di quello minimo

richiesto per legge. Sovente si preferisce procedere alla redazione di due distinti documenti: l’atto

costitutivo (più sintetico, contiene la manifestazione di volontà di costituire la società e i dati

fondamentali della costituenda società) e lo statuto (più analitico, contiene le regole di

30

~ ~

funzionamento della società e si considera parte integrante dell’atto costitutivo; deve essere

redatto per atto pubblico a pena di nullità).

Le condizioni per la costituzione

La s.p.a. deve costituirsi con un capitale non inferiore a centoventimila euro. Altre condizioni

stabilite dall’art. 2329 sono:

­che sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

­che siano rispettate le disposizioni relative ai conferimenti (deve essere versato presso una

banca il 25% dei conferimenti in denaro);

­che sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni richieste dalle leggi speciali per la

costituzione della società in relazione al suo particolare oggetto.

I conferimenti in denaro devono essere versati prima della stipula dell’atto costitutivo e restano

vincolati presso la banca fino al completamento del processo di costituzione.

L’iscrizione nel registro delle imprese

Il notaio che ha ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo, entro venti giorni, presso l’ufficio del

registro delle imprese, allegando all’atto costitutivo i documenti che comprovano l’osservanza delle

condizioni richieste per la costituzione. Se il notaio non provvede, l’obbligo incombe sugli

amministratori. Nell’inerzia di entrambi (punita con sanzione amministrativa pecuniaria) ogni socio

può provvedervi a spese della società.

Al notaio spetta la verifica del rispetto delle condizioni stabilite dalla legge per la costituzione. Se il

notaio chiede l’iscrizione nel registro delle imprese di un atto costitutivo nel quale risultano

inesistenti le condizioni richieste, egli stesso è soggetto a una sanzione amministrativa.

Se tale controllo ha esito positivo, il notaio richiede l’iscrizione della società nel registro delle

imprese; con l’iscrizione la società acquista la personalità giuridica e viene ad esistenza. Non è

configurabile una società per azioni irregolare.

Può verificarsi che nel periodo fra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione della società nel

registro delle imprese vengano compiute operazioni in nome della costituenda società. Per tali

operazioni sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito (è

da escludersi ogni responsabilità della società non ancora venuta ad esistenza).

Prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è vietata l’emissione delle azioni, ad eccezione della

costituzione per pubblica sottoscrizione.

La nullità delle società per azioni

Prima della registrazione vi è solo un contratto di società e tale contratto può essere dichiarato

nullo o annullato nei casi e con gli effetti previsti dalla disciplina generale dei contratti.

La situazione muta radicalmente dopo l’iscrizione nel registro delle imprese; viene ad esistere una

società, anche se invalidamente costituita. L’ordinamento non può ignorare che la legalità sia stata

violata, ma la sanzione deve essere comminata alla società­organizzazione (può consistere anche

nello scioglimento della stessa). Il legislatore tutela i terzi che sono entrati in contatto con la

società.

In seguito all’iscrizione nel registro delle imprese, la s.p.a. può essere dichiarata nulla se:

­manca la stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

­l’oggetto sociale è illecito;

­l’atto costitutivo è privo di indicazioni riguardanti la denominazione della società, i

conferimenti, l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

La possibilità di dichiarare invalida una società è circoscritta a casi eclatanti e di difficile

accadimento.

La dichiarazione di nullità della s.p.a. non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti in nome della

società dopo l’iscrizione nel registro delle imprese. Inoltre i soci non sono liberati dall’obbligo dei

conferimenti fino a quando non sono soddisfatti i creditori sociali, né hanno diritto di chiedere

indietro i conferimenti già eseguiti. In sintesi, la dichiarazione di nullità della società opera come

31

~ ~

semplice causa di scioglimento della società. La nullità della società iscritta non può essere

dichiarata se la causa di essa è stata eliminata e di tale eliminazione è stata data pubblicità

mediante iscrizione nel registro delle imprese.

B) Società per azioni unipersonale. Patrimoni destinati

La società per azioni unipersonale

Il codice civile del 1942 vietava la costituzione di una s.p.a. da parte di una singola persona e

sanciva la nullità della società in mancanza di pluralità di soci fondatori.

In base all’attuale disciplina, approvata nel 2003:

­è consentita la costituzione della s.p.a. con atto unilaterale di un unico socio fondatore;

­anche nella s.p.a. unipersonale per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società col

proprio patrimonio.

La limitazione di responsabilità dell’unico socio fondatore opera solo per le obbligazioni sorte dopo

l’acquisto della personalità giuridica da parte della società.

Sia in sede di costituzione della società, sia in sede di aumento del capitale sociale, l’unico socio è

tenuto a versare integralmente, al momento della sottoscrizione, i conferimenti in denaro (quindi

non solo il 25%).

È importante la trasparenza: per consentire ai terzi di conoscere agevolmente se la società è

unipersonale, negli atti e nella corrispondenza della società deve essere indicato se questa ha un

unico socio. I dati anagrafici dello stesso devono essere iscritti nel registro delle imprese a cura

degli amministratori.

Per quanto riguarda la responsabilità per le obbligazioni sociali della s.p.a. unipersonale vale la

regola opposta a quella dettata dal codice del 1942: l’unico socio non incorre in responsabilità

illimitata per le obbligazioni sociali. Quindi ora anche la s.p.a. (oltre alla s.r.l.) può essere utilizzata

per l’esercizio sostanzialmente individuale dell’attività d’impresa, senza che ciò determini di per sé

la perdita del beneficio della responsabilità limitata.

Sono previste tuttavia due eccezioni che comportano, in caso di insolvenza della società, la

responsabilità illimitata dell’unico socio:

­quando non sia osservata la disciplina dell’integrale liberazione dei conferimenti;

­fino a quando non sia stata attuata la specifica pubblicità dettata per la s.p.a. unipersonale

dall’art. 2362

I patrimoni destinati

Sono individuati uno o più patrimoni separati che rispondono solo delle obbligazioni relative a

predeterminate e specifiche operazioni economiche. L’attuale disciplina offre due modelli di

patrimoni destinati:

a)la s.p.a. può costituire uno o più patrimoni ciascuno dei quali destinato in via esclusiva ad

uno specifico affare, sia pure entro i limiti del 10% del proprio patrimonio netto;

b)la società può inoltre stipulare con i terzi un contratto di finanziamento di uno specifico affare,

pattuendo che al rimborso totale o parziale di un finanziamento siano destinati i proventi

dell’affare stesso o parte di essi.

a)

La prima modalità (caso prevede la costituzione di un patrimonio destinato avviene con apposita

deliberazione adottata dall’organo amministrativo della società a maggioranza assoluta. La

delibera costitutiva deve contenere una serie di dati volti a consentire l’identificazione dell’affare,

dei beni e dei rapporti giuridici compresi nel patrimonio destinato. La deliberazione deve essere

verbalizzata da un notaio, è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese e diventa produttiva di

effetti da quando sono decorsi sessanta giorni dall’iscrizione. Decorso tale termine si producono gli

effetti della separazione patrimoniale. I creditori della società non possono più far valere alcun

diritto sul patrimonio destinato al singolo affare. Nel contempo, delle obbligazioni contratte per

realizzare lo specifico affare la società risponde di regola solo nei limiti del patrimonio destinato.

Per ciascun patrimonio destinato dovranno essere tenuti separatamente i libri e le scritture

32

~ ~

contabili. Realizzato l’affare, o se lo stesso è divenuto impossibile, anche per fallimento della

società, gli amministratori redigono un rendiconto finale che deve essere depositato presso l’ufficio

del registro delle imprese (se permangono creditori insoddisfatti, questi possono chiedere entro

novanta giorni la liquidazione del patrimonio destinato). b):

Più semplice è la disciplina dettata per la secondo modalità (caso contratto di finanziamento di

uno specifico affare, con previsione che al rimborso totale o parziale del finanziamento sono

destinati, in via esclusiva, tutti o parte dei proventi dell’affare stesso. Il patrimonio separato è in tal

caso formato dai proventi dell’affare, dai relativi frutti e dagli investimenti eventualmente effettuati

in attesa del rimborso al finanziatore. Delle obbligazioni nei confronti del finanziatore risponde

esclusivamente il patrimonio separato. In alternativa, se il fallimento della società non impedisce la

realizzazione dell’operazione, il curatore può decidere di subentrare nel contratto assumendone gli

oneri relativi.

C) I conferimenti

Conferimenti e capitale sociale

I conferimenti costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società;

la loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento

dell’attività d’impresa. Il valore in denaro dei conferimenti promessi dai soci costituisce il capitale

sociale della società. Esiste una specifica disciplina dei conferimenti che persegue una duplice

finalità:

­quella di garantire che i conferimenti promessi dai soci vengano effettivamente acquisiti dalla

società;

­quella ulteriore di garantire che il valore assegnato dai soci ai conferimenti sia veritiero.

I conferimenti in denaro

Nella s.p.a. i conferimenti devono essere effettuati in denaro se nell’atto costitutivo non è stabilito

diversamente.

Per garantire l’effettività almeno parziale del capitale, è disposto l’obbligo di versamento immediato

presso una banca di almeno il 25% dei conferimenti in denaro o dell’intero ammontare se si tratta

di società unipersonali. Costituita la società, gli amministratori possono chiedere in ogni momento

ai soci i versamenti ancora dovuti.

Il socio in mora nei versamenti non può esercitare il diritto di voto.

La società (in caso di inadempimento del socio) è tenuta ad offrire le azioni agli altri soci, in

proporzione della loro partecipazione e per un corrispettivo non inferiore ai conferimenti ancora

dovuti. In mancanza di offerte, la società può far vendere le azioni a mezzo di una banca o di un

intermediario autorizzato. Se la vendita coattiva non ha esito, gli amministratori possono dichiarare

decaduto il socio, trattenendo i conferimenti già versati.

Le azioni del socio escluso entrano a far parte del patrimonio della società e questa può ancora

tentare di rimetterle in circolazione entro l’esercizio. Svanita anche quest’ultima possibilità, la

società deve annullare le azioni rimaste invendute riducendo di pari importo il capitale sociale.

I conferimenti diversi dal denaro

Non tutte le cose diverse dal denaro possono essere conferite in s.p.a.

È infatti espressamente stabilito che non possono formare oggetto di conferimento le prestazione

di opera o di servizi, per la oggettiva difficoltà di valutarle economicamente. Queste possono

formare oggetto solo di prestazioni accessorie.

Esistono limitazioni anche per quanto riguarda i conferimenti dei beni in natura e dei crediti (stessa

disciplina della società di persone).

Al momento della sottoscrizione, il socio deve porre in essere tutti gli atti necessari affinché la

società acquisti la titolarità e la piena disponibilità del bene conferito.

33

~ ~

È ammissibile invece il conferimento di diritti di godimento, dato che la società acquista col

consenso del conferente l’effettiva disponibilità del bene ed è in grado di trarne tutte le utilità.

Per quanto riguarda i beni immateriali, è conferibile ogni prestazione di dare suscettibile di

valutazione economica oggettiva e di immediata messa a disposizione della società (es. diritti di

brevetto per marchi o invenzioni industriali).

La valutazione

I conferimenti diversi dal denaro devono formare oggetto di uno specifico procedimento di

valutazione regolato dall’art. 2343 (la cui finalità è quella di assicurare una valutazione oggettiva e

veritiera).

Chi conferisce beni in natura o crediti deve presentare una relazione giurata di stima di un esperto

designato dal tribunale (si deve attestare che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito

ai fini della determinazione del capitale sociale).

Entro centottanta giorni dalla costituzione della società, gli amministratori devono controllare le

valutazioni contenute nella relazione di stima. Nel frattempo le azioni corrispondenti sono

inalienabili.

Se dalla revisione risulta che il valore dei beni o dei crediti conferiti è inferiore di oltre un quinto

rispetto a quello per cui avvenne il conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il

capitale sociale e annullare le azioni che risultano scoperte.

Al socio è concessa una duplice alternativa: può versare la differenza in denaro oppure recedere

dalla società (ha diritto alla restituzione in natura del bene conferito).

Sono necessarie la preventiva autorizzazione dell’assemblea ordinaria e la presentazione da parte

dell’alienante della relazione giurata di stima di un esperto designato dal tribunale per l’acquisto da

parte della società di beni o crediti dai promotori, dai fondatori, dai soci attuali o dagli

amministratori quando:

­il corrispettivo pattuito è pari o superiore al decimo del capitale sociale;

­l’acquisto è compiuto nei due anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Le prestazioni accessorie

Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può prevedere l’obbligo dei soci di eseguire

prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone anche contenuto, durata,

modalità e compenso.

Le prestazioni accessorie costituiscono un utile strumento per vincolare stabilmente i soci ad

effettuare a favore della società prestazioni che non possono formare oggetto di conferimento.

Capitolo quattordicesimo. Le azioni

Nozione e caratteri

Le azioni sono le quote di partecipazione dei soci nella società per azioni. Sono omogenee e

standardizzate, liberamente trasferibili e di regola rappresentate da documenti (titoli azionari) che

circolano secondo la disciplina dei titoli di credito.

Il capitale sociale sottoscritto è diviso in un numero predeterminato di parti di identico ammontare,

ciascuna delle quali costituisce un’azione e attribuisce identici diritti nella società e verso la

società; la singola azione è indivisibile.

In relazione all’ammontare del capitale sottoscritto, ciascun socio diventa titolare di una o più

azioni che restano tendenzialmente distinte e autonome anche quando fanno capo alla stessa

persona.

Azioni e capitale sociale 34

~ ~

Le azioni devono essere tutte di uguale valore, devono cioè tutte rappresentare un’identica

frazione del capitale sociale nominale.

Nelle azioni con valore nominale lo statuto deve specificare il valore nominale di ciascuna azione

ed il loro numero complessivo.

Il valore nominale delle azioni, al pari del capitale sociale nominale, è insensibile alle vicende

patrimoniali della società.

Nelle azioni senza valore nominale, invece, lo statuto e i titoli azionari devono indicare solo il

capitale sottoscritto e il numero delle azioni emesse, fermo restando che anche le azioni senza

valore nominale sono frazioni uguali del capitale sociale.

Per tutte le azioni, vale la regola che in nessun caso il valore complessivo dei conferimenti può

essere inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Il che comporta che le azioni non

possono essere complessivamente emesse per somma inferiore al loro valore nominale (per

evitare che il capitale realmente conferito dai soci sia inferiore a quello dichiarato).

Le azioni possono essere invece emesse per somma superiore al valore nominale (emissione con

sovrapprezzo).

Il valore di emissione delle azioni va distinto dal valore reale delle stesse, che si ottiene dividendo il

patrimonio netto della società per il numero di azioni. Tale valore varia nel tempo in funzione delle

vicende economiche della società e può essere accertato contabilmente attraverso il bilancio

d’esercizio (valori di bilancio).

Diverso ancora è il valore di mercato delle azioni, che risulta giornalmente dai listini ufficiali quando

le azioni sono ammesse alla quotazione in un mercato regolamentato (borsa valori): esso indica il

prezzo di scambio delle azioni in quel determinato giorno.

Un pacchetto azionario ha un proprio specifico valore, maggiore e spesso notevolmente maggiore

della somma dei valori delle singole azioni.

La partecipazione azionaria

Ogni azione costituisce una partecipazione sociale e attribuisce al suo titolare un complesso

unitario di diritti e poteri di natura amministrativa (es. diritto di intervento e di voto alle assemblee),

di natura patrimoniale (diritto agli utili, diritto alla quota di liquidazione) e anche a contenuto

complesso amministrativo e patrimoniale (diritto di opzione, diritto di recesso,…).

Le azioni conferiscono ai loro possessori uguali diritti. Si tratta di un’uguaglianza relativa in quanto

è possibile creare categorie di azioni fornite di diritti diversi (distinzione fra azioni ordinarie e azioni

speciali). L’uguaglianza è poi oggettiva in quanto uguali sono i diritti che ogni azione attribuisce,

non i diritti di ciascun azionista globalmente dispone, dovendosi al riguardo tener conto anche del

numero delle azioni di cui ciascuno è titolare.

Se è vero che alcuni diritti dell’azionista sono indipendenti dal numero di azioni possedute (ad es. il

diritto di intervento in assemblea) è altrettanto vero che i diritti più significativi spettano in

proporzione del numero di azioni possedute (es. diritto di voto, diritto agli utili e alla quota di

liquidazione, diritto di opzione). Ed è proprio con riferimento a questi diritti che si coglie la

disuguaglianza soggettiva degli azionisti. Si badi però che si tratta di disuguaglianze soggettive

perfettamente legittime e giuste: chi ha più conferito e più rischia ha più potere e può imporre, nel

rispetto della legalità, la propria volontà alla minoranza.

Le categorie speciali di azioni

Sono categorie speciali di azioni quelle fornite di diritti diversi da quelli tipici previsti dalla disciplina

legale. La presenza di categorie speciali di azioni comporta una modifica nell’organizzazione

interna della società, per la contemporanea presenza di diversi gruppi di azionisti con interessi

parzialmente non coincidenti. È infatti stabilito che, se esistono diverse categorie di azioni, le

deliberazioni dell’assemblea (generale) che pregiudicano i diritti di una di esse devono essere

approvare anche dall’assemblea speciale della categoria considerata. La valutazione dell’interesse

di tutti gli azionisti (espressa dall’assemblea straordinaria) e quella degli interessi di categoria

35

~ ~

(assemblea speciale) prevalgono sulla volontà individuale. I diritti speciali di categoria sono perciò

diritti di gruppo e non diritti individuale.

Fra i limiti espressi permane, dopo la riforma del 2003, il divieto di emettere azioni a voto plurimo,

azioni cioè che attribuiscono a ciascuna più di un voto (per il resto l’attuale disciplina è molto più

permissiva di quella precedente). Con la riforma del 2003 tutte le società possono emettere azioni

senza diritto di voto. Nel contempo sono scomparse. Si consente a tutte le società:

­la creazione di azioni con diritto di voto limitato a particolari argomenti;

­la creazione di azioni con diritto di voto subordinato al verificarsi di particolari condizioni non

meramente potestative.

Le azioni privilegiate sono azioni che attribuiscono ai loro titolari un diritto di preferenza nella

distribuzione degli utili e/o nel rimborso del capitale al momento dello scioglimento della società.

È consentita l’emissione di azioni fornite di diritti patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale

in un determinato settore, anche quando non si danno vita a patrimoni separati destinati ad uno

specifico affare. Ai possessori di azioni correlate non possono essere corrisposti dividendi agli utili

risultanti dal bilancio generale della società; perciò a nulla avranno diritto se l’attività complessiva

della società registra una perdita.

Le azioni di risparmio

Le azioni di risparmio costituiscono la risposta ad una esigenza unitaria: quella di incentivare gli

investimenti in azioni offrendo ai risparmiatori titoli meglio rispondenti ai loro specifici interessi.

Titoli cioè che tengano conto del disinteresse degli stessi per l’esercizio dei diritti amministrativi e

del rilievo attribuito al contenuto patrimoniale ed alla redditività dei titoli azionari.

Le azioni di risparmio possono essere emesse solo da società le cui azioni ordinarie sono quotate.

La somma fra azioni di risparmio e azioni a voto limitato non può superare la metà del capitale

sociale.

Le azioni di risparmio sono prive del diritto di voto e possono essere emesse al portatore,

garantendo l’anonimato.

Per la tutela degli interessi comuni è prevista un’organizzazione di gruppo: questa si articola

nell’assemblea speciale e nel rappresentante comune. L’assemblea delibera sugli oggetti di

interesse comune ed in particolare sull’approvazione delle delibere dell’assemblea della società

che pregiudicano i diritti degli azionisti di risparmio. Il rappresentante comune è nominato

dall’assemblea di categoria, provvede all’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea e tutela gli

interessi degli azionisti di risparmio nei confronti della società.

Le azioni a favore dei prestatori di lavoro

Il cointeressamento dei lavoratori alla gestione e ai risultati della società si può concretizzare

nell’assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti della società: gli utili sono imputati a capitale e,

per l’importo corrispondente, la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate

gratuitamente ai prestatori di lavoro. Possono anche essere assegnati strumenti finanziari

partecipativi diversi dalle azioni.

Sono previsti obblighi di trasparenza per le società quotate o per società che fanno uso in maniera

rilevante di strumenti finanziari nel momento in cui pongono in essere un piano di compensi basati

su azioni o strumenti finanziari a favore di dipendenti, amministratori o collaboratori.

Azioni e strumenti finanziari partecipativi

Dalle azioni vanno tenuti distinti gli strumenti finanziari partecipativi (non possono formare oggetto

di conferimento e non sono imputabili al capitale sociale). Questi non attribuiscono la qualità di

azionista e presentano ampia elasticità per quanto riguarda i diritti propri delle azioni che possono

essere loro riconosciuti. Possono essere forniti solo di diritti patrimoniali o anche di diritti

amministrativi con esclusione però del diritto di voto nell’assemblea generale degli azionisti.

Possono essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati (es. nomina di un

componente del CdA). 36

~ ~

La circolazione delle azioni

I titoli azionari sono i documenti che rappresentano le quote di partecipazione nella s.p.a. e ne

consentono il trasferimento secondo le regole proprie dei titoli di credito.

La loro emissione non è essenziale nelle società con azioni non quotate in borsa.

Nelle società quotate in mercati regolamentate le azioni non possono essere rappresentate da titoli

e la loro circolazione è basata su un sistema di semplici registrazioni contabili con la soppressione

materiale dei titoli.

Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali (possono essere emessi solo in base

ad un determinato rapporto causale).

Le azioni possono essere nominative o al portatore (con beneficio dell’anonimato) a scelta

dell’azionista.

Il sistema vigente prevede che tutte le azioni devono essere nominative, salvo le azioni di

risparmio e quelle emesse dalle Sicav che possono essere anche al portatore.

Le azioni al portatore si trasferiscono con la consegna del titolo; quelle nominative sono

assoggettate ad una specifica disciplina.

I vincoli sulle azioni

Le azioni possono essere costituite in usufrutto o in pegno e possono formare oggetto di misure

cautelari ed esecutive.

Il diritto di voto compete al creditore pignoratizio o all’usufruttuario, che dovranno esercitarlo senza

ledere gli interessi del socio, a pena di un risarcimento dei danni nei suoi confronti. Se le azioni

sono poste sotto sequestro il voto è esercitato dal custode. Gli altri diritti amministrativi spettano

invece disgiuntamente sia al socio sia al creditore pignoratizio o all’usufruttuario. Se le azioni sono

poste sotto sequestro sono invece esercitati dal custode.

Il diritto di opzione spetta invece al socio, il quale deve provvedere almeno tre giorni prima della

scadenza al versamento delle somme necessarie per l’esercizio del diritto di opzione. In

mancanza, gli altri soci possono offrire di acquistarlo.

Il socio deve provvedere al versamento delle somme dovute sulle azioni non liberate. In mancanza

il creditore pignoratizio può far vendere le azioni tramite una banca o altro intermediario

autorizzato, con trasferimento del pegno sul ricavato (della vendita dell’azione).

In caso di usufrutto, l’usufruttuario deve provvedere al versamento.

I limiti alla circolazione dell’azione

Le azioni sono in via di principio liberamente trasferibili. La libera trasferibilità è tuttavia esclusa o

limitata per legge in determinate ipotesi.

Vi sono dei limiti legali che impediscono l’alienazione di azioni liberate con conferimenti diversi dal

denaro prima del controllo della valutazione del valore. Inoltre le azioni con prestazione accessoria

non sono trasferibili senza il consenso del CdA.

I limiti convenzionali sono determinati da accordi intercorsi fra i soci; possono risultare dall’atto

costitutivo della società (limiti statutari) o da patti parasociali (non presenti nell’atto costitutivo).

I limiti imposti dai patti parasociali alla circolazione delle azioni vengono definiti sindacati di blocco;

questi hanno lo scopo di evitare l’ingresso in società di terzi non graditi e vincolano solo le parti

contraenti. L’inadempiente sarà tenuto solo al risarcimento dei danni nei confronti degli altri soci

contraenti.

L’inopponibilità ai terzi dei patti parasociali incentiva la conclusione di accordi all’interno dell’atto

costitutivo. In tal modo le clausole limitative acquistano efficacia reale: vincolano tutti i soci, anche

futuri. Le clausole statutarie più diffuse sono le clausole di prelazione, di gradimento e di riscatto.

La clausola di prelazione è la clausola che impone al socio, che intende vendere le azioni, di

offrirle preventivamente agli altri soci e di preferirli ai terzi a parità di condizioni (questo per

impedire l’ingresso in società di soci non graditi senza impedire all’azionista uscente di realizzare il

valore economico della partecipazione). La violazione del patto di preferenza comporta l’inefficacia

37

~ ~

del trasferimento; i soci beneficiari hanno il diritto di riscattare dal terzo acquirente le relative

azioni.

Le clausole di gradimento richiedono il possesso di determinati requisiti da parte dell’acquirente

(ad es. cittadinanza italiana, professione, …) e subordinano il trasferimento delle azioni al

consenso di un organo sociale (ad es. CdA).

È prevista anche l’introduzione di clausole statutarie che prevedono un potere di riscatto delle

azioni da parte della società o dei soci al verificarsi di determinati eventi. Il valore di rimborso è

determinato applicando le disposizioni in tema di diritto di recesso dell’azionista.

Le operazioni della società sulle proprie azioni

Le operazioni della s.p.a. sulle proprie azioni ed in particolare la loro sottoscrizione e

compravendita sono particolarmente pericolose: potrebbero dar luogo all’elusione dell’obbligo di

conferimento o del divieto di restituzione anticipata dei conferimenti eseguiti; potrebbero mettere in

pericolo il corretto funzionamento dell’organizzazione societaria, concentrando i diritti di voto nelle

mani degli amministratori e dei gruppi di comando; potrebbero infine dar luogo a manovre

speculative volte ad alterare le quotazioni delle azioni.

In nessun caso la società può sottoscrivere le proprie azioni. Il divieto ha carattere assoluto; l’unica

deroga è concessa per l’esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società.

Tale divieto colpisce tanto la sottoscrizione diretta (compiuta in nome della società) quanto la

sottoscrizione indiretta (compiuta da terzi per conto della società).

In caso di violazione del divieto non si ha nullità della sottoscrizione ma le azioni si intendono

sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che hanno violato il divieto.

L’acquisto da parte della società delle azioni proprie è invece consentito. Questa operazione può

dar luogo ad una riduzione del capitale reale se non avviene la riduzione del capitale sociale

nominale.

(…)

Gli amministratori non possono disporre delle azioni senza la preventiva autorizzazione

dell’assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità.

Alla società è vietato di concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore di soci o di

terzi per la sottoscrizione o l’acquisto di azioni proprie.

Le partecipazioni reciproche

Le partecipazioni reciproche fra società di capitali danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale e

amministrativo. Pericoli che si accentuano quando fra le due società intercorre un rapporto di

controllo, dato che la controllata può facilmente subire le direttive della controllante nella scelta dei

propri investimenti azionari e nell’esercizio del voto.

Nel caso della sottoscrizione reciproca del capitale due società si costituiscono od aumentano il

capitale sociale sottoscrivendo l’una il capitale dell’altra, creando una moltiplicazione illusoria di

ricchezza (aumenta il capitale sociale mentre resta invariato il capitale reale). Nel contempo

ciascuna delle due società dispone di un pacchetto di voti da gestire nell’altra.

Al contrario, l’acquisto reciproco di azioni lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una

riduzione dei rispettivi capitali reali. Questo processo determina un indiretto rimborso dei

conferimenti degli azionisti delle due società (la società A rimborsa i soci della società B e

viceversa), con effetti incrociati del tutto identici a quelli cui dà luogo l’acquisto di azioni proprie.

In sintesi, l’acquisto reciproco di azioni è possibile senza alcun limite quando fra le due società non

intercorre un rapporto di controllo e nessuna delle due è quotata in borsa. Se l’incrocio è realizzato

fra società controllante e sue controllate, l’acquisto da parte della società controllata è considerato

come effettuato dalla controllante stessa; è perciò assoggettato alle limitazioni previste per

l’acquisto di azioni proprie (le azioni o quote acquistate in violazione di tali condizioni devono

essere alienate entro un anno dal loro acquisto). 38

~ ~

Capitolo quindicesimo. Le partecipazioni rilevanti.

I gruppi di società

A )Le partecipazioni rilevanti

L’informazione sulle partecipazioni rilevanti

L’attuale disciplina prevede un obbligo di comunicazione alla società partecipata ed alla Consob

per:

­ tutti coloro che partecipano, direttamente o indirettamente, in una società con azioni

quotate in misura superiore al 2% del capitale di questa;

­ le sole società con azioni quotate che partecipano, direttamente o indirettamente, in società

con azioni non quotate o in società a responsabilità limitata in misura superiore al 10% del

capitale di queste.

Le percentuali vengono calcolate tenendo conto solo del capitale rappresentato da azioni o quote

con diritto di voto e solo delle azioni o quote che , direttamente o indirettamente, attribuiscono il

diritto di voto.

In caso di violazione degli obblighi di comunicazione vengono comminate sanzioni pecuniarie,

mentre è mantenuta ferma per le sole partecipazioni in società quotate l’ulteriore sanzione della

sospensione del voto.

Qualora la società ammetta ugualmente il socio a votare, la relativa deliberazione assembleare è

impugnabile se il voto di quel socio è stato determinante per la formazione della maggioranza.

Oltre che alla società partecipata, le partecipazioni rilevanti vanno comunicate alla Banca d’Italia

(partecipazioni in società bancarie, di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio,…), alla

Consob (società di intermediazione mobiliare, digestione nel risparmio,…) e all’Isvap (società di

assicurazione).

L’acquisto di partecipazioni rilevanti in società quotate

Il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società quotate deve avvenire con la massima

trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli azionisti di partecipare al premio di

maggioranza (guadagni) che l’operazione può comportare. Sono stati introdotti due principi

cardine:

­ il lancio di un’offerta pubblica d’acquisto delle azioni (opa) è obbligatorio quando è trasferito

il pacchetto di controllo di una società quotata;

­ l’opa, sia essa obbligatoria o volontaria, deve svolgersi nel rispetti di determinate regole di

comportamento volte a tutelare i destinatari dell’offerta e il regolare funzionamento del

mercato.

Un primo esempio di opa successiva obbligatoria è l’opa successiva totalitaria consente agli

azionisti di minoranza di società con azioni ordinarie quotate di uscire dalla società a seguito del

mutamento dell’azionista di controllo. È infatti tenuto a promuovere un’offerta pubblica di acquisto

chiunque, in seguito ad acquisti a titolo oneroso, venga a detenere, direttamente o indirettamente,

una partecipazione superiore al 30% delle azioni che atribuiscono il diritto di voto nelle

deliberazioni assembleari riguardanti nomina o revoca o responsabilità degli amministratori o del

consiglio di sorveglianza.

Il prezzo da pagare agli azionisti di minoranza che aderiscono all’opa è più basso di quello

predisposto per l’acquisto della partecipazione di controllo, in modo da non rendere

eccessivamente oneroso l’impegno finanziario complessivo di chi intenda acquisire il controllo e da

non creare così eccessivi ostacoli al ricambio dei gruppi di controllo delle società quotate.

39

~ ~

Chi intende acquisire il controllo di una società quotata può tuttavia sottrarsi all’obbligo di

promuovere l’onerosa opa successiva totalitaria, lanciando un’opa preventiva che lo porti a

detenere una partecipazione superiore al 30% (l’opa preventiva può essere totale o parziale).

L’opa preventiva diretta a conseguire tutte le azioni quotate che attribuiscono diritto di voto nelle

deliberazioni assembleari non è soggetta a condizioni e l’offerente può fissare liberamente il

prezzo d’acquisto.

L’opa preventiva parziale deve avere per oggetto almeno il 60% delle stesse azioni (è più

articolata, l’esonero dall’opa successiva totalitaria deve essere autorizzata dalla Consob).

L’altro caso di opa obbligatoria è l’opa residuale. La sua funzione è quella di consentire agli

azionisti di minoranza l’uscita dalla società ad un prezzo equo quando la stessa è ormai

saldamente in pugno di un predeterminato gruppo di controllo, sicché il regolare andamento delle

negoziazioni è pregiudicato dalla mancanza di un adeguato flottante (azioni diffuse fra il pubblico).

È quindi previsto che chiunque venga a detenere più del 90% delle azioni ordinarie è tenuto a

lanciare un’opa sulla totalità delle azioni con diritto di voto ancora in circolazione, al prezzo fissato

dalla Consob, se non ripristina entro 120 giorni un flottante sufficiente ad assicurare il regolare

andamento delle negoziazioni.

Chi viene a detenere, in seguito ad un’opa totalitaria, più del 98% delle azioni con diritto di voto ha

diritto di acquistare coattivamente le azioni residue ad un prezzo fissato da un esperto nominato

dal presidente del tribunale.

La violazione dell’obbligo di promuovere un’opa è colpita con sanzioni particolarmente dissuasive

(il diritto di voto inerente alla partecipazione detenuta non può essere esercitato). Sono previste

anche sanzioni pecuniarie.

Le offerte pubbliche di acquisto e di scambio

L’offerta pubblica di acquisto (corrispettivo in denaro) o di scambio (altri strumenti finanziari) è una

proposta irrevocabile rivolta a parità di condizioni a tutti i titolari di prodotti finanziari che ne

formano oggetto. L’offerta si svolge sotto costante controllo della Consob.

I soggetti che intendono lanciare un’offerta pubblica devono darne preventiva comunicazione alla

Consob allegando il documento di offerta destinato alla pubblicazione (lo società bersaglio è a sua

volta obbligata a diffondere un comunicato per l’apprezzamento dell’offerta).

Si apre così la fase delle adesioni all’offerta. Adesioni che possono essere raccolte dall’offerente o

dagli intermediari indicati dal documento di offerta (banche, sim,…). La Consob fissa le regole per

assicurare il corretto svolgimento dell’offerta pubblica. Esistono tecniche di difesa che il gruppo di

comando della società bersaglio, aggredita da un’opa ostile, può porre in essere per ostacolare il

successo dell’iniziativa dell’offerente: acquisti di azioni proprie, massicci aumenti del capitale

sociale, trasformazione della società, fusione per incorporazione in altra società amica, vendita di

rami significativi per l’azienda.

L’utilizzo di queste tecniche di difesa era precluso. Oggi è invece stabilito che gli amministratori

della società bersaglio devono astenersi dal compiere atti o operazioni che possano contrastare

con gli obiettivi dell’offerta, ma il divieto può essere rimosso con delibera dell’assemblea (seppur

con una maggioranza elevata: 30% del capitale sociale).

B)I gruppi di società

Il fenomeno di gruppo. I problemi

Le s.p.a. sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre società di capitali.

Il gruppo di società è un’aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed

indipendenti l’una dall’altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte sono infatti sotto

l’influenza dominante di un’unica società, che le controlla e dirige secondo un disegno unitario la

loro attività di impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario (interesse di gruppo).

Il gruppo di società è fenomeno largamente diffuso nella pratica. Combina i vantaggi dell’unità

economica della grande impresa con quelli offerti dall’articolazione in più strutture formalmente

40

~ ~

distinte e autonome: snellezza operativa e autonomia decisionale; delimitazione e separazione del

rischio d’impresa.

I gruppi possono essere a catena (la società capogruppo A controlla e dirige la società B, che a

sua volta controlla e dirige la società C) o a raggiera (la capogruppo A controlla e dirige

contemporaneamente tutte le altre società).

Il fenomeno dei gruppi può rappresentare un pericolo per l’ordinato funzionamento dell’economia

di mercato. Da qui l’esigenza di definire una specifica disciplina idonea a realizzare un equilibrio fra

unità economica e pluralità giuridica di tali aggregazioni.

La disciplina deve soddisfare tre esigenze:

­assicurare un’adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti commerciali e

finanziari fra società del gruppo, sul bilancio del gruppo;

­evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l’integrità patrimoniale delle società

coinvolte e il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo;

­evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di

quanti fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati

economici di quella determinata società.

Società controllate e direzione unitaria

È società controllata la società che si trova, direttamente o indirettamente, sotto l’influenza

dominante di altra società (controllante), che è perciò in grado di indirizzarne l’attività nel senso da

essa voluto.

Secondo il diritto, è controllata la società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti

esercitabili nell’assemblea ordinaria (dispone di più della metà delle azioni con diritto di voto nelle

assemblee ordinarie).

Di fatto, si può considerare società controllata anche la società in cui un’altra società dispone di

voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria.

Il controllo azionario può essere anche indiretto: se A controlla B che a sua volta controlla C,

quest’ultima si considera controllata indirettamente da A.

Si considerano infine, controllate, le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società

in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (controllo contrattuale).

L’esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare che si è in

presenza di un gruppo di società: fa tuttavia presumere l’esercizio di attività di direzione e di

coordinamento di società.

Si considerano infine collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole,

ma non dominante: quando cioè nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto

dei voti, o un decimo se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati.

La disciplina dei gruppi

In base all’attuale disciplina è istituita un’apposita sezione nel registro delle imprese nella quale

sono iscritti le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla

stessa sottoposte.

In presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni e divieti a carico delle società

controllate, che ridimensionano i pericoli di alterazione dell’integrità patrimoniale della capogruppo

ed inquinamento del funzionamento degli organi della stessa. La disciplina oggi limita al 10% del

capitale della controllante le azioni che possono essere possedute dalle società facenti parte di

uno stesso gruppo e inibisce alle controllate l’esercizio del diritto di voto anche per le azioni

legittimamente possedute.

Esistono specifici obblighi di informazione contabile sia a carico della società controllante, sia a

carico delle società controllate (rapporti finanziari, risultati economici,…).

È stato introdotto il bilancio consolidato di gruppo: consente di conoscere la situazione

patrimoniale, finanziaria ed economica del gruppo considerato unitariamente.

41

~ ~

La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate

La riforma del 2003 ha introdotto forme di tutela degli azionisti esterni e dei creditori delle società

controllate contro possibili abusi della controllante, che induca le prime al compimento di atti

vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato, ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio (ad

es. acquisto a prezzi vistosamente superiori a quelli del mercato di prodotti della capogruppo,

vendita sottocosto di propri prodotti alla stessa, …). Tuttavia non si possono ignorare i vantaggi

che l’appartenenza ad un gruppo procura alle società controllate, come la sicurezza delle vendite,

l’eliminazione degli oneri di commercializzazione, l’assistenza finanziaria, …

Resta fermo nel nostro ordinamento il principio cardine della distinta soggettività e della formale

indipendenza giuridica delle società del gruppo.

L’indipendenza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni

assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo. Questo principio comporta però che

la capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che

contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate.

Le decisioni (dell’assemblea o degli amministratori) delle società controllate ispirate da un

interesse di gruppo devono essere adeguatamente motivate. L’ordinamento stabilisce che le

decisioni delle società soggette ad attività di direzione e coordinamento devono essere motivate da

una puntuale indicazione delle ragioni e degli interessi la cui valutazione ha inciso sulla decisione.

Esiste una specifica disciplina per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla

capogruppo, al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri creditori sociali (il

rimborso di tali finanziamenti è subordinato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori).

Infine, la società capogruppo è tenuta ad indennizzare direttamente azionisti e creditori delle

società controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria società si è tenuta alle

direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio.

Le società che violano i principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

soggette alla loro attività di direzione e coordinamento sono direttamente responsabili nei confronti

dei soci di queste (per il pregiudizio arrecato al valore della partecipazione sociale), nonché nei

confronti dei creditori sociali (per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale).

Rispondono inoltre, in solido con la capogruppo, sia coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo,

sia coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio.

La riforma del 2003 riconosce inoltre il diritto di recesso ai soci di una società soggetta ad attività di

direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la società capogruppo, ma che di

riflesso determinano un mutamento delle originarie condizioni di rischio dell’investimento nelle

controllate.

È inoltre riconosciuto quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il

mutamento del suo scopo sociale o un cambiamento dell’oggetto sociale.

Il gruppo insolvente

Manca ancora oggi una disciplina del gruppo insolvente. Può trovare applicazione generale la

regola enunciata con riferimento all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi,

la quale dispone che in caso di direzione unitaria del gruppo, gli amministratori delle società che

hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata

insolvente dei danni da questa cagionati alla società stessa.

Capitolo sedicesimo. L’assemblea

I modelli organizzativi

La s.p.a. è caratterizzata da tre distinti organi:

­l’assemblea dei soci, ha funzioni esclusivamente deliberative (decisioni di maggior rilievo della

vita sociale); 42

~ ~

­organo amministrativo, che si occupa della gestione dell’impresa sociale (gli amministratori

hanno la rappresentanza legale della società e danno attuazione alle deliberazioni

dell’assemblea);

­l’organo di controllo interno, con funzioni di controllo sull’amministrazione della società.

Per quanto riguarda l’amministrazione e il controllo sono previsti due organi di nomina

assembleare: l’organo amministrativo e il collegio sindacale. Con la riforma del 2003 il controllo

contabile è stato affidato ad un organo di controllo esterno alla società: revisore contabile o società

di revisione. Questa riforma ha introdotto altri due sistemi alternativi tra i quali la società può

scegliere:

­il sistema dualistico: amministrazione e controllo sono esercitati da un consiglio di

sorveglianza, di nomina assembleare, e da un consiglio di gestione (nominato dal consiglio

di sorveglianza);

­il sistema monistico: amministrazione e controllo esercitati rispettivamente dal c.d.a. (nominato

dall’assemblea) e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Nozioni e distinzioni

L’assemblea è l’organo composto dalle persone e dai soci. È un organo collegiale che decide

secondo il principio maggioritario. La volontà dei soci riuniti in assemblea, che rappresentano la

maggioranza di capitale, vale come volontà della società e vincola tutti i soci, anche se assenti o

dissenzienti, purché siano state rispettate le norme che regolano il procedimento assembleare.

Nelle assemblee che adottano il sistema tradizionale o monistico, l’assemblea ordinaria:

­approva il bilancio;

­nomina e revoca gli amministratori, i sindaci e i presidenti del collegio sindacale;

­determina il compenso degli amministratori e dei sindaci (e delibera sulle loro responsabilità);

­delibera sulle autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti

degli amministratori;

­approva l’eventuale regolamento dei lavori assembleari.

Più ristrette sono le competenze dell’assemblea ordinaria nelle società che optano per il sistema

dualistico.

L’assemblea, in sede straordinaria, delibera:

­sulle modifiche dello statuto;

­sulla nomina, sulla sostituzione e sui poteri dei liquidatori;

­su ogni altra materia espressamente attribuita dalla legge alla sua competenza.

Diversi sono i quorum costitutivi e deliberativi richiesti per l’assemblea ordinaria e quella

straordinaria. Per evitare che l’assenteismo degli azionisti impedisca di deliberare, è poi prevista

una seconda convocazione con quorum inferiori, per l’assemblea sia ordinaria che straordinaria.

Nelle società che hanno emesso diverse categorie di azioni, all’assemblea generale si affiancano

delle assemblee speciali.

Il procedimento assembleare

La convocazione dell’assemblea è di regola decisa dall’organo amministrativo ogni qualvolta lo

ritiene opportuno.

Gli amministratori sono obbligati a convocare l’assemblea in una serie di casi:

­devono convocarla almeno una volta all’anno, entro il termine stabilito dallo statuto che

comunque non può essere superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell’esercizio, per

consentire l’approvazione del bilancio;

­devono convocarla senza ritardo quando ne sia fatta richiesta da tanti soci che rappresentano

almeno il 10% del capitale sociale (nella domanda sono comunicati gli argomenti da

trattare). Se gli amministratori non provvedono, l’assemblea è convocata con decreto dal

tribunale.

La convocazione dell’assemblea deve essere poi disposta dal collegio sindacale ogniqualvolta la

convocazione sia obbligatoria e gli amministratori non vi abbiano provveduto.

43

~ ~

L’avviso di convocazione dell’assemblea deve contenere l’indicazione del giorno, dell’ora e del

luogo dell’adunanza, nonché l’elenco delle materie da trattare (ordine del giorno).

Anche in assenza di convocazione l’assemblea è regolarmente costituita quando è rappresentato

l’intero capitale sociale e partecipa all’assemblea la maggioranza dei componenti degli organi

amministrativi e di controllo (assemblea totalitaria).

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata dallo statuto; il presidente assicura che

l’assemblea si svolga in modo ordinato e nel rispetto delle norme che ne regolano l’attività.

È possibile per i soci che raggiungono un terzo del capitale sociale rappresentato in assemblea,

chiedere e ottenere il rinvio dell’adunanza di non oltre cinque giorni (il rinvio può essere esercitato

solo una volta per lo stesso oggetto).

Le delibere assembleari devono constare da verbale (data dell’assemblea, identità dei partecipanti,

modalità e risultato delle votazioni), sottoscritto dal presidente e dal segretario o dal notaio.

Costituzione dell’assemblea. Validità delle deliberazioni

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentata in

assemblea perché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare i lavori. Si definisce invece

quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata

deliberazione perché questa sia approvata.

L’assemblea ordinaria in prima convocazione è costituita dai soci che rappresentano almeno la

metà del capitale sociale con diritto di voto; delibera col voto favorevole della metà più una delle

azioni.

L’assemblea ordinaria di seconda convocazione può validamente deliberare qualunque sia la parte

del capitale rappresentata in assemblea e le delibere sono approvate con il voto favorevole della

maggioranza delle azioni che hanno preso parte alla votazione.

Per l’assemblea straordinaria in prima convocazione non è espressamente previsto un quorum

costitutivo, anche se lo stesso risulta indirettamente dal fatto che il quorum deliberativo è

rappresentato da aliquote dell’intero capitale sociale con diritto di voto e non del solo capitale

intervenuto in assemblea (come per l’assemblea ordinaria).

L’assemblea straordinaria di seconda convocazione è regolarmente costituita con la

partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera col voto favorevole di almeno i due

terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Per le società che fanno ricorso al capitale di rischio, e quindi anche per le società quotate, il

quorum costitutivo minimo è almeno la metà del capitale sociale in prima convocazione e più di un

terzo in seconda convocazione. I quorum deliberativi, sia in prima che in seconda convocazione,

sono di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea.

Lo statuto può modificare solo in aumento le maggioranze previste. È consentito infine che lo

statuto preveda convocazioni ulteriori.

Il diritto di intervento. Il diritto di voto

Possono intervenire in assemblea (insieme ad amministratori, sindaci, rappresentante comune

degli azionisti di risparmio e degli azionisti) gli azionisti con diritto di voto e i soggetti che pur non

essendo soci hanno il diritto di voto, come l’usufruttuario o il creditore pignoratizio. Il diritto di

intervento compete anche al socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in usufrutto.

Lo statuto può consentire l’intervento in assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o

mediante l’espressione del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si

considera intervenuto all’assemblea.

La rappresentanza in assemblea

Gli azionisti possono partecipare all’assemblea sia direttamente sia a mezzo di rappresentante.

L’istituto di rappresentanza in assemblea consente la partecipazione indiretta dei piccoli azionisti

alla vita della società e agevola il raggiungimento delle maggioranze assembleari nelle società con

diffuso assenteismo dei soci. È però, nel contempo, istituto che può prestarsi ad abusi.

44

~ ~

La delega deve essere conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante, che può

farsi sostituire solo da altra perdona indicata nella delega stessa. La rappresentanza non può

essere conferita ai membri degli organi amministrativi e di controllo e ai dipendenti della società.

La stessa persona non può rappresentare più di venti soci; se si tratta di società che fanno ricorso

al capitale di rischio, non più di cinquanta, cento o duecento soci a seconda del capitale sociale.

Con la riforma del 1998 sono stati introdotti gli istituti della sollecitazione e della raccolta delle

deleghe.

La sollecitazione è la richiesta del conferimento di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da

parte di uno o più committenti, che richiedono l’adesione a specifiche proposte di voto.

La raccolta di deleghe è la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazioni di

azionisti esclusivamente nei confronti dei propri associati che comunque non sono tenuti a

conferire la delega.

La Consob deve assicurare trasparenza e correttezza nella raccolta delle deleghe tali da

consentire all’azionista una decisione consapevole.

Limiti all’esercizio del voto. Il conflitto di interessi

Con l’esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in

proporzione del numero di azioni possedute.

L’esercizio del diritto di voto è rimesso all’apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve

esercitarlo senza arrecare danno al patrimonio sociale. Se la maggioranza sia ispirata

esclusivamente ad interessi extra sociali, danneggiando la società, le deliberazioni sono

annullabili.

Se un azionista, in una determinata delibera, ha un interesse personale contrastante con quello

della società, si ha conflitto di interessi. In questo caso la delibera approvata con il suo voto

determinante è impugnabile qualora possa recare danno alla società.

L’articolo 2373, riguardo i casi di conflitto di interesse, vieta ai soci amministratori di votare nelle

deliberazioni riguardanti la loro responsabilità; nel sistema dualistico, vieta ai soci componenti del

consiglio di gestione di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca o la

responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

La disciplina del conflitto di interessi consente di reprimere gli abusi della maggioranza a danno del

patrimonio sociale. Alcune deliberazioni possono essere adottate dalla maggioranza per

danneggiare i soci di minoranza (con conseguente annullabilità della delibera).

Sono rari i casi in cui si è pervenuti all’annullamento di delibere assembleari per abuso del diritto di

voto (è difficile per il socio di minoranza provare che la delibera sia stata presa al solo fine di

ledere la sua posizione).

I sindacati di voto

I sindacati di voto sono accordi (patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare

preventivamente il modo in cui votare all’assemblea. Possono avere carattere occasionale o

permanente (a tempo determinato o indeterminato). Si può stabilire che il modo come votare sarà

deciso all’unanimità o, più frequentemente, a maggioranza dei soci sindacati.

I sindacati di voto danno un indirizzo unitario all’azione dei soci sindacati e se questi vengono a

costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente di dare stabilita di indirizzo alla

condotta della società. L’accordo di sindacato consente una migliore difesa dei comuni interessi

quando è stipulato fra i soci di minoranza.

I sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo, soprattutto se stipulati a lungo termine o

a tempo indeterminato. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce con

l’essere rispettato solo verbalmente, dato che in fatto le decisioni vengono prese prima e fuori

dell’assemblea.

Il sindacato di voto è produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti della società. Perciò il

voto dato in assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato.

45

~ ~

I patti parasociali sono soggetti ad un particolare regime di pubblicità, diverso fra società quotate e

non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. In queste ultime i patti parasociali

devono essere comunicati alle società e dichiarati in apertura di assemblea (l’omessa

dichiarazione è sanzionata con la sospensione del diritto di voto). Nelle società quotate devono

invece essere comunicati alla Consob (la violazione di tali obblighi di trasparenza comporta la

nullità dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni sindacate).

Le deliberazioni assembleari invalide

L’invalidità delle delibere assembleari può essere determinata dalla violazione di norme che

regolano il procedimento assembleare o da vizi che riguardano il contenuto della delibera.

Il Codice del 1942 presentava la nullità come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere

aventi oggetto impossibile o illecito. Per contro, i vizi di procedimento davano vita soltanto

all’annullabilità della delibera (decorso il termine di tre mesi concesso per l’impugnativa, la delibera

non era più contestabile).

Le delibere inesistenti presentavano vizi di procedimento talmente gravi da precludere la possibilità

stessa di qualificare l’atto come delibera assembleare (mancanza di requisiti minimi essenziali che

determinava una nullità radicale).

La riforma del 2003 introduce una disciplina il cui obiettivo di fondo è quello di porre fine alla

categoria delle delibere inesistenti riconducendo nelle categorie della nullità o dell’annullabilità tutti

i possibili vizi delle delibere assembleari.

L’attuale disciplina stabilisce che sono annullabili tutte le deliberazioni che non sono prese in

conformità della legge o dello statuto.

Possono determinare l’annullabilità delle delibere:

­la partecipazione all’assemblea di persone non legittimate (se tale partecipazione sia stata

determinante per la costituzione dell’assemblea);

­l’invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio (se determinanti per il raggiungimento della

maggioranza);

­l’incompletezza o inesattezza del verbale (quando impediscono l’accertamento del contenuto,

degli effetti e della validità della delibera).

L’impugnativa può essere proposta dai soci assenti, dissenzienti o astenuti, amministratori,

consiglio di sorveglianza e collegio sindacale (non sono legittimati all’impugnativa i soci che hanno

votato a favore della delibera).

I soci non legittimati all’impugnativa possono chiedere il risarcimento dei danni dovuti dalla non

conformità della delibera (entro 90 giorni).

L’azione di annullamento è proposta davanti al tribunale del luogo dove la società ha sede.

L’annullamento ha effetto per tutti i soci ed obbliga gli amministratori a prendere i provvedimenti

conseguenti sotto la propria responsabilità. Restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi

in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera.

Le deliberazioni nulle

I casi di nullità delle delibere sono stati accresciuti rispetto alla disciplina previgente. La delibera è

nulla solo nei tre casi indicati dall’art. 2379:

­illiceità o impossibilità dell’oggetto (oppure quando ha oggetto lecito ma contenuto illecito);

­mancata convocazione dell’assemblea (non si ha nullità della delibera nel caso di irregolarità

dell’avviso);

­mancanza del verbale: il verbale non si considera mancante se contiene la data della

deliberazione e il suo oggetto ed è sottoscritto; inoltre la nullità per mancanza del verbale

può essere sanata mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva.

La nullità delle delibere assembleari può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può

essere rilevata anche di ufficio dal giudice. L’azione di nullità decade dopo tre anni.

Anche la dichiarazione di nullità non pregiudica i diritti acquistati in buona fede dai terzi e non può

essere esperita se la delibera è sostituita con un’altra conforme alla legge.

46

~ ~

Capitolo diciassettesimo. Amministrazione.

Controlli

I sistemi di amministrazione e controllo

La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo:

­il sistema tradizionale, basato sulla presenza di due organi di nomina assembleare: l’organo

amministrativo e il collegio sindacale. Il controllo contabile è affidato al revisore contabile ;

­il sistema dualistico, che prevede la presenza di un consiglio di sorveglianza di nomina

assembleare, e di un consiglio di gestione nominato dal consiglio di sorveglianza;

­il sistema monistico, nel quale l’amministrazione e il controllo sono esercitati rispettivamente

dal CdA (nominato dall’assemblea) e da un comitato per il controllo sulla gestione costituito

al suo interno.

Il sistema tradizionale trova tuttora applicazione in mancanza di diversa previsione statutaria. Il

sistema società o con una modifica successiva dello statuto.

A) Gli amministratori

Struttura e funzioni dell’organo amministrativo

Nel sistema tradizionale, la s.p.a. non quotata può avere sia un amministratore unico sia un CdA.

Alle società quotate è invece imposta l’amministrazione pluripersonale. Il CdA può essere

articolato al suo interno con la creazione di uno o più organi delegati (comitato esecutivo e

amministratori delegati).

Agli amministratori è affidata in via esclusiva la gestione dell’impresa sociale. A questi sono

riconosciute numerose funzioni:

­deliberare su tutti gli argomenti attinenti alla gestione della società che non siano riservati

dalla legge all’assemblea (cd. Potere gestorio);

­hanno la rappresentanza generale della società (hanno il potere di manifestare all’esterno al

volontà sociale compiendo singoli atti giuridici);

­danno impulso all’attività dell’assemblea: la convocano e ne fissano l’ordine del giorno;

­devono curare la tenuta dei libri e delle scritture contabili della società e redigere annualmente

il bilancio da sottoporre all’approvazione dell’assemblea;

­devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società.

Queste funzioni vengono esercitate in posizione di formale autonomia rispetto all’assemblea.

Nomina. Cessazione della carica

I primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo. Successivamente la loro nomina compete

all’assemblea ordinaria.

Nelle società quotate almeno un amministratore deve essere espresso dalla minoranza. Inoltre

almeno un componente del CdA deve essere un amministratore indipendente.

Il numero degli amministratori è fissato nello statuto, il quale può anche indicare il numero minimo

e massimo.

Gli amministratori possono essere soci o non soci, devono rispondere a specifici requisiti di

onorabilità, professionalità e indipendenza.

Non possono essere amministratori l’interdetto, l’inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad

una pena che comporta l’interdizione dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi.

La nomina degli amministratori non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi; essi

sono però rieleggibili.

Sono cause di cessazione dall’ufficio prima della scadenza del termine:

­la revoca da parte dell’assemblea;

­la rinuncia da parte degli amministratori; 47

~ ~

­la decadenza dall’ufficio;

­la morte.

Gli amministratori scaduti rimangono in carica con pieni poteri fino all’accettazione della nomina da

parte dei nuovi amministratori.

Le dimissioni dell’amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli

amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la

maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all’accettazione dei nuovi amministratori.

È dettata una particolare disciplina per la sostituzione degli amministratori mancanti:

­se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i superstiti

provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno;

­se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall’assemblea, i superstiti

devono convocare l’assemblea per sostituire i mancanti;

­se vengono a cessare tutti gli amministratori, il collegio sindacale deve convocare l’assemblea

per la ricostituzione dell’organo amministrativo. Nel frattempo il collegio sindacale non può

compiere gli atti di ordinaria amministrazione.

La nomina e la cessazione della carica degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel registro

delle imprese.

Compenso. Divieti

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività, che può consistere in una

partecipazione agli utili della società o nell’attribuzione del diritto di sottoscrivere a prezzo

predeterminato azioni di futura emissione (i c.d. stock options).

Modalità e misura del compenso sono determinati dall’atto costitutivo o dall’assemblea all’atto della

nomina.

Gli amministratori di s.p.a. non possono assumere la qualità di soci a responsabilità illimitata in

società concorrenti, né esercitare un’attività concorrente per conto proprio o altrui, né essere

amministratori o direttori generali in società concorrenti (divieto di concorrenza).

L’inosservanza del divieto espone l’amministratore alla revoca all’ufficio per giusta causa e al

risarcimento degli eventuali danni arrecati alla società.

Il consiglio di amministrazione

Il c.d.a. è retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio scelto fra i suoi membri. L’attività è

esercitata collegialmente.

Il c.d.a. è convocato dal presidente che fissa l’ordine del giorno, coordina i lavori e provvede

affinché tutti gli amministratori siano adeguatamente informati sugli argomenti.

Per la validità delle deliberazioni è necessaria la presenza della maggioranza degli amministratori

in carica. Le deliberazioni sono approvate con il voto favorevole della maggioranza assoluta dei

presenti (voto per teste).

Quando la delibera consiliare lede direttamente un diritto soggettivo del socio, questi avrà diritto di

agire giudizialmente per far annullare la delibera.

L’amministratore che in una determinata operazione ha un interesse non necessariamente in

conflitto con quello della società:

­deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale;

­se si tratta di amministratore delegato, deve astenersi dal compiere l’operazione;

­il c.d.a. deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società

dell’operazione.

La delibera del c.d.a., qualora possa recare danno alla società (danno potenziale), è impugnabile

sia quando l’amministratore interessato ha votato e il suo voto è determinante, sia quando sono

stati violati gli obblighi di trasparenza, astensione e motivazione. L’impugnazione può essere

proposta dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti e dissenzienti (entro novanta giorni

dalla delibera). 48

~ ~

La società può agire contro l’amministratore per il risarcimento dei danni derivanti dalla sua azione

o omissione.

Comitato esecutivo. Amministratori delegati

Se l’atto costitutivo o l’assemblea lo consentono, il c.d.a. può delegare le proprie attribuzioni ad un

comitato esecutivo ad uno o più amministratori delegati.

Il comitato esecutivo è un organo collegiale. Le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali

devono assistere i sindaci e le deliberazioni devono risultare da un apposito libro delle adunanze.

Gli amministratori delegati (uno o più) sono invece organi unipersonali cui di regola è affidata la

rappresentanza della società.

I membri del comitato esecutivo e gli a.d. sono designati dallo stesso c.d.a., che determina inoltre

l’ambito della delega.

Con la concessione della delega larga parte della gestione corrente della società è svolta dagli

organi delegati, nei quali in fatto si concentra il potere decisionale.

La rappresentanza della società

In presenza di un CdA, gli amministratori investiti di un potere di rappresentanza devono essere

indicati nello statuto. Deve essere specificato se essi hanno il potere di agire disgiuntamente o

congiuntamente. Di regola la rappresentanza della società è attribuita al presidente del CdA e/o a

uno o più a.d. Il potere di rappresentanza degli amministratori è generale e hanno inoltre la

rappresentanza processuale della società.

Due sono i principi cardine secondo l’attuale disciplina:

­ è in opponibile ai terzi in buona fede la mancanza di potere rappresentativo dovuta

all’invalidità dell’atto di nomina;

­ la società inoltre resta vincolata ai terzi anche se gli amministratori hanno violato eventuali

limitazioni volontarie poste ai loro poteri di rappresentanza.

Le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dallo statuto o da una decisione degli

organi competenti, non sono opponibili ai terzi, anche se pubblicati, salvo che si provi che questi

abbiano agito intenzionalmente a danno della società.

Restano invece opponibili ai terzi i limiti legali del potere di rappresentanza degli amministratori

(es. amministratore che stipula un contratto in conflitto di interessi con la società). Il contratto sarà

annullabile su richiesta della società, se il conflitto di interessi era conosciuto o riconoscibile dal

terzo.

La responsabilità degli amministratori verso al società

Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato verso la società, verso i creditori

sociali e verso i singoli soci o terzi.

Gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società e sono tenuti al risarcimento dei

danni dalla stessa subiti quando non adempiono i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto

con la diligenza richiesta dall’incarico. Gli amministratori non sono responsabili per i risultati

negativi della gestione che non siano imputabili a difetto di normale diligenza nella condotta degli

affari sociali o nell’adempimento degli obblighi posti a loro carico.

Se gli amministratori sono più, sono responsabili solidalmente se essendo a conoscenza di atti

pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o attenuare le

conseguenze dannose. Se la colpa è imputabile solo ad alcuni amministratori, risponderanno in

solido anche gli altri se non abbiano prevenuto l’attività dannosa dei primi.

L’esercizio dell’azione di responsabilità contro gli amministratori deve essere deliberato

dall’assemblea ordinaria oppure dal collegio sindacale a maggioranza di due terzi dei suoi

componenti.

L’azione sociale di responsabilità è nelle mani del gruppo di comando che ha nominato gli

amministratori e perciò deciderà di agire in giudizio contro gli stessi solo quando venga a mancare

il rapporto fiduciario. Con la riforma del 1998, l’azione sociale di responsabilità può essere

promossa anche dagli azionisti di minoranza che rappresentino almeno il 20% del capitale sociale.

49

~ ~

La responsabilità verso i creditori sociali

Gli amministratori sono responsabili anche verso i creditori sociali. Infatti:

­ rispondono per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del

patrimonio sociale;

­ l’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Il risarcimento danni da parte degli amministratori verrà corrisposto direttamente ai creditori fino

alla concorrenza del loro credito.

Il danno subito dai creditori è un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al

patrimonio sociale rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Ne consegue che se l’azione

risarcitoria è già stata esperita dalla società e il relativo patrimonio è stato reintegrato, i creditori

non potranno più esercitare l’azione di loro spettanza.

La responsabilità verso i singoli soci o terzi

Anche il singolo socio o il terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi

degli amministratori, posso esperire l’azione di responsabilità verso questi.

Per poter richiedere il risarcimento dei danni devono ricorrere due presupposti:

­ il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell’esercizio del loro ufficio;

­ la produzione di un danno diretto (e non riflesso) al patrimonio del singolo socio o del

singolo terzo.

Direttori generali

I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta gestione dell’impresa sociale. Sono al

vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell’impresa ed operano in rapporto diretto con gli

amministratori, dando attuazione alle direttive generali dagli stessi impartite. Essi sono perciò

investiti di ampi poteri decisionali, e di conseguenza sono parificati agli amministratori sotto il

profilo delle responsabilità penali.

B) Il collegio sindacale

Premessa

Il collegio sindacale è l’organi di controllo interno della s.p.a., con funzioni di vigilanza

sull’amministrazione della società.

La riforma del 1974 ha introdotto per le società quotate anche un controllo contabile esterno da

parte di una società di revisione, dando però vita ad una sovrapposizione di funzioni col collegio

sindacale che si è rivelata scarsamente funzionale.

Con la riforma del 2003 il controllo contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato

attribuito ad un revisore contabile o ad una società di revisione.

Composizione. Nomina. Cessazione

Il collegio sindacale delle s.p.a. non quotate si compone di tre o cinque membri effettivi (struttura

semirigida, ostacolo soprattutto nelle grandi società), soci o non soci; devono inoltre essere

nominati due membri supplenti. Dal 1998 l’ostacolo è stato rimosso per le società quotate: l’atto

costitutivo può oggi determinare liberamente il numero dei sindaci, adeguandolo alla complessità

dell’impresa sociale.

I primi sindaci sono nominati nell’atto costitutivo; successivamente dall’assemblea ordinaria. Quindi

i sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori: questo è un

ulteriore motivo di scarsa funzionalità del collegio sindacale, dato che controllanti e controllati sono

espressione dello stesso gruppo di comando. La situazione per le sole società quotate è mutata

dal 1998: l’atto costitutivo di tali società deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto

dalla minoranza. Esistono dal 2003 requisiti di professionalità: almeno un sindaco deve essere

50

~ ~

scelto fra gli iscritti nel registro dei revisori contabili (possono iscriversi persone fisiche in possesso

di specifici requisiti di professionalità ed onorabilità, che abbiano superato un apposito esame di

ammissione).

In base all’attuale disciplina non possono essere nominati sindaci: il coniuge, i parenti e gli affini

degli amministratori; coloro che sono legati alla società da un rapporto di lavoro o di consulenza

che ne compromettano l’indipendenza.

La retribuzione annuale dei sindaci (compenso) deve essere determinata dall’assemblea all’atto

della nomina ed è invariabile per l’intero periodo di durata del loro ufficio.

I sindaci restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili. L’assemblea può revocarli solo se

esiste una giusta causa; la delibera di revoca deve essere approvata dal tribunale al fine di

verificare se ricorre giusta causa.

In caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i supplenti

in ordine di età, che restano in carica fino alla successiva assemblea che provvede alla relativa

nomina.

Il controllo sull’amministrazione

Il collegio sindacale vigila sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile

adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento.

La vigilanza del collegio sindacale può estendersi in ogni direzione: è il potere­dovere dei sindaci

di intervenire alle riunioni dell’assemblea, del CdA e del comitato esecutivo, nonché di impugnare

le relative delibere.

Gli amministratori hanno numerosi obblighi di comunicazione nei confronti del collegio sindacale:

devono riferire tempestivamente sull’attività svolta, sulle operazioni compiute di maggior rilievo

economico, su quelle a rischio di conflitto di interessi.

I sindaci hanno il potere­dovere di procedere in qualsiasi momento ad atti di ispezione­controllo,

nonché di chiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari. Il collegio sindacale può convocare l’assemblea qualora ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia urgente necessita di provvedere.

Il funzionamento del collegio sindacale

Nelle società non quotate il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea. In quelle

quotate l’atto costitutivo fissa i criteri di nomina dello stesso.

Il collegio sindacale si riunisce ogni 90 giorni, è regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta. Deve essere redatto un verbale delle

riunioni.

I sindaci possono avvalersi di dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento di operazioni di ispezione

e di controllo.

Ogni socio può denunciare al collegio sindacale fatti che ritiene censurabili. Quando una denuncia

proviene da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale, il collegio sindacale deve

indagare senza ritardo e presentare le sue conclusioni all’assemblea.

La responsabilità dei sindaci

Come gli amministratori, ai sindaci è richiesta professionalità e diligenza per lo svolgimento

dell’incarico. Essi sono responsabili delle verità delle loro attestazioni e devono conservare il

segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro incarico.

Qualora il danno sia imputabile solamente al loro comportamento, grava su di essi l’obbligo di

risarcimento.

Se l’evento dannoso è conseguenza anche di un comportamento degli amministratori, che i sindaci

avrebbero potuto impedire, questi ultimi sono responsabili in solido con gli amministratori.

C) Il controllo contabile 51

~ ~

Il sistema

La riforma del 2003 ha completato il processo di separazione del controllo sull’amministrazione dal

controllo contabile. La legge del 1974 ha previsto l’affidamento del controllo contabile ad un

revisore esterno per tutte le società quotate. A questa disciplina si è affiancata la riforma del 2003

applicabile a tutte le altre s.p.a.

In queste società (non quotate) il controllo contabile è esercitato:

­ per le società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da un revisore di

conti o da una società di revisione;

­ per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, da una società di

revisione.

La revisione contabile è esercitata su tutte le società di un gruppo di cui faccia parte una società

quotata (è esercitata da una società di revisione iscritta nell’albo speciale della Consob).

Il controllo contabile

Nelle società non quotate, il soggetto responsabile del controllo contabile è nominato per la prima

volta nell’atto costitutivo. Successivamente l’incarico è conferito dall’assemblea, che determina il

corrispettivo spettante al revisore o alla società di revisione.

Non possono esercitare il controllo contabile i sindaci della società revisionata.

L’incarico ha una durata di tre esercizi ed è rinnovabile senza limiti.

L’incarico può essere revocato dall’assemblea solo per giusta causa, sentendo il parere del

collegio sindacale.

La revisione contabile obbligatoria

Nelle società soggette a revisione contabile obbligatoria, l’incarico è conferito con deliberazione

dell’assemblea ordinaria in occasione dell’approvazione del bilancio, su proposta motivata

dell’organo di controllo. È fatto divieto alle società di revisione di prestare alla società revisionata

servizi ulteriori rispetto all’organizzazione e revisione contabile.

Non può essere responsabile della revisione chi ha ricoperto da meno di tre anni cariche sociali o

funzioni dirigenziali nella società revisionata.

La legge fissa regole di durata dell’incarico che impongono la sostituzione periodica sia delle

società di revisione, sia del responsabile della revisione.

L’incarico di revisione ha la durata di nove esercizi e non può essere rinnovato se non siano

decorsi almeno tre anni dalla data di cessazione del precedente.

L’assemblea ordinaria può revocare l’incarico prima della scadenza del mandato solo se ricorre

una giusta causa e su proposta dell’organo di controllo, provvedendo a conferire l’incarico ad altra

società di revisione.

La Consob può revocare d’ufficio l’incarico quando rilevi l’esistenza di una causa di incompatibilità.

Le delibere di conferimento e di revoca dell’incarico sono depositate presso il registro delle

imprese.

Funzioni e responsabilità del revisore dei conti

Funzione principale del revisore è quella di controllare la regolare tenuta della contabilità e di

esprimere un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato (del gruppo).

La sua attività deve esprimere un giudizio sul bilancio. Il giudizio può essere:

­ senza rilievi (il bilancio è conforme alla legge);

­ giudizio con rilievi;

­ giudizio negativo;

­ dichiarazione di impossibilità di esprimere il giudizio.

Il rilascio di un giudizio positivo modifica sensibilmente la normale disciplina dell’impugnativa della

delibera di approvazione del bilancio. 52

~ ~

Il soggetto incaricato del controllo contabile ha diritto di ottenere documenti e notizie utili per la

revisione e può procedere autonomamente ad accertamenti e controlli. La società di revisione

deve informare la Consob dei fatti che ritiene censurabili.

Il revisore contabile documenta l’attività svolta in un apposito libro tenuto presso la sede della

società.

Il soggetto incaricato del controllo contabile deve adempiere ai propri doveri con diligenza e

professionalità.

D) I sistemi alternativi

Il sistema dualistico

Il sistema dualistico, di ispirazione tedesca, prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un

consiglio di sorveglianza. Il controllo contabile è affidato ad un revisore contabile o ad una società

di revisione.

Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del CdA nel sistema tradizionale.

Per quanto riguarda il consiglio di sorveglianza invece, gli sono attribuite sia le funzioni di controllo

proprie del collegio sindacale, sia le funzioni di indirizzo della gestione propria dell’assemblea dei

soci (nomina e revoca dei componenti del consiglio di gestione e approvazione del bilancio; in più,

approvazione delle operazioni strategiche e dei piani industriali finanziari).

La presenza del consiglio di sorveglianza riduce le competenze dell’assemblea ordinaria: nomina e

revoca i componenti del consiglio di sorveglianza; nomina il revisore; decide sulla distribuzione

degli utili.

I componenti del consiglio di sorveglianza possono essere soci o non soci (non meno di tre). I

primi componenti sono nominati nell’atto costitutivo, successivamente dall’assemblea ordinaria. Vi

sono requisiti di eleggibilità e non possono essere eletti i componenti del consiglio di gestione né

coloro che sono legati dalla società da un rapporto che ne comprometta l’indipendenza.

I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica per tre esercizi e sono rieleggibili

(revocabili dall’assemblea anche senza giusta causa).

Le competenze del consiglio di sorveglianza sono le stesse del collegio sindacale nel sistema

tradizionale, in particolare: riferisce per iscritto almeno una volta all’anno all’assemblea sull’attività

di vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevanti ed è destinatario delle denunce dei

soci. Ha inoltre poteri e diritti di informazione nei confronti del consiglio di gestione e del soggetto

che esercita la revisione dei conti. Spettano inoltre al consiglio di sorveglianza parte delle funzioni

dell’assemblea ordinaria: nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il

compenso; approva il bilancio d’esercizio; delibera in ordine alle operazioni strategiche a ai piani

finanziari e industriali della società.

Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto all’assemblea. I componenti del consiglio di

sorveglianza devono operare con diligenza e sono solidalmente responsabili con i componenti del

consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se

avessero vigilato in conformità dei doveri della loro carica.

Le funzioni del consiglio di gestione coincidono con quelle del CdA del sistema tradizionale. È

costituito da almeno due componenti (i primi nominati nell’atto costitutivo, successivamente dal

consiglio di sorveglianza).

Se nel corso dell’esercizio vengono a mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il

consiglio di sorveglianza provvede senza indugio alla loro sostituzione.

Il sistema monistico

Il sistema ministico, di ispirazione anglosassone, si caratterizza per la soppressione del collegio

sindacale. L’amministrazione e il controllo sono esercitati dal CdA e da un comitato per il controllo

sulla gestione (costituito da membri del CdA in possesso di requisiti di indipendenza che non siano

membri del comitato esecutivo e che non svolgano funzioni gestorie). Il comitato svolge le funzioni

del collegio sindacale (vigila sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società, del

53

~ ~

sistema di controllo interno e del sistema amministrativo e contabile). Il controllo contabile è

affidato ad un revisore contabile o ad una società di revisione.

Al CdA si applicano le disposizioni dettate per gli amministratori nel sistema tradizionale; si

richiede però che almeno un terzo dei componenti sia in possesso dei requisiti di indipendenza.

Il comitato per il controllo sulla gestione è destinatario delle denunce dei soci di fatti censurabili e

può a sua volta presentare denuncia al tribunale ove riscontri gravi irregolarità di gestione

potenzialmente dannose.

Il comitato elegge al suo interno il presidente; deve riunirsi almeno entro novanta giorni, è

regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei componenti e delibera a

maggioranza assoluta dei presenti.

È evidente che il punto debole di questo sistema consiste nel fatto che i controllori sono

direttamente nominati dai controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano nel CdA.

E) I controlli esterni

Il sistema

Accanto al controllo interno e al controllo contabile, l’ordinamento prevede un articolato sistema di

controlli esterni sulle s.p.a.

Comune a tutte le s.p.a. è solo il controllo esterno sulla gestione esercitato dall’autorità giudiziaria

in presenza di situazioni patologiche che ne alterano il corretto funzionamento.

A partire dal 1974 le società con azioni quotate in borsa e quelle che operano sul mercato

mobiliare sono assoggettate al controllo della Consob (organo pubblico con poteri regolamentari e

di controllo finalizzati alla tutela degli investitori, nonché alla trasparenza del mercato mobiliare e

delle società che vi operano).

Il controllo giudiziario sulla gestione

Il controllo giudiziario sulla gestione delle s.p.a. è una forma di intervento dell’autorità giudiziaria

nella vita delle società volta a ripristinare la legalità dell’amministrazione delle stesse. Il

procedimento può essere attuato se vi è fondato sospetto che gli amministratori in violazione dei

loro doveri abbiano compiuti gravi irregolarità nella gestione che possano arrecare danno alla

società (irregolare tenuta della contabilità, redazione di un bilancio falso). Le gravi irregolarità

possono essere denunciate: dai soci che rappresentano almeno un decimo del capitale sociale;

dal collegio sindacale; nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio dal pubblico

ministero o dalla Consob.

Il gruppo di comando può evitare l’ispezione ordinata dal tribunale ed ottenere dal tribunale stesso

la sospensione del procedimento per un periodo determinato se l’assemblea sostituisce

amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per

accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli

accertamenti e le attività compiute.

Poteri e durata in carica dell’amministratore giudiziario sono determinati dal tribunale.

L’amministratore giudiziario ha il potere di proporre l’azione di responsabilità contro amministratori

e sindaci, e ha la rappresentanza anche processuale della società.

La Consob

La Consob (commissione nazionale per le società e la borsa) è un organo pubblico di vigilanza sul

mercato di capitali. È una persona giuridica di diritto pubblico e ha sede a Roma.

Svolge un ruolo centrale per assicurare un’adeguata e veritiera informazione del mercato mobiliare

sugli eventi di rilievo che riguardano la vita della società che fanno appello al pubblico risparmio, in

modo da consentire agli investitori scelte più consapevoli.

Tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse tra il pubblico devono tempestivamente informare

il pubblico secondo le modalità stabilite dalla Consob, di qualsiasi fatto la cui conoscenza può

54

~ ~

influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La Consob può inoltre chiedere che siano resi pubblici

notizie e documenti necessari per l’informazione del pubblico.

Capitolo diciottesimo. Il bilancio

Il bilancio di esercizio

La società per azioni deve redigere annualmente il bilancio di esercizio. A partire dal 2005 alcune

società (società con azioni o strumenti finanziari quotati o diffusi fra il pubblico in maniera rilevante)

sono obbligate a redigere i propri bilanci in base ai principi contabili internazionali.

L’adozione dei principi contabili internazionali non è consentita a quelle società che possono

ricorrere al bilancio in forma abbreviata (società di medio piccole dimensioni).

Per tutte le altre s.p.a. l’adozione dei principi contabili internazionali è facoltativa.

Il bilancio d’esercizio è il documento che rappresenta la situazione patrimoniale e finanziaria della

società. È costituito dallo stato patrimoniale, dal conto economico e dalla note integrativa. La sua

funzione è quella di accertare periodicamente la situazione patrimoniale e la redditività della

società. Il bilancio rappresenta per i soci il solo strumento legale di informazione contabile

sull’andamento della società e permette ai creditori sociali di comprendere la consistenza del

patrimonio.

I principi cardine della redazione del bilancio sono la chiarezza e la rappresentazione veritiera e

corretta.

La valutazione delle voci di bilancio deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva di

continuazione dell’attività. Inoltre si deve tener conto delle entrate e delle uscite di competenza

dell’esercizio indipendentemente dalla data dell’incasso o del pagamento. Per il principio di

continuità, i criteri di valutazione non possono essere modificati da un esercizio all’altro.

La struttura del bilancio

Il bilancio di esercizio si articola in tre parti: lo stato patrimoniale, il conto economico e la nota

integrativa.

Le singole voci devono essere inserite secondo l’ordine fissato dalla legge. Le voci sono

organizzate in grandi categorie omogenee (lettere maiuscole), a loro volta articolate in

sottocategorie (numeri romani), in voci (numeri arabi) ed in alcuni casi anche in sottovoci (lettere

minuscole). Si viene così a creare un sistema di voci chiaro, ordinato e facilmente comprensibile.

Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economico deve essere indicato l’importo

dell’esercizio precedente. È vietato compensare costi e ricavi che per legge devono essere iscritti

distintamente.

Le società che non superano determinate dimensioni possono ricorrere alla redazione del bilancio

in forma abbreviata.

stato patrimoniale

Lo rappresenta la composizione quantitativa e qualitativa del patrimonio della

società e la situazione finanziaria nel giorno della chiusura dell’esercizio. Deve essere redatto nella

forma a colonne, iscrivendo prima le attività, poi il patrimonio netto e le passività.

Le voci dell’attivo sono aggregate in quattro categorie:

A) Crediti verso soci per versamenti ancora dovuti;

B) Immobilizzazioni:

I) immobilizzazioni immateriali (costi di impianto e di ampliamento, diritti di brevetto

industriale, avviamento)

II) immobilizzazioni materiali (terreni e fabbricati, attrezzature industriali)

III) immobilizzazioni finanziarie (partecipazioni azionarie, crediti, azioni proprie)

C) Attivo circolante:

I) rimanenze (materie prime, prodotti in corso di lavorazione, prodotti finiti e merci)

II) crediti che non costituiscono immobilizzazioni (crediti tributari)

55

~ ~

III) attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, es. partecipazioni, azioni

proprie e altri titoli di cui si prevede l’alienazione in tempi brevi

IV) disponibilità liquide (cassa e banca)

D) Ratei e risconti (attivi)

passivo

Il dello stato patrimoniale si articola in cinque categorie:

A) Patrimonio netto (capitale sociale nominale, riserve)

B) Fondi per rischi e oneri

C) Trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato

D) Debiti

E) Ratei e risconti passivi

In calce allo stato patrimoniale devono infine essere iscritti i conti d’ordine (la loro funzione è quella

di informare sull’esistenza di rischi futuri che non incidono attualmente sul patrimonio sociale, es.

garanzie prestate dalla società).

conto economico

Il espone il risultato dell’esercizio attraverso la rappresentazione dei costi e

degli oneri sostenuti, nonché dei ricavi e degli altri proventi conseguiti nell’esercizio. Deve essere

redatto in forma scalare (prima i componenti positivi e poi quelli negativi).

È articolato in cinque sezioni scalari:

A) Valore della produzione (ricavi di competenza sommati alle variazioni delle rimanenze di

magazzino)

B) Costi della produzione (ammortamenti, svalutazioni e accantonamenti)

Sottraendo B) da A) si ottiene il risultato lordo della gestione ordinaria della società

C) Proventi e oneri finanziari (proventi derivanti da partecipazioni in altre società, gli interessi attivi

e passivi, gli utili e le perdite sui cambi. Segue il relativo totale)

D) Rettifiche di valore di attività finanziarie (rivalutazioni e svalutazioni delle stesse. Segue il totale)

E) Proventi ed oneri straordinari

La somma algebrica dei diversi totali costituisce il risultato globale di esercizio, che va indicato

prima al lordo e poi al netto delle imposte sul reddito. Si ottiene così l’utile o la perdita d’esercizio

che va riportato nello stato patrimoniale. Oltre lo stato patrimoniale e il conto economico, gli

amministratori devono redigere la nota integrativa (che illustra e specifica le voci dello stato

patrimoniale e del conto economico) e la relazione sulla gestione (allegato esterno al bilancio che

deve analizzare la situazione della società e l’andamento della gestione con particolare riguardo ai

costi, ai ricavi e agli investimenti).

I criteri di valutazione

La redazione del bilancio d’esercizio comporta per molti cespiti patrimoniali (es. immobili e

rimanenze di magazzino) la necessità di essere sottoposti a una stima da parte degli

amministratori, così da determinarne il valore da iscrivere in bilancio. Sopravvalutazioni delle

attività o sottovalutazioni delle passività gonfiamo artificiosamente l’utile o riducono le perdite. Il

processo contrario genera un utile ridotto, dando luogo al fenomeno delle riserve occulte.

I principi da osservare nella valutazione sono quelli della prudenza e della continuità dei criteri.

Le immobilizzazioni di ogni tipo sono iscritte in bilancio al costo storico (devono essere computati

anche i costi accessori). Il valore è quasi sempre inferiore a quello attuale.

Il valore delle immobilizzazioni materiali e immateriali deve essere sistematicamente ammortizzato

in ogni esercizio in relazione alla residua possibilità di utilizzare il bene.

Se il valore di un’immobilizzazione risulta durevolmente minore del costo storico regolarmente

ammortizzato, dovrà essere iscritta in bilancio per tale minore valore (svalutazione).

I costi di impianto e di ampliamento, di ricerca, di sviluppo e di pubblicità possono essere iscritti

nell’attivo solo se hanno un’utilità pluriennale. Devono essere ammortizzati entro cinque anni.

56

~ ~

L’avviamento può essere iscritto nell’attivo solo se acquistato a titolo oneroso e va ammortizzato

entro cinque anni.

I crediti devono essere sempre valutati secondo il valore di prudente realizzo.

I cespiti dell’attivo (rimanenze, titoli e partecipazioni) devono essere iscritti al costo di acquisto o di

produzione o, se minore, al valore di realizzo desumibile dal valore di mercato.

In presenza di casi eccezionali (es. in un terreno si scopre un giacimento di metano) gli

amministratori devono attribuire ai beni un valore superiore. Fra i casi eccezionali non rientra il

semplice incremento di valore per effetto della svalutazione monetaria.

Il procedimento di formazione del bilancio

Il bilancio di esercizio è un atto della società alla cui redazione cooperano nel sistema tradizionale

di amministrazione e controllo (e in quello monistico) tutti e tre gli organi sociali: amministratori,

collegio sindacale ed assemblea, nonché il soggetto incaricato del controllo contabile. Nel sistema

dualistico il bilancio è predisposto dal consiglio di gestione ed è approvato dal consiglio di

sorveglianza.

L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno per l’approvazione del

bilancio. Nelle società quotate gli amministratori si avvalgono della cooperazione di un dirigente

proposto alla redazione dei documenti contabili societari, il quale deve predisporre adeguate

procedure amministrative e contabili per la formazione del bilancio.

Il progetto di bilancio deve essere comunicato al collegio sindacale almeno trenta giorni prima della

convocazione dell’assemblea. Inoltre deve restare depositato in copia nella sede della società

durante i quindici giorni che precedono l’assemblea.

L’assemblea può approvarlo, respingerlo o modificarlo.

Entro trenta giorni dall’approvazione, deve essere depositata dagli amministratori una copia del

bilancio presso l’ufficio del registro delle imprese. Le azioni di annullabilità e/o di nullità non

possono essere più esercitate dopo che è stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo.

Se il soggetto incaricato della revisione non ha formulato rilievi, la delibera di approvazione del

bilancio può essere impugnata da tanti soci che rappresentano almeno il 5% del capitale sociale.

Utili. Riserve. Dividendi

L’assemblea che approva il bilancio delibera sulla distribuzione degli utili ai soci. Non tutti gli utili

però sono distribuibili fra i soci sotto forma di dividendi.

Se negli esercizi precedenti si è verificata una perdita del capitale sociale, non si possono ripartire

gli utili fino a che il capitale sociale non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente.

Dagli utili netti annuali deve essere dedotta una somma del 5% degli stessi per costituire la riserva

legale (fin quando la stessa non abbia raggiunto il 20% del capitale sociale). La riserva legale, se

viene diminuita, deve essere reintegrata. La riserva legale costituisce un accantonamento contante

di utili imposto per legge alla salvaguardia dell’integrità del capitale sociale.

Funzione simile assolve la riserva statutaria; a differenza di quella legale, la riserva statutaria è

imposta dallo statuto (che stabilisce la quota degli utili da destinare alla stessa). Gli utili

accantonati a riserva statutaria non sono distribuibili ai soci.

Le riserve facoltative sono quelle discrezionalmente disposte dall’assemblea ordinaria che approva

il bilancio.

Gli utili di cui l’assemblea che approva il bilancio può disporre a favore dei soci sono costituiti

perciò dagli utili distribuibili di esercizio e dagli utili accertati e non distribuiti dagli esercizi

precedenti.

Il potere dispositivo dell’assemblea in tema di distribuzione degli utili può essere limitato da

clausole statutarie che riconoscono a determinate categorie di azionisti il diritto alla percezione

annuale di un dividendo minimo.

La società non può comunque pagare dividendi sulle azioni, se non per utili realmente conseguiti e

risultanti dal bilancio regolarmente approvato. Né può procedere alla distribuzione di dividendi se

negli esercizi precedenti si è verificata una perdita. Se gli azionisti erano in buona fede al momento

57

~ ~

della riscossione e i dividendi sono stati distribuiti in base ad un bilancio regolarmente approvato,

questi possono trattenere i dividendi riscossi.

Il bilancio consolidato di gruppo

Il bilancio consolidato è un bilancio redatto dalla capogruppo in aggiunta al proprio bilancio

d’esercizio. In esso è rappresentata la situazione patrimoniale, finanziaria ed economica del

gruppo considerato nella sua unità.

Il bilancio consolidato deve essere redatto dalle società di capitali che controllano altre imprese ed

dalle società cooperative che controllano società di capitali. Sono esonerati dall’obbligo di redigere

il bilancio consolidato i gruppi di minore dimensione purché nessuna delle imprese del gruppo sia

una società con azioni quotate.

Il bilancio consolidato ha la stessa struttura del bilancio di esercizio; non è una semplice

aggregazione dei bilanci delle singole imprese, ma deve rappresentare la situazione patrimoniale,

finanziaria ed il risultato economico del complesso delle imprese costituenti il gruppo, come se si

trattasse di un’unica impresa.

Il bilancio consolidato non è assoggettato ad approvazione da parte dell’assemblea.

Capitolo diciannovesimo. Le modificazioni dello

statuto

Nozione. Procedimento

Ogni mutamento del contenuto oggettivo del contratto sociale costituisce modificazione

(inserimento di nuove clausole, modificazione o soppressione di clausole esistenti) dello statuto si

una società per azioni.

Le modificazioni dello statuto sono di competenza dell’assemblea dei soci in sede straordinaria.

Il notaio che ha verbalizzato la delibera dell’assemblea, verifica l’adempimento delle condizioni

stabilite dalla legge e, entro trenta giorni, ne richiede l’iscrizione nel registro delle imprese.

Se il notaio ritiene non adempiute le condizioni stabilite dalla legge ne dà comunicazione agli

amministratori, i quali possono convocare l’assemblea per gli opportuni provvedimenti o ricorrere al

tribunale affinché approvi lo stesso.

Il diritto di recesso

L’applicazione del principio maggioritario fa si che nella s.p.a. la minoranza non può impedire

modifiche dell’assetto societario.

È necessario però che la maggioranza rispetti i limiti posti da norme inderogabili e che non siano

violati i principi cardine di correttezza, buona fede e parità di trattamento fra gli azionisti.

In presenza di delibere modificative di particolare entità, la minoranza è tutelata dalla previsione di

maggioranze più elevate e dal riconoscimento del diritto di recesso alla società.

La riforma del 2003 distingue cause di recesso inderogabili, derogabili dallo statuto e cause

statutarie.

Nella cause inderogabili, il recesso può essere esercitato dai soci che non hanno concorso alla

modifica dell’oggetto sociale, alla trasformazione della società, e ad altre modificazioni. In tutti

questi casi il diritto di recesso non può essere soppresso dallo statuto.

Nelle cause derogabili, il diritto di recesso spetta ai soci che non hanno concorso all’approvazione

delle delibere riguardanti la proroga del termine di durata della società, l’introduzione o la

rimozione di vincoli alla circolazione delle azioni.

Nelle società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio, lo statuto può prevedere

ulteriori cause di recesso. 58

~ ~

Il diritto di recesso deve essere esercitato mediante una lettera raccomandata alla società entro

quindici giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese della delibera che lo legittima. Le azioni per

le quali è esercitato il diritto di recesso devono essere depositate presso la sede della società.

Nelle società non quotate il valore delle azioni da rimborsare è determinato dagli amministratori

tenendo conto della consistenza patrimoniale della società e delle sue prospettive reddituali.

Nelle società con azioni quotate il valore di liquidazione viene determinato facendo la media

aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la convocazione dell’assemblea.

In caso di mancato collocamento delle azioni presso i soci o presso terzi, le azioni vengono

rimborsate mediante acquisto da parte della società (in assenza di utili e riserve disponibili, il

capitale sociale deve essere ridotto del relativo ammontare).

Le modificazioni del capitale sociale

L’aumento del capitale sociale può essere reale (a pagamento: aumento del capitale sociale

nominale e del patrimonio della società per effetto di nuovi conferimenti) oppure semplicemente

nominale (gratuito: si incrementa solo il capitale nominale mentre il patrimonio resta invariato).

L’aumento reale del capitale sociale

Con l’aumento reale del capitale sociale, la società intende procurarsi nuovi mezzi finanziari a titolo

di capitale di rischio: nuovi conferimenti. L’aumento reale da perciò luogo all’emissione di nuove

azioni a pagamento, che vengono sottoscritte dai soci attuali (che vantano un diritto di opzione) o

da terzi che così diventano soci.

Competente a deliberare l’aumento di capitale è l’assemblea straordinaria dei soci o anche gli

amministratori se previsto dallo statuto (deve essere predeterminato l’ammontare massimo e la

delega può essere concessa per un periodo massimo di cinque anno).

Il versamento del 25% dei conferimenti in denaro deve essere effettuato, all’atto della

sottoscrizione, direttamente alla società e non presso una banca (come invece era previsto al

momento della costituzione della società).

Il diritto di opzione

Il diritto di opzione è il diritto dei soci attuali di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione

dell’aumento del capitale sociale a pagamento. Consente di mantenere inalterata la proporzione in

cui ciascun socio partecipa al capitale e al patrimonio sociale, e quindi alla formazione della

volontà sociale attraverso il voto (funzione amministrativa); serve inoltre a mantenere inalterato il

valore reale della partecipazione azionaria in presenza di riserve accumulate (funzione

patrimoniale).

Il diritto di opzione ha un proprio valore economico, spesso notevole, che l’azionista può

monetizzare cedendolo a terzi.

Attualmente il diritto di opzione ha per oggetto le azioni di nuove emissione di qualsiasi categoria e

le obbligazioni convertibili in azioni emesse dalla società. Il diritto di opzione è attribuito a ciascun

azionista il proporzione del numero di azioni già possedute. Esistono casi di esclusione del diritto

di opzione in presenza di situazioni oggettive rispondenti a un concreto interesse della società:

quando le azioni devono essere liberate mediante conferimenti in natura; quando l’interesse della

società lo esige; quando le azioni devono essere offerte in sottoscrizione ai dipendenti della

società.

L’aumento nominale del capitale sociale

L’aumento nominale (o gratuito) del capitale sociale è posto in essere dall’assemblea straordinaria

imputando a capitale le riserve o gli altri fondi iscritti al bilancio in quanto disponibili (non determina

perciò alcun incremento del capitale sociale).

Il passaggio a capitale di riserve e fondi disponibili comporta che la società non può più disporre a

favore dei soci dei corrispondenti valori del patrimonio netto.

59

~ ~

Può essere attuato o aumentando il valore nominale delle azioni in circolazione o mediante

l’emissione di nuove azioni (devono essere assegnate gratuitamente agli azionisti in proporzione di

quelle già possedute).

La riduzione del capitale sociale. La riduzione reale

Anche la riduzione del capitale sociale può essere reale o nominale, a seconda che la riduzione

dia luogo o meno ad un corrispondente rimborso ai soci del valore dei conferimenti.

La riduzione reale è un’operazione potenzialmente pericolosa per i creditori sociali e per i soci di

minoranza: riduce la consistenza del patrimonio sociale e può pregiudicare lo svolgimento

dell’attività d’impresa. Il capitale sociale non può essere ridotto al di sotto del minimo legale di

centoventimila euro; l’avviso di convocazione dell’assemblea deve indicare le ragioni e le modalità

della riduzione. Nei novanta giorni che seguono l’iscrizione della delibera i creditori sociali possono

farvi opposizione, dato che l’esecuzione della stessa può pregiudicare la loro posizione.

La riduzione reale può aver luogo mediante liberazione dei soci dall’obbligo di versamenti ancora

dovuti, o mediante rimborso agli stessi del capitale. Le modalità di riduzione prescelte devono

inoltre assicurare la parità di trattamento degli azionisti.

La riduzione del capitale sociale per perdite

Il patrimonio netto della società può scendere, per effetto delle perdite, al di sotto del capitale

sociale nominale. Si tratta in questo caso di una riduzione puramente nominale, dato che non

comporta riduzione del patrimonio sociale; quest’ultima si è infatti già verificata per effetto delle

perdite subite dalla società.

La società non è obbligata a ridurre il capitale sociale fino a quando la perdita dello stesso non sia

superiore ad un terzo (es. se il capitale sociale nominale è 300, finché il patrimonio netto non

scende sotto 200 per effetto delle perdite, la riduzione è facoltativa). La società può ugualmente

ridurre il capitale per perdite per poter distribuire gli utili successivamente conseguiti; distribuzione

altrimenti vietata fin quando le perdite non siano state colmate.

La riduzione del capitale sociale diventa obbligatoria quando il capitale è diminuito di oltre un terzo

per effetto delle perdite. Gli amministratori devono convocare senza indugio l’assemblea

straordinaria per prendere gli opportuni provvedimenti. L’assemblea non è tenuta di decidere

l’immediata riduzione del capitale sociale, ma può anche limitarsi a rinviare le perdite (se entro

l’esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l’assemblea ordinaria

deve ridurre il capitale in proporzione alle perdite accertate).

Nel caso in cui il capitale sociale scenda al di sotto del minimo legale, la disciplina non consente di

attendere i risultati dell’esercizio successivo per prendere provvedimenti.

Capitolo ventesimo. Le obbligazioni

Nozione e tipologia

La s.p.a. può emettere obbligazioni (strumento per la raccolta di capitale di prestito fra il pubblico).

Le obbligazioni sono titoli di credito che rappresentano frazioni di uguale valore nominale e con

uguali diritti di un’unitaria operazione di finanziamento a titolo di mutuo (sono titoli di massa). I titoli

obbligazionari documentano quindi un credito verso la società.

Mentre l’azione attribuisce la qualità di socio e quindi di compartecipe ai risultati dell’attività

d’impresa, l’obbligazione attribuisce invece la qualità di creditore della società e il diritto ad una

remunerazione periodica fissa (interessi), svincolata dai risultati economici della società finanziata.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale del capitale prestato alla scadenza

pattuita; l’azionista ha diritto al rimborso del suo apporto in sede di liquidazione, sempre che

residui un attivo netto dopo che sono stati soddisfatti tutti i creditori, compresi gli obbligazionisti.

Vi sono tipi speciali di obbligazioni che la pratica societaria ha creato e continua a creare, per

incentivare la propensione dei risparmiatori verso tali forme di investimento:

60

~ ~

­ le obbligazioni partecipanti, in cui la remunerazione periodica del capitale è commisurata

agli utili di bilancio della società emittente;

­ le obbligazioni indicizzate, che mirano a neutralizzare gli effetti della svalutazione monetaria

e ad adeguare il rendimento dei titoli all’andamento del mercato finanziario;

­ le obbligazioni convertibili in azioni, che attribuiscono all’obbligazionista la facoltà di

trasformare il proprio credito in una partecipazione azionaria;

­ le obbligazioni con warrant, che attribuiscono all’obbligazionista il diritto di sottoscrivere o

acquistare azioni ferma restando la posizione di creditore per le obbligazioni possedute (ciò

le distingue da quelle convertibili);

­ obbligazioni subordinate, nelle quali il diritto degli obbligazionisti al pagamento degli

interessi e al rimborso del capitale è subordinato all’integrale soddisfacimento degli altri

creditori.

I limiti all’emissione di obbligazioni

In base all’attuale disciplina, la s.p.a. può emettere obbligazioni per somma complessivamente non

eccedente il doppio del capitale sociale (sottoscritto), della riserva legale e delle riserve disponibili

risultanti dall’ultimo bilancio approvato. Così, se il capitale sottoscritto è 100 (di cui 50 versato), la

riserva legale 20 e le altre riserve disponibili 30, la società potrà emettere obbligazioni per

ammontare non superiore a 300 (in passato sarebbe stato 50 in quanto non potevano essere

emesse per somma eccedente il capitale versato ed esistente risultante dall’ultimo bilancio

approvato).

La società può tuttavia emettere azioni per ammontare superiore quando :

­ le obbligazioni emesse in eccedenza sono destinate ad essere sottoscritte da investitori

istituzionali, soggetti a vigilanza prudenziale (banche, imprese di assicurazione,…), i quali a

loro volta, se trasferiscono le obbligazioni sottoscritte, rispondono della solvenza della

società nei confronti degli acquirenti;

­ ricorrono particolari ragioni che interessano l’economia nazionale e la società è autorizzata,

con provvedimento dell’autorità governativa, a superare il limite.

Il procedimento di emissione

L’emissione di obbligazioni è deliberata dagli amministratori. La delibera di emissione deve

risultare da verbale redatto da un notaio, è soggetta a controllo di legalità da parte dello stesso e

ad iscrizione nel registro delle imprese. L’ammontare delle obbligazioni emesse deve risultare da

un apposito libro delle obbligazioni.

Le obbligazioni convertibili in azioni

Le obbligazioni convertibili in azioni attribuiscono il diritto di sottoscrivere azioni della stessa

società, in base ad un prefissato rapporto di cambio, utilizzando come conferimento le somme già

versato al momento dell’acquisto delle obbligazioni. Chi esercita il diritto di conversione cessa

perciò di essere obbligazionista e diventa azionista della società.

La delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il capitale

sociale precedentemente sottoscritto non è stato integralmente versato; le obbligazioni convertibili

non possono essere emesse per somma complessivamente inferiore al loro valore nominale.

Competente a deliberare l’emissione di obbligazioni convertibili è l’assemblea straordinaria, che

deve determinare anche il rapporto di cambio, nonché il periodo e le modalità di conversione. Deve

inoltre contestualmente deliberare l’aumento del capitale sociale per un ammontare corrispondente

al valore nominale delle azioni da attribuire in conversione.

L’organizzazione degli obbligazionisti

È prevista un’organizzazione di gruppo degli obbligazionisti volta a tutelare l’interesse degli stessi

verso la società, ed articolata in due organi: l’assemblea e il rappresentante comune.

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nadia_87

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Fortunato Sabino.

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