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Diritto commerciale - l'imprenditore Appunti scolastici Premium

Appunti per l'esame di Diritto commerciale del professor Vassalli sui seguenti argomenti: la nozione di imprenditore, l'attività produttiva, l'attività organizzata, l'economicità, l'esercizio professionale, lo scopo di lucro, il problema dell’impresa illecita, l'impresa e leprofessioni intellettuali.

Esame di diritto commerciale docente Prof. F. Vassalli

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ESTRATTO DOCUMENTO

conseguenza sul prezzo della loro negoziazione, vengano messe a

disposizione del mkto. La disciplina dell’info. Si articola in 2 momenti:

1. MERCATO PRIMARIO – quando 1 strumento viene immesso

x la I volta sul mkto che non ha sul titolo alcuna info. Viene

quindi redatto un prospetto di quotazione che contiene in

forma facilmente analizzabile info sulle caratteristiche

dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti.

2. MERCATO SECONDARIO – i titoli sono già quotati sul mkto

ed è funzionale che il prezzo dei titoli rifletta gli eventi che

possono influenzare il loro valore. La CONSOB al fine di

vigilare sulla correttezza delle info al pubblico, può chiedere

agli emittenti informazioni e documenti o effettuare ispezioni

anche avvalendosi delle forze dell’ordine.

CONTROLLO delle Es Banca d’Italia x settore bancario che vigila su banche, gruppi e

Autorità di settore intermediari finanziari

L’ISVAP che insieme al MAP vigila sul settore assicurativo affinché

vengano rispettati i regolamenti relativi a tali attività

CONTROLLO X tutte le sulla legalità dei singoli atti (es deliberazioni dell’organo di gestione o

GIUDIZIARIO società x dell’assemblea)

: azioni ► X ristabilire la legalità eventualmente venuta meno.

Presupposto – una denuncia a che gli amministratori, violando i loro

doveri, hanno compiuto gravi irregolarità (non rimediabili) che

possono arrecare danno alla società o alle società da questa

controllate.

Soggetti legittimati – sono i soci che rappresentano 1/10 del capitale

sociale nonché l’organo di controllo (collegio sindacale, CdS o

comitato x il controllo sulla gestione)

Nelle s. APERTE (in virtù della necessità di assicurare tutela

adeguata ai soci e al fine di proteggere l’interesse alla legalità sul

mkto del capitale di rischio), la denuncia può essere presentata dal

PM e nelle società italiane quotate anche dalla CONSOB.

Procedimento – x la denuncia è sufficiente il fondato sospetto.

L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo

amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità. Nei

casi + gravi il tribunale può revocare amministratori e sindaci e

nominare un amministratore giudiziario.

Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a.

3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistema tradizionale, il sistema dualistico e

quello monistico.

L'amministrazione del sistema tradizionale, può essere affidata ad un amministratore unico (ma

solo nelle società non quotate), oppure ad una pluralità di amministratori che formano il consiglio

di amministrazione.

La differenza nelle società quotate trova la motivazione nello scopo di consentire la nomina di

almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, allo scopo di consentire una miglior

rappresentazione della realtà della società.

Nelle società quotate la struttura non è rigida ma è mirata a consentire il miglior adeguamento alle

esigenze dell'impresa.

La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilità della struttura sono fondamentali

perché è proprio l'organo amministrativo che si occupa di compiere tutte le operazioni atte al

raggiungimento dell'oggetto sociale. 97

Gli amministratori, infatti, detengono la totalità del potere gestorio non riservato all'assemblea ed

hanno la rappresentazione generale della società.

Gli amministratori sono fondamentali nella vita della società anche perché danno impulso

all'attività assembleare e perché è loro compito anche l'eliminazione degli atti pregiudizievoli per la

società.

Il consiglio di amministrazione esercita la propria attività collegialmente; le delibere del collegio

richiedono la presenza della maggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un

quorum più elevato.

Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se non diversamente stabilito nello

statuto.

Visto il ruolo di estrema importanza, molto è stato fatto dal legislatore per evitare che conflitti di

interesse dei membri del consiglio possano inficiare l'attività della società.

Se un amministratore ha un interesse in una operazione, deve darne notizia agli altri

amministratori ed al collegio precisandone tutti i dettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se

si tratta di un amministratore delegato.

Ora, vista la grande importanza del collegio, è bene che siano posti dei limiti in caso di abuso.

Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del 2003 era il solo motivo valido per

l'impugnazione delle delibere assembleari), la delibera del consiglio può essere impugnata da un

amministratore quando non conforme alla legge o allo statuto.

Una tutela è posta anche a favore del socio leso in un diritto soggettivo da una delibera del

consiglio: questi infatti potrà agire giudizialmente per far annullare la delibera.

Gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditori della società e verso i singoli

soci.

In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto, sono tenuti al risarcimento

del danno subito dalla società (tutti gli amministratori sono responsabili in solido).

Sono responsabili nei confronti dei creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti la

conservazione del patrimonio sociale, nel momento in cui il patrimonio risulti insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo quando compiono un illecito

nell'esercizio del loro ufficio creando un danno diretto nel patrimonio del singolo stesso.

Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società.

Nelle società con azioni non quotate si compone di tre o cinque elementi, secondo lo statuto.

Nelle società quotate invece, non è previsto un limite massimo, ma solo minimo (di tre effettivi e

due supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di

adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale è un aspetto che favorisce

enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo è dato dal fatto che normalmente i sindaci

sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E' lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due “avversari” provengono dagli stessi

soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti è stato fatto per le società quotate nel momento in cui si è previsto di far

nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno

svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del

gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati

patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale è il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli

obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono

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intervenire.

Il controllo contabile della società è invece conferito a soggetti esterni.

Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare

l'imparzialità della società esterna, disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra

la società revisionata e quella revisionante

Ugualmente è previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.

La funzione della revisione contabile è di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Il sistema dualistico, introdotto dal 2003, può essere adottato solo espressamente nello statuto.

Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza.

Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio di amministrazione del metodo

tradizionale.

La reale differenza è insita nel consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che

funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci.

In questo sistema quindi, gli azionisti “delegano” parte del proprio tradizionale potere ad un organo

professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che

partecipano alla società.

É evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato

diffuso, nella quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa

della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono.

Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.

Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiare la imparzialità

dei componenti del consiglio.

L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo su previsione statutaria è il sistema

monistico.

Questo, non contempla il collegio sindacale.

Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il

controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti è previsto che almeno un

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terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i

sindaci.

Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili.

Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale.

Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono

nominati direttamente dai controllati.

Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile

vantaggio della centralità del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe

della più totale informazione.

Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni.

In particolari casi di gravi irregolarità da parte degli amministratori nella società, è previsto il

controllo giudiziario.

Il controllo giudiziario può partire solo da una iniziativa dei soci o del collegio sindacale.

Esclusivamente nel caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

l'iniziativa può essere assunta dal PM o dalla Consob sottolineando così l'interesse pubblico

rivestito da questo tipo di società.

Come detto, le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono

soggette al controllo della Consob (che è un organo pubblico).

Scopo della Consob è la tutela degli investitori e la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della Consob è possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società

che si rivolgono al pubblico risparmio.

Infatti tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla

Consob dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari.

La Consob può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione

del pubblico. Ha inoltre il potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle

informazioni fornite.

organi di controllo

Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni.

Nel sistema tradizionale, é interno il collegio sindacale.

Nelle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi, secondo lo statuto. Nelle

società quotate invece, non é previsto un limite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2

supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di

adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale é un aspetto che favorisce

enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo é dato dal fatto che normalmente i sindaci

sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E’ lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi

soggetti che li hanno nominati. 100

Un passo in avanti é stato fatto per le società quotate nel momento in cui si é previsto di far

nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno

svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del

gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati

patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale é il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli

obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono

intervenire.

Nel sistema dualistico, il controllo é affidato al consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di

controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti, spetta a

questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti del consiglio di gestione, sia

l'approvazione del bilancio d'esercizio. In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del

proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un

distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla società . E’ evidente come un sistema

come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nel quale le funzionalità

dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo

costante di imprenditori che la compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto

tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la

società che possono inficiare l’imparzialità dei componenti del consiglio. Nel sistema monistico

amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il

controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di

particolari garanzie: infatti é previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba

possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve

essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitato svolge quindi le funzioni del

collegio sindacale. Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei

controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non ci fossero dubbi

sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: il

controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazione.

Il controllo contabile é conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare

che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinando

l'incompatibilità del trasferimento di personale tra la società revisionata e quella revisionante

ugualmente é previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.

la funzione della revisione contabile é di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Un altro organo esterno di controllo é la CONSOB

Le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al

controllo della CONSOB a tutela degli investitori e x la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della CONSOB é possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le

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società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti, tutte le società sono tenute ad informare il

pubblico secondo le modalità previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possono

influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, può chiedere che siano resi pubblici

notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico, ha potere di indagine e di intervento

per vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite.

Relativamente simile é il discorso per le s.r.l. - infatti, se la società ha un capitale sociale di

almeno 120.000 euro oppure nel caso in cui non ricorrano le condizioni per la redazione del

bilancio in forma abbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. il collegio

sindacale nelle s.r.l. soggiace alle stesse regole già viste per la s.p.a.. manca però la necessità

della nomina di un revisore, dato che, se non diversamente stabilito, é il collegio che si occupa del

controllo contabile. se invece la società ha un capitale sociale inferiore alla soglia anzidetta, la

nomina del collegio o di un revisore é solo una possibilità stabilita nello statuto.

Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio ha diritto di ottenere informazioni

sull'amministrazione della società, permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretutto

avvalere delle capacità di professionisti di fiducia per meglio valutare le informazioni in questione.

Ancora similare il discorso nelle società cooperative, le quali hanno l'obbligo di nominare un

collegio sindacale solo negli stessi casi in cui é previsto per le s.r.l., aggiungendo però l'ipotesi in

cui la cooperativa abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. lo statuto prevede le

modalità di nomina del collegio, attribuendo il diritto di voto in proporzione alle quote, alle azioni, o

alla partecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima é caratteristica precipua della società

cooperativa). Normalmente viene anche nominato un collegio di probiviri il quale ha lo scopo di

occuparsi delle controversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascita di azioni

giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le società cooperative, esse soggiacciono ad un

particolare controllo governativo per verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e per

assicurare il funzionamento amministrativo e contabile. Normalmente il controllo spetta al

ministero dello sviluppo economico il quale svolge revisioni biennali oppure ispezioni straordinarie

se necessarie. l'autorità governativa, quando ha verificato la presenza di irregolarità, può revocare

amministratori e sindaci, mettendo poi in mano la gestione della società cooperativa ad un

commissario governativo.

Vista la particolarità dello scopo mutualistico come elemento essenziale della società cooperativa,

l'autorità governativa ha il potere di sciogliere la società stessa nel momento in cui ravvisi

l'impossibilità di raggiungere lo scopo. Ancora può sciogliere la società nel momento in cui essa

non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio di gestione oppure non abbia compiuto

atti di gestione. il controllo giudiziario sulla gestione é lo stesso previsto per la s.p.a.. possono

ricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per cento del capitale sociale oppure il dieci

per cento del numero dei soci (un ventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di

tremila).

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Rappresenta una variante delle società per azioni - caratterizzata dalla peculiare disciplina

dettata x i componenti dell’organo amministrativo che prevede la presenza di due categorie di

soci: gli accomandatari – gestiscono istituzionalmente la società e rispondono illimitatamente

1. dei debiti sociali, (hanno la qualifica di amministratori della società),

gli accomandanti – sono azionisti che non fanno parte dell’organo gestorio e che

2. rispondono limitatamente x le quote di capitale sottoscritte (non possono svolgere le

funzioni tipiche degli amministratori). 2452

≠ SAS – la sas è modellata sulla disciplina delle società in nome collettivo

• la SAPA è 1 società di capitali retta dalla disciplina della società x azioni in forza

del rinvio generale ex art 2315. NESSUNA ANALOGIA FRA LE DUE

ACCOMANDITE 102

in particolare, i soci della SAPA sono azionisti alla stregua della spa: accomandatari e

accomandanti non esprimono posizioni azionarie differenti – le azioni appartenenti agli uni e

agli altri sono uguali e non formano categorie ≠ ex 2348 e 2376.

≠ tra accomandatario e accomandante discendono dall’essere chiamati ad esercitare funzioni

amministrative (non il fatto di possedere azioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative

e la responsabilità limitata.

L’azionista diventa accomandatario allorché viene nominato amministratore, di

- regola senza limiti di tempo.

Degrada ad accomandante se cessa la carica.

- In ipotesi di trasferimento dell’intera partecipazione dell’accomandatari chi

- subentra (x atto fra vivi o mortis causa) nella titolarità delle azioni entra come azionista

accomandante a responsabilità limitata. Non basta essere socio x divenire

accomandatario ma occore nuova designazione.

≠ spa – nella quale si consente di affidare l’amministrazione anche ai non soci

nella SAPA l’amministratore deve essere socio

- il socio diventa automaticamente accomandatario – quindi tutti gli accomandatari

- ≠ sas

fanno parte dell’organo amm.vo (a nella quale possono esservi

accomandatari non amministratori)

Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, non risponde x le obbligazioni

della società sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione

dall’ufficio.

Revoca e nomina amministratori:

x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza prescritta x le

- deliberazioni dell’assemblea straordinaria 2456 (pur potendo prescindere da giusta

causa come nella spa)

all’assemblea straordinaria è riservata poi alla nomina nuovi amministratori in

- sostituzione degli accomandatari e tutte le modifiche dell’atto costitutivo

gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto:

nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina e revoca dei

sindaci x le azioni concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità

3. nelle SAPA QUOTATE, o soggette a revisione contabile obbligatoria,

neanche x deliberazioni x conferimento o revoca dell’incarico di revisione del

bilancio di esercizio (e consolidato ove predisposto)

≠ spa la società si scioglie x la cessazione di tutti gli amministratori d’ufficio se entro 180 gg

non si provvede alla sostituzione di accomandatari venuti meno.

Utilizzo della SAPA in funzione di holding (società che detiene partecipazioni in altre

società) di gruppi imprenditoriali – nella SAPA grande potere gestorio degli amministratori

(carica a tempo indeterminato, diritto individuale di veto su ogni importante cambiamento

dell’assetto societario. X vincere l’opposizione di un accomandatario su decisioni a

maggioranza, i restanti azionisti devono procedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non

vi è divieto di elevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, art 2369 x assemblea

ordinaria spa) offre grandi garanzie ai creditori e al mkto x la continuità di gestione = schema

giuridico + vantaggioso x le società controllanti che si collocano al vertice di gruppi

imprenditoriali (es Giovanni Agnelli sapa al quale sono conferite azioni, macerati, new, holland,

ecc).

Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilità personale degli amministratori rimane

troppo alto x giustificare la scelta della SAPA.

A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA ▼ x nuova srl

LA SOCIETÀ EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di un modello unificato x

imprese di medio-grandi dimensioni opera concretamente secondo varianti degli statimembri.

È 1 società inquadrabile nel modello spa

il capitale sociale minimo è di 120.000 euro suddiviso in azioni;

- 103

ha sede all’interno dell’UE

- ha personalità giuridica che acquista con iscrizione nel registro società ove ha sede,

- si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede inderogabilmente che il n. dei

- membri non sia ≤ di 3, nomina dei membri da parte dell’assemblea, riunioni ogni 3 mesi)

che dualistico (organo di direzione con funzioni gestorie + organo di vigilanza x

controllo di gestione)

i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6 anni salva rielezione e

- possono essere entità giuridiche.

Modalità di costituzione ex reg. tassative:

1. fusione fra sole spa con sede e amm.ne centrale in stati membri differenti – SE =

risultante della fusione o l’incorporante

creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o srl sede e amm.ne centrale

2. in stati membri differenti, o in un solo stato ma con affiliate e succursali in altri stati

membri - SE = la holding generata dalle società figlie

3. creazione di SE affiliata come società partecipata in comune

4. trasformazione di una spa che da almeno 2 anni ha 1 affilata in u altro stato membro -

SE = nuova veste organizzativa x società già esistente.

SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (S.R.L.)

è disciplinata dagli articoli 2462 – 2483 c.c. e appartiene alla categoria delle società di capitali,

quindi (essendo dotata di personalità giuridica) risponde delle obbligazioni sociali solamente

con il suo patrimonio

È il tipo + diffuso di società, caratteri distintivi riguardano la personalità giuridica e

limitazioni della responsabilità:

1. x le obbligazioni sociali risponde solo con il suo patrimonio

le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La riforma

2. consente di emettere titoli di debito ma ne vieta la collocazione diretta presso il pubblico

dei risparmiatori (≠ SPA – le partecipazioni sociali nella srl non possono essere

rappresentate da azioni ne costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari e

cioè sollecitazione di investimento).

può evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema di decisioni dei soci può

3. essere soppresso il metodo assembleare; viene rafforzata la tutela del singolo socio

con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale dell’esercizio

dell’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori.

a ≠ della s.p.a., è caratterizzata per la presenza esclusiva di soci imprenditori e per

4. l’assenza di soci risparmiatori.

Il tipo societario è stato profondamente innovato dalla riforma del diritto societario del 2003.

Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta come un modello intermedio e

"ibrido" tra la S.p.A. e le società di persone: vi sono alcuni elementi, come la deroga completa

del principio della responsabilità patrimoniale ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A.,

assieme ad altri fattori, come la flessibilità organizzativa o la personalità delle quote, che sono

propri delle società di persone. Questo pone un problema a livello interpretativo su quale

disciplina utilizzare per colmare le eventuali lacune del modello S.r.l. Probabilmente la

soluzione più coerente è quella di analizzare ogni singola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso

per caso se i soci abbiano inteso costruire una società più vicina al modello S.p.A. (ad esempio

con una rigida corporazione normativa) o al modello personalistico.

Il modello della nuova s.r.l. è dunque, largamente flessibile e con funzione quasi

suppletiva della disciplina statutaria, poiché saranno i soci stessi a determinare le

modalità di gestione dell’impresa in base alle proprie esigenze imprenditoriali.

Alla SRL è oggi consentito adottare x statuto anche soluzioni organizzative proprie della

società di persone ad esempio: 104

⇒ in tema si decisioni dei soci per le quali entro certi limiti può essere soppresso il

metodo assembleare (le decisioni potranno quindi con tecniche non collegiali)

⇒ viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di

nuovi diritti quali la legittimazione individuale all’esercizio dell’azione sociale di

responsabilità verso gli amministratori ex art 2476 – gli amministratori sono responsabili

verso la società x i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti da legge e

statuto non essendo previsto controllo giudiziale come nella SPA.

L’obiettivo di fondo è di avere un modello societario particolarmente elastico che consenta di

valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle PMI.

Altri elementi di autonomia negoziale molto accentuata:

tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro potere di gestione potrà

1. esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente

il trasferimento della partecipazione potrà essere subordinato al gradimento anche di tutti i

2. 24

soci, salvo il diritto di recesso, ex 2469

la ∆ dell’atto costitutivo potrà prevedersi che venga presa all’unanimità

3.

4. ai singoli soci potranno riconoscersi diritti patrimoniali modificabili solo col consenso di tutti i

soci

5. VIT. La possibilità di prevedere nell’atto costitutivo specifiche ipotesi di esclusione per

giusta causa del socio, ulteriori rispetto a quella prevista ex lege per la morosità del socio

nell’esecuzione dei conferimenti.

Il socio avrà il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al

patrimonio sociale = ossia la liquidazione della sua quota in base al valore di mercato del

patrimonio sociale al momento della esclusione.

Tale rimborso può avvenire con le stesse modalità previste x il caso di recesso = cioè

attraverso:

l’acquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo

 utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento della partecipazione del socio

 ma VIT in caso di esclusione non potrà essere utilizzata la tecnica del rimborso basata

 sulla riduzione del capitale sociale 3743.

= società di persone (ma non statuto società azionarie) si possono prevedere meccanismi di

riduzione dei contrasti sulla gestione della società attraverso il ricorso a terzi arbitratori.

Atto costitutivo

il capitale sociale minimo è previsto in euro 10.000,00 e per questo, oltre che per la gestione

più semplificata e leggera e per i poteri assegnati ai soci, è il modello societario adatto alle

imprese di importanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A.

24 Nel secondo comma dell'art. 2469 si è espressamente previsto che nel caso in cui l'atto costitutivo preveda la

intrasferibilità della partecipazione o lo assoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali,

degli altri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solo possibile, a tutela della buona

fede contrattuale, porre limiti temporali per l'esercizio di tale diritto ed impedire così comportamenti che

pregiudichino l'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perciò si è ammessa la possibilità che

l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della società o dell'adesione ad essa l'esercizio del

diritto di recesso. “Trasferimento delle partecipazioni”:

- Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria

disposizione dell'atto costitutivo.

- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di

organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto

impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi

dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione

della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato. 105

La costituzione può avvenire con contratto o con atto unilaterale, l’atto costitutivo,

 redatto per atto pubblico, deve contenere le indicazioni prescritte dall’art. 2463 c.c., le

formalità per la costituzione e per la successiva iscrizione della società presso il

Registro delle Imprese sono identiche, in virtù di apposito rinvio, a quelle dettate per le

S.p.A.; pertanto sino alla iscrizione per le obbligazioni sociali rispondono i soci

solidalmente ed illimitatamente.

Può essere anch’essa a TD, in tal caso il socio può recedere con un preavviso di 6 mesi

 (che lo statuto può allungare fino ad 1 anno)

SRL unipersonale - E’ prevista la possibilità di S.R.L. con socio unico, disciplinata dal

 D.Lgs. 88/1993, coincidile ora con la SpA.

Quote sociali - il capitale sociale non può essere suddiviso in azioni, pertanto la

partecipazione sarà caratterizzata da “quote”. Le quote (mentre le azioni sono di uguale valore)

possono essere di diverso ammontare se diverso è l’ammontare sottoscritto da ciascun socio

► conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto di diversa disposizione statutaria,

spettano agli stessi in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.

Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia l’atto costitutivo può vietare o limitare il loro

trasferimento.

Diritti sociali – di regola spettano ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione nella

società, ma x statuto è possibile prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti

sull’amministrazione della società e sulla distribuzione degli utili (e che possono essere

modificati solo con modifica statuto con unanimità dei consensi).

anche per i soci che non partecipano all’amministrazione, spetta avere notizie dagli

– amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite

professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art.

2476 c.c.);

facoltà di chiedere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2476);

– opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento di capitale sociale (art.

– 2481bis).

Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personale del tipo di società SRL

emerge con particolare nettezza dalla disciplina dei conferimenti.

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in

misura proporzionale al conferimento.

VIT – nella SRL è riconosciuta all’autonomia negoziale di svincolare la proporzionalità del

conferimento e la misura della partecipazione sociale nonché da 1 rigida proporzione tra

misura della partecipazione sociale e misura dei diritti sociali 2468.

Conferimenti – come nella società di persone ex 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli

elementi dell’attivo suscettibili a valutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma

anche di prestazioni a cratere personale come diritti sui marchi, know how e avviamento

commercial).

Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere depositato presso una banca almeno

 il 25% del K sociale (l’intero se socio unico). A ≠ SPA i conferimenti in denaro possono

essere effettuati anche mediante una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di

pari importo, come garanzie della prestazione.

A ≠ SPA é espressamente consentito il conferimento di prestazioni d’opera o servizi

 garantito da polizza fideiussoria.

con clausola pattizia, i soci possono stabilire anche il conferimento di prestazioni

 d’opera oltre il conferimento tout court!

Finanziamenti dei soci – a ≠ SpA – vi è specifica disciplina volta a porre un freno al

fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a base familiare, delle società sottocapitalizzate che

operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. → Ex 2467 il

rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

106

Inoltre deve essere restituito alla società se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di

fallimento della stessa.

Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati, che sono stati

concessi in 1 momento in cui risulta;

– un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure

– in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un

conferimento.

Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenza fallimentare. Identica disciplina si

applica ai finanziamenti concessi dalla società capogruppo alle società controllate.

Ex 2483 Esiste poi la possibilità per la srl di emettere TITOLI DI DEBITO (sottratti alla disciplina

delle obbligazioni di SpA) – contemperando l’apertura al mkto del capitale di credito con

quella della necessaria salvaguardia dei risparmiatori ▼

I titoli di debito possono essere sottoscritti esclusivamente da investitori

professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società di investimento, assicurazioni,

ecc) i quali nell’immettere nel mkto secondario rispondono ex lege della solvenza della società

nei confronti dei successivi acquirenti (che però non siano a loro volta investitori professionali

o soci della srl emittente). Vd art 2412 emissione obbligazioni spa oltre limiti quantitativi.

Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione del merito creditizio della società

emittente assumendosi di conseguenza la correlativa responsabilità.

L’emissione dei titoli di credito e le sue modalità devono trovare espressa previsione nell’ATTO

COSTITUTIVO

L’srl NON può istituire (oltre ai titoli di debito) patrimoni destinati ai sensi 2447bis come ulteriori

forme di finanziamento.

Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni ne prodotti finanziari. ► ≠ se le

azioni sono normalmente rappresentate da titoli di credito soggette alla legge di circolazione

cartolare, le quote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito

Quote sociali – nella Srl il k della società è diviso in parti in base al n. dei soci. Ciascun socio

diventa titolare della frazione di k da lui sottoscritta. Quindi, mentre le azioni sono

necessariamente di ugual valore, le quote possono essere di ≠ ammontare. Mentre le azioni

attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo, le une diverse dalle

altre. La regola base che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla

partecipazione da ciascuno posseduta, può essere derogata dall’autonomia statutaria ↓

Ammissibilità di diritti particolari al socio coerentemente al carattere personale, rilievo della

persona del socio e natura della partecipazione, l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione ai

singoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo possono

essere modificati solo con il consenso di tutti i soci) riguardanti (art 2468):

1. l’amministrazione della società possibilità di riservare ad alcuni soci la

 scelta degli amministratori

prevedere diritto di veto su specifici atti

 gestori riservare ad 1 socio la funzione di

 amministratore ovvero il diritto di designare 1

amministratore

diritto di voto rafforzato su particolari

 materie

2. la distribuzione degli utili Fermo restando il divieto di patto leonino, sono

possibili:

clausole contrattuali che riservano a 1 o + soci

 107

% qualificate e quindi disancorate dalla

partecipazione sociale

utili di cui si è deliberata la distribuzione

 utili semplicemente conseguiti

Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimoniale possono coesistere in seno unico socio.

La ∆ dei diritti potrà avvenire solo all’unanimità (sempre che non sia previsto ≠ nell’atto

costitutivo) – in caso contrario il socio dissenziente ha la facoltà di recedere ex art 2473.

Operazioni sulle proprie partecipazioni – In nessun caso la società può acquistare o

accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il

loro acquisto o la loro sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 e sanzionati

penalmente.

Alla Srl è vietato in modo assoluto l’ acquisto proprie quote!

La quota può formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con

conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore. Ciò avviene anche in

caso di fallimento del socio.

Qualora però la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita è priva di effetto se la

società presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo – impedendo

l’ingresso di soggetti non graditi alla compagine societaria.

Piena possibilità di Trasferimento della quota di partecipazione ma l’atto costitutivo può

limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote (2469).

Può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi senza prevedere

limiti o condizioni – in questo caso però il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società.

Qualora la circolazione della partecipazione venga esclusa, l’atto costitutivo potrà anche

prevedere sulle modalità di liquidazione della quota del socio. Nel silenzio sembra preferibile

ricorrere all’art 2473 commi 2 e 3 ove è previsto che l’atto costitutivo può stabilire 1 termine

non superiore a 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota di

partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.

L’atto costitutivo può anche stabilire di escludere la divisibilità della quota. La partecipazione

cadrà in comunione e i diritti dei condomini esercitati da un amministratore (come x la

comunioni di azioni che x loro natura sono invece indivisibili)

Inammissibile è la creazione statutaria di categorie di quote ma è possibile che l’atto costitutivo

preveda l’esclusione o limitazione alla circolazione di singole partecipazioni sociali (cd Regime

differenziato per le singole partecipazioni).

Il trasferimento della quota è valido e efficace tra le parti x effetto del semplice consenso, è

però produttivo di effetti nei confronti della società, solo dal momento in cui è iscritto nel libro

dei soci.

L’atto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificate x la sua pubblicità, x atto

pubblico o scrittura privata autenticata e iscritto nel registro delle imprese.

In caso di doppia alienazione della stessa partecipazione, prevale l’acquirente che in buona

fede ha ottenuto x primo l’iscrizione dell’atto di acquisto nel registro delle imprese ► previsione

di notevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblicità commerciale e al registro delle imprese

la funzione di meccanismo di risoluzione dei conflitti.

Il trasferimento non ha tuttavia effetto nei confronti della società e quindi non legittima

all’esercizio dei diritti sociali prima che esso sia iscritto nel libro dei soci.

È un principio di tutela x l'acquirente della partecipazione sociale che non consegue

semplicemente alla priorità temporale, ma richiede inoltre il requisito soggettivo della buona

fede.

Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti – Art 2472 comma 1- nel caso

di trasferimento di partecipazione l'alienante è obbligato solidalmente con l'acquirente, per il

108

periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per i versamenti

ancora dovuti.

Il recesso del socio nella srl – X il diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle società di

capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative.

La riforma ha introdotto una disciplina specifica dell’istituto nelle s.r.l., incrementando a

dismisura le ipotesi di recesso.

Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di

s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in

quelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora

per la s.p.a.).

L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi

alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi

della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione.

E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralità e libertà

del socio inteso come singolo, ma, dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale

della società, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.

Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione all’esercizio del diritto di

recesso x definire la locuzione “soci che non hanno consentito” utilizzata nel I comma dell’art.

2473. Anche in questo caso, come per l’invalidità delle decisioni dei soci, in conformità

all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere

sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti.

Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso:

le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge,

 e le cause convenzionali, espressione dell’autonomia privata.

Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma, c.c.).

Sono altresì inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nell’art. 2469, II comma, c.c., relative

ai casi in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità della partecipazione o assoggetti il

trasferimento ad una clausola di mero gradimento.

L’atto costitutivo dunque può sia limitare che escludere il trasferimento delle quote nonché

subordinare il trasferimento al gradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socio

o suoi eredi possono recedere dalla società.

L’atto costitutivo non può sopprimere questa causa di recesso ma x la stabilità della compagine

sociale può prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine

(non superiore ai 2 anni) dalla costituzione della società o sottoscrizione della quota.

I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi

a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad

1. una determinata delibera od operazione sociale

2. ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed

in presenza di certe condizioni.

Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.):

cambiamento dell’oggetto sociale determinato dallo statuto.. In tal caso il recesso

-

sembra spettare anche in caso di ∆ formale dell’oggetto sociale, che non implichi, quindi,

un ∆ sostanziale dell’attività della società;

cambiamento del tipo di società;

- fusione e scissione della società ;

- revoca dello stato di liquidazione - è possibile la revoca della liquidazione da parte della

-

maggioranza richiesta per le ∆ dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si

potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della società;

trasferimento della sede sociale all’estero;

- eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto;

- compimento di operazioni che comportino una rilevante ∆ dei diritti attribuiti ai soci a

-

norma dell’art. 2468, quarto comma, c.c.: la legge non chiarisce le modalità per individuare detti

diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello

109

statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto

modifichino i particolari diritti in oggetto;

esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis

-

c.c.);

introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie (art. 34, sesto

-

comma, d.lgs. n. 5/2003).

Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi

eredi, indipendentemente dal aver o meno consentito ad 1 data operazione, le seguenti ipotesi:

la società contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c

- clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.)

- nel caso di società a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni

 momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni o il maggiore

statutariamente previsto, perché non superiore ad un anno;

= nelle società di persone, l’atto costitutivo può prevedere specifiche clausole di

esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso,

con esclusione di riduzione del k sociale.

Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalità di restituzione della partecipazione del

socio uscente che ha diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in

proporzione del patrimonio sociale. La quota è valutata al valore di mkto al momento della

dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato

dal tribunale.

Per le Srl soggette all’altrui attività di direzione e coordinamento, si applicano inoltre le specifiche

disposizioni in materia.

Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto di recesso si è lasciato ampio

spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione

statutaria si ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materia di

società per azioni.

A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non è previsto per le s.r.l. il recesso parziale, pertanto

sembra doversi esercitare per l’intera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..

Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, l’art. 2473, IV

comma, contempla diverse modalità di rimborso.

La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro

partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso

dovrà essere effettuato dalla società utilizzando le riserve disponibili. In mancanza sarà

necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidazione della società.

Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia

quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi

alla riduzione entro novanta giorni dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle

imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se, successivamente all’opposizione, non è possibile

effettuare il rimborso, la società sarà posta in liquidazione.

Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione del recesso. Tale termine può

essere abbreviato tramite previsione statutaria, ma non ampliato. In caso, altresì, di revoca

della delibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere più esercitato. In ogni caso

l’art. 2473, V comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potrà essere esercitata.

Tale aspetto dovrà essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.

STRUTTURA ORGANIZZATIVA 110

≠ SPA - Anche se il modello base resta la tripartizione Assemblea – Organo amministrativo –

collegio sindacale, vige per la srl la libertà di forme organizzative (es l’assemblea degrada ad

organo solo eventuale per una serie di decisioni dei soci)

Gli organi della S.R.L. sono:

assemblea dei soci

1- L’ , ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia di approvazione del bilancio e

distribuzione degli utili; nomina, qualora prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina

dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dell’atto costitutivo; decisioni

per il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci. L’assemblea dei soci

delibera inoltre sulle materie riservate alla propria competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti

che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale

sottopongono alla propria approvazione. È prevista la possibilità, da parte dell’atto costitutivo, che le

decisioni dei soci possano esser adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto.

organo amministrativo

2- L’ , ex art. 2475 c.c. si dispone che l’amministrazione competa, in difetto di

espressa previsione dell’atto costitutivo, ad uno o più soci. Nel caso di pluralità degli amministratori l’atto

costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia esercitata congiuntamente o disgiuntamente e che le

decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

La rappresentanza della società è affidata agli amministratori. L’art. 2475 ter e 2476 c.c. prevedono,

rispettivamente, i casi di conflitto di interessi in capo agli amministratori e la responsabilità degli stessi.

organo di controllo

3- L’ . L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina

di un collegio sindacale o di un revisore. Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto

per le S.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal

primo comma dell’art. 2435bis, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria; con riferimento a

quest’ultima previsione l’obbligo cessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non

vengano superati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di S.p.A.

La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dell’art. 2484 c.c., per fallimento o per provvedimento dell’autorità

governativa.

DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI

Competenze dei soci e degli amministratori – il legislatore ha inteso preveder libertà di

dorme organizzative riconoscendo ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture

organizzative, ai procedimenti decisionali della società (2479) e agli strumenti di tutela degli

interessi dei soci

Per quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci ed amministratori, la scelta operata

dalla riforma è stata di lasciare al contratto sociale la facoltà di suddividere tali competenze.

Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volontà espressa nell’atto costitutivo (non

vi sono infatti limiti di devoluzione dei soci (come invece x le società azionarie ex art 2364 n. 5

ne il principio generale in base al quale la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli

amministratori).

L’atto costitutivo, nel suddividere le competenze tra soci ed amministratori, incontra,

comunque, un duplice limite:

da un lato, le materie imperativamente riservate alla competenza dell’organo

amministrativo (art. 2475, ultimo comma)

dall’altro, le ipotesi inderogabilmente riservate dalla legge alla competenza dei

soci (art. 2479 II co.).

Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accade per la s.p.a (art. 2380

bis c.c.), che riservi, in generale, la gestione dell’impresa agli amministratori.

Le uniche materie riservate alla competenza dell’organo amm.vo sono rappresentate:

dalla redazione del progetto di bilancio

 dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento del capitale

 sociale (art. 2475, ultimo comma, c.c.),

+ le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca tale

 facoltà agli amministratori ai sensi del disposto di cui all’art. 2481 c.c.. 111

Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci è inderogabile in minus, ma non in maius l’art.

2479 prevede, infatti, un elenco di materie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo

statuto la facoltà di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori, naturalmente, della

disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 2475 c.c.

→ salve queste ipotesi l’atto costitutivo della società srl può deferire alla volontà vincolante dei

soci qualunque decisione amm.va e può altresì riconoscere ad essi collettivamente o

individualmente, 1 potere di veto nei confronti di determinate operazioni gestorie.

Di conseguenza l’atto costitutivo, nel ripartire le competenze tra soci ed amministratori, delinea

la concreta struttura organizzativa della società.

E’ pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quello della s.p.a., attribuendo la

competenza gestoria all’organo amministrativo, oppure aumentare il potere decisionale dei soci

nell’attività di gestione, fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avviene per

le società di persone. In quest’ultima ipotesi si avrebbe, in sostanza, la compenetrazione tra qualità di

socio e funzione amministrativa, con conseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di

socio-gestore.

Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dell’art. 2479 c.c. disciplina,

infatti, una serie di materie inderogabilmente devolute alla competenza dei soci.

Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono essere sottratte all’approvazione

dei soci, essendo atte ad incidere in modo decisivo sull’assetto organizzativo e sugli interessi

dei soci:

1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili

2. nomina s prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori

3. nomina dei sindaci e del presiedente del collegio sindacale o del revisore

4. modificazioni dell’atto costitutivo

la decisione di compiere operazioni che comportano una ∆ sostanziale all’oggetto

5. sociale determinato nell’atto costitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci.

+ decisione in ordine all’assunzione di partecipazioni in società personali o altre imprese, che

6. comportino una responsabilità illimitata x le obbligazioni delle medesime – è infatti applicabile il

2361 in via analogica qualora l’operazione comporti una sostanziale modifica dell’oggetto sociale

o dei diritti dei soci.

7. autorizzazione es 2479 x i cd acquisti pericolosi: - per un corrispettivo pari o superiore ad 1/10

del capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 anni

dalla iscrizione della società nel registro delle imprese

8. ex 2479 qualsiasi decisione inerente ordinaria amministrazione se è richiesto da 1 o +

amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale sociale

NB.- l’atto costitutivo può riconoscere a ciascun socio il diritto di amministrare (riproducendo

quella coincidenza tra posizione di socio e ruolo di amministratore che connota la società

semplice e snc) svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da parte della

società.

- la nomina dei sindaci o di 1 revisore è necessaria solo x le srl che lo prevedono x

statuto o che superino i limiti di capitale ex 2477 (in questo caso è imposto istituzione

collegio sindacale).

I procedimenti decisionali- Anzitutto l’art. 2479 c.c. è, non a caso, rubricato “decisioni dei

soci”. La norma prevede, in particolare, due distinti procedimenti di formazione della volontà

sociale:

1) da un lato, il tradizionale metodo assembleare ,

2) dall’altro, il procedimento extrassembleare.

Quest’ultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza di espressa previsione statutaria.

In particolare, ex all’art. 2479, terzo comma, c.c. “l’atto costitutivo può prevedere che le

decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto”. 112

Deliberazioni assembleari – la formazione collegiale della volontà sociale che informa la

società x azioni degrada nella srl. a principio tendenzialmente derogabile.

Ex 2479 l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate:

mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sulla base del consenso

1. espresso x iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate con una maggioranza che

rappresenti almeno la metà del k sociale.

2. Il metodo assembleare è imposto x legge x alcune decisioni suscettibili di alterare la

struttura della società e la posizione dei soci es.:

∆ dell’atto costitutivo

 ∆ sostanziale dell’oggetto sociale o rilevante ∆ dei diritti dei soci

 l’adozione di provvedimenti da assumersi in caso di perdite che incidono sul

capitale x oltre 1/3 (art. 2482)

a deliberazione di scioglimento anticipato della società

 l’adozione dei provvedimenti in tema di nomina dei liquidatori e di

determinazione dei criteri di liquidazione

Revoca dello stato di liquidazione

 Quando è richiestoa da 1 o + amministratori o soci che rappresentano almeno

1/3 del K sociale (anche x le materie per le quali l’atto costitutivo prevede la

consultazione o consenso scritto)

In tutti gli altri casi la disciplina è derogabile da parte dell’atto costitutivo.

Per quanto riguarda, infine, i quorum, l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. stabilisce che, in assenza di

diversa previsione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci siano validamente assunte con il voto

favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Questo quorum è

valido per le decisioni extrassembleari.

Per le delibere assembleari, l’art. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede la presenza di tanti soci che

rappresentino almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta

(quorum deliberativo).

Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni che comportino un sostanziale

cambiamento dell’oggetto sociale oppure una rilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovrà essere

adottata con il voto favorevole dei soci che rappresentino la metà del capitale sociale.

Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema di assemblea, vale in misura

proporzionale alla sua partecipazione.

Le maggioranze richieste x l’approvazione delle deliberazioni (2479bis) sono + elevate che

nella SPA.

L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita (in assenza di ≠ previsione statutaria), con la

presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà di tutto il capitale sociale e delibera a

maggioranza assoluta.

Nei casi previsti di modificazioni dell'atto costitutivo e operazioni che comportano una

sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5

comma dell'articolo 2479) è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la

metà del capitale sociale.

L’atto costitutivo può prevedere clausole che ↑o ↓ i quorum.

IL PRESIDENTE DELL’ASSEMBLEA è INDICATO NELL’ATTO COSTITUTIVO O IN

mancanza può essere designato dagli intervenuti.

L’assemblea si reputa regolarmente costituita quando sia rappresentato l’intero capitale

sociale, siano presenti o informati tutti gli amministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si

opponga alla trattazione dell’argomento. ▼

≠ SPA che richiede la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo

e impone di dare a sindaci e amministratori assenti tempestiva comunicazioni delle

deliberazioni assunte 113

Nella SRL la presenza della totalità del K sociale legittima i soci a deliberare validamente

su qualsiasi argomento anche in assenza della maggioranza o dei componenti degli altri

organi.

Salvo diversa previsione dell’atto costitutivo,

Gli aspetti più innovativi della riforma del diritto societario sono dunque rappresentati da:

introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e "consenso")

3.

4. eliminazione della distinzione tra assemblea "ordinaria" e "straordinaria", con previsione

di differenti quorum (costitutivi e deliberativi) a seconda delle materie trattate nell'ordine

del giorno la cui disciplina è contenuta all'art. 2479bis cod. civ.

Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a ≠ SPA - principio che la legge

pone come regola per le ∆ del contratto sociale nella società di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimità

dei consensi

Autonomia statutaria = L’atto costitutivo può ↑o ↓ i quorum.

Per le decisioni ∆ dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli

utili, l'atto costitutivo può prevedere un criterio decisionale a maggioranza in luogo del criterio

dell'unanimità dei consensi previsto dall'art. 2468.

Invalidità delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono prese in conformità della legge

o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche

individualmente, nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla

loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci

a ≠ SPA non si richiede che l’impugnazione venga proposta da soci che rappresentano una

certa % di K.

Decisioni Entro 90 gg dalla trascrizione nel libro dei soci possono essere

annullabili impugnate decisioni assembleari o extra assembleari prese non in conformità

della legge o dell’atto costitutivo.

Impugnativa proposta dai soci che non vi hanno consentito, anche

 individualmente, da ciascuna amministratore e dal collegio sindacale

Decisioni Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioni aventi oggetto

nulle illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione entro 3 anni.

Non vi è limite di tempo x deliberazioni ke ∆ ‘oggetto sociale precedendo

attività impossibili o illecite.

= nella SPA – 180 gg x delibere di ↑o ↓ volontario del K sociale.

Una decisione invalida può invece essere sostituita dal tribunale investito del giudizio qualora

ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha richiesto l’impugnativa.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

L’ORGANO AMMINISTRATIVO

L’amministrazione della società Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, gli

-

amministratori devono essere soci (art. 2475, primo comma, c..c).

In assenza di diversa previsione nell’atto costitutivo (che può prevedere la nomina di

terzi) l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione

assembleare o extra assembleare

La durata in carica degli amministratori, in assenza di specifica previsione può essere a

tempo indeterminato.

La s.r.l. può essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralità di

amministratori.

Ex 2475, quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il

consiglio di amministrazione. 114

L’adozione del metodo collegiale non è però inderogabile poiché l’atto costitutivo può

prevedere che gli amministratori operino come non come consiglio di amministrazione ma

congiuntamente o disgiuntamente come nella società di persone.

Vanno però decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, dei progetti di fusione e

scissione nonché le decisioni di aumento del capitale per delega.

Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, l’atto costitutivo delle SRL può comunque:

riservare rilevanti competenze alla collettività dei soci in sede assembleare o extra

 assembleare

attribuire prerogative in materia gestoria individualmente ai soci richiedendo la loro

 autorizzazione a determinate operazioni

contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fra coloro che hanno il

 potere di amministrazione in ordine a decisioni da adottare nella gestione della società

≠ SPA fondata sull’esclusiva spettanza della gestione dell’impresa agli amministratori.

Nel caso in cui l’amministrazione sia affidata ai soci stessi, questa può essere devoluta ad un

solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci, inizialmente in conformità con le disposizioni dell’atto

costitutivo e, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se prevista nello stesso

atto.

L’atto costitutivo può, anche, prevedere che gli amministratori siano non soci.

L’atto costitutivo può stabilire che i soci amministrino direttamente la società, disgiuntamente o

congiuntamente, senza istituire un consiglio di amministrazione.

In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475, terzo comma, c.c.).

Tuttavia, si precisa che, a ≠ delle società di persone, nelle quali gli amministratori devono

essere necessariamente soci, nella s.r.l., - a condizione che l’atto costitutivo lo permetta, è

ammissibile il potere di compiere atti gestori ad un amministratore non socio, anche

disgiuntamente dagli altri.

Come Organo amministrativo - il contratto sociale può prevedere:

1. un organo monocratico – amministratore unico

2. Una pluralità di

amministratori

- ex art 2475 può optare

tra diverse alternative: Un organo pluripersonale che delibera con metodo

 collegiale – consiglio di amministrazione a collegialità piena

un organo pluripersonale che assume decisioni

 gestorie senza riunirsi, mediante consultazione scritta o

sulla base del consenso espresso x iscritto dagli

amministratori – CDA a collegialità attenuata

una pluralità di amministratori che gestiscono

 disgiuntamente tra loro – amministrazione disgiuntiva

una pluralità di amministratori che operano in modo

 congiunto – amministrazione congiuntiva

La legge rimette all’atto costitutivo anche la definizione delle regole di funzionamento

dell’organo amm.vo – dal modo di convocazione, alle modalità di svolgimento delle eventuali

riunioni, ai quorum deliberativi e costitutivi –l imitandosi a imporre la verbalizzazione delle

relative deliberazioni nel libro delle decisioni degli amministratori precisato ex 2478 co 3.

Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione è affidata a più persone, opera il

principio che l'organo amministrativo agisca collegialmente – esercitando dunque il potere

gestorio in forma collegiale.

Data, pertanto, l'assenza di una disciplina legale ad hoc, viene assegnato all'autonomia

statutaria ampia libertà nella determinazione delle regole di funzionamento del consiglio di

115

amministrazione e, pertanto, l'elezione del presidente e del segretario, le modalità di

convocazione del consiglio di amministrazione, le modalità di svolgimento delle adunanze del

consiglio, la validità delle deliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorum costitutivi

ed ai quorum deliberativi nonché la delega delle proprie attribuzioni ad organi delegati.

Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato il funzionamento del consiglio di

amministrazione, parte prevalente della dottrina ritiene applicabile, in via analogica, la disciplina

legale delle società per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.).

Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe, pertanto, al presidente del consiglio di amministrazione:

convocare i membri del consiglio di amministrazione;

 fissare l'ordine del giorno;

 coordinare i lavori della riunione e, quindi, verificare la regolarità dell'adunanza,

 accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, nonché accertare e proclamare i

risultati delle votazioni.

Per quanto riguarda la facoltà di delega, in tutto o in parte, delle funzioni del CdA (art. 2381, co.

2), parte della dottrina sostiene che, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano

delegabili le funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA (amministratori

delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione che la delega risulti dall'atto costitutivo, non

essendo sufficiente (in assenza di una norma corrispondente all'art. 2381), il consenso

espresso dai soci all'atto della nomina degli amministratori.

Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento alla validità delle deliberazioni assunte

dall'organo amministrativo:

il CdA si intende regolarmente costituito (quorum costitutivo) per deliberare

quando è presente la maggioranza degli amministratori in carica;

le deliberazioni del consiglio di amministrazione si intendono validamente

assunte (quorum deliberativo) quando prese a maggioranza assoluta dei presenti.

Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente di competenza del CdA le

seguenti materie:

a) la redazione del progetto di bilancio;

b) la redazione del progetto di fusione;

c) la redazione del progetto di scissione;

d) le decisioni di aumento del capitale sociale.

Sistema dualistico o monistico?

≠ con il sistema dualistico incompatibile con il principio di rilevanza dei soci che connota la SRL

e si traduce tra l’altro nella regola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci le

decisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina degli amministratori nonché le

decisioni amministrative suscettibili di incidere sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti

dei soci. 25

≠ anche con sistema dualistico e monistico con l’art 2477 che impone la nomina del collegio

sindacale nelle srl che raggiungano il livello di capitale e i parametri in esso indicati.

Il sistema monistico sarebbe dunque applicabile unicamente x SRL di dimensioni più

contenute.

Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI, la disciplina della s.r.l.

si ispira a quella dettata per la s.p.a..

Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo

per l’amministrazione della società (art. 2476, primo comma, c.c.).

Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto ad assicurare la legalità e

correttezza dell’amministrazione nel raggiungimento dell’interesse sociale.

25 La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le

società per azioni. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati

superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se, per due esercizi

consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. 116

Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a seconda delle competenze individuali.

In ogni caso ed indipendentemente dalle personali conoscenze, gli amministratori sono tenuti

ad “agire in modo informato”.

Tale locuzione, introdotta dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. in materia di s.p.a., è applicabile

anche alla s.r.l. e consiste nell’obbligo di ogni amministratore di cercare di capire l’andamento

dell’attività sociale e di pretendere di ricevere adeguate informazioni in merito all’andamento

della stessa.

Al contratto sociale è demandata:

la determinazione delle regole concernenti l’amministrazione e la rappresentanza,

 l’indicazione delle persone alle quali è affidata l’amministrazione

 l’eventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in ordine all’amministrazione della

 società.

Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA’ della nomina degli

amministratori – i quali devono:

chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 gg dalla notizia della loro nomina

 specificare a quali di essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se

 congiuntamente o disgiuntamente 2383.

Nell’atto costitutivo:

Spetta ai soci indicare la durata della carica (≠ SPA, può essere a tempo indeterminato)

 Disciplinare le cause estintive del rapporto di amministrazione i loro effetti e la

 procedura da seguirsi x la sostituzione degli amministratori cessati

Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agli amministratori

REVOCA: Se nell’atto costitutivo non sono previsti presupposti e conseguenze della revoca

degli amministratori, la decisione potrà sempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai

soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale all’attenzione dei soci e potrà essere

legittimamente approvata anche in assenza di giusta causa ▼

- salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato (come x la SPA ex 2383)

quantificato dalla giurisprudenza nei compensi che l’amministratore avrebbe dovuto percepire

fino alla naturale scadenza del suo mandato.

Nella SRL è consentito ↑ quorum anche x revoca cariche sociali.

Conflitto di interessi dell’amministratore - l’art. 2391 c.c. si basa sui doveri di trasparenza

ed informazione circa ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi, in

conflitto con la società, di cui è, peraltro, tenuto a specificarne natura, termini, origine e portata.

possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il

 voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (x proprio conto o x terzi),

qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono

essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo -

come rimedio al fine di evitare un danno dall’esecuzione dei contratti stessi (art. 2475ter, I co.).

Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degli amministratori della società

26

della SPA ex 2475bis .

Responsabilità degli amministratori: come principio generale, devono adempiere gli obblighi

loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e sono solidalmente responsabili verso la società

dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri

26 Art. 2475-bis - Rappresentanza della società

- Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.

- Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se

pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della

società. 117

= SPA la responsabilità si configura come risarcitoria, di natura contrattuale, che grava in solido

su tutti gli amministratori. Peraltro è pur sempre responsabilità per fatto personale che quindi

non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa e che, essendo a

conoscenza dell’atto che si stava x compiere, hanno fatto constare il loro dissenso.

≠ SPA ex 2476:

è affermata la responsabilità degli amministratori verso la società, verso i soci o terzi

 direttamente danneggiati ma non si fa menzione della responsabilità verso i creditori

sociali. Prevista solo per le SRL in liquidazione

responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno

 intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci

o i 3° – quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la

società.

Ma soprattutto - L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere

 promossa anche dal singolo socio, il quale può altresì chiedere, come provvedimento

cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della

società 2476 III comma. (Il che sopperisce la mancata previsione di 1 controllo

giudiziario sulla gestione come ex 2409 x la SPA)

La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quelli revocati dal tribunale spetta

comunque ai soci (come nella società di persone)

L’azione sociale di responsabilità - Nella srl la responsabilità degli amministratori è prevista

in relazione “ai danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e

dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società” (art. 2476, I c.). anche per la s.r.l., vige

il generico dovere di diligenza, in conformità alle regole generali in tema di adempimento delle

obbligazioni (art. 1176, I co. c.c.). ▼

Diligenza non commisurata all’uomo medio, bensì a quella di chi deve svolgere un’attività che

implica la capacità di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo.

La responsabilità degli amministratori consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai

dalla sola qualità di amministratori.

La legittimazione ad esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori spetta

innanzitutto ai soci, indipendentemente dalla qualifica o meno di amministratori (art. 2476, III

co). Il socio esercita l’azione in nome proprio e per conto della società.

La responsabilità dei soci non amministratori - Come contropartita degli ampi poteri

riconosciuti al socio nella gestione dell’impresa, l’art. 2476, VII co., prevede un’estensione della

responsabilità ai “soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti

dannosi per la società, i soci o i terzi”. La norma si riferisce evidentemente al socio non

amministratore. La responsabilità ha natura contrattuale, discendendo dallo stesso contratto di

società e dal complesso di diritti ed obblighi che ne conseguono. Primo requisito della

responsabilità dei soci è la concorrente responsabilità con gli amministratori.

Invalidità delle decisioni consiliari – il 2475ter costituisce l’unica ipotesi di impugnativa di

decisioni degli amministratori di SRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause di

invalidità delle delibere consiliari.

Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il voto determinante di un

amministratore in conflitto di interesse qualora cagionino un danno patrimoniale alla società

2475ter II comma. (in questo modo la società può svincolarsi dalle relative obbligazioni –

rilevano l’incidenza del voto dell’amministratore in conflitto ai fini dell’approvazione della

decisone - cd prova di resistenza e il danno effettivamente cagionato con tale decisione la

patrimonio sociale)

L’impugnazione può essere presentata entro 90gg da:

gli altri amministratori

 dal collegio sindacale

 118

dal revisore

Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopo che sia intervenuta

l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. Pg 309

Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di potere di rappresentanza ma privi dei

corrispondente potere di gestione (es x il presidente cda), la società può impugnare nel termine

di 5 anni fornendo la duplice prova del conflitto di interesse del rappresentante e della

conoscenza o conoscibilità del 3°.

I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ:

I controlli dei soci I primi soggetti legittimati al controllo sulla gestione sono dunque i soci

-

che non partecipano all’amministrazione (art. 2476, secondo comma, c.c.).

Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci non amministratori possono scegliere

fra la richiesta dell’intervento dei sindaci e l’esercizio del potere individuale di controllo.

Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facoltà nel caso in cui non si fidino dei sindaci o

dubitino dell’effettiva dipendenza degli stessi dagli amministratori.

1. riconoscimento di incisivi poteri di controllo a tutti i soci non amministratori

indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta

2. carattere meramente facoltativo dell’organo di controllo interno (la cui nomina è imposta

solo al superamento di certi parametri imposti dal legislatore)

3. mancata previsione di forme di intervento giudiziario sulla regolarità della gestione

corrispondenti a quelle previste per la SPA ex art. 2409

Un controllo individuale è riconosciuto a ciascun socio non amministratore avendo diritto ad

avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri

sociali e i documenti concernenti l’amministrazione della società 2476 (indipendentemente

dalla presenza di un organo di controllo interno o meno).

Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche ai soci amministratori.

Collegio sindacale: L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la

nomina di un collegio sindacale o di un revisore contabile (art. 2477, I comma, c.c.). .

In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinati dall’atto costitutivo, è

ammissibile demandare all’organo di controllo solo il controllo contabile o solo il controllo

sull’amministrazione, oppure entrambi.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in due casi:

se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a.,

 siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2 dei limiti previsti

 dall’art. 2435 bis, primo comma, c.c. per la redazione del bilancio in forma

abbreviata (art. 2477, secondo e terzo comma, c.c.).

Quando la nomina è obbligatoria, trovano applicazione le disposizioni in tema di SPA.

≠ della SPA dove il ruolo dei sindaci è essenzialmente di gestione e solo se previsto contabile

(spa non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato), nella SRL il collegio

svolge innanzitutto il controllo legale dei conti – (nelle SRL holding è anche competente x

controllo bilancio consolidato).

Controllo contabile e di gestione trovano la loro + compiuta realizzazione nella relazione al

bilancio che il collegio è tenuto a redigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il

registro imprese (come nella SPA).

In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabile obbligatoria, in particolare:

x SRL che controllano società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono da

 queste controllate, l’attività di revisione contabile va affidata a società di revisione

119

iscritte all’albo speciale tenuto dalla Consob. (Sono esentate le società che non

rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato).

Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nomina del collegio sindacale.

120

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIETÀ

Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.)

è volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema di azioni proprie, concernenti sia

l’annacquamento del capitale, sia i profili amministrativi della società

ha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo (come definito dall’art. 2359 c.c.) tra le due

27

società reciprocamente partecipate *

Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.)

finalità prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari delle società che fanno appello al mercato

 si applica se

 almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentato

o le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile dal 2 al 10%

o

Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo ma preferisce parlare di direzione e

coordinamento evidenziando che la responsabilità della controllarne nei confronti di soci e

creditori sociali della controllata è il punto focale del fenomeno di gruppo

Principi regolatori 1. Trasparenza

2. Effettività del controllo e responsabilità diretta

3. Tutela concreta del socio all’ingresso e all’uscita della società dal

gruppo: il diritto di recesso

La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 del TUF. Con riguardo alle

società aperte se ne parla quando una Persona fisica o Società o Ente partecipano,

direttamente o indirettamente, in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del

capitale sociale di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui la proprietà del capitale è

polverizzata fra una miriade di azionisti per cui un 2% può rivelarsi significativo ad incidere sulla

determinazione degli equilibri dei poteri interni all’organizzazione.

Pertanto il socio che detiene tale maggioranza ha l’obbligo di comunicazione (cosi come

eventuali ∆ in ↑o in ↓oltre le soglie di “attenzione” del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi

multipli di 5).

Obbligo sussiste sia nei confronti della società partecipata sia della Consob e in questo modo,

suo tramite, al mkto al fine di assicurare la maggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti

proprietari che connotano la società che fanno appello al risparmio diffuso.

Partecipazione di entità rilevante e obbligo di offerte pubbliche di acquisto

Il principio della riforma è che il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società

quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli

azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare. 2 sono i

principi cardine:

1. il lancio dell’OPA è obbligatorio quando è trasferito il pacchetto di controllo di una

società quotata

*

27 L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino a che nessuna della

due società controlli l’altra, né impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante, mentre

sottopone l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina in sostanza equivalente a

quelle delle azioni proprie.

In particolare, in quest’ultima ipotesi, l’acquisto è subordinato ai medesimi limiti e condizioni previste dall’art. 2357

c.c.; la controllante deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con la riserva azioni proprie; i

diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non posso essere

esercitati 121

2. l’OPA deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a

tutelare i destinatari dell’oferta e il regolare funzionamento del mkto.

La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre le disfunzioni provocate ai mercati

28

dei capitali e alla gestione delle SpA dalla separazione fra proprietà e controllo .

Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalità degli azionisti, da chi vuole acquistare ad

un prezzo determinato, una quota o la totalità dei titoli dell'azienda. La proposta può essere

volontaria o imposta dalla legge, regolata in contanti o scambiando titoli, può essere

amichevole (concordata con il management della società obiettivo) od ostile.

Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate dagli artt. 102-112 del Testo Unico della

Finanza (T.U.F.) nonché dalle norme di attuazione in materia di emittenti contenute nel

regolamento della Consob.

L'obbligo di OPA

La legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunque tipo di OPA e identifica

alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria.

A parte alcune eccezioni specificate dalla normativa, il soggetto (persona fisica o giuridica) che

arrivi a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata -

percentuale che indica che è possibile ottenere i maggiori benefici privati del controllo - è

obbligato a lanciare un'OPA, detta «totalitaria», su tutte le azioni disponibili sul mercato a un

prezzo intermedio tra quello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui ha

acquisito il pacchetto di controllo (prezzo più elevato degli acquisti negli ultimi 12 mesi).

Scatta invece l'obbligo di OPA «residuale» quando un soggetto detiene una quota superiore al

90% delle azioni con diritto di voto di una società quotata; in questo caso il prezzo è fissato

dalla CONSOB.

Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinarie di una società, le parti si

invertono, in quanto acquisisce il diritto di acquistare anche l'ultimo 2% della società: in questo

caso il prezzo è fissato da un esperto nominato dal Tribunale.

Onde evitare l'elusione della normativa attraverso intrecci azionari o accordi parasociali,

l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui, attraverso il controllo di una «società madre», si

detenga indirettamente il controllo di un'altra società quotata: si parla, in questo caso, di OPA

«a cascata».

Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta «di concerto» - quando la partecipazione oltre le

soglie critiche sia detenuta da un insieme di soggetti fra di loro collegati.

Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: la sua intera partecipazione

viene privata del diritto di voto, impedendogli il controllo della società, e le quote eccedenti le

soglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi.

Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipo totalitario, scattano se si detiene

una partecipazione, acquisita a titolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.

28 Le decisioni fondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori,

aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agli azionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i

proprietari. Nell'assemblea degli azionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista è

proporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, non vi è separazione fra

proprietà e controllo, ma non è così a livello pratico.

Infatti, la dispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenza in assemblea dei piccoli

azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindi il controllo della società, anche con quote di capitale

molto inferiori al 50%.

Esistono poi altre possibilità per separare proprietà e controllo, come strutture piramidali fondate su lunghe catene di

partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senza diritto di voto o con diritti limitati (in Italia è il caso delle azioni

privilegiate e di risparmio). Il controllo è una questione cruciale perché permette a chi lo esercita di ottenere una

serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, al potere in varie forme, alla possibilità di ulteriori guadagni

economici. 122

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria

BREVI RIFLESSIONI

L’accrescersi della misura del possesso azionario (o di strumenti finanziari diversi dalle azioni ma che

attribuiscono la disponibilità del diritto di voto) attualizza la possibilità per il soggetto che ne è detentore

di influenzare i meccanismi di formazione della volontà sociale: infatti, la partecipazione sociale (pur se

non di controllo) può rappresentare il mezzo per esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio.

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto

• Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offerta ed il regolare svolgimento

delle stesse

• Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in caso di cessione di una

partecipazione rilevante al capitale degli emittenti quotati, ponendo i soci minoritari nella

condizione di poter a loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quello percepito dal

socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivo caratterizza soltanto le figure di OPA

obbligatoria disciplinate dagli artt. 106 e 107 TUF)

Opa obbligatoria

Si applica alle società italiane con azioni ordinarie quotate nei mercati regolamentati

Si distingue:

• L’opa totalitaria (art. 106 TUF):

chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso*, venga a detenere una

o partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata è tenuto a

promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie.

L’offerta deve essere promossa entro trenta giorni dal superamento della soglia, ad un

o prezzo non inferiore alla media aritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato

degli ultimi dodici mesi, e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente

per acquisti di azioni ordinarie.

La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota di capitale rappresentata da

o azioni ordinarie, tenendo conto delle azioni che il soggetto detiene indirettamente per il

tramite di fiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dal computo azioni

diverse da quelle ordinarie, anche se con diritto di voto, come ad esempio, le azioni

privilegiate)

Tuttavia, ai sensi dell’art. 49 del Reg. Consob n. 11971/1999, l’acquisto di una

o partecipazione rilevante non comporta l’obbligo di offerta di cui all’art. 106 TUF se

sussiste almeno una delle seguenti condizioni:

un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza

- dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria

l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale in

- presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in

crisi, comunicato alla Consob ed al mercato

la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimento infragruppo

- il superamento della soglia è determinato dall’esercizio di diritti di opzione,

- di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti al soggetto

la soglia del 30% è superata per non più del 3%, e l’acquirente si impegna a

- cedere azioni in eccedenza entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi

diritti di voto

l’acquisto è conseguente ad operazioni di fusioni o scissione approvate, in

- base a effettive e motivate esigenze industriali, con delibera assembleare

della società le cui azioni dovrebbero altrimenti essere oggetto di offerta.

Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, l’art. 106 comma 4 TUF stabilisce che l’obbligo di offerta

non sussiste se la soglia rilevante viene ad essere superata per effetto di un’offerta pubblica di

acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa

esigenza di imporre il lancio dell’offerta totalitaria, posto che tale condizione già si è realizzata su

iniziativa spontanea dell’acquirente)

Opa preventiva (risponde all’esigenza di evitare il lancio dell’OPA totalitaria a condizioni tali da

assicurare comunque la tutela delle minoranze)

Si tratta, in realtà, di un caso di esclusione dall’obbligo di promuovere l’offerta totalitaria ex art.

106 TUF., nel caso in cui 123

la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguito di un’offerta pubblico di

o acquisto o scambio avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie

l’offerente, ed i soggetti che agiscono di concerto, non devono aver acquistato

o partecipazioni in misura superiore all’1%, anche mediante contratti a termine con

scadenza successiva, nei 12 mesi precedenti la presentazione del documento Consob

l’efficacia dell’offerta deve essere condizionata all’approvazione di tanti soci che

o rappresentino la maggioranza delle azioni ordinarie. Devono essere escluse dal

computo le azioni dell’offerente, del socio di maggioranza, anche relativa, se la sua

partecipazione è superiore al 10 %, e quelle dei soggetti che agiscono di concerto

la Consob deve accordare l’esenzione

o

Opa residuale (art. 108 TUF) è volta ad apprestare una specifica tutela nel caso in cui vengano meno

le condizioni che assicurano la liquidità degli strumenti finanziari dell’emittente quotato, ed il

regolare funzionamento del relativo mercato di riferimento)

Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% nel capitale di una

o società quotata, deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle

azioni con diritto di voto. In tal caso, il prezzo dell’offerta è determinato dalla Consob.

L’obbligo di promuovere l’offerta non scatta tuttavia se entro 4 mesi dal superamento

della soglia il soggetto ripristina un flottante sufficiente ad assicurare il regolare

andamento delle negoziazioni.

*l’oggetto dell’offerta obbligatoria è rappresentato dalle sole azioni ordinarie, il cui prezzo non è

liberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto è pari alla media aritmetica fra il

prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso

periodo dall’offerente per l’acquisto di azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiuti

acquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIETÀ IN ALTRA SOCIETÀ: LE FATTISPECIE DEL

CONTROLLO E DEL COLLEGAMENTO

Capo IX - Direzione e coordinamento di società

Art. 2497 Responsabilità

Art. 2497 bis Pubblicità

Art. 2497 ter Motivazione delle decisioni

Art. 2497 quater Diritto di recesso

Art. 2497 quinquies Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento

Art. 2497 sexies Presunzioni

Art. 2497 septies Coordinamento fra società

L’ordinamento riconosce altre ipotesi di rilevanza delle partecipazioni qualificate,

preoccupandosi di disciplinarne il possesso quando il soggetto che le detiene sia un’altra

società. L’art. 2361 ammette che una società di capitali possa acquisire partecipazioni in una

società di persone richiedendo (in deroga al principio ex 2380bis che vuole gli atti di natura

gestoria riservati alla competenza esclusiva degli amministratori) che l’operazione sia

deliberata dall’assemblea.

Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare alla società che la detiene, la

possibilità di esercitare: → la relazione che si stabilisce integra la fattispecie del

un’influenza dominante

 124

sulla partecipata, controllo e ricorre ex 2359 nelle 2 ipotesi: 29

↓ quando l’entità della partecipazione è tale da

1.

controllo garantire alla società che la possiede la disponibilità della

maggioranza assoluta dei voti esercitabile in assemblea

ordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTO xché

una tale partecipazione è in grado senza coordinarsi con

alcun socio di scegliere gli amministratori preposti alla

gestione, di revocarli, così come di far approvare qualsiasi

proposta da questi portata all’esame dell’assemblea

straordinaria

2. maggioranza non assoluta dei diritti di voto esercitabile

in assemblea ordinaria che garantisce cmq la possibilità di

determinare lo svolgimento dell’attività partecipata.

oppure solo un’influenza → collegata all’azionariato diffuso si parla di collegamento fra

 notevole. società ogni qual volta la partecipazione sia tale da non

↓ essere sufficiente x determinare le strategie della società

collegamento partecipata ma cmq tale da rendere irrealistico che l’attività

sociale possa essere indirizzata dagli altri soci. L’art 2359

presume relazione di collegamento in presenza di

partecipazione del 20% del K sociale (10 nelle società quotate

in borsa).

= potenzialità di condizionamento degli equilibri di potere

(convocazione assemblea, impugnazione delibere e

assembleari, promozione azione di responsabilità verso gli

amministratori senza passare attraverso autorizzazioni

assembleari, potere di promuovere procedura di controllo

giudiziario ex art. 2409).

Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato il controllo: 30

come fattispecie generatrice dell’obbligo di redigere un bilancio consolidato delle

1. attività che si imputano alle società in relazione (relazione di sintesi della dimensione

economica, patrimoniale e finanziaria)

2. divieto di acquistare azioni della controllante

L’esercizio del potere di direzione: considerazioni generali – riflettono il problema del cattivo

esercizio del potere di indirizzo che porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi di

ragionevolezza e pregiudizievoli x l’integrità del patrimonio sociale – presupponendo se non sia

configurabile un’autonoma responsabilità a chi ha indirizzato tali scelte.

La disciplina della direzione e coordinamento di società – è rintracciabile negli artt 2497ss –

l’ordinamento muove dalla premessa che dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di

imputazione di attività che rappresenta l’essenza del modello di organizzazione definibile come

“gruppo”.

La dove una società possieda partecipazioni di altre società in misura in misura tale da

attribuire di influenzarne e dirigerne l’attività, può essere un elemento fisiologico la necessità di

prescindere dall’interesse delle singole società, ma può costituire pregiudizio x coloralo la cui

soddisfazione degli interessi è legata alla conservazione patrimoniale delle singole società.

29 Non necessariamente coincide con l’ipotesi in cui la partecipazione è pari alla maggioranza del capitale sociale

30 bilancio consolidato (si compone di conto economico, stato patrimoniale e nota integrativa) elaborato dalla società

posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo).

L'obbligo di redazione viene attribuito mediante alle società cooperative e mutue assicuratrici che controllano una

società di capitali, ma anche alle società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica).

Ai fini della disciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo è più esteso rispetto a quello tipizzato dal

legislatore all'interno del codice civile (art. 2359), considerando anche le imprese nelle quali è esercitabile la

maggioranza dei diritti di voto in virtù di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controllo per

effetto di patti parasociali).

Le società al vertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancio consolidato. 125

Da qui un triplice intervento → PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DEL GRUPPO DI

SOCIETA’:

1. obbligo di pubblicità ex 2497bis:

attraverso l’iscrizione in 1 sezione speciale del registro delle imprese dedicata

alle società poste a potere di direzione e coordinamento (la cui mancata attuazione e

cancellazione se tale potere viene meno, rende gli amministratori della società

responsabili dei danni sofferti dai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di

tale rapporto)

Obbligando la società ad indicare tale situazione di soggezione anche nei

propri atti e corrispondenza 8 anche in questo caso l’inadempimento rende gli

amministratori responsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi)

obbligo di trasparenza – concerne i modi di esercizio del potere di direzione:

2. ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori della società che soggiace al

potere di direzione e coordinamento di motivare analiticamente le scelte gestorie che

si uniformano alle direttive ricevute, individuando quale sia l’interesse x la società ad

attenervisi.

Nelle società che fanno appello al mkto del capitale tale obbligo ex 2391bis è +

stringente prevedendo anche che la società deve definire a monte standard e regole

di comportamento che assicurino modalità trasparenti delle decisioni gestorie. Vi è poi

l’obbligo di dare conto delle decisioni influenzate dalla holding nella relazione di

gestione allegata al bilancio

Responsabilità – ex 2497 x la società che detiene tale potere nel caso il suo non

3. corretto esercizio costituisca danno x il patrimonio della società che vi è sottoposta. Poi

resp. Verso i creditori se tale esercizio provochi insufficienza del patrimonio (netto)

Tutela x i creditori della società sottoposta a direzione e coordinamento d parte di holding e dai

creditori soci esterni.

I soci esterni possono:

ovviare alla mancata attivazione da parte della società – (che pure resta legittimata ad

 agire x ristoro danni vuoi con l’azione ordinaria ex 2392 e 2393… )

pg 355

Gli altri effetti dell’esercizio del potere di direzione .

Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato.

Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario, procedure, ecc) è quindi

essenziale analizzare la nozione di collegamento e controllo – il fenomeno del grippo viene

regolamentato in modo che gli interessi collimano con quelli delle società dell’intero gruppo. Il

legislatore cerca di arginare eventuali distorsioni dovute all’articolazione delle imprese

Fondamento responsabilità del socio di controllo:

1. regola generale ex 2043 (carattere illecito, abusivo della condotta)

2. dovere comportamento in buona fede ex 1175 e 1375 attesa la natura contrattuale del

fenomeno societario

3. identificando l’esercizio di potere e coordinamento come obbligazione a contenuto

gestorio dell’interesse sociale ex art 2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex

1173

Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lo stesso non sia neppure

finalizzato alla realizzazione di un interesse comune x essere posto al servizio di un interesse

proprio di chi lo esercita non realizzabile se non con pregiudizio del patrimonio sociale. ►

interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizio del patrimonio società

Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO:

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza

notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato

almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati. 126

Se la società è chiusa la concentrazione di 1/5 fa automaticamente riconoscere il rapporto di

collegamento se è quotata basta 1/10.

All’ipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza e in parte repressiva che sotto

il nome di disciplina di controllo e coordinamento.

Data l’entità sei voti in assemblea si presume influenzare decisioni dei soci in assemblea.

L’influenza potrebbe dipendere da rapporti contrattuali (es a) è l’unica fornitrice di b) – influenza

economica). Ci interessiamo però dell’influenza esercitata attraverso i diritti di voto in

assemblea ordinaria. C’è influenza notevole ma non controllo. L’influenza notevole va

dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto di collegamento ai fini dell’applicazione della

disciplina di direzione e coordinamento di società.

Quando si configura collegamento (= forma – stingente di rapporto tra di società x cui

 c’è influenza notevole ma non c’è controllo vero e proprio) ci si riferisce alle indicazioni

ad hoc da riportare nella relazione del bilancio → ogni partecipazione di debito e credito

che la società partecipante ha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimoniale

che nel conto economico.

Esigenza di trasparenza rispetto ai flussi finanziari e rapporti creditori tra partecipante e

collegata.

Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono state valutate le partecipazioni delle

società collegate.

Poi l’indicazione di tutte le società collegate alla capogruppo e l’indicazioni dei rapporti

intercorsi fra queste società.

Tutto ciò x limitare il rischio del fenomeno del gruppo = l’interesse del gruppo non sempre

coincide con interesse controllate.

Poi allegare al bilancio il bilancio delle società collegate

Il bilancio deve essere conformato in maniera tale da dare tutte le informazione rilevanti dei

rapporti tra controllate e controllante.

31

IL CONTROLLO

Art. 2359 comma 1-2:

- [1] Sono considerate società controllate:

le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili

1)

nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare

un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di

particolari vincoli contrattuali con essa.

- [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti

spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i

voti spettanti per conto di terzi.

Rapporto + stingente che si può realizzare in diversi modi:

controllo interno di diritto – non c’è solo possesso di una parte dei voti - ma della

1. maggioranza assoluta dei voti esercitabile nell’assemblea ordinaria = possibilità

automatica di determinare le decisioni dell’assemblea e quindi le scelte imprenditoriali

della società, scelta compresa dei gestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno

xché esercitato attraverso il voto, di diritto xché operazione aritmetica.

controllo interno di fatto – quando un’altra società impone i voti non tali da

2. rappresentare una maggioranza aritmetica assoluta ma tali da determinare influenza

dominante nell’assemblea ordinaria (ossia indirizza le decisioni dell’assemblea).

controllo esterno di fatto - alcune società abbiano vincoli contrattuali tali x cui la società

3. economicamente dominante sull’altra è in grado di controllarne le scelte imprenditoriali.

Se questo fenomeno del fenomeno contrattuale è tale da determinare le scelte

determina un controllo se c’è grado di influenza meno forte determina l’influenza

notevole del collegamento.

31 Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della società controllata il divieto di acquistare azioni della

controllante – se non con l’osservanza degli stessi limiti previsti per le azioni proprie (2359bis) 127

I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a volte coordinamento.

Il controllo interno cioè quello esercitato con il voto rileva anche se indiretto = ossia x valutare

il peso della controllante sulla controllata, vengono computati anche i voti che spettano a

società a loro volta controllate dalla stessa capogruppo, a società fiduciarie e a interposta

persona cioè a tutti quei soggetti che comunque contano nel modi in cui istruiti dalla

controllante. Xché si presuppone che la società controllata faccia comunque l’interesse della

capogruppo (sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) .

Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata per conto di 3 in quel caso è

chiaro che la controllante determina il voto non nel proprio interesse ma nell’interesse del socio

mandante → controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i propri voti e in parte

attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come la controllante vuole o x rapporto contrattuale o

perché legate da rapporto fiduciario.

Come si realizza il controllo? Questo è un tipico esempio di controllo a catena (nell’ipotesi di

controllo interno, la società A possiede direttamente il 51% dei diritti di voto della società B che

possiede il 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso la propria controllata B

la società C.

Perché i gruppi tendono ad organizzarsi a catena? Si determina in questo modo il cd EFFETTO

A CATENA = con investimenti inferiori rispetto a quello che costerebbe possedere l’intero

capitale di tutte le società della catena, ottenendo il 51% si controllano società. Più la catena si

allunga, più l’investimento necessario x controllare la serie di società si abbassa. Questo xché

il controllo di diritto consente di lasciare la metà dell’investimento che sarebbe necessario x

avere tutto il potere di una controllata ma investire solo quanto necessario a determinare cmq

le scelte più importanti.

Il rischio è legato all’imposizione della società dominante.

Ci sono ipotesi di controllo congiunto – legge antitrust in cui la nozione di controllo è nozione

allargata. Nel codice civile troviamo invece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai

patti parasociali.

A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelte imprenditoriali delle società a

cui partecipano. Occorre rispettare:

il patto non può superare i 5 anni

 se società aperte, deve essere dichiarato ogni volta che si riunisce l’assemblea

 società quotata – specifico regime pubblicitario (consob, iscrizione registro imprese,

 stampa quotidiana) per dare ampia informazione al mercato.

Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo – basta il patto parasociale.

SOCIETÀ CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA – (maggioranza diritto

di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongono problemi nell’ottica alle categorie di

azioni che di diritti assegnabili in SRL.

Come si conteggiano i voti? E’ raro che tutte le azioni ordinarie o quote con gli stessi diritti. I

voti rilevanti sono quelli che possono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano,

stabiliscono la responsabilità degli amministratori = tutte quelle scelte rilevanti x la scelta dei

gestori → questi sono i voti che vanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in

termini di diritto. Soluzione coerente con l’idea che il proprietario dell’impresa e gli azionisti

determino le scelte dei gestori.

CONTROLLO DI FATTO – (≠ controllo diritto che è matematico come maggioranza dei voti) si

configura tale in virtù del particolare aspetto che la società assume, determinando all’interno il

n. dei diritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xché non vi è 1 soglia specifica

ma dipende dalla composizione dell’azionariato. Se è azionariato diffuso con molti soci anche

se questi non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questi possono esercitare

l’esito della revoca o nomina gestori (es con un 20% si può contrastare scelta gestione).

Possono pure accordarsi prima come votare in assemblea. 128

Il controllo di fatto interno deriva da rapporti contrattuali (es A acquista tutta la merce di B) è

chiaro che le scelte di A condizioneranno B.

Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2 società sono sottoposte a

comune controllo di una persona fisica quindi ci sono rapporti contrattuali.

O la previsione di contrasti di rapporti manageriali.

Il problema è far si che l’interesse della singola società sia sacrificato da quello del gruppo.

La nozione di controllo - Si presume che l’attività di direzione e coordinamento di società sia

esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento bilanci o che comunque che esercita

controllo ex 2359.

Il 2359 è essenziale x definire il rapporto di direzione e coordinamento.

La natura economica della nozione di gruppo non è l’unico indice ma nel 2359 è indice

essenziale.

La disciplina della direzione e del coordinamento si applica sicuramente:

ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto (stesse materie in cui le

società sono tenute al bilancio consolidato)

controllo esterno – determinato da rapporti contrattuali.

L’ipotesi del collegamento fra società invece presuppone la dimostrazione di un rapporto di

direzione e coordinamento.

Oltre l’ipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali le società concludono accordi di

dominio – non c’è un rapporto diretto di controllo interno o esterno ma sottomissione volontaria

della società al coordinamento e direzione di una società diversa a prescindere dagli accordi

azionari che intercorrono.

Il gruppo è innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da solo indicazione sui rapporti. Il

riconoscimento di un rapporto di direzione unitaria comporta tuttavia l’applicazione della

disciplina:

1. regole sulla trasparenza e informazione

2. regole sulla responsabilità

3. sul diritto di recesso del socio

4. sui finanziamenti del gruppo

la prova contraria al rapporto di direzione dovrà essere data dalla capogruppo.

Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sarà a carico di chi vuole far valere

l’applicabilità di tali norme.

1- indicazioni del loro stato di appartenenza al gruppo, iscrizione nella sezione speciale del

registro delle imprese (se manca gli amministratori sono personalmente responsabili

che la mancanza di informazione può arrecare ai soci o ai 3°)

2- indicazioni delle relazioni all’interno del gruppo, es. nota dell’ultimo bilancio della società

capogruppo. Gli amministratori devono illustrare i rapporti con le altre società del

gruppo.

3- Quando la controllata viene sottoposta alla direzione e controllo di una capogruppo le

decisioni così formulate devono essere divulgate e dotate di specifica motivazione

riassunta nella relazione finale

Il diritto di recesso del socio nei gruppi di società

L’art. 2497 quater disciplina tre particolari cause di recesso del socio di società sottoposta

ad attività di direzione e coordinamento atte a garantire al socio un’ampia possibilità di

recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta

sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo, le condizioni dell’investimento

129

siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei

suoi amministratori.

Il socio può recedere:

«quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato

a. una trasformazione che implica il mutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una

modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterano le

condizioni di rischio dell’investimento».

Il mutamento dello “scopo sociale” evoca ipotesi di trasformazioni ‘eterogenee’, ossia da

società lucrative in società mutualistica oppure da società lucrativa in ente non societario

(vedi al riguardo l’art. 2500 septies). Il mutamento dell’oggetto sociale preso in

considerazione è quello che determina l’esercizio da parte della società di una diversa

attività che altera l’originario ‘grado’ di rischio imprenditoriale.

b. se la società condannata x abuso di direzione e controllo - quando a favore del socio sia

stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e

coordinamento al risarcimento del danno a norma dell’art. 2497;

c. quando la controllata esce dal gruppo o 1 società precedentemente autonoma entra in un

gruppo. - «all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non

si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva

un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta

pubblica di acquisto».

In ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo

il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt

regolamentati e visto con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle

azioni come valida alternativa

Il legislatore considera che l’ingresso e l’uscita di una società rispetto ad un gruppo cambia le

condizioni di esercizio dell’impresa sociale e, quindi, è idonea ad alterare le condizioni di rischio

della partecipazione all’investimento del socio.

Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla società esercitando il recesso,

⇒ a meno che si tratti di una società con azioni quotate in mercati

regolamentati: (in tal caso la partecipazione sociale può essere agevolmente

venduta)

⇒ a meno che venga promossa un’OPA (anche in tale caso la partecipazione

sociale può essere venduta a chi promuove l’offerta di acquisto) in presenza del

quale è già consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi è

ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della

deliberazione.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno

1. 32

ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.

L’esercizio del diritto di recesso:

– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese

– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza

della circostanza che ha fatto sorgere il diritto

ABUSO

32 Art. 2497 - Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono

nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e

imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste

per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti

dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. 130

33

rt. 2497 si occupa innanzitutto di come si è svolta in generale l’attività di direzione e

A

coordinamento occupandosi di dare specifica importanza ai cd vantaggi compensativi

L’abuso vi è quando a fronte di un danno arrecato ad una delle consociate non vi sia vantaggio

che ha compensato tale danno. Questo xché è normale che un organismo organizzato in

gruppo vi possano essere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare l’interesse complessivo

del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi è compensazione di tale pregiudizio.

Responsabile dell’abuso: La società capogruppo innanzitutto e chi ha comportato il fatto lesivo,

quindi l’amministratore. Ma anche la società destinataria dell’arricchimento ingiustificato (es

l’altra controllata a cui sono state riversate le risorse della società danneggiata – non

compensata)

Recesso: il socio della controllata può recedere anche x regole collegate all’appartenenza al

gruppo:

1- Se la capogruppo modifica la sua struttura organizzativa in maniera rilevante

2- quando la controllata esce dal gruppo

3- quando 1 società precedentemente autonoma entra in un gruppo

4- se la società condannata x abuso di direzione e controllo

Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditori sociali di non vedersi privati,

a vantaggio del socio di controllo 2497quinques → quando la capogruppo finanzia una

controllata si applica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione X cui il rimborso

dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli

altri creditori.

Quando 1 società del gruppo è sottocapitalizzata e si giustificherebbe 1 conferimento, il

finanziamento fatto della capogruppo viene trattato come se fosse un apporto di k. Quindi il

capitale non può essere restituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri

Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato alla capitalizzazione della

società – cioè la valutazione che si fa è di questo tipo – data la sottocapitalizzazione e presunta

la crisi finanziaria dell’impresa si presume che il socio abbia non finanziato ma inteso conferire

ulteriore capitale – in relazione al suo finanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri

crediti e finanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari della pretesa.

33 Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività

ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata

all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del

risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di

operazioni a ciò dirette.

- [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne

abbia consapevolmente tratto beneficio.

- [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e

coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

- [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad

altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario

liquidatore o dal commissario straordinario. 131

DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’

Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale in materia di gruppi di

società.

In realtà il legislatore non ricorre all’espressione ‘gruppo’: egli delimita il fenomeno al quale

applicare la relativa disciplina facendo ricorso agli elementi della ‘direzione’ e del

‘coordinamento’ (art. 2497, comma 1). E’ appunto mediante l’attività di direzione e di

coordinamento esercitata da una società nei confronti di una o più altre che le società (quella

che dirige e coordina; quelle dirette e coordinate) cessano di esistere come ‘atomi’, cioè

isolatamente l’una dalle altre, ed entrano a far parte di una ‘molecola’, cioè di una realtà

economica articolata ma unitariamente rilevante perché frutto di un unitario disegno

imprenditoriale. A questa realtà si suole dare il nome di ‘gruppo’.

Il controllo

L’attività di direzione e di coordinamento solitamente suppone un legame di controllo tra la

società che dirige e coordina e le società dirette e coordinate. E’ quanto afferma l’art. 2497

sexies, a norma del quale «ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova

contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o

ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art.

2359».

A questo proposito occorre anzitutto ricordare che l’art. 2359 – immutato nella sua

a. formulazione rispetto al vecchio testo – reca:

• ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamente del controllo interno

di diritto e del controllo interno di fatto: per ‘controllo interno’ intendendo quello

derivante dalla partecipazione di una società in altra società;

• al numero 3 del comma 1, la definizione di controllo mediante vincoli

contrattuali;

• al comma 2 la definizione di controllo indiretto (configurabile soltanto in caso di

controllo interno): se A controlla B e B controlla C, allora A controlla C;

Relativamente alle società e agli enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci, si fa

b. presente quanto segue:

• il comma 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 127/1991 – che ha dato

attuazione nel nostro ordinamento alla IV e alla VII direttiva comunitaria in materia

rispettivamente di conti annuali e di conti consolidati – obbliga le società di capitali che

controllano un’impresa a redigere il bilancio consolidato;

• l’art. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controllo attraverso il richiamo dell'art.

2359, comma 1, n. 1 e 2, del codice civile; inoltre amplia i confini del controllo

considerando controllate:

le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola

statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile

consente tali contratti o clausole;

le imprese su cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la

maggioranza dei diritti di voto.

Coordinamento fra società

L’art. 2497-septies stabilisce che «le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla

società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di

direzione e di coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di

clausole dei loro statuti».

La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inserite negli statuti delle società

interessate) diretti a sancire il riconoscimento di un’attività di direzione e coordinamento, che è

giuridicamente attribuita ad una delle società e che si impone alle altre, in vista del

raggiungimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli che ciascuna, “atomisticamente”

considerata, potrebbe raggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole:

indicano il soggetto cui è attribuito l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e

-

regolano le modalità di tale esecizio;

determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni di adesione al (e di recesso

-

dal) gruppo;

possono assegnare i ruoli nell’ambito del gruppo ed istituire organismi collegiali di

132

-

LE VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI

COSTITUZIONE

La costituzione delle società di capitali ≠ dalle società di persone (dove il processo formativo si

compie istantaneamente con la stipula del contratto sociale – l’iscrizione nel registro delle

imprese è solo requisito regolarità società commerciale) è il risultato di un procedimento

1 sequenza di atti in diversa misura strumentali

alla produzione dell’effetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le società di k passa attraverso 2

fasi: la stipula dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico

1.

2. iscrizione del documento così formato nel registro delle imprese

Elemento imprescindibile x l’effetto costitutivo è l’iscrizione al registro delle imprese.

Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anche x atto unilaterale (2328 e

2463).

Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo

oppure come di solito avviene in un documento materialmente distinto che è lo statuto.

In generale, mentre l’atto costitutivo contiene, oltre alla manifestazione di volontà di costituire la

società, i soli dati essenziali della struttura organizzativa.

Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società 2328.

Nella SRL tali norme sono già nell’atto costitutivo.

Nel caso di ≠ atto costitutivo e statuto prevalgono le norme di quest’ultimo.

Le modalità di stipulazione dell’atto costitutivo possono ∆ col mutare del tipo di società

prescelto dai soci x l’esercizio dell’attività.

2 sono le modalità:

la costituzione E’ la regola x tutte le società di capitali.

1.

simultanea L’atto costitutivo è stipulato e il capitale integralmente sottoscritto

direttamente da coloro che assumono l’iniziativa, i soci fondatori.

2. la costituzione Prevista solo x le società azionarie nell’intento di favorire iniziative

per pubblica economiche che necessitano già nella fase iniziale di ingenti mezzi

sottoscrizione da attingere sul mkto. Ex .2333 e ss,le fasi essenziali sono:

a. predisposizione, da parte di promotori, di un programma indicante: oggetto,

capitale della società e le principali disposizioni dell’atto costitutivo. Tale

programma deve essere depositato presso un notaio, prima di essere reso

pubblico.

b. I promotori sulla base di 1 programma procedono alla raccolta delle

sottoscrizioni delle azioni presso il pubblico e curano che i sottoscrittori,

entro un termine (non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1) x il

25% dei conferimenti in denaro

c. I promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che delibera sul

contenuto dell’atto costitutivo, sulla nomina di amministratori e collegio

sindacale e, quando previsto, del soggetto cui è affidato il controllo

contabile.

L’assemblea è validamente costituita con il 50% dei sottoscrittori ognuno

dei quali ha 1 voto a prescindere dal n° delle azioni possedute.

Le deliberazioni sono adottate a maggioranza ma quelle relative alla

modificazione del programma richiedono il consenso unanime.

d. Esaurita l’assemblea chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza

d’assenti, stipula l’atto costitutivo.

Ha scarsa applicazione x la sua complessità.

I dati che formano il contenuto dell’atto costitutivo sono elencati ex 2328 x la SPA e la SAPA e

ex 2463 x la SRL – sono appunti quelli relativi alla struttura della società: nome,

denominazione, sede, n. azioni assegnate a ciascun socio nelle società azionarie (sono

ammesse azioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota di partecipazione nella

SRL. Nella SAPA la denominazione sociale deve contenere altresì l’indicazione del nome di

almeno 1 dei soci accomandatari.La denominazione della società. L’attività che costituisce

l’oggetto sociale (= tipo di attività economica che sarà svolta dalla società). L’ammontare del

133

capitale sottoscritto e di quello versato non inferiore al k minimo individuato x legge

(120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL).

Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonché nella SRL i conferimenti di

ciascun socio.

Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno la rappresentanza della società , dei

componenti del collegio sindacale nonché la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella

SRL la legge (in ragione della ≠ disciplina dell’amministrazione e del controllo) si limita a

chiedere l’indicazione dei soggetti a cui è affidata l’amministrazione e degli eventuali cui è

affidato il controllo contabile.

Questo almeno x il sistema tradizionale.

Con riguardo agli altri sistemi è previsto che:

• L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualistico deve contenere il n. dei

componenti e la nomina dei primi membri del consiglio di gestione e del consiglio di

sorveglianza.

• L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monistico deve contenere n dei

componenti e la nomina del solo consiglio di amministrazione

Tanto nelle società azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI a tutti i soci è attribuito il diritto

di recedere ad nutum dalla società con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo

statuto 1 anno.

Le regole contenute nell’atto costitutivo - oltre i date relativi alla struttura di cui sopra, può

contenere anche regole concernenti il funzionamento della società.

In mancanza soccorre la disciplina legale del tipo (nella SPA es in assenza di diversa regola

statutarie, la distribuzione degli utili, il sistema di amministrazione e i poteri degli amministratori

sono regolati ex 2433 e 2380).

Le regole contenute nell’atto costitutivo assumono pertanto rilievo ove siano dirette a derogare

o integrare la disciplina legale, adattandola alle esigenze concrete dei soci e alle caratteristiche

dell’iniziativa economica intrapresa – tale autonomia statutaria si presenta con una differente

ampiezza nei diversi tipi di società di capitali: molto estesa nella SRL e tende a ↓ nelle società

azionarie e ancor + nelle SPA aperte ex 2325bis.

Nell’atto costitutivo o statuto della SRL o delle società aperte chiuse (oltre che società di

persone) è possibile devolvere ad arbitri, soggetti terzi estranei, in deroga all’autorità

giudiziaria, la decisione di controversie fra soci, soci e società.

Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale per tutte le società di K dall’art

2329:

1. integrale sottoscrizione del K sociale (≠ da integrale versamento)

rispetto delle previsioni relative all’esecuzione dei conferimenti e alla stima dei

2. conferimenti in natura e crediti – sin dal momento della sottoscrizione dell’atto

costitutivo deve essere versato il 25% del conferimento in denaro – presentata una

relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediti conferiti allegata all’atto

costitutivo (esperto designato dal tribunale x SPA e SAPA – il controllo notarile è di

legalità volto alla verifica della completezza documentale dell’atto costitutivo, non di

merito; professionista qualificato come nella SRL).

Qualora la società SPA o SRL costituita per atto unilaterale –cd unipersonalità originaria –

l’unico socio fondatore è tenuto a versare presso 1 banca l’intero ammontare dei conferimenti

in denaro contestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo.

Nella SRL – si consente in alternativa la stipula di una polizza fideiussoria assicurativa o

bancaria in sostituzione del contante.

L’iscrizione nel registro delle imprese – deve avvenire entro 90gg dall’atto costitutivo.

Sina dalla stipula dell’atto costitutivo si crea un vincolo di indisponibilità sulla parte dei

conferimenti in denaro già versata dai soci.

Il notaio rogante l’atto costitutivo è tenuto a provvedere entro 20gg al deposito presso il registro

delle imprese. Qualora egli non provvedesse ciascun socio ha facoltà di provvedervi a spese

della società.

L’ufficio del registro delle imprese verifica le regolarità formale della documentazione e il

contestuale deposito dell’atto costitutivo con l’iscrizione al registro da parte della società.

L’iscrizione al registro: 134

• ha efficacia costitutiva = per effetto del iscrizione la società acquista personalità

giuridica. Sarà quindi consentita l’integrale applicazione della disciplina del tipo di

società indicato nell’atto costitutivo.

• Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicità commerciale. Non è immediata

come l’efficacia costitutiva ma si produce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.

Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi –

nella SPA l’organo amministrativo è tenuto a controllare entro 180gg dall’iscrizione della

società le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e

crediti. Se riscontra che il valore di tali beni è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle azioni

liberate tramite conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il k sociale mediante

annullamento delle azioni che risultano scoperte. – il socio può colmare in denaro la differenza

o recedere dalla società con diritto, ove ancora possibile, alla restituzione del bene conferito in

natura. 2343.

Ciò non è previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersi implicito in virtù del cd.

Dovere di diligenza.

Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fase costitutiva l’obbligo di

stima dei conferimenti in natura e crediti sta a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti

pericolosi (2343 – 2465).

In tutte le società di k, la legge considera pericolosi gli acquisti da parte della società di beni o

di crediti:

• Effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società al registro delle imprese (tranne che in

presenza di aumento di k sociale)

• Per non meno di 1/10 del k sociale

• In cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o componenti l’organo

amministrativo

• Non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società ne

sul mkt regolamentato o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

Tali acquisti pericolosi sono assoggettati ad una disciplina analoga a quella prevista x i

conferimenti in natura. L’alienante deve presentare una relazione giurata di stima che deve

contenere descrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi con attestazione

che il valore dei beni o crediti acquistati non è inferiore al corrispettivo.

L’acquisto va autorizzato:

1. dall’assemblea ordinaria nelle società azionarie

ex 2465 dai soci salvo ≠ disposizione nell’atto costitutivo nella SRL

2.

la violazione di tale disciplina determina la responsabilità solidale dell’alienante e dei

componenti l’organo amministrativo x i danni causati dalla società ai soci e ai terzi.

L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è regolata

dal codice (2331) soprattutto x individuare se e entro quali limiti la società una volta costituita,

risponda delle obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entro i 90gg richiesti.

L’esercizio di attività d’impresa in nome della società prima dell’atto costitutivo, o quando

questo ha perso efficacia, si colloca al di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non

sono + vincolati all’esito del procedimento di costituzione di una società di k – si può

configurare società di fatto fra coloro che hanno preso parte all’attività (snc irregolare o ss a

seconda della natura commerciale o meno della società).

Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e si divide fra:

• imputazione di effetti attivi “diritti” – che si imputano automaticamente alla società una

volta costituita senza necessità di specifica approvazione da parte dei competenti

organi sociali

• effetti passivi “obbligazioni” – sono solidalmente e illimitatamente responsabili coloro

che hanno compiuto l’atto (coloro che hanno agito) a prescindere se componenti

l’organo amministrativo o meno; i singoli soci che pur non compiendo l’atto, l’hanno

nell'atto costitutivo o con atto separato deciso, autorizzato o consentito il compimento

dell'operazione. 135

Gli effetti passivi compiuti prima dell’iscrizione non ricadono automaticamente in capo

alla società costituita. La società ne può assumere la responsabilità solo se

successivamente all’iscrizione abbia approvato l’operazione.

Particolarità: - Nella società di k costituita x atto unilaterale → delle obbligazioni

derivanti da operazioni anteriori all’iscrizione risponde necessariamente in solido con

coloro che hanno agito anche il socio unico. Cd responsabilità da posizione che

sussiste anche qualora il fondatore non ha condiviso l’operazione.

Per le società azionarie vige divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione.

Nullità della società → la disciplina ≠ da quella comune dei contratti

Le cause di nullità, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, sono fissate in modo

restrittivo ex 2332:

1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico

2. illiceità dell’oggetto sociale

3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione

della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto

sociale.

≠ l’atto costitutivo ex ante può essere dichiarato nullo x qualsiasi violazione norme imperative

≠ possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopo l’iscrizione

≠ che x i contratti – tutte le cause di nullità della società iscritta, possono essere eliminate prima

che intervenga la sentenza dichiarativa della nullità. Purché di tale eliminazione sia stata data

pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società

dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i

creditori sociali.

- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

gli acquisti pericolosi

E’ possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e i crediti.

gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddetti acquisti pericolosi.

Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare il verificarsi di comportamenti fraudolenti

atti a eludere l'obbligo di stima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, in

pratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore sia inferiore a quello delle azioni

liberate a causa del conferimento stesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in

natura o crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese,

come anche quelli per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale; ancora

pericolosi sono gli acquisti in cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o

amministratori nonché quegli acquisti non conclusi a condizioni normali nell'ambito delle

operazioni correnti della società, né su di un mercato regolamentato o sotto il controllo

dell'autorità giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni in questione deve presentare una

relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte

di un esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono essere presenti la descrizione dei

beni o dei crediti, i criteri di valutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene o

credito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore dei beni o dei crediti non sia

inferiore al corrispettivo. Nelle s.p.a. l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea

ordinaria.

Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci, salvo diversa indicazione

contenuta nello statuto. l'alienante e l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i

danni causati alla società o a terzi a causa della violazione della disciplina sugli acquisti

pericolosi.

MODIFICAZIONI STATUTARIE E RECESSO

Atto costitutivo e statuto sono destinati a regolare i rapporti tra soci e dettare le regole

organizzative delle società. 136

Nelle società di k non ogni mutamento della versione originaria del contratto da luogo a ∆ xché

a ≠ delle società di persone, non si considera il mutamento dei soci e anche dei soggetti

incaricati dell’amministrazione e controllo.

Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo e statuto il quale pur potendo essere contenuto in un

separato documento, costituisce parte integrante del primo,

Le ∆ dello statuto:

• nella SPA sono attribuite all’assemblea straordinaria – eccezione la delega agli

amministratori circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K (ma solo x azione senza valore

nominale)

• Le ∆ dell’atto costitutivo nella SRL spettano unicamente all’Assemblea con verbale

redatto dal notaio (2480). Voto favorevole della maggioranza dei soci che rappresenti

almeno la metà del k sociale - fatto salva la possibilità di delega agli amministratori la

decisione circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K sociale.

Dopo l’adozione della deliberazione di ∆ dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese.

Ex 2436 la deliberazione comincia a produrre effetti dal momento dell’iscrizione delle imprese.

L’aumento de k sociale può gratuito o ↑ del k e patrimonio x effetto che

34

essere : nominale vengono imputate e k le riserve o gli altri

fondi iscritti in bilancio in quanto

disponibili – il valore proporzionale della

partecipazione del socio rispetto al k

sociale non muta.

a pagamento ↑ solo il k nominale – la finalità perseguita

è quella di procurare alla società nuovi

mezzi finanziari.

Ex 2438 la società non può eseguire ↑ di k se le azione precedentemente emesse non sono

integralmente liberate.

Il diritto d’opzione – al fine di evitare il cd annacquamento della partecipazione sociale = che a

seguito dell’↑ de k risulti alterato il rapporto tra partecipazioni dei soci e ammontare

complessivo del K sociale e che, di conseguenza sia i diritti amministrativi che quelli

patrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche diritto di sottoscrizione) che

nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti di opzione sulle azioni o quote di uova emissione

(nonché delle obbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alle azioni o quote già

possedute. – il diritto va esercitato entro 30 gg.

Regole x il diritto di

opzione: SPA non quotata I soci hanno diritto di prelazione a condizione

che abbiano manifestato l’intento di

sottoscrivere anche le azioni non optate

SPA quotata La prelazione non è riconosciuta ai soci i quali

se vogliono rafforzare la propria partecipazione

possono acquistare i diritti sul mkto

SRL La prelazione ricorre solo se prevista dalla

decisione di aumento del K sociale. La

34 Art. 2438 (1) Aumento di capitale

- [1] Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano

interamente liberate.

- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni

arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in

violazione del precedente comma. 137

modalità è rimessa ai soci così come

l’esclusione o limitazione del diritto di opzione

nell’atto costitutivo.

Warrants – sono strumenti finanziari aventi natura di titoli di credito, che danno diritto a

sottoscrivere, entro una determinata data di scadenza, una certa quantità di azioni o

obbligazioni in cambio del versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire.

Devono essere offerti in opzione ai soci.

La riduzione « reale » del capitale:

La riduzione per perdite – il valore del patrimonio netto risulta inferiore a quello del k

1. sociale – la disciplina è obbligatoria per perdite ≥ 1/3

Riduzione sotto il limite legale e azzeramento del capitale - perdite ≥ 1/3 ma tale da

2. portare il k al di sotto del valore del minimo legale. La società non può attendere i

risultati dell’esercizio successivo ma deve subito deliberare una riduzione di k,

l’aumento alla soglia minima ovvero la trasformazione.

Il diritto di recesso – é stato fortemente rinnovato dalla riforma, per permettere al socio una

maggiore tutela in caso di mutamenti significativi della società. 2003 in modo da assicurare

tutela + efficace ai soci di minoranza.

E’ agevolato soprattutto nelle società chiuse, nelle quali, in assenza di un mkto di

partecipazioni, è difficile conseguire l’intento di uscire dalla società vendendo la propria

partecipazione.

Problema che non sussiste nelle società aperte.

Potremmo distinguere 3 cause di recesso;

1. inderogabili

derogabili da previsione legislativa

2. cause statutarie (ammesse solo x società chiuse)

3.

1. Cause inderogabili di recesso sono elencate all’art 2437 I° comma:

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle

:

deliberazioni riguardanti

A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un

cambiamento significativo dell'attività della società;

B. la trasformazione della società;

C. il trasferimento della sede sociale all'estero;

D. la revoca dello stato di liquidazione;

E. l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma

ovvero dallo statuto;

F. la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

G. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardano modificazioni avvenute

in corsa che hanno serie ripercussioni nella determinazione della vita della società, oppure

sull'attività del socio nell'amministrazione o che eliminino libertà del socio o che ne modifichino

l'apporto economico. Sono cause derogabili (cioè eliminabili convenzionalmente) la proroga del

termine di durata della società e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle

azioni.

2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno

concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

la proroga del termine di durata della società

a) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (es

b)

introduzione o soppressione del diritto di prelazione) 138

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può

3. prevedere ulteriori cause di recesso

Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na società a tempo indeterminato

L’art 2437 III comma dispone: Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non

sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno

centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno

Nella s.r.l. vi é molto più spazio per l'autonomia anche se esistono cause inderogabili legate

alle previsioni di intrasferibilità della partecipazione, alla subordinazione del trasferimento al

gradimento di organi sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni che impediscono il

trasferimento mortis causa.

Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni al socio riguardo alla vendita della

sua partecipazione in caso in cui questi subisca decisioni da lui non condivise. per questo

motivo l'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libertà del socio di disinvestire la

propria partecipazione.

Il recesso nella s.p.a. é disciplinato dalla legge. Tenendo conto del motivo per cui il socio

recede, l'ordinamento prevede che questi debba esercitare il recesso entro 15 giorni

dall'iscrizione della deliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio la volontà e

il diritto di recedere) nel registro delle imprese, oppure entro 30 giorni dall'avvenuta

conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto. Questa disciplina é applicabile

anche nelle s.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non é espressamente prevista la

procedura di recesso nello statuto. per quanto riguarda le società cooperative, il socio può

recedere solo interamente: poiché la società cooperativa ha come scopo una prestazione

mutualistica, non ha senso recedere ad una sola parte di essa. il socio recede dopo

l'accoglimento della sua richiesta da parte degli amministratori, i quali devono esaminarla entro

60 giorni. Lo scioglimento ha luogo dalla comunicazione dell'accoglimento. Gli obblighi

terminano entro la chiusura dell'esercizio in corso se il recesso é comunicato nei tre mesi

precedenti la fine dell'esercizio stesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo.

Variano da questo schema le società cooperative di lavoro, nelle quali con il recesso termina

anche il rapporto di lavoro.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria

partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo

conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di

disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal

tribunale.

Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate delle modificazioni significative (elencate

nell'art. 2437), é legittimo il recesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recesso non

deve riguardare necessariamente tutta la propria partecipazione, ma può anche riguardare solo

una parte di essa.

Il recesso nei gruppi di società – 3 ipotesi di recesso → garantire al socio un’ampia

possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società

muta sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo,le condizioni

dell’investimento siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del

comportamento dei suoi amministratori.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della

deliberazione.

Cause:

2. quando la controllante delibera

una trasformazione che implica mutamento di scopo sociale =

decidendo ex 2500 septies la trasformazione in consorzi, società consortili,

139

società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e

fondazioni.

una modifica dell’oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che

alterino in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società

soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno

3. 35

ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.

4. in ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo

il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt

regolamentati e vista con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle

azioni come valida alternativa

Se deriva alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, sempre che

non venga promossa un’OPA, in presenza del quale è già consentito al socio di

dismettere la partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirgli anche il diritto

di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso:

– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese

– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza

della circostanza che ha fatto sorgere il diritto

La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina detta norme dettagliate ex 2437ter e

2437quater al fine di evitare che l’ampliamento delle cause di recesso e la determinazione del

valore del rimborso compromettano l’integrità del k sociale e la tutela dei creditori sociali.

Le azioni devono innanzitutto essere offerte in opzione agli altri soci (e ai possessori di

obbligazioni convertibili) in proporzione al n. delle azioni possedute. Per la pate non acquistata

dai soci possono essere collocate sul mkt. In caso di mancato collocamento presso soci o terzi,

vengono rimborsate mediante acquisto della società entro 180 gg dalla comunicazione di

recesso.

Se vi sono utili o riserve disponibili la società acquista le azioni del socio (in deroga ai limiti

dettati dalla legge per l’acquisto delle azioni proprie)

Se non vi sono, gli amministratori devono convocare ‘assemblea straordinaria che può

deliberare la ↓ del k sociale o lo scioglimento della società. (I creditori possono opporsi alla ↓

del k e se accolta l’opposizione la società si scioglie). 36

La liquidazione della quota nella s.r.l. – ex art 2473 commi III e IV - a ≠ SPA, è escluso che

la società possa acquisire la partecipazione del socio recedente posto che l’art 2474 vieta

orazioni sulle proprie partecipazioni.

35 Art. 2497 - Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività

ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata

all'integrità del patrimonio della società.

36 [3] I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in

proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al

momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione

giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si

applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro

centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto

da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente

individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o in,

mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e,

qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene

posta in liquidazione. (3) 140

Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altri soci, dei terzi se vi è il

consenso di tutti i soci.

In mancanza il rimborso avverrà mediante le riserve disponibili (e visto la società non può

acquisire proprie partecipazioni) la quota del socio finirà x accrescere quella egli altri in

proporzione al proprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi è la ↓ del k o qualora non

possibile, lo scioglimento della società.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Sezione I - Della trasformazione

Art. 2498 Continuità dei rapporti giuridici

Art. 2499 Limiti alla trasformazione

Art. 2500 Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione

Art. 2500 bis Invalidità della trasformazione

Art. 2500 ter Trasformazione di società di persone

Art. 2500 quater Assegnazione di azioni o quote

Art. 2500 quinquies Responsabilità dei soci

Art. 2500 sexies Trasformazione di società di capitali

Art. 2500 septies Trasformazione eterogenea da società di capitali

Art. 2500 octies Trasformazione eterogenea in società di capitali

Art. 2500 novies Opposizione dei creditori

Sezione II - Della fusione delle società

Art. 2501 Forme di fusione

Art. 2501 bis Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Art. 2501 ter Progetto di fusione

Art. 2501 quater Situazione patrimoniale

Art. 2501 quinquies Relazione dell'organo amministrativo

Art. 2501 sexies Relazione degli esperti

Art. 2501 septies Deposito di atti

Art. 2502 Decisione in ordine alla fusione

Art. 2502 bis Deposito e iscrizione della decisione di fusione

Art. 2503 Opposizione dei creditori

Art. 2503 bis Obbligazioni

Art. 2504 Atto di fusione

Art. 2504 bis Effetti della fusione

Art. 2504 ter Divieto di assegnazione di azioni o quote

Art. 2504 quater Invalidità della fusione

Art. 2505 Incorporazione di società interamente possedute

Art. 2505 bis Incorporazione di società possedute al novanta per cento

Art. 2505 ter Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle

imprese

Art. 2505 quater Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni

Sezione III - Della scissione delle società

Art. 2506 Forme di scissione

Art. 2506 bis Progetto di scissione

Art. 2506 ter Norme applicabili

Art. 2506 quater Effetti della scissione

La trasformazione: ∆ dell’atto costitutivo mediante la quale si realizza il mutamento del tipo di

società – e con esso della struttura organizzativa x esigenze dell’impresa o dei soci – senza x

141

ciò determinare l’estinzione o la costituzione di un nuovo soggetto collettivo – artt 2498-

2500bis.

– L’atto deve essere redatto x atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla legge x

la costituzione del tipo societario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarie nonché

quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazione dell’ente che adotta la trasformazione.

– La T ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti es 2500

Continuità dei rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi

– e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la

trasformazione 2498.

Invalidità della trasformazione - Eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione

– non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente

spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

Dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere:

1. La trasformazione di società di persone

2. La trasformazione di società di capitali

3. Le trasformazioni eterogenee

trasformazione di società di persone

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale trasformazione è decisa con il

– consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno

negli utili;

in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso;

– il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base

– dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di

stima redatta a norma della disciplina dettata x quel modello societario in materia di

conferimento di beni in natura e crediti (articolo 2343 o art. 2465 x srl).

– ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota

proporzionale alla sua partecipazione

La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le

– obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non

risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata

– comunicata, per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto

ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento

della comunicazione.

trasformazione di società di capitali

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti

– della trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia.

La deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata

– con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione

dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione

assumono responsabilità illimitata, i quali risponderanno illimitatamente x le obbligazioni

sorte prima della T;

Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore

– della sua quota o delle sue azioni;

– il socio che non ha concorso alle deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere

dalla società.

La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende

opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabilità illimitata

a fronte di altri che non la assumerebbero. Si è voluto richiedere agli amministratori di

predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiano ritenuto necessario che i soci possano

avere piena contezza dell'operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter

deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere.

trasformazione eterogenee – quando la T comporta il mutamento dello scopo dell’ente

Trasformazione eterogenea da società di capitali – 2500septies SPA, SAPA, SRL possono

trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda,

142

associazioni non riconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico. Con la

continuazione di tutti i rapporti giuridici esistenti.

Responsabilità – occorre rispettare il procedimento ex 2500sexties che garantisce

l’informazione preassembleare dei soci attraverso la redazione e il deposito di una relazione

illustrativa degli amministratori e il voto favorevole dei 2/3.

È richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente la responsabilità illimitata.

L’ente trasfrormando è destinato ad estinguersi in esito alla sua cancellazione dal registro delle

imprese.

Opposizione dei creditori -

- [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti

pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il

pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

- [2] I creditori possono, entro i 60gg del termine fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo

comma dell'articolo 2445 in materia di ↓ del k .

Trasformazione eterogenea in società di capitali - Art. 2500-octies - I consorzi, le società

consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono

trasformarsi in SPA, SAPA, SRL

• La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il

voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;

• nelle comunioni di aziende all'unanimità;

• nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla

legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.

La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto

- costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque

ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e

oblazioni del pubblico.

Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra

- gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.

La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autorità governativa,

- su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le

disposizioni dell'atto di fondazione.

LA FUSIONE – da 1 punto di vista economico, attua la concentrazione delle imprese, mentre

dal punto di vista giuridico costituisce 1 fenomeno x cui ad una pluralità di soggetti si

sostituisce un organismo sociale nuovo.

Tipi di fusione 1. FUSIONE IN SENSO STRETTO Mediante unione

2. X INCORPORAZIONE – 1 società incorporante assorbe l’altra

incorporata assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti

i diritti

La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso :

• redazione di un progetto di fusione

• decisione di fusione

• atto di fusione

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato

la distribuzione dell'attivo.

Non sussiste divieto invece x le società sottopose a procedure concorsuali. È così possibile

fare ricorso a questa operazione nell’ambito delle soluzioni concordatarie della crisi o

dell’insolvenza dell’impresa societaria specie con finalità di risanamento e ristrutturazione (L.

Fall).

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – Nel caso di fusione tra società, una delle

quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il

patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

Su modello anglosassone, una società generalmente costituita x l’occasione (newco) ricorre a

143

fonti di finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione di maggioranza di una

società bersaglio (target), acquisendone l’intero patrimonio.

Tale patrimonio si sostituisce alle quote o azioni destinate ad essere annullate dopo la fusione

con la conseguenza di gravare l’indebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante.

La legge si preoccupa di tutelare i creditori:

• Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie

previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

• La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano

l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte

delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

• La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle

indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

• Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della

revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali:

1. progetto di fusione

2. delibera di fusione

3. atto di fusione

Il progetto di fusione – va redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Deve indicare una serie di elementi ex art 2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale,

la sede delle società partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuova società risultante

dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le

modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di

quella incorporante).

In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al

quale si attribuiscono le partecipazioni societarie della nuova società), nonché l'eventuale

conguaglio in denaro (che non potrà superare il 10% del valore nominale delle azioni o delle

quote assegnate). Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese.

La decisione di fusione – il progetto deve essere approvato dalle società partecipanti. La

fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del

relativo progetto.

Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene:

• nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata

secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio

che non abbia consentito alla fusione

• nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto

costitutivo o statuto e quindi con una delibera di assemblea in sede straordinaria.

Se l’operazione, deliberata da società con azioni quotate su mkti regolamentati, comporta

l’assegnazione di azioni non quotate i soci che non hanno concorso alla deliberazione, hanno

diritto di recedere. Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipato alla

relativa deliberazione è riconosciuto il diritto di recesso.

La deliberazione di fusione delle società SPA, SAPA, SRL deve essere depositata per

l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate dai bilanci ex 2501septies).

L’atto di fusione – il procedimento di fusione si chiude con la stipula in forma pubblica dell’atto

di fusione alla quale intervengono i legali rappresentanti di tutte le società partecipanti (2504).

Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo più esecutivo.

L’atto va depositato presso il registro delle imprese.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504.

Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione l'invalidità dell'atto di fusione non può essere

pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi

danneggiati dalla fusione. 144

L’effetto legale della fusione è quello successorio universale = la società che risulta dalla

fusione assume diritti e obblighi delle società partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione

x la società incorporante.

Fusione e trasformazione di società personali – le fusioni che comportano ∆ del tipo societario,

i soci aventi responsabilità illimitata non sono liberati dalle rispettive obbligazioni sociali

anteriori, se non risulta il consenso dei creditori.

L’art 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divieto di sottoscrizione di azioni

proprie

Il procedimento semplificato di fusione:

• incorporazione di società interamente possedute (2505) - non serve la relazione

dell’organo amm.vo e degli esperti. Il possesso dell’intero k esclude la necessità di

tutela di soci di minoranza.

• incorporazione di società possedute al 90% (2505bis) - la relazione degli esperti non è

richiesta se qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di

far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo

determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Come deroga alle competenze dell’assemblea della incorporante è possibile che x atto

costitutivo o statuto la decisione di fusione può essere adottata dall’organo amm.vo.

• fusione alla quale non partecipano società il cui k è ripresentato da azioni SPA SAPA e

COOP x azioni (2505quater) – procedure e termini possono essere ↓ con il consenso di

tutti i soci delle società partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE = estinzione della società scissa a seguito della costituzione x atto unilaterale,

di nuove società, o assegnazione dell’intero patrimonio a favore di società preesistenti, le quali

dovranno deliberare all’occorrenza un apposito aumento di k.:

• S totale – 1 società (quella che si scinde) assegna il suo patrimonio a 2 o + società

preesistenti o di nuova costituzione le cui azioni vengono assegnate ai soci della

società scissa. La società oggetto di scissione si estingue.

• S parziale o scorporazione – la società che si scinde assegna solo una parte del proprio

patrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzione. La società oggetto di

scissione NON si estingue ma dovrà ↓ il k sociale in modo proporzionale.

E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al 10% del valore nominale delle

azioni o quote attribuite.

(E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni

o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società

scissa).

La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione,

ovvero continuare la propria attività.

Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione

che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

La procedura è simile alla fusione con la previsione di redazione di un progetto di scissione che

deve essere pubblicato e dal quale devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote

delle società beneficiarie.

Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla

loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non

approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo

determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto

l'obbligo di acquisto.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE – rappresentano il momento conclusivo della vita delle

società = il disinvestimento complessivo. L’intera fase è regolata sul presupposto che

l’interesse prevalente, seppur filtrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori, è

quello dei soci, cui è riconosciuto ampio potere sulla gestione liquidatoria x realizzare il

145

massimo valore possibile dalla dismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1

funzione produttiva di nuova ricchezza.

L’estinzione dell’impresa societaria si ha col:

• verificarsi di 1 causa di scioglimento

• procedimento di liquidazione

• cancellazione dal registro delle imprese (x quelle società soggette a registrazione)

Cause di scioglimento

comune a tutte le società • decorso del termine;

• per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la

sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che

l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non

deliberi le opportune modifiche statutarie;

• la volontà dei soci;

• altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto

Cause proprie di taluni tipi

sociali •

Per le società di sopravvenuta mancanza della

persone pluralità dei soci, se non

reintegrata entro 6 mesi

• sopravvenuta mancanza di tutti i

soci accomandanti o

accomandatari, se entro 6 mesi

non è ricostituita la categoria dei

soci venuti a mancare.

Per le società provvedimento dell’autorità

commerciali governativa nei casi previsti dalla

legge (provvedimento di

liquidazione coatta amm.va)

• dichiarazione di fallimento

Per tutte le società impossibilità di funzionamento o

di k continuata inattività dell’assemblea

• dichiarazione di nullità della

società

• riduzione del capitale al disotto

del minimo legale, salvo quanto è

disposto dagli articoli 2447 e

2482ter;

• impossibilità di liquidare la quota

del socio receduto

• per deliberazione

dell'assemblea

• altre cause previste dalla legge

Per le cooperative perdita dell’intero k sociale

• atto dell’autorità governativa su

giudizio sfavorevole del

raggiungimento degli scopi della

società

• riduzione del n. dei soci al di

146

sotto di quello stabilito x legge se

non reintegrato entro 1 anno.

Art. 2484 - Cause di scioglimento x Le società per azioni, in accomandita per azioni e a

responsabilità limitata:

decorso del termine;

1)

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta

impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non

deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività

dell'assemblea; per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è

4)

disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

5)

6) per deliberazione dell'assemblea;

7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

- [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge;

- [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e

5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della

dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal

numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.

Gli effetti dello scioglimento e l’apertura della liquidazione

L'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di

scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto.

Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all'iscrizione

nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione

della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.

Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 l’obbligo x gli amministratori di

svolgere un’attività strettamente conservativa del patrimonio sociale - gli amministratori devono

infatti iscrivere nel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causa stessa o

la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e

solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

Lo scioglimento non determina l’estinzione della società ma l’avvio necessario di una fase detta

liquidazione nel corso della quale occorre provvedere al pagamento dei creditori con i fondi

realizzati dalla cessione dei cespiti aziendali e al riparto dell’eventuale residuo attivo tra i soci.

I poteri gestori degli amministratori e dei liquidatori nella società di k, rimangono agli

amministratori fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto dei liquidatori.

Gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della gestione e del valore

del patrimonio sociale, devono pertanto convocare l’assemblea e x gli adempimenti x la

liquidazione e soprattutto, x la nomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delle

37

imprese .

Funzione principale dei liquidatori è di chiudere i rapporti della società con i terzi x consentire la

ripartizione del patrimonio residuo fra i soci.

37 Ex 2487 ….gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare

l'assemblea dei soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello

statuto, su:

a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;

b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;

c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione

dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la

conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del

migliore realizzo 147

Ex Art. 2489 - Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i

liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società: vendita

dei beni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanza della società.

Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura

dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri è

disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

L’informazione contabile durante la liquidazione prevede la redazione di bilanci in fase di

liquidazione - Ex art. 2490 i liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo per

l'approvazione ai soci.

Nella relazione allegata i liquidatori devono illustrare l'andamento, le prospettive, anche

temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.

Ancora + complessa la relazione del primo bilancio d’esercizio successivo all’apertura della

liquidazione xché deve presentare la gestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gli

amministratori e i liquidatori poi, e rendere omogenei i dati di sintesi contenuti nel bilancio.

Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, i liquidatori devono redigere il

bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo.

Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto

incaricato della revisione contabile, è depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.

Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo

davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei

soci non intervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvato e i liquidatori, una

volta proceduto alla distribuzione materiale dell’attivo residuo, sono liberati nei confronti dei

soci.

Il momento estintivo – completato il procedimento liquidativi, dopo l’approvazione del bilancio

finale, ulteriore obbligo a carico dei liquidatori è chiedere la cancellazione della società dal

registro delle imprese. Con la cancellazione la società si estingue.

Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non

soddisfatti possono far valere i loro crediti:

• nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al

bilancio finale di liquidazione,

• nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può essere notificata presso

l'ultima sede della società.

Cancellazione senza liquidazione dal registro delle imprese d’ufficio qualora per 3 anni

consecutivi non venga depositato il bilancio di liquidazione.

Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelli previsti dall'articolo 2495. Essi

possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e nei confronti dei liquidatori.

La revoca dello stato di liquidazione - Art. 2487-ter → può essere fatta dalla società in ogni

momento, con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le

modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa di

scioglimento. Ex 2436, la deliberazione è soggetta al regime pubblicitario previsto x le

deliberazioni di ∆ dell’atto costitutivo o dello statuto.

La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa

deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della

società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

LE SOCIETÀ COOPERATIVE – ex 2511 sono società a capitale variabile con scopo

mutualistico.

= x k variabile si intende che il k sociale non è determinato in un ammontare stabilito e

l’ingresso di nuovi soci non comporta ∆ dell’atto costitutivo = principio della porta aperta.

= l’attività economica è esercitata al fine di soddisfare un bisogno particolare dei soci

(mutualità intesa come fornire a condizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di

lavoro) ed è a questi indirizzata x consentire la realizzazione di quell’interesse comune diverso

148

dalla remunerazione dell’investimento effettuato. Ciò non significa che la cooperativa deve

svolgere la propria attività solo nei confronti dei soci.

Nell’ambito delle società coop, che rimane sempre una categoria unitaria x la quale è prevista 1

disciplina generale, si distingue dopo la riforma del 2003 la COOP A MUTUALITÀ

PREVALENTE la quale si iscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i

propri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop.

Ex 2521 – l’attività può essere destinata anche a terzi – se espressamente previsto nell’atto

costitutivo – con la possibilità di qualificare la cooperativa “a mutualità prevalente”.

Identica disciplina è prevista da Reg CE x la società cooperativa europea.

Art. 2512 - Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio

mutualistico, quelle che:

1) svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o

utenti di beni o servizi;

2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività delle

prestazioni lavorative dei soci;

si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti

3)

di beni o servizi da parte dei soci.

La legge qualifica quindi la mutualità prevalente attraverso parametri fondati:

1. sul rapporto fra operazioni complessive e operazioni concluse con i soci

2. sui risultati dell’attività svolta

3. sull’imputazione di tali risultati.

Perdono la qualifica di mutualità prevalente le società che x 2 esercizi non rispettano tali

condizioni.

L’art 2513 definisce il criterio della prevalenza mediante un rapporto numerico fra indici,

sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia superiore

alla metà dell’intera attività svolta dalla società.

La distinzione fra coop a mutualità prevalente e non, non pone 1 problema di qualificazione

della fattispecie ma rileva sul piano dei benefici fiscali che la legge riserva alle prime.

Vigilanza governativa – tutte le coop sono soggette al controllo dell’autorità di vigilanza,

tradizionalmente chiamata ad assicurare il corretto funzionamento della gestione e ripristinare

le condizioni di legalità tramite la sostituzione dell’organo gestorio con 1 commissario, cui è

possibile, solo x determinati atti, conferire anche poteri assembleari.

Nel settore assicurativo si applica una disciplina speciale consentendo ai soci di realizzare il

beneficio mutualistico praticando loro un premio assicurativo + vantaggioso.

Il bilancio – la formazione del bilancio di esercizio è integralmente assoggettata alla disciplina

delle SPA. Le coop di maggiori dimensioni e quelle che emettono obbligazioni devono

sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una società di revisione.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la % di utili netti annuali da destinare a

riserva legale è del 30% contro il 5% della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere

corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella

misura e con le modalità previste dalla legge.

Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendo così il profilo lucrativo.

I ristorni – la rilevanza dello scopo mutualistico e del conseguente beneficio x i soci è

ulteriormente testimoniata dal fatto che l’atto costitutivo deve indicare non solo le regole x la

ripartizione degli utili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni.

≠ dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono il rimborso ai soci di parte del prezzo

pagato x i beni o servizi acquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione alla

retribuzione x coop di produzione e lavoro.

= eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia allo scopo mutualistico e la loro

distribuzione ai soci costituisce l’erogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmente

riconosciuto in proporzione alla quantità e qualità degli scambi operati da ciascun socio con La

società (≠ che con gli utili divisi in proporzione ai conferimenti effettuati). 149

Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggio mutualistico = risparmio di

spesa o maggiore guadagno derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la coop.

L'assemblea può deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascun socio anche mediante aumento

proporzionale delle rispettive quote o con l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto

previsto dall'articolo 2525, ovvero mediante l'emissione di strumenti finanziari.

X società a capitale variabile si intende che il k sociale non è determinato in 1 ammontare

stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo = cd principio

della porta aperta.

L’atto costitutivo, in coerenza con lo scopo mutualistico e l’attività svolta, deve stabilire i

requisiti x l’ammissione dei soci e la relativa procedura.In particolare, nella coop lavoro ex 2527

è consentito nell’atto costitutivo prevedere l’inserimento graduale, favorendo una sorta di

apprendistato di soci, che saranno iscritti in 1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno

essere + di 1/3 del n complessivo di tutti i soci. L’atto potrà stabile il periodo non superiore a 5

anni entri il quali essere ammessi come soci ordinari.

• Le soc coop possono offrire di norma le loro prestazioni anche ai non

soci

• K variabile in relazione al variare dei soci e principio della porta aperta

• Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto quale che sia

Caratteri l’entità del k investito (valore della quota o n. di azioni possedute). Il socio

generali persona giuridica ha il limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coop

consortili.

• Per le obbligazioni patrimoniali risponde solo la società con il suo

patrimonio.

Ex 2528 l’ammissione di nuovi soci spetta agli amministratori. In caso di rigetto della domanda,

il richiedente, entro 60 gg dalla notizia può ricorrere all’assemblea.

La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione di nuovi soci è confermata

dalla previsione che, in caso di irregolarità, riconosce all’autorità di vigilanza il potere di diffidare

la società e qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidando la gestione ad 1

commissario.

Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPA in quanto compatibili.

Tuttavia se previsto espressamente nell’atto costitutivo, la coop potrà assoggettarsi alle norme

previste x la SRL a condizione che:

• I soci non siano + di 20

• L’attivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro

Nella coop l’assimilazione ad un’impresa di modeste dimensioni è effetto naturale del n. dei

soci + che di un parametro economico

Il n dei soci: - ex 2522 x costituire una società cooperativa è necessario:

1. che i soci siano almeno nove.

2. almeno 3 soci e meno di 9 purché i soci siano tutti persone fisiche e la società adotta

le norme della società a responsabilità limitata. Nel caso di attività agricola possono

essere soci anche le società semplici. 150

Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito, esso

deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la società si scioglie e

deve essere posta in liquidazione.

Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo - sono oggetto di delibera assembleare e vanno

verbalizzate x atto pubblico.

Tra le ∆ dell’atto costitutivo particolare rilevanza è riservata a quelle che incidono sul k, che si

caratterizza x la variabilità. L’assenza di 1 valore predeterminato ne impedisce l’aumento o la ↓

38

.

Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dall’altro riconosce il diritto d’opzione ai vecchi

soci che possono mantenere inalterato l’assetto societario, consentendo l’esclusione previa

assemblea su proposta motivata degli amministratori.

Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che lo scioglimento si produce solo

quando vi è perdita integrale del K. È possibile che l’esistenza di grosse perdite può

determinare lo scioglimento della società x impossibilità sopravvenuta di conseguire l’oggetto

sociale 2482.

Gli organi sociali - peculiarità rispetto alla SPA o SRL.

Assemblea dei soci principio una testa un voto

• possibilità di delega in assemblea solo 1 altro socio o 1

familiare

• solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci hanno diritto

di voto

• l’atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che

hanno sottoscritto gli strumenti finanziari

• l’atto costitutivo determina le maggioranze x la valida

costituzione delle assemblee e x la validità delle deliberazioni

• ex 2541 sono previste Assemblee speciali in caso di

emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, che

deliberano:

1. sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società

cooperativa che pregiudicano i diritti della categoria;

2. sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmente attribuiti ai sensi

dell'articolo 2526;

3. sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna

categoria e sull'azione di responsabilità nei loro confronti;

4. sulla costituzione di un fondo per le spese, necessario alla tutela

dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul

rendiconto relativo;

5. sulle controversie con la società cooperativa e sulle relative

transazioni e rinunce;

6. sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di

strumenti finanziari.

– •

Organo di gestione la nomina spetta all’assemblea, eccezione x i primi

amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo

• il sistema di gestione va indicato nell’atto costitutivo

(l’omissione non incide sulla valida costituzione della coop ma

implica l’applicazione coop SPA o SRL se modesta)

• sono applicabili i 3 sistemi tradizionale, monistico e dualistico

previsti in tema di SPA

• la maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci

cooperatori ovvero fra le persone indicate dai soci cooperatori

38 La norma basata sul principio della c.d. porta aperta è di stampo tradizionale e va integrata con successive

previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sul trasferimento della partecipazione sociale. Si è ritenuto di

introdurre anche la possibilità di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle società di capitali, che

è già previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della porta aperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti

soci, non soddisfa le esigenze finanziarie della società che potrebbe avere interesse ad aumentare il proprio capitale

per specifiche necessità di impresa. Naturalmente, l'aumento di capitale ordinario a pagamento va coordinato con i

principi generali della mutualità (limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc). 151

persone giuridiche (La nomina di uno o più amministratori può

essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti

pubblici)

• L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori

siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci,

in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha

nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti

finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di

un terzo degli amministratori.

Organo di controllo la disciplina non contien espresse previsioni circa la funzione

di controllo

• 2543 - La nomina del collegio sindacale o di un revisore può

essere prevista nell'atto costitutivo ed è obbligatoria se il

capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le

società per azioni, nonché quando la società emette

strumenti finanziari non partecipativi vd art 2477.

• L'atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell'elezione

dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle

azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo

scambio mutualistico.

• La nomina di 1/3 dei membri del collegio è riservata ai

possessori di strumenti finanziari anche non partecipativi.

La struttura finanziaria la coop è dotata di autonomia patrimoniale perfetta: x le obbligazioni

sociali risponde solo la società con il suo patrimonio 2518.

La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni.

Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare l’allargamento della compagine azionaria -

- Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a venticinque

euro per le azioni né superiore a cinquecento euro

- nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né tante azioni il cui

valore nominale superi tale somma.

L'atto costitutivo, nelle società cooperative con più di 500 soci, può elevare il limite sino

- al 2% del k sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate

nell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali

sono destinati a riserva indivisibile a norma dell'articolo 2545-ter.

Di contro teli limiti non si applicano nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti,

- nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci

diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di

amministrazione.

2 sono le tipologie di soggetti che partecipano al k di rischio:

I soci cooperatori → interessati alla prestazione mutualistica

-

- I soci finanziatori → interessati a remunerare con logica capitalistica, l’investimento

effettuato in un’attività mutualistica

Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni

Nella cooperativa a struttura azionaria, i finanziatori esterni possono avere titoli partecipativi

al rischio d’impresa – a voto escluso – il cui apporto può essere di opera o servizi, o

possedere titoli di debito.

Nelle coop SRL sono invece possibili fondi mutualistici e fondi pensione.

Quanto al diritto di voto riconosciuto ai soci finanziatori, esso è limitato a 1/3 dei voti

spettanti ai soci interventi nella singola assemblea assicurando così che la decisione non

sia mai sottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico. 152

La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualità non prevalente possono trasformarsi in

società lucrative, consorzi o società consortili – solo se nell’anno precedente sono state

soggette a revisione dell’autorità di vigilanza o gli amministratori hanno richiesto all’autorità di

vigilanza di procedere a revisione.

la destinazione del risultato - ex 2545ter e quinques vi è disciplina comune a tutte le coop:

si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione di legge o dello statuto non

- possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglimento della società.

Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per la copertura di perdite a condizione

- tuttavia che si sia già attinto a quelle costituite x aumenti di capitale o x essere ripartite

tra i soci in caso di scioglimento della società.

- Qualunque sia l'ammontare del fondo di riserva legale, deve essere a questo destinato

almeno il trenta per cento degli utili netti annuali.

Infine, una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per

- la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste

dalla legge. Solo sul residuo l’assemblea sarà libera di decidere la destinazione

Il modello è volto a conservare nella coop una parte della ricchezza prodotta agevolandone

l’autofinanziamento anche mediante l’incentivazione fiscale riservata alla mutualità

prevalente.

A ciò si aggiunge l’art 2545quinques che x le coop non quotate lascia all’atto costitutivo la

previsione che l’assemblea posa assegnare ai soci le riserve disponibili attraverso:

a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo 2526;

- b) mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate, o mediante

- l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 2525, nella

misura massima complessiva del 20% del valore originario.

L’intento è quello di non disperdere all’esterno i valori realizzati, ricorrendo a soluzioni in grado

di realizzare anche l’interesse dei soci alla remunerazione dell’investimento, soddisfatto

dall’incremento del valore della partecipazione.

Così ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni

ovvero assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo

indebitamento della società è superiore ad un quarto. La condizione non si applica nei confronti

dei possessori di strumenti finanziari.

La gestione mutualistica: al fine di far realizzare un vantaggio economico al cooperatore

prevede che la relazione sulla gestione e quella che deve redigere il collegio sindacale, devono

essere indicati i criteri seguiti x il conseguimento dello scopo.

Il disinvestimento = una pluralità di fenomeni:

1. la circolazione della partecipazione

2. il recesso

3. l’esclusione

4. la liquidazione, tesa a realizzare il disinvestimento complessivo

circa la trasferibilità della quota o delle azioni

non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è

-

autorizzata dagli amministratori che verificano i requisiti x divenire socio del proposto

acquirente l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve essere comunicata al socio entro 60

-

gg dal ricevimento della richiesta.

Come punto di equilibrio fra interesse dell’impresa di decidere quali soggetti

-

ammettere nella struttura e quello del singolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto

costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socio il diritto di

recesso, che può essere esercitato decorsi due anni dall'ingresso del socio nella società.

L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere la partecipazione, rispetto ad un

atteggiamento contrario della società, riconoscendo valore di assenso alla mancata

espressione del placet entro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa che può

essere fatta valere innanzi l'autorità giudiziaria. Si è ritenuto, inoltre, di dare maggiori

prerogative al socio che intenda cedere rispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che

la società ha obblighi verso il socio scaturenti dal contratto di società. 153

Recesso – è precluso quello parziale (in realtà con l’acquisto di azioni proprie si arriva a

risultato equivalente) poiché non essendo in un’ottica capitalistica, se viene meno l’interesse

alla prestazione mutualistica non vi è ragione di mantenere in vita il rapporto sociale.

È ammesso x legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote o azioni e nei casi

previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posono essere previste nell’atto costitutivo.

Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e in caso di esito negatico il

socio può ricorrere al tribunale.

Esclusione del socio –

X mancato pagamento delle quote o delle azioni ex art 2531

-

Inoltre x l’autonomia statutaria nei casi previsti dall'atto costitutivo:

x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale,

1. dal regolamento o dal rapporto mutualistico;

x mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società;

2. nei casi previsti dall'articolo 2286; e nei casi previsti dell'articolo 2288, primo comma =

3. ipotesi in cui è venuta meno la possibilità di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita

di requisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilità di conseguire i conferimenti

in natura promessi, fallimento del socio.

1. L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo

prevede, dall'assemblea.

Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporre opposizione al

2. tribunale, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione.

Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. A questo si aggiungono cause

previste da specifiche disposizioni di legge e in particolare la mancanza del n. minimo dei soci

se non ricostituita entro 1 anno.

Scioglimento necessario: - l’autorità di vigilanza ha il potere di sciogliere (con provvedimento da

pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale e da iscriversi nel registro delle imprese)la società che non

persegue o non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possono ricomprendere:

1. il mancato compimento x 2 anni consecutivi di atti di gestione

2. mancato deposito del bilancio d’esercizio x 2 anni consecutivi

≠ che nelle società lucrative, la celere liquidazione non è tanto interesse dei soci ma interesse

+ generale del reimpiego a fini mutualistici della parte indisponibile del patrimonio netto.

Liquidazione concorsuale – In caso di insolvenza della società, l'autorità di vigilanza dispone la

liquidazione coatta amministrativa. Le cooperative che svolgono attività commerciale sono

soggette anche al fallimento.

Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta

amministrativa e il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa preclude la

dichiarazione di fallimento. 154

I TITOLI DI CREDITO

La dinamica dei rapporti commerciali esige strumenti creditizi di facile trasferibilità come

succedanei al denaro.

Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione che può consistere nel pagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno

bancario), nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede di deposito, polizza di

carico) o che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di

società o quote di partecipazione). Sono una famiglia composita così come composite sono e

operazioni economiche che determinano la loro emissione.

TdC è pertanto un documento contenente una promessa unilaterale ad effettuare un data

prestazione a che lo presenterà al debitore.

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = favorire la circolazione dei beni

rendendola + semplice e sicura nello spazio e nel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura

la circolazione dei diritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta la disciplina

della cessione dei crediti.

Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la

circolazione dei beni mobili – proprietà si trasferisce con il consenso (art 1376); acquirente

tutelato contro mancanza titolarità del trasferente dalla regola possesso vale titolo. (art 1153)

Per rendere + sicura la circolazione di ricchezza immateriale si ricorre alla finzione giuridica per

cui il documento = equivalente materiale del diritto.

Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il

documento e non il diritto in esso menzionato; mentre in realtà e l'opposto.

Tale finzione che consente di stabilire un collegamento giuridico particolare tra documento

(bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale).

Il diritto è trasfuso, incorporato nel documento per cui è sufficiente il possesso del titolo per

provare l’esistenza del diritto in esso incorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista.

(la distruzione del documento, salvo quanto previsto con l’ ammortamento - comportare perdita

diritto).

Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il diritto é incorporato nel

documento e si concretizza in 4 principi cardine:

autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento – cosa mobile- diventa

1. titolare del diritto in esso menzionato. NB diventa titolare del diritto cartolare anche chi

ha acquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del titolo in buona fede.

L’acquisto della titolarità del diritto è effetto della proprietà del documento = principio di

autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = è il principio che

consente di neutralizzare il + grande dei rischi di cessione del credito = ossia che chi

trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso il cessionario non acquista

nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece il diritto anche se acquista il titolo da

chi non è titolare del credito (es un ladro).

letteralità: il documento e la portata della promessa è quello che risulta dal tenore

2. letterale del documento, per cui il titolare non può pretendere 1 prestazione diversa da

quella risultante dal documento e il debitore non può disconoscere le obbligazioni

inserite nel titolo. E’ un diritto che e di regola immune dalle eccezioni fondate sui

rapporti personali intercorsi tra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo

le cd. “eccezioni reali” tassativamente indicate (1993)

legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme

3. prescritte dalla legge (≠ per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi) é senz'altro

legittimato all'esercizio del diritto cartolare = può pretendere dal debitore la prestazione

senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del

diritto (art 1992). Il debitore, in base a 1 TdC può pagare solo dietro presentazione del

titolo ed è dispensato dal controllare validità e regolarità dei documenti che provano i

successivi trasferimenti; 155

vincoli: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro,

4. pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano

dal titolo (1997);

In altre parole TdC è 1 documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e

l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

A) La creazione del titolo di credito

B) La circolazione del titolo di credito

C) L'esercizio del diritto cartolare

Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perché a monte vi è un rapporto c.d.

causale tra emittente e primo prenditore (cd RAPPORTO FONDAMENTALE o

CAUSALE) i quali decidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovuta dal

primo al secondo in base a tale rapporto (cd CONVENZIONE DI RILASCIO O

ESECUTIVA).

La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE

RAPPORTO CARTOLARE – il RC è quello che risulta dal contesto letterale del titolo e

o legittima il possessore in buona fede all’esercizio del diritto incorporato nel documento –

deriva dalla dichiarazione unilaterale di colui che emette o trasferisce il titolo e intercorre

tra debitore e possessore legittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale si

menziona l’obbligo dell’emittente/compratore di pagare al prenditore/venditore una

determinata somma, prezzo di vendita ad una determinata scadenza).

Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo è il DIRITTO CARTOLARE destinato a

circolare (es prec. = Il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte

dell’emittente/compratore e tale diritto sarà acquisito dal 3° cui la cambiale è stata trasferita dal

1° prenditore/venditore. E sarà acquistato immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto

fondamentale tra emittente e primo prenditore – eccezioni personali - 1993).

RAPPORTO FONDAMENTALE o sottostante – è quello che intercorre tra i soggetti che

o hanno dato vita all’obbligazione che ha generato l’emissione del titolo di credito (ossia

l’emittente e il primo prenditore). Nel nesso di strumentalità fra la creazione del titolo e il

rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito.

AUTONOMIA DEL DIRITTO CARTOLARE in sede di esercizio: il rapporto cartolare resta

indipendente dal rapporto fondamentale e al 3° portatore non sono opponibili le

eccezioni derivanti da tale rapporto in quanto fondate su rapporti personali

(i 3° in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non

sussiste)

La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto nel titolo) non è identica per i

diversi titoli che si dividono in:

Titoli di credito astratti Titoli di credito causali

Non risulta il rapporto sono quei titoli che menzionano il motivo per cui il titolo è

1.

fondamentale che lo ha stato emesso

determinato (es la cambiale 2. il contenuto del diritto è determinato sia nel titolo ma

contiene una promessa di anche dalla disciplina relativa al rapporto che ha fatto

pagamento ma non dice in creare tale documento

base a quale rapporto 3. possono essere emessi solo in base ad un determinato

giuridico è stata emessa). tipo di rapporto fondamentale predeterminato per legge

(es. titoli di trasporto, le azioni e obbligazioni di società, quote di

partecipazione, titoli rappresentativi di merce).

Es cambiale, assegno

circolare – 156

Si caratterizzano per il fatto che l'obbligazione cartolare del

vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose

• lo sono quei titoli determinate analiticamente descritte nel documento.

che non menzionano

il motivo per cui il Non basta dire però che si differenziano xché menzionano il

titolo è stato emesso rapporto sottostante x il quale è stato emesso:

il titolo causale è imposto a quelle eccezioni cartolari reali

-

• o personali al portatori del titolo.

Si aggiungono altre eccezioni opponibili che derivano

- dalla disciplina legale sottostante che regola il contratto

di rapporto (es titolo azionario SpA).

≠ nella disciplina

Letteralità completa: il contenuto Letteralità incompleta – il contenuto del diritto

del diritto cartolare è determinato cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo

esclusivamente dalla lettera del ma anche dalla disciplina legale del rapporto

titolo. richiamato nel documento;

La circolazione del titolo di credito - Profilo caratterizzante la disciplina dei titoli di credito e

la distinzione tra titolarità del diritto cartolare (il proprietario) e legittimazione

all'esercizio (il possessore del titolo nelle forme prescritte per legge ≠ per i titoli al

.

portatore, all’ordine, nominativi ) dello stesso

Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemi legati al collegamento

esistente tra chi ha la titolarità del diritto, che spetta al proprietario del titolo, e chi è legittimato

al suo esercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediante le forme previste dai

diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine, nominativi).

Le qualità di proprietario titolare e possessore legittimato di regola circolano insieme e

coincidono con la stessa persona ma si può verificare una dissociazione delle due posizioni

(proprietà e possesso) sul titolo in particolare, se vi è:

- Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione (figura di proprietario e

possessore coincidono). es in 1 vendita – rapporto fondamentale - il compratore darà

attuazione all’accordo girando l’assegno al venditore affinché questi lo possa riscuotere;

Ex 1376 sul trasferimento cosa materiale - nella circolazione regolare il consenso è

sufficiente x il trasferimento della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della

titolarità del titolo.

- Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione non valido e le due figure si

dissociano (quando la circolazione del titolo non e avvenuta con un valido negozio di

trasferimento (quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo (il ladro) non

acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto che restano al derubato.

Ha pero di fatto la possibilità di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare

ulteriormente il titolo. Si ha dissociazione tra proprietà/titolarità e possesso/legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potrà esercitare l'azione di

rivendicazione nei confronti dell'attuale possessore e riottenere cosi il documento –

ammortamento x ottenere un surrogato del titolo perduto x i titoli all’ordine o nominativi;

ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buona fede e validamente (in

conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione) allora diventa proprietario del titolo

e proprietario del diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo) Scatta a tutela di

quest'ultimo il principio dell'autonomia. 157

La sua posizione e inattaccabile dal ex proprietario spogliato che ormai può esercitare l'azione

di risarcimento dei danni solo nei confronti del ladro.

Perché l’acquisto a non domino si perfezioni devono ricorrere 3 presupposti:

un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo del tutto valido ed

1. efficace salvo che x il difetto di titolarità del dante causa;

2. l'investitura dell'acquirente del possesso del titolo con l'osservanza delle formalità

previste dalla legge di circolazione;

la buona fede dell'acquirente = l'ignoranza non dovuta a colpa grave del difetto di

3. proprietà del documento dell'alienante.

La legge di circolazione - La modalità di circolazione dei titoli varia in base alle categorie dei

titoli:

• Titoli al portatore : (artt. 2003 -2007) sono i titoli di credito che recano la clausola “al

portatore” anche se contrassegnati da un nome. Circolano mediante la semplice consegna

del titolo = il possessore è legittimato all'esercizio del diritto in essi menzionato in base alla

sola presentazione del titolo al debitore. Possono essere gli assegni bancari, libretti di

deposito, azioni di risparmio, obbligazioni di società, le quote di partecipazione a fondi

comuni. Di regola non e ammesso l'ammortamento

• Titoli all'ordine : (artt. 2008 -2020) Così definiti in quanto nel titolo viene inserito il nome

di una determinata persona-beneficiaria. Essi circolano mediante consegna del titolo

accompagnata da girata. La girata è una dichiarazione scritta sul titolo che ordina al

debitore di adempiere la propria obbligazione nei confronti del giratario. Sono titoli di

credito all'ordine: la cambiale, l'assegno bancario, l'assegno circolare, i titoli

rappresentativi di merci.

La GIRATA e una dichiarazione scritta sul titolo (retro) e sottoscritta, con la quale l'attuale

possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto

(giratario).

I soggetti che intervengono sono:

il girante cioè colui che trasferisce la proprietà della cambiale

1. il giratario cioè colui che ne acquisisce la proprietà con tutti i diritti attinenti al titolo.

2. Quest’ultimo può nuovamente cederla ad un'altra mediante girata.

In caso di mancato pagamento della cambiale il creditore può esercitare sia una azione

cambiaria diretta contro l’accettante e gli eventuali avallanti, sia una azione di regresso contro

ogni obbligato compresi i giranti.

FORMA: la GIRATA può essere:

1. piena: è quando c’è il nome del giratario. E’ necessario indicare il nome del nuovo

possessore.

2. in bianco: è quando non lo contiene e c’è solo la firma del girante. Con la girata in bianco

il giratario apponendo semplicemente la firma trasforma la cambiale in un titolo al portatore

rendendone proprietario chiunque ne sia in possesso.

Chi riceve un titolo girato in bianco può:

1. riempire la girata col proprio nome o con quello di altra persona;

2. girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco;

trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova (la

3. circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del titolo).

Effetto costante della girata e quello di mutare la legittimazione all'esercizio del diritto cartolare

(la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo). Quando vi siano state più girate l'attuale

possessore del titolo si legittima in base a una serie continua di girate di cui l'ultima intestata a

158

lui (o in bianco). Il debitore e tenuto solo a controllare la regolarità formale delle girate ma non

l'autenticità o la validità.

La girata NON può essere sottoposta a condizioni, e qualsiasi condizione si considera non

apposta.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia. Salvo diversa disposizione di legge il girante

non assume alcuna obbligazione cartolare, non e responsabile verso giratari successivi per

l'inadempimento da parte dell'emittente. 2 eccezioni:

girata per procura: il giratario (ultimo prenditore che riceve) ha la funzione di

1.

rappresentare il mandatario del girante per l’incasso (Il diritto cartolare rimane al

girante-proprietario). Il debitore può opporre al giratario

girata in garanzia: attribuisce al giratario un diritto di pegno sul titolo a garanzia di

2.

un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del girante. Il giratario diventa

creditore pignoratizio e potrà chiedere al debitore il pagamento e soddisfarsi su questo

fino a concorrenza del suo credito. La girata da lui fatta vale come girata x procura.

• Titoli nominativi : intestati ad una persona determinata; caratterizzati per la DOPPIA

INTESTAZIONE che deve risultare dal titolo ma anche da un apposito registro tenuto

dall'emittente. Possono essere: obbligazioni, quote di partecipazione a fondi comuni di

investimento, i titoli del debito pubblico, ecc.. traveller's check

La doppia annotazione del nome dell'acquirente può avvenire secondo 2 modalità:

a) mediante il transfert, prevede il cambiamento contestuale delle due intestazioni a

cura e sotto la responsabilità dell'emittente. Se il trasferimento del titolo è richiesto

dall'alienante (debitore) esso deve esibire il titolo e provare all'emittente la propria

identità e la propria capacità di disporre del titolo tramite certificazione di un notaio. Se il

trasferimento è richiesto dall’acquirente (nuovo beneficiario) esso deve esibire il titolo

acquisito e deve dimostrare il suo diritto di acquisto mediante atto pubblico o scrittura

privata autenticata.

b) mediante girata: + snella, nel il trasferimento con girata, la doppia annotazione e

eseguita da soggetti diversi e in tempi diversi: l'annotazione sul titolo (girata) e fatta

dall'alienante; quella nel registro dell'emittente ad opera di quest'ultimo e si rende

necessaria solo quando l'acquirente voglia esercitare i relativi diritti. Nel frattempo,

l'acquirente può trasferire ad altri il titolo mediante ulteriore girata visto che sul

documento risulta gia l'intestazione a suo favore. Pg528 CB

L'esercizio del diritto cartolare - il possessore qualificato del titolo può far valere il diritto

cartolare senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo e

l'acquisto della titolarità di diritto - Esercizio del diritto incorporato nel titolo

Legittimazione attiva: il possessore di un titolo di credito legittimato nelle forme previste per

legge ha diritto alla prestazione in esso indicata verso presentazione del titolo, spostando sul

debitore l'onere di provare il difetto di titolarità;

legittimazione passiva: il debitore che senza dolo o colpa grave adempie la prestazione nei

confronti del possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto. La liberazione del

debitore non e subordinata alla sua buona fede ma all'assenza di dolo o colpa grave; quindi il

debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del legittimato ma anche quando

pur essendone a conoscenza non disponga di mezzi di prova per contestare il difetto di

titolarità. 159

LE ECCEZIONI CARTOLARI – chi è debitore in base ad un titolo di credito, x i principi di

letteralità e autonomia non può esimersi dal pagarlo al portatore del titolo potranno però essere

opponibili eccezioni:

A) Reali o assolute (es che il debitore può opporre a chiunque sia in possesso del titolo:

le eccezioni di forma (sono mancanti i requisiti formali richiesti dalla legge a

pena di nullità);

le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo;

la falsità della firma (la sottoscrizione è diversa da chi figura come debitore nel

titolo);

il difetto di capacità o di rappresentanza al momento di emissione del titolo;

la mancanza delle condizioni necessarie per l'esercizio dell'azione (es nella cambiale

la mancata levata del protesto, necessario x l’esercizio dell’azione contro gli obbligati

di regresso, ecc.)

B) Personali = quelle nascenti dai suoi rapporti personali con il debitore (es compensazione

con un credito che il debitore vanta verso il possessore) opponibili solo ad un determinato

portatore e non si ripercuotono sugli altri:

eccezioni derivanti da rapporto fondamentale cha ha dato luogo all’emissione del titolo

- opponibili solo al 1° prenditore;

eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori, opponibili solo

- a colui che e stato parte del relativo rapporto es acquistando il titolo il possessore ha agito

intenzionalmente a danno del debitore.

difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che non ha

- acquistato la proprietà x mancanza di negozio valido o l’ha successivamente persa. x cui il

debitore, può eccepire al portatore che egli non ha il diritto di esigere il pagamento dello

stesso (eccezioni personali in senso stretto).

Tutte le eccezioni diverse da quelle reali, sono personali.

Le eccezioni personali sono, quindi, opponibili non a qualunque portatore del titolo ma solo ad

un determinato portatore, senza ripercussioni per gli altri. Tuttavia questa non opponibilità ai

portatori successivi viene mitigata in casi specifici. In caso di difetto di titolarità l'eccezione è

opponibile ai portatori successivi che sono stati in malafede o colpa grave. Nel caso invece di

eccezioni fondate su rapporti personali, l'opponibilità si estende solo in caso di exceptio doli,

quando cioè vi sia una collusione tra chi trasmette e chi riceve il titolo, con lo specifico intento

di agire a danno del debitore (privandolo di eccezioni che avrebbe potuto opporre al

precedente possessore).

La distinzione reale/personale permette quindi di individuare i portatori del titolo ai quali una

data eccezione è opponibile. Una particolarità per la cambiale è la distinzione tra eccezione

oggettiva e soggettiva. Questo tipo di distinzione rientra in questo ambito di discussione

poiché nella cambiale le eccezioni reali e personali possono essere sia oggettive che

soggettive.

Sono oggettive le eccezioni opponibili da tutti gli obbligati cambiari.

Sono soggettive le eccezioni opponibili solo da un determinato obbligato.

La distinzione oggettiva/soggettiva permette quindi di conoscere quale obbligato sia in grado

di opporre una determinata eccezione. È reale e soggettiva l'eccezione di difetto di capacità o

di rappresentanza (opponibile solo da un determinato obbligato ad ogni possessore della

cambiale). È reale e oggettiva l'eccezione di nullità della cambiale per mancanza dei requisiti

di forma (opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori). È personale e soggettiva l'eccezione

desunta dal rapporto causale intercorso tra un determinato debitore cambiario e il portatore del

titolo. È personale e oggettiva l'eccezione di pagamento della cambiale non risultante dal titolo.

160

L’AMMORTAMENTO – se il Tdc viene smarrito, sottratto, distrutto, la legge tende a far

conseguire a colui che ha perduto il possesso del titolo, un documento che ne faccia le veci.

Ma allo stesso tempo, deve tenere conto che eventualmente il titolo originario può continuare a

circolare, ingenerando nei terzi l’affidamento sulla sua validità.

Per conciliare tali opposte esigenze è predisposto un particolare procedimento -

l’ammortamento dei titoli di credito

- per i solo titoli soli di credito all’ordine e nominativi (quelli cd intestati)

- disciplinato dagli articoli 2016 - 2020 e 2027 del cc

rivolto ad eliminare l’efficacia del titolo smarrito, sottratto o distrutto (perdita involontaria

- del possesso) e a concedere al possessore un duplicato stabilendo che il pagamento

sia ugualmente eseguito in suo favore.

ITER DELLA PROCEDURA DI AMMORTAMENTO:

denunzia

o decreto di ammortamento

o opposizione

o

l'ex possessore contemporaneamente fa:

a) denuncia al debitore della perdita del titolo

b) denuncia al tribunale chiedendo l'ammortamento.

La procedura vera è propria si articola in 2 fasi:

una essenziale o necessaria che prevede il ricorso all’A.G. e si conclude con il decreto

- di ammortamento

una eventuale se vi è contraddittorio tra ricorrente e debitore circa la spettanza del

- diritto sul titolo.

L’AG emetterà il decreto di ammortamento che deve essere pubblicato nella GU e notificato al

debitore dal ricorrente (nb e con questo se il debitore paga a un terzo non legittimato, non è

liberato).

Il debitore deve attendere 30 giorni per il pagamento in quanto entro questo termine 1

eventuale terzo detentore del titolo può opporsi all'ammortamento depositando il titolo presso il

tribunale.

Se l'opposizione è accolta: si procede alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo

Se l'opposizione è respinta: il decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente

NON E’ AMMESSA X I TITOLI AL PORTATORE

Per i titoli al portatore, il legittimo possessore qualora li abbia smarriti, può denunciare

all’emittente del titolo, dandone prova e avrà diritto alla prestazione solo dopo che sia decorso il

termine di prescrizione del titolo stesso (2006 cc). Ne frattempo il titolo continua a incorporare il

diritto per tutto il periodo fino alla prescrizione e può venire legittimamente acquistato da un

possessore in buona fede.

L’AMMORTAMENTO - Nel caso di sottrazione, smarrimento o distruzione di un titolo

nominativo o all'ordine è prevista la procedura di ammortamento.

Attraverso essa, chi ha perso il possesso chiede di ottenere una dichiarazione giudiziale

affinché il titolo originario non sia più strumento di legittimazione: la dichiarazione giudiziale

spoglierà il titolo dell'esercizio del diritto che esso contiene.

La procedura si svolge in due fasi:

1. Nella 1° fase (essenziale) l'ex possessore denuncia al debitore la perdita del titolo e

ricorre al presidente del tribunale del luogo in cui il titolo è pagabile. Il ricorso col quale

chiede l'ammortamento, deve menzionare i requisiti essenziali del titolo (se titolo in

bianco, menzionerà solo quelli sufficienti ad identificarlo). A questo punto, dopo un

accertamento sommario sulla verità dei fatti e sul diritto esistente, il presidente del

161

tribunale pronuncia con decreto l'ammortamento, il quale deve essere pubblicato nella

GU, nonché notificato al debitore. Prima però che il debito possa essere pagato (e che

quindi diventi definitivo), devono passare 30 giorni dalla pubblicazione del decreto

(termine dilatorio) affinché sia permessa l'opposizione di un eventuale terzo detentore.

2. l’opposizione è la seconda fase del procedimento: eventuale perchè si apre solo se

viene proposta. Il terzo detentore si oppone con citazione (da notificare al ricorrente e

al debitore) allo stesso tribunale che ha pronunciato l'ammortamento, con contestuale

deposito del titolo in cancelleria. Questa fase apre un ordinario giudizio di cognizione

che ha il fine di accertare la proprietà del titolo. Se l'opposizione è accolta: si procede

alla revoca del decreto e la proprietà spetta al terzo. Se l'opposizione è respinta: il

decreto diventa definitivo e il titolo consegnato al ricorrente

Tuttavia, se il titolo spogliato dalla legittimazione circola, la buona fede del terzo che ha

acquistato il titolo salva le ragioni del detentore (divenuto proprietario del titolo e titolare

del diritto) nei confronti del ricorrente. Normalmente la procedura di ammortamento non

è applicabile ai titoli al portatore, con l'eccezione per titoli a circolazione ristretta: i

libretti di deposito, e gli assegni bancari al portatore.

Ma, per quanto riguarda gli assegni al portatore, l'ammortamento è escluso se

l'assegno non è trasferibile.

Per quanto riguarda la cambiale, unica ≠ con la disciplina generale consta nella non

necessità di depositare il titolo in cancelleria da parte dell'opponente.

- non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo. Non valgono con TdC

DOCUMENTI DI LEGITTIMAZIONE TITOLI IMPROPRI

servono solo ad identificare l'avente Documento che ha l’apparenza di un titolo di credito ma

diritto alla prestazione (es. biglietti di non lo è. (Es vaglia postale – circola utilizzando i modi

viaggio); legittimano il possessore del TdC, tramite girata, ma gli effetti che producono

semplicemente come titolare sono quelli della girata ma quelli della funzione ordinaria

originario del diritto e servono ad di credito. L’acquisto avviene sempre in via derivativa

identificare l’avente il diritto. non in modo autonomo x cui non è applicabile le norme

art 1993 LC.

Consentono il trasferimento del diritto senza

l'osservanza delle forme proprie della cessione ma non

attribuiscono al cessionario alcun diritto letterale e

autonomo: tali sono la polizza di assicurazione e il

vaglia postale. Agevolano la circolazione in quanto

dispensano il cessionario della formalità della notifica al

debitore. Non e applicabile la disciplina dei titoli di

credito.

LA GESTIONE ACCENTRATA DEI TITOLI DI MASSA - Per far fronte agli inconvenienti che la

connessione tra credito e documento determina nella circolazione dei titoli specialmente titoli di

massa, come azioni o obbligazioni di società quotate o titoli di debito pubblico, è sorta

l’esigenza di sostituire ai tradizionali metodi di trasferimento, meccanismi che consentono di

ridurre il movimento materiale dei titoli e i relativi pericoli.

A tal fine si impone la gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli nelle

mani di un unico soggetto in grado di amministrarli e di operare i trasferimenti non materiali con

apposite registrazioni in accredito ed in addebito.

L’attuale disciplina è del 1998 e prevede in particolare: 162

1. attività di gestione accentrata esercitata da apposite SpA a statuto speciale sotto la

vigilanza della Consob e banca d’Italia

2. azioni e altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati dalla Consob;

l’adesione al sistema è facoltativa, i titoli sono immessi nella GA sulla base di un contratto di

deposito titoli in amministrazione in modo da determinare 2 distinti rapporti di deposito regolare:

1 dei titolari con intermediari ammessi al sistema (es banche)

- 1 degli intermediari con società di gestione

-

Presso la società di gestione accentrata, sono accesi conti a nome dei singoli depositanti, nei

quali sono totalizzati i titoli delle stesse specie, essi vengono trasferiti attraverso apposito

ordine del cliente, che poi il depositario trasmette al gestore accentrato, il quale eseguirà la

scritturazione in addebito nel conto del depositario dell’elemento, ed in accredito nel conto

depositi dell’acquirente.

La dematerializzazione dei titoli di credito - La gestione accentrata dei titoli di massa

comporta una D. del titolo che possiamo definire impropria = limitata alla semplice fase di

circolazione.

Si parla di vera D. quando vi è la soppressione della necessità del documento. Decisivo è il

D.lgs. 24/6/98 n° 213 che ha introdotto l’euro, il quale, nel dettare la disciplina degli strumenti

finanziari dematerializzati, esclude che gli stessi siano rappresentati da titoli ai sensi e per gli

effetti della disciplina del codice.

LA CAMBIALE – è un TdC la cui funzione tipica è quella di differire il pagamento di una

somma di denaro. È quindi essenzialmente 1 strumento di credito

Regolata da una legge del ’33, è “un titolo all’ordine formale e astratto che attribuisce al

possessore legittimo il diritto incondizionato di farsi pagare una somma determinata alla

scadenza indicata”. In base a tale definizione si evince:

Caratteri fondamentali comuni –

la cambiale (tratta e pagherò) è un titolo di credito all’ordine = circola quindi mediante

1.

girata (che può essere esclusa dalla formula “non all’ordine”)

2. è titolo completo – deve contenere in se tutti i requisiti richiesti sul foglio cambiario –

essi non possono essere desunti cioè da altri documenti aggiuntivi

è un titolo astratto – manca qualsiasi menzione del rapporto fondamentale sottostante.

3.

Inoltre può essere emessa anche se manca un preesistente debito del traente o

dell’emittente nei confronti del prenditore; ciò al fine di dare a quest’ultimo uno strumento

per procurarsi temporaneamente di denaro negoziando il titolo (es scontandolo presso una

banca) = questa è la cd cambiale di favore, nella quale il rapporto causale è costituito dal

relativo accordo fra emittente e primo prenditore (convenzione di favore)

è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni prescritte da

4.

legge vale come cambiale e solo le clausole previste da legge possono essere

efficacemente apposte sulla cambiale. Pg 537– la forma prescritta è elemento essenziale

per l’elemento del titolo stesso

è un titolo che può incorporare una pluralità di obbligazioni: quella del traente,

5.

dell’accettante, dei giranti e dei loro avallanti e dell’accettante per intervento nella tratta –

dell’emittente, dei giranti e dei loro avallanti nel vaglia cambiario. Gli obbligati cambiari sono

obbligati in solido verso il portatore del titolo ma nel contempo sono disposti per gradi e

distinti per legge in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) e obbligati di

regresso (traente, giranti, loro avallanti e accettante x intervento)

è titolo esecutivo a condizione che siano osservate le disposizioni fiscali previste da

6.

legge. In caso di inadempimento, ciò consente al legittimo possessore di evitare il processo

di cognizione e promuover immediatamente l’espropriazione forzata contro i beni del

debitore - è un titolo esecutivo in quanto permette di promuovere immediatamente le azioni

per il recupero del credito senza la necessità di provare l'esistenza del diritto o della pretesa

che si vuole soddisfare 163

è assistita da particolari agevolazioni processuali in modo da consentire al portatore al

7.

portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento. È necessario però che

siano osservate le disposizione tributarie sul bollo

Alla nozione di cambiale sono riconducibili 2 figure (entrambi negozi giuridici unilaterali): la

cambiale tratta e vaglia cambiario - devono essere redatti su un modulo bollato per un valore

proporzionale all’importo del titolo. Nel caso in cui la tratta o il pagherò siano redatti su carta

bianca o su carta bollata di importo inferiore al necessario il titolo continua ad essere valido ma

perde il suo valore esecutivo.(VIT)

C.TRATTA VAGLIA CAMBIARIO

La struttura è di un ordine di pagamento. Ha la struttura di una promessa di

pagamento.

È una struttura + complessa: 1 persona (traente) Il pagherò, o semplicemente

da ordine ad un’altra (trattario) di pagare a favore cambiale o vaglia cambiario, è un

di un 3° soggetto, portatore del titolo (prenditore), documento contenente la

incondizionatamente, una determinata somma nel promessa fatta da una persona

luogo e alla scadenza indicati. (emittente) di pagare ad un

portatore una certa somma ad una

determinata scadenza.

Vi figurano 3 persone: Le figure coinvolte sono 2:

il traente cha da l’ordine e x legge

o

garantisce l’accettazione e il pagamento del l’emittente che è colui

titolo o

il trattario che è il destinatario che promette il pagamento

o assumendo la veste di

dell’ordine di pagamento e che diventa obbligato cambiario principale

obbligato cambiario e obbligato principale solo il prenditore che è colui

in seguito all’accettazione o

il prenditore che è il beneficiario in favore del quale vene fatta

o la promessa di pagamento.

dell’ordine di pagamento. Dal punto di vista giudiziario il

E’ evidente che il trattario è debitore del traente e il pagherò è un vero e proprio

traente del prenditore/beneficiario. Il tutto viene impegno e un riconoscimento del

semplificato in un unico pagamento che estingue debito, mentre la tratta, pur se

così in un colpo solo 2 rapporti giuridici (quello che protestata, ha meno valore perchè

lega traente e trattlario si dice rapporto di può essere contestata dal

provvista; quello fra traente e prenditore rapporto debitore, che non ha firmato nulla

di valuta). in quel momento.

Cambiale tratta = il trattatario diviene obbligato cambiario solo se l’accetta, la sottoscrive x

accentazione. L’accettazione non avviene quasi mai. Di solito vien presentata tramite pubblico

ufficiale x accettazione; se non accettata verrà levato un protesto x mancata accettazione -

conseguenza: il possessore può rivolgersi contro gli altri obbligati, anche prima della scadenza

tanto si sa fin d’ora che il trattario non accetta la cambiale.

Può agire immediatamente contro altri obbligati cambiari.

L’accettazione condizionata equivale a mancata accettazione ma anche vero che il trattario

resta obbligato ai termini della sua accettazione

I REQUISITI FORMALI DELLA CAMBIALE E LA CAMBIALE IN BIANCO

La dichiarazione cambiaria deve essere redatta in forma scritta su apposito modello

regolarmente bollato e deve avere carattere autonomo: non può ritenersi valida, pertanto, una

scrittura cambiaria inserita nel contesto di un altro documento. 164

Il modulo cambiario o qualsiasi pezzo di carta è qualificabile come cambiale se contiene

determinate indicazioni ex artt. 1 e 100 LC. del 1933

SONO REQUISITI ESSENZIALI DELLA CAMBIALE:

1. la denominazione di cambiale;

l'ordine incondizionato nella cambiale tratta (pagherete a..) o la promessa

2. incondizionata nel vaglia cambiario (pagherò a…) di pagare una somma determinata;

l'indicazione nella tratta del nome del trattario (chi è designato a pagare) nonché luogo

3. e data di nascita (o il codice fiscale);

4. l'indicazione nel vaglia cambiario del luogo e data di nascita (o codice fiscale)

dell'emittente;

il nome del primo prenditore (nella tratta può essere lo stesso traente);

5.

6. la data di emissione della cambiale;

la sottoscrizione autografa del traente o dell'emittente (nome e cognome, nome ditta o

7. nome con sola iniziale).

La mancanza di 1 di questi requisiti fa si che il documento non valga più cambiale (xché la c. è

titolo formale e la forma è richiesta ad substantiam) ma come semplice attestazione e di

credito.

Sono requisiti formali naturali (la cui mancanza è colmata dalla legge) della cambiale:

L'indicazione della scadenza (se mancante è pagabile a vista);

l'indicazione del luogo di emissione della cambiale (in mancanza, sarà il luogo

indicato accanto al nome del traente o dell'emittente – solo se manca anche questo la c.

è nulla); l'indicazione del luogo di pagamento (in mancanza, il luogo vicino al nome del

trattario o nel luogo di emissione del titolo per il vaglia oppure presso il domicilio di un

terzo es . una banca – c. domicialiata).

Tuttavia è bene specificare che la cambiale deve essere completa al momento in cui il

portatore ne chiede il pagamento. TALI REQUISITI DEVONO SUSSISTERE AL MOMENTO IN

CUI LA CAMBIALE E’ PRESENTATA X IL PAGAMENTO.

AL MOMENTO DELL’EMISSIONE E’ SUFFICIENTE LA FIRMA DELL’EMITTENTE E LA

DENOMINAZIONE CAMBIARIA. Ad eccezione della sottoscrizione autografa, tutti gli altri

elementi possono essere aggiunti dal prenditore del titolo.

Da qui consegue che per obbligarsi cambiariamente è sufficiente la sottoscrizione di un modulo

cambiario: il documento necessita della completezza solo come condizione di efficacia

dell'obbligazione.

Unici requisiti sostanziali di validità rimangono quindi la capacità di agire del sottoscrittore (o

del suo rappresentante investito di adeguati poteri).

La cambiale che circola sprovvista di uno o più dei suoi requisiti essenziali viene

definita: incompleta o in bianco.

Quando manca l'accordo di riempimento fra emittente e primo prenditore, si parla di cambiale

incompleta. Secondo l'opinione prevalente alla cambiale incompleta si applica la disciplina

della cambiale in bianco (compresa l'eccezione personale per abusivo riempimento).

LA CAMBIALE IN BIANCO art.14 legge cambiaria = È la cambiale che circola sprovvista di uno

o + requisiti essenziali.

Generalmente è utile ricorrere ad una cambiale in bianco quando alcuni dati cambiari, come

l’importo, non sono determinabili al momento dell'emissione del titolo, ma lo saranno in futuro.

X evitare un riempimento difforme del titolo, all'emissione della cambiale si accompagna un

ACCORDO DI RIEMPIMENTO (tra emittente e I° prenditore).

(Es di un contratto di riempimento successivo è il cassiere che come forma di garanzia rilascia

una cambiale al titolare dell’impresa dove è stato assunto con l’intesa che, se si verificheranno

ammanchi di cassa, questi potrà riempirla con la cifra del deficit). 165

DECADENZA - Il portatore decade dalla possibilità di riempire la cambiale entro 3 anni

dall'emissione del titolo.

Rischi della cambiale in bianco:

• il prenditore la riempie in modo difforme rispetto a quanto pattuito con l’emittente;

• l’emittente può opporre la violazione dell’accordo a colui con cui è intercorso, ma l’onere

della prova è a suo carico.

• Rischio è ben + grave se l’immediato prenditore dopo aver riempito difformemente dagli

accordi il titolo lo gira immediatamente ad un terzo – ECCEZIONE DI ABUSIVO

RIEMPIMENTO è infatti un’eccezione personale. Non è quindi opponibile al terzo

possessore a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede o con colpa

grave. Senza tale prova il debitore deve pagare la cambiale; potrà però chiedere il

risarcimento dei danni all’autore dell’abusivo riempimento (esposto anche alle sanzioni x

reato di abuso di foglio in bianco).

CAPACITÀ E RAPPRESENTANZA CAMBIARIA: tutte le persone giuridicamente capaci –

compresi minori emancipati autorizzati all’esercizio di un’impresa commerciale – possono

assumere obbligazioni cambiarie.

Possono essere compiute anche x mezzo di rappresentante.

FALSUS PROCURATOR – in deroga al diritto comune colui che appone la sua firma su 1

cambiale quale rappresentante senza averne il potere di farlo, eccedendo i poteri conferitegli o

non dichiarando di agire in nome altrui, qualora non intervenga la ratifica del rappresentato,

resta obbligato cambiariamente come se avesse firmato in proprio = è tenuto al pagamento al

posto del preteso rappresentato. Questi può eccepire il difetto di rappresentanza anche al 3°

possessore in buona fede trattandosi di eccezione reale (art.1993).

Il rappresentante che però ha pagato senza poteri può agire cambiariamente nei confronti degli

eventuali obbligati cambiari di grado interiore.

LE OBBLIGAZIONI CAMBIARIE

• Ma che cos'è l'obbligazione? E' la prestazione a cui è tenuto il debitore nei confronti del

creditore.

• L'obbligazione cambiaria è un'obbligazione di pagare una somma di denaro ad una certa

scadenza.

• L'obbligazione incorporata in un documento si dice obbligazione cartolare (cioè scritta sulla

carta).

La cambiale può contenere diverse obbligazioni cartolari.pg 541

Con la firma sorge l'obbligazione. Pertanto chiunque appone la sua firma sulla cambiale

diventa obbligato cambiario.

Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari:

• RECIPROCA INDIPENDENZA O AUTONOMIA DELLE O. CAMBIARIE - L’invalidità della

singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre (≠ autonomia diritto cartolare). Es

se l’obbligazione del traente è invalida xché è incapace, l’accettante o i giranti, che si sono

validamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale.

• OBBLIGATI SOLIDALI

OBBLIGATI SOLIDALI – tutti gli obbligati c. sono obbligati in solido nei confronti del portatore

del titolo alla scadenza della cambiale distinguendosi in 2 categorie a seconda dell'importanza

dell'obbligo assunto:

obbligati principali o diretti quali l’emittente nel pagherò e il trattario

o

accettante nella tratta e i loro avallanti.

obbligati secondari o di regresso (presuppone l’inadempienza dell'obbligato

o

principale – rifiuto dell’accettazione o del pagamento e l’azione è subordinata

all’adempimento formale della levatura del protesto) quali il traente e il girante nella c.

tratta o il girante nel pagherò, i loro avallanti e l’accettante x intervento 166

I GRADI CAMBIARI – gli obbligati c. nei rapporti reciproci sopportano il peso del debito

cambiario secondo un ordine fissato x legge:

CAMBIALE TRATTA VAGLIA CAMBIARIO

Traente (obbligato di II grado) Emittente (obbligato di I grado)

 

Accettante o Trattario (obbligato di I grado) Primo girante

 

Primo girante

 Successivi giranti

Successivi giranti

L’ACCETTAZIONE DELLA CAMBIALE TRATTA: È l’atto negoziale con cui il trattario si

obbliga a pagare la somma indicata nel titolo della cambiale alla scadenza.

Si tratta quindi di un istituto proprio della sola c. tratta i cui 1 persona (traente) da ad 1 altra

(trattario) l’orine di pagare una certa somma.

In tal modo il traente assume ex lege l’obbligazione di pagare, nell’ipotesi in cui il trattario non

faccia onore all’ordine ricevuto, come se avesse promesso il fatto di un terzo. Art 1381 cc.

Fino a che la tratta non è accettata pertanto, non sorge un’obbligazione cambiaria ne vi è un

debitore principale cambiario (≠ dal pagherò in cui esiste ab origine un debitore principale nella

persona dell’emittente e il traente, gli eventuali giranti e i loro avallanti sono soltanto obbligati di

regresso).

Ad accettazione avvenuta invece, entra nel rapporto cambiario anche il trattario ed assume

l’obbligazione di pagare alla scadenza la somma portata dal titolo, come obbligato principale.

Deve essere scritta espressa con le parole “visto”, “accetto”.

Deve essere incondizionata ma può essere limitata ad una parte della somma.

ACCETTAZIONE X INTERVENTO – fatta da un terzo con una posizione simile ad un obbligato

di regresso di grado successivo.

L'AVALLO: è una dichiarazione c. con la quale un soggetto – avallante - garantisce il

pagamento della cambiale per tutta o per una parte della somma. È una tipica garanzia

cambiaria. Esso deve risultare dal titolo attraverso le parole per avallo o equivalenti. L'avallo è

valido anche come semplice sottoscrizione apposta sulla faccia anteriore del titolo. Può

prestare questa garanzia un terzo, come anche un firmatario della cambiale.

Nello spazio vuoto in basso alla cambiale è possibile che vengano apposti avalli ossia garanzie

di firma concesse da un soggetto estraneo all'operazione (ad esempio una garanzia di firma

concessa da un genitore o da un coniuge oppure da un socio).

L’avallante = (garante cambiario) è il soggetto che garantisce il pagamento della cambiale -

assume la posizione cambiaria del soggetto da lui garantito - di obbligato principale se da

avallo x un obbligato principale, altrimenti quella di obbligato in via di regresso - assume il

grado c. successivo a quello dell’obbligato x il quale l’avallo è stato dato (es. chi avalla

accentante si colloca dopo questo e prima del traente).

L'avallante è obbligato in solido con l'avallato e diventa obbligato diretto o di regresso a

seconda della categoria di appartenenza dell'avallato, in grado immediatamente successivo a

questi.

Lo stesso vale per l’accettante per intervento. 167

L'avallante deve indicare per chi è data la garanzia; se non è indicato, si intende dato per il

traente (per la cambiale tratta) o per l'emittente (nel pagherò cambiario).

Alla data di scadenza della cambiale, se l’obbligato principale rifiuta il pagamento, l’attuale

portatore legittimo del titolo può rivolgersi ad 1 qualunque a sua scelta, tra gli obbligati

cambiari.

L’obbligato di regresso poi, può pretendere il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo

precedono, dal traente e dai loro avallanti. 363

Il pagamento dell’obbligato in I grado libera tutti. Il pagamento di un obbligato di grado

intermedio libera definitivamente solo quelli di grado successivo e non quelli di grado anteriore.

L'avallante che paga, ha un'azione cambiaria di regresso per l'intero della somma contro

l'avallato e contro gli obbligati di grado anteriore.

Si parla di coavallo quando più persone prestano congiuntamente garanzia per lo stesso

obbligato. Nel rapporto interno, i coavallanti sono obbligati di pari grado: non possono

esercitare tra loro l'azione di regresso e si presume la divisione del debito nei rapporti interni.

Vige il principio dell'indipendenza delle obbligazioni, per cui l'avallo rimane valido anche se

l'obbligazione garantita è nulla.

Quando una cambiale contiene una pluralità delle obbligazioni vige il principio dell’autonomia (o

indipendenza) delle obbligazioni cambiarie. Applicato questo esercizio all’avallo fa si che se

l’obbligazione dell’avallante è valida ancorché l’obbligazione garantita sia nulla x qualsiasi altra causa

39

che un vizio di forma .

Da cosa è dato nell’obbligazione cambiaria il vizio di forma? Normalmente dal fatto che la sottoscrizione

viene fatta in modo diverso da quanto prescritto dalla legge. La sottoscrizione deve contenere nome e

cognome es se fosse solo dal cognome sarebbe nulla x vizio di forma!

Può essere garantito da avallo anche l'assegno bancario. La disciplina applicabile è quella valida per

l'avallo nella cambiale. È escluso l'avallo da parte della banca trattaria.

LA CIRCOLAZIONE DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca quella dei titoli di credito

all’ordine, con alcune peculiarità.

La cambiale di regola si trasferisce mediante GIRATA.

La legge non definisce la girata ma in base alla prassi può dirsi che essa è un negozio giuridico

di garanzia, cartolare (risultante dal titolo), unilaterale e astratto, contenente un ordine di

pagamento.

Trattasi in pratica di 1 dichiarazione scritta sul titolo con la quale il girante ordina al debitore

cartolare di effettuare il pagamento non in proprio favore ma a vantaggio di un altro soggetto

(giratario.)

Il trasferimento può essere escluso dal traente o dall’emittente, con clausola “non all’ordine”.

La girata deve essere apposta sulla cambiale, può essere piena o in bianco. Deve essere

incondizionata. Ogni condizione si ha x non apposta.

I principi cardine sono quelli per i TdC in generale (funzione essenziale di trasferimento):

La girata trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari

o il possessore in buona fede della cambiale (legittimato da serie di girate) diventa

o proprietario del titolo e titolare del dritto prevalendo sul proprietario spossessato

La cambiale può essere girata x procura o a titolo di pegno come x i titoli all’ordine. La

o LC non dice però se in caso il girante è obbligato c. – no x la tesi prevalente.

39 L’avallo – con l’avallo un soggetto (avallante) sottoscrive una cambiale garantendone il pagamento da parte di un

altro obbligato (avallato).

Si tratta di un’obbligazione autonoma di garanzia. Da tale autonomia deriva che, quanto al regime delle eccezioni:

L’avallante non può opporre le eccezioni personali opponibili dall’avallato al creditore cambiario

-

- Il portatore non può essere pregiudicato dalle eccezioni opponibili dall’avallante ai precedenti portatori.

L’avallante inoltre non può pretendere che il portatore escuta (chieda soddisfazione) preventivamente l’avallato.

L’avallante che effettui il pagamento della somma cambiaria acquista in modo autonomo i diritti inerenti alla

cambiale, accresciuti di interessi e spese nei confronti dell’avallato e di coloro che si sono obbligati cambiariamente

verso quest’ultimo. È ammesso avallo parziale x una sola parte della somma, non sono ammesse altre condizioni.

168

≠ TdC funzione di garanzia della girata – nella cambiale il girante diviene anch’egli

o obbligato cambiario ed è solidalmente responsabile x l’accettazione e x il pagamento

della cambiale (risponde x legge come obbligato di regresso, dell’accentazione e

pagamento). Solo apponendo apposita clausola (es. senza garanzia) il girante può

esonerarsi da ogni responsabilità.

IL PAGAMENTO DELLA CAMBIALE – la disciplina ricalca le norme x i titoli all’ordine. Detta

però una serie di deroghe al diritto comune.

Legittimazione – Legittimato a chiedere il pagamento è originariamente il prenditore della

cambiale; successivamente è il portatore che giustifichi il suo diritto con una serie continua di

girate, anche se l’ultima è in bianco. Le girate cancellate si hanno x non iscritte.

Il debitore è liberato se effettua il pagamento al legittimo possessore della cambiale anche se

questi non è l’effettivo titolare del credito. Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la

regolarità formale delle girate nonché di accertare la serie continua delle girate (Non è tenuto a

controllare autenticità delle firme dei singoli giranti) e l’identità del possessore del documento.

Eseguiti i controlli e identificato l’attuale possessore, il debitore cambiario è liberato solo con il

pagamento.

Affinché il pagamento sia liberatorio occorre che colui che paga non sia in dolo o colpa grave.

Chi effettua il pagamento della somma ha diritto che la cambiale gli sia consegnata

quietanzata, in modo che il pagamento risulti dal titolo. Il possesso del titolo da parte del

debitore fa presumere l’avvenuto pagamento.

PRESENTAZIONE DI PAGAMENTO - Alla scadenza il pagamento della somma indicata deve

essere chiesto:

al trattario – anche se questi non ha accettato- nella cambiale tratta

- all’emittente nel pagherò cambiario

-

Le cambiali a giorno fisso devono esser presentate alla scadenza nel giorno della scadenza o

in uno dei 2 giorni feriali successivi. La cambiale a vista deve invece essere presentata x il

pagamento entro 1 anno dalla data di emissione. L’omessa presentazione nei termini comporta

la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli obbligati di regresso,

≠ diritto comune:

il TERMINE è ESSENZIALE anche x il debitore c. (anche se consentito da accordo con

o creditore è sempre un rischio x il debitore)

il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamento parziale – sono così tutelati

o gli obbligati di regresso che restano responsabili solo x il residuo. Se lo rifiutasse non

potrebbe esercitare l’azione di regresso per quella parte di somma che il debitore

principale voleva pagare. Il pagamento parziale deve essere annotato sul titolo che

rimane peraltro in possesso del presentatore.

Il pagamento fatto dal trattario, o dall’emittente estingue la cambiale.

E’ parimenti estintivo del credito il pagamento fatto dal traente di una cambiale tratta non

accettata.

Non è estintivo del credito il pagamento effettuato da 1 obbligato di regresso (e dell’avallante

dell’obbligato principale): in questo caso il pagamento attribuisce all’obbligato che paga il diritto

di rivalsa nei confronti di coloro che lo precedono nel rapporto cambiario (pagamento

recuperatorio).

Per evitare che il portatore del titolo cambiario agisca contro gli obbligati di regresso, è

consentito l’intervento di un terzo che accetti la tratta al posto del trattario ovvero paghi la

cambiale al posto di uno degli obbligati cambiari. 169

PAGAMENTO X INTERVENTO – Come l’accettazione il pagamento può essere effettuato da

un 3° o da una persona già obbligata cambiariamente (tranne l’accettante). L’intervento può

essere prestato a favore di un qualsiasi obbligato di regresso. Il PxI NON può essere parziale.

Il PxI libera gli obbligati di grado successivo. Chi ha pagato acquista diritti c. verso gli obbligati

di grado anteriore.

Il portatore che rifiuta il pagamento perde il regresso contro di coloro che sarebbero stati

liberati.

Gli obbligati diretti di regresso

Su chi deve pesare l’onere del pagamento della cambiale? Nei rapporti interni viene fatta 1

graduazione. Vengono liberati quelli che seguono

La cambiale è un titolo di credito il cui fine tipico è di differire il pagamento di una somma di

denaro attribuendo nel contempo al prenditore la possibilità di monetizzare il credito

concesso, con il trasferimento del titolo.

Essa trae origine con l'obbligazione del traente o dell'emittente; ma la cambiale, una volta nato

questo rapporto originario, può incorporare ulteriori obbligazioni durante la propria vita: quelle

dei giranti, quella del trattario - accettante, quella degli avallanti e dell'accettante per

intervento.

Il principio dell'indipendenza reciproca delle obbligazioni cambiarie non permette all'invalidità

di una delle obbligazioni contenute nella cambiale di incidere sulla validità delle altre.

Tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore alla scadenza del

titolo.

Gli obbligati si distinguono in:

diretti = l'emittente (pagerò), l'accettante (tratta) ed i loro avallanti

di regresso = il traente, i giranti con i loro avallanti e l'accettante per

intervento.

L'azione nei confronti degli obbligati diretti non è soggetta a particolari formalità, al contrario

dell'azione di regresso (che presuppone il rifiuto dell'accettazione o del pagamento e la levata

del protesto).

La posizione degli obbligati tra loro è disposta per gradi. Nella cambiale tratta il livello per

gradi vede come primo obbligato l'accettante, seguito dal traente, poi il primo girante e a

seguire i giranti successivi. L'avallante (così come l'accettante per intervento) sarà

considerato di grado immediatamente successivo a quello dell'obbligato per il quale è stato

dato l'avallo.

Nel vaglia cambiario il primo obbligato è l'emittente, seguito dai giranti.

Seguendo la disposizione per gradi, tutti saranno liberati se paga l'obbligato di primo grado.

Se invece pagherà un obbligato intermedio, saranno liberati solo gli obbligati successivi:

l'obbligato che avrà pagato avrà a disposizione l'azione cambiaria nei confronti degli obbligati

di grado anteriore.

NB: nelle azioni cambiarie il portatore può agire per l'intero contro uno qualsiasi degli obbligati

e non è tenuto ad osservare il loro ordine (proprio perché l'ordine per gradi ha valore solo

interno tra i coobbligati). L'azione diretta non è soggetta a formalità particolari e il portatore è

tenuto solo ad osservare il termine di prescrizione di 3 anni dalla scadenza della cambiale.

Molto diversa è l'azione di regresso. Essa può essere esercitata alla scadenza se non ha

avuto luogo il pagamento. Può essere esercitata prima della scadenza se l'accettazione è

stata rifiutata in tutto o in parte, in caso di fallimento del trattario (o dell'emittente in caso di

pagherò cambiario), di cessazione dei pagamenti da parte degli stessi o di esecuzione

infruttuosa sui loro beni oppure in caso di fallimento del traente di una cambiale non

accettabile.

Ma le condizioni sostanziali appena esposte, da sole, non sono sufficienti.

Affinché l'azione di regresso possa essere esercitata è necessario produrre la sentenza

dichiarativa (in uno dei casi di fallimento predetti) oppure la preventiva constatazione del rifiuto

di accettazione o di pagamento (in tutti gli altri casi). Il protesto è un atto autentico col quale si

constata il rifiuto dell'accettazione o del pagamento. Il protesto deve essere elevato nei due

170

giorni feriali successivi alla scadenza della cambiale, pena la perdita dell'azione.

Da esso si computa il periodo di prescrizione dell'azione, che è di 1 anno. Il portatore, tuttavia,

può essere dispensato dal protesto mediante apposita clausola. Il portatore è tenuto a dare

avviso della mancata accettazione o del rifiuto di pagamento al traente, al proprio girante e ai

loro avallanti entro i quattro giorni feriali successivi alla levata del protesto o al giorno della

presentazione (in mancanza dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati). Anche l'avviso

però è un onere derogabile. Il rapporto interno tra gli obbligati entra in gioco, come detto,

quando un obbligato cambiario intermedio ha pagato. Egli avrà liberato gli obbligati di grado

successivo, ma avrà a sua volta azione di regresso contro gli obbligati di grado anteriore. In

pratica, il solvens riacquisterà la cambiale e la titolarità dei diritti verso gli obbligati anteriori.

L'azione di ulteriore regresso non è applicabile agli obbligati di pari livello, verso cui il solvens

potrà agire in via extra-cambiaria. L'azione si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento o

da quello in cui l'azione di regresso è stata promossa nei suoi confronti.

LE AZIONI CAMBIARIE:- in caso di rifiuto del pagamento e nella tratta anche del rifiuto di

accettazione, il portatore di una cambiale, può agire contro tutti gli obbligati cambiari,

individualmente o congiuntamente. L’azione è regolata a seconda dei gradi se si tratta di

obbligati diretti o di regresso.

Così l’azione cambiaria può essere:

diretta – contro gli obbligati principali (accettante e suoi avallanti nella tratta; emittente e

 suoi avallanti nel pagherò); l’esercizio dell’azione diretta NON è subordinato alla levata

del protesto ne ad alcuna altra formalità. Termine di 3 anni dalla scadenza della cambiale.

Essa può essere esercitata solo alla scadenza e presuppone sempre il mancato

pagamento;

di regresso – contro gli obbligati di regresso (traente, girante e loro avallanti nella tratta;

 giranti e loro avallanti nel pagherò). Il suo esercizio e subordinato a certe condizioni

sostanziali e specifici adempimenti formali.

CONDIZIONI SOSTANZIALI - presuppone il mancato pagamento o la mancata

accettazione.

ADEMPIMENTI FORMALI – È esercitabile purché il titolo sia andato in protesto.

Nel fallimento basta la sentenza dichiarativa.

L’azione di regresso può essere esercitata alla scadenza (anche prima in alcune ipotesi

ex art 50 LC - se l’accettazione è stata rifiutata in tutto o in parte, fallimento..pg 547)

IL PROTESTO - atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio, ufficiale giudiziario o dal

segretario comunale) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Deve

essere levato nei termini previsti x l’accentazione o il pagamento. Se il creditore cartolare

decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita di protesto. Il

protesto dovrà essere effettuato nei 3 gg utili successivi alla scadenza.

Il mancato rispetto del termine comporta 1 conseguenza gravissima: il portatore decade dalle

azioni di regresso - il possessore della cambiale non potrà esercitare l’azione contro gli

obbligati di regresso. Egli potrà agire solo contro i diretti: l’eminente e l’eventuale avallante.

Se il traente ha posto la clausola “senza protesto”o”senza spese” il protesto non è

indispensabile ed i crediti in regresso non si estinguono. Resta comunque l’obbligo di

presentazione nei termini.

Mediante l’azione di regresso è possibile chiedere la somma cambiaria con gli interessi (se vi è

la clausola di interessi) e le spese del protesto.

AVVISO – pure se dispensato dal protesto, il portatore deve dare avviso della mancata

accettazione o del mancato pagamento al traente, al proprio girante e ai loro avallanti entro 4

gg feriali – CONSEGUENZE l’omissione dell’avviso fa si che il portatore non decade dal

regresso ma dovrà risarcire i danni eventualmente arrecati nei limiti dell’importo della cambiale.

Anche l’onere di avviso è derogabile con la clausola “senza avviso” posta nella cambiale. 171

RESPONSABILITA’ SOLIDALE - Il creditore di fronte ad una pluralità di soggetti obbligati può

soddisfarsi in caso di mancato pagamento, non solo sull’obbligato principale. Si rivolgerà di

norma al soggetto + solvibile. Il portatore può agire a sua scelta, per l’intera somma cambiaria,

contro 1 qualsiasi degli obbligati, senza osservare l’ordine nel quale si sono obbligati,

congiuntamente o disgiuntamente (sia obbligati diretti che di regresso).

NB - se il creditore cartolare decide di rivolgersi contro un obbligato di regresso è

indispensabile che sia stato elevato il protesto = atto redatto da un pubblico ufficiale (notaio

ufficiale giudiziario) il quale attesta che la cambiale non è stata pagata dall’emittente. Se il

creditore cartolare decide di aggredire un obbligato di regresso la cambiale deve essere munita

di protesto. Il protesto dovrà essere effettuato nei 2 gg feriali successivi alla scadenza.

La disposizione x gradi degli obbligati cambiari acquista invece rilievo per regolare i rapporti fra

gli stessi, conseguenti al pagamento del portatore del titolo. L’obbligato c. che ha pagato libera

definitivamente i coobbligati di grado successivo. Ha invece azione cambiaria di ulteriore

regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può chiedere a ciascuno di essi il rimborso

integrale di quanto pagato + interessi e spese.

L’obbligato c. Non ha invece azione cambiaria nei confronti di eventuali coobbligati di pari

grado es, coavallanti. Contro costoro potrà agire solo in via extracambiaria.

PRESCRIZIONE – il portatore del titolo ha 1 anno dalla levata del protesto.

Il protesto può essere annotato sulla cambiale o con atto separato - in quanto atto pubblico,

fa piena prova fino a querela di falso.

CONDIZIONI PER L’ESERCIZIO DELL’AZIONE DI REGRESSO

Per poter agire contro gli obbligati di regresso sono indispensabili le seguenti condizioni:

1. mancata presentazione all’accettazione: per le cambiali ”a certo tempo vista”e nelle

cambiali nelle quali è prescritta l’accettazione entro il termine

2. mancata presentazione al pagamento nel termine prescritto

3. protesto: atto pubblico redatto da un, mediante il quale si dichiari in forma solenne il

mancato pagamento.

Il protesto dev’essere fatto nel comune in cui è richiesto il pagamento o nei luoghi

alternativi indicati dalla legge cambiaria. Il protesto o è riportato sulla cambiale o risulta

da un documento separato nel quale è stata trascritta la cambiale. Deve indicare il

debitore,la data ed il luogo in cui è fatto, il richiedente,ecc. ecc.

4. in caso di fallimento per esercitare il regresso basta produrre la sentenza dichiarativa.

OBBLIGO DELL’AVVISO - Gli obbligati di regresso devono essere avvisati in tempo del

rifiuto del pagamento o del rifiuto della accettazione. Il portatore legittimo deve avvisare entro

i 4 giorni feriali successivi il traente e l’ultimo girante che abbia indicato il proprio indirizzo.

Entro 2 giorni ogni girante deve avvisare il girante precedente.

REGRESSO ANTICIPATO - Prima della scadenza della cambiale è possibile pretendere

dagli obbligati di regresso la somma cambiaria (ma ad essa va sottratto lo sconto) ma solo

nelle seguenti ipotesi: rifiuto dell’accettazione del trattario (per la cambiale tratta)

 rifiuto parziale dell’accettazione (per cambiale tratta)

 fallimento del trattario (per cambiale tratta)

 fallimento del traente di una cambiale”non accettabile” (per cambiale

tratta) insolvenza del trattario o dell’emittente o esecuzione infruttuosa sui

beni del debitore 172

Diversi sono i procedimenti giudiziali a disposizione del creditore cambiario che non è stato

pagato. L’azione cambiaria (diretta o di regresso) gode infatti di 1 particolare regime

processuale x consentire rapido recupero delle somme dovute:

- procedimento di esecuzione: poiché la cambiale regolarmente bollata fin dal momento

dell’emissione è già titolo esecutivo, il creditore può aggredire immediatamente il patrimonio

dei vari obbligati cambiari, senza bisogno di ottenere preventivamente la condanna attraverso i

provvedimenti di cognizione e ingiunzione, tuttavia questi procedimenti potranno essere

promossi cumulativamente all’esecuzione.

Il procedimento di esecuzione ha inizio con la notifica del precetto che consiste nell’intimazione

ad adempiere l’obbligazione che risulta dal titolo esecutivo entro un termine non minore di 10

giorni con l’avvertimento che in mancanza, si procederà a pignoramento e vendita forzata dei

beni.

- procedimento di cognizione: il creditore conviene il debitore davanti al giudice mediante atto di

citazione e in contraddittorio. Ottiene una sentenza di condanna di pagamento della somma

cambiaria (oltre interessi e spese). Al decreto ingiuntivo di pagamento al quale è

possibile fare opposizione (si instaura cosi’ un procedimento ordinario di cognizione) o un

decreto

provvisoriamente esecutivo. È un ricorso di lunga durata piuttosto raro, la scelta può essere

utile quando si prevedono eccezioni in giudizio da parte del debitore, ecc 371

procedimento di ingiunzione: il creditore, munito di prova scritta che de al

- giudice l’emanazione del decreto ingiuntivo che ingiunge al debitore di pagare la somma

cambiaria in un dato termine. Se il debitore fa opposizione, si istaura un ordinario

procedimento di cognizione in contraddittorio dell’ipotesi precedente.

ECCEZIONI CAMBIARIE

Il debitore contro il quale si procede giudizialmente si difende mediante eccezioni

(contraddittorio, opposizione al decreto ingiuntivo, opposizione al precetto). Le eccezioni

possono essere reali (si possono opporre a tutti i creditori cartolari) e personali (si possono

opporre solo a determinati creditori cartolari):

ECCEZIONI REALI:

1) di forma

2) sulla lettera del titolo, il debitore pretende di esercitare diritti diversi dalla

lettera del titolo

3) sulla mancanza di condizioni necessarie per l’esercizio del diritto

cambiario, (es .si esercita l’azione di regresso senza avanzare il protesto)

4) di falsità della firma, di incapacità, difetto di rappresentanza e violenza

assoluta

ECCEZIONI PERSONALI:

1) per vizi della volontà (errore,dolo,violenza morale)

2) di abusivo riempimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco

3) desunte dai rapporti personali

4) di mancanza di legittimità o di mancanza di titolarità

ECCEZIONE OGGETTIVE: possono essere opposte solo a un determinato obbligato

ECCEZIONI SOGGETTIVE: riguardano cause di invalidità della singola azione cambiaria.

Il binomio eccezioni reali – personali si basa sui portatori della cambiale ai quali

o un’eccezione è opponibile 173

Il binomio eccezioni oggettive – soggettive individua gli obbligati che possonooppore

o un’eccezione c.

Le eccezioni possono combinarsi es. è reale e soggettiva l’azione di difetto di rappresentanza

in quanto opponibile solo da quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale.

È reale e oggettiva l’eccezione di nullità della cambiale x vizi di forma in quanto opponibile a

40

tutti i debitori e tutti i portatori . Pg 550

LE AZIONI AXTRACAMBIARIE - oltre alle azioni cambiarie – diretta o di regresso – al

possessore del titolo possono spettare:

azione causale (o da rapporto fondamentale)

- azione di arricchimento

-

Il pagamento della cambiale non estingue il RAPPORTO CARTOLARE sottostante.

La cambiale viene emessa da A) x pagare un bene al soggetto B).

Poi la cambiale con girata viene trasferita da B) a C) xché c’è un rapporto sottostante (es altra

compravendita) tra i 2 soggetti che giustifica la girata. Ad ogni girata corrisponde un rapporto

sottostante che la giustifica.

Se le parti non pattuiscono novazione, (sostituzione di rapporto obbligatorio per cui che le parti

vogliono sostituire l’obbligo derivante dal rapporto fondamentale con quello derivante dal

rapporto cartolare), il soggetto B x soddisfarsi non solo può far valere le sue ragioni contro gli

obbligati cambiari, attraverso azione cambiaria diretta o di regresso) ma nella cambiale può far

valere le sue ragioni di credito avvalendosi del rapporto sottostante xché lo ritiene +

conveniente (es xché gli conviene perché nel rapporto sottostante è previsto che il mancato

pagamento della somma di denaro comporti interessi di mora in misura superiore agli interessi

legali).

Chi è il debitore causale di B? e’ C con quale c’è rapporto sottostante.

Gli conviene promuovere AZIONE CAUSALE = azione che il possessore della cambiale

esercita contro il proprio obbligato di linea causale - colui che risulta debitore in base al

rapporto fondamentale che in questo caso è giustificato dalla girata.

CONDIZIONI:

sono accertati con protesto mancata accettazione o mancato pagamento cambiale

o che il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale depositandola presso

o l’AG

il portatore ha adempiuto tutte le formalità x conservare al debitore le azioni di regresso

o che possono competetegli (es levata del protesto)

l’inosservanza ex art 66 LC comporta decadenza dall’azione causale.

La LC art 66: se il debitore intende presentare azione causale deve depositare la cambiale

presso la cancelleria del giudice adito x azione causale, deve depositarla in modo da

impedire che la cambiale possa continuare circolare ulteriormente.

Deve soprattutto depositare la cambiale impregiudicata (= tale da consentire al debitore

causale di intentare a sua volta dopo aver pagato il debito causale, le azioni cambiarie che

possono competergli) ciò significa che la cambiale deve essere NECESSARIAMENTE

munita di protesto.

CAMBIALE IMPREGIUDICATA = QUANDO viene CONSEGNATA al debitore causale –

restano salve le obbligazioni cambiarie CHE GLI COMPETONO (azione c. diretta non

occorre protesto per azioni di regresso si.)

40 Alle eccezioni si affianca, come strumento giudiziale di difesa, la richiesta di sospensione dell’ esecuzione nel

procedimento di esecuzione forzata, la sospensione può essere concessa per:

- disconoscimento della firma

- disconoscimento della rappresentanza del sottoscrittore

- per altri motivi gravi e fondati 174

Poiché l’estinzione della cambiale non estingue il rapporto fondamentale sottostante, l’azione

che da questo nasce, detta azione causale, permane nonostante l’emissione o la trasmissione

della cambiale – (salvo si provi che vi fu novazione).

L’esercizio dell’azione causale è subordinato al mancato buon fine della cambiale = avvenuto

accertamento mediante protesto della mancata accentazione della tratta o del mancato

pagamento del vaglia cambiario.

Per impedire che, nonostante l’esperimento dell’azione causale, la cambiale continui a circolare

e il debitore possa trovarsi esposto al rischio di un duplice pagamento, e per mettere il debitore

in condizioni di esercitare a sua volta l’azione di regresso, la LC pone a carico del portatore

(che vuole agire con l’azione causale) l’onere di offrire la restituzione della cambiale e

depositarla in cancelleria.

Tale onere viene meno se il pericolo del duplice pagamento non sussiste.

La legge offre un altro rimedio, l’azione di ingiustificato arricchimento Può verificarsi che il

portatore della cambiale abbia x decadenze e prescrizioni cambiarie perduto, tutte le azioni

cambiarie e non gli spetti l’azione causale. L’esercizio di tale azione è residuale = azione a

carattere sussidiario – esercitabile quando il danneggiato sia privo di ogni altra azione specifica

verso il convenuto.

Con tale azione il portatore può agire x il pagamento non della somma indicata nella cambiale,

ma eventualmente, di quella minore di cui il traente, l’accettante o il girante si siano arricchiti

ingiustamente a suo danno (art. 2041 cc). Si prescrive in 1 anno dalla perdita dell’azione c.

LE CAMBIALI FINANZIARIE - sono titoli di credito introdotte in Italia dalla legge del 1994 =

strumento x raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve termine,

alternativo rispetto al credito bancario spesso eccessivamente costoso.

Sono caratterizzate dall'essere emesse in serie, all'ordine, con durata ben delimitata (minimo 3

mesi max 12) in cui la girata è senza garanzia per evitare azioni di regresso.

La struttura è quella del pagherò cambiario, contengono cioè una promessa incondizionata di

pagamento da parte del mittente.

L'istituto non ha avuto in Italia la stessa fortuna avuta su altre piazze finanziarie.

Le cambiali finanziarie sono equiparate per ogni effetto di legge alle cambiali ordinarie, sono

girabili esclusivamente con la clausola "senza garanzia" o equivalenti e contengono, oltre alla

denominazione di "cambiale finanziaria" inserita nel contesto del titolo, gli altri elementi

specificati all'articolo 100 del regio decreto del 1933, nonché l'indicazione dei proventi in

qualunque forma pattuiti.

CARATTERI DISTINTIVI

taglio minimo non inferiore 50.000 euro

o scadenza da 3 a 12 mesi

o

L’ASSEGNO BANCARIO - È un metodo di pagamento alternativo alla moneta legale.

Attraverso di esso il traente ordina alla banca trattaria di pagare al prenditore dell'assegno.

E’ redatto dal traente su appositi moduli prestampati forniti dalla banca.

L'assegno deve rispondere a precisi requisiti di regolarità: nella banca devono esistere fondi

disponibili per somma pari all'importo dell'assegno e deve esistere una convenzione di assegno

che attribuisca al traente la facoltà di disporre mediante assegni dei propri fondi.

Senza questi requisiti, il traente è soggetto a sanzioni pecuniarie nonché ad alcune sanzioni

accessorie:

il divieto di emettere assegni per un periodo compreso tra 2 e 5 anni,

- l'interdizione dall'esercizio di attività professionale o imprenditoriale,

- l'interdizione dall'esercizio degli uffici direttivi di persone giuridiche o imprese o

- l'incapacità di contrattare con la PA. 175

E’ un requisito di regolarità anche l'osservanza della normativa sul bollo, pena la perdita della

qualità di titolo esecutivo dell'assegno.

Il titolo deve rispondere anche a precisi requisiti di validità, senza i quali esso non vale come

assegno bancario. In particolare l'assegno deve:

contenere la denominazione di assegno bancario,

- l'ordine di pagamento di una somma determinata (espressa in lettere e cifre),

- l'indicazione della banca trattaria,

- il luogo di pagamento (che se mancante è sostituito dal luogo indicato accanto al nome

- del trattario),

la data e il luogo di emissione e la sottoscrizione del traente.

-

Può essere: all’ordine – il trasferimento si attua mediante girata cui deve accompagnarsela

o

consegna del titolo

al portatore – il trasferimento si attua mediante la semplice consegna del titolo.

o

A ≠ della cambiale tratta l'assegno bancario non può essere accettato.

Nei confronti del portatore la banca trattaria non è in alcun modo obbligata diretta o di regresso.

La banca quindi può anche rifiutare il pagamento dell'assegno al portatore: il pagamento è solo

una facoltà della banca. In caso di rifiuto senza giustificato motivo però, la banca sarà

contrattualmente responsabile nei confronti del traente.

Esistono strumenti per offrire una (seppur vaga) aspettativa al portatore del pagamento

dell'assegno.

L'istituto del visto (visto apposto sull'assegno e firmato dalla banca trattaria) attesta

- l'esistenza dei fondi e al contempo impedisce al traente il ritiro dei fondi stessi prima

della scadenza del termine di presentazione.

Il benefondi, diffuso nei rapporti tra banche, ha lo scopo di confermare l'esistenza di

- fondi da parte della banca trattaria su richiesta della banca cui il titolo è girato per

l'incasso. Normalmente il benefondi ha una funzione informativa, per cui la banca

trattaria sarà tenuta a risarcimento danni solo nel momento in cui abbia fornito

informazioni inesatte.

L'assegno bancario è un titolo all'ordine oppure al portatore (= quando manca l'indicazione del

prenditore).

La circolazione dell'assegno bancario coincide per lo più con quella dei titoli di credito all'ordine

e con quella della cambiale:

La girata deve essere apposta sull'assegno e sottoscritta dal girante.

- La girata può essere in pieno o in bianco. Il girante dell'assegno bancario risponde del

- pagamento come obbligato di regresso.

A ≠ della cambiale, la girata al trattario vale come quietanza ed estingue il titolo. La girata

trasferisce la legittimazione all'esercizio dei diritti cartolari. Vale il principio dell'autonomia del

diritto, per cui rimane valido l'acquisto a non domino del terzo, perché in buona fede. La banca

deve accertare solo la regolarità formale della serie di girate.

NB l'assegno non è trasferibile quando d'importo superiore a 12.500 euro.

Come detto, se non è indicato il prenditore l'assegno vale come titolo al portatore: la disciplina

è quella generale dei titoli di credito.

Gli assegni al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo.

È legittimato ad ottenere il pagamento il possessore con la sola presentazione del titolo.

L'assegno bancario è pagabile a vista e deve essere presentato alla banca trattaria indicata nel

titolo entro i termini fissati dalla legge (8 giorni dall'emissione se pagabile nello stesso comune

di emissione, 15 giorni se pagabile in altro comune).

La presentazione oltre il termine comporta la perdita dell'azione di regresso contro i giranti e gli

avallanti; rimane però nei confronti del traente.

Alla presentazione per il pagamento la banca è tenuta ad identificare colui che incassa ed a

verificare la corrispondenza della firma del traente con quella depositata all'apertura del conto

176

corrente. In mancanza di queste verifiche (effettuate secondo la diligenza professionale) il

pagamento potrà essere addossato alla banca.

In caso di mancato pagamento il portatore può agire in regresso contro il traente, i giranti e i

loro avallanti.

Per agire contro il traente è sufficiente che ci sia stata la presentazione alla banca trattaria.

Per agire contro i giranti e loro avallanti, è necessaria che ci sia stata la presentazione alla

banca nei termini nonché la contestazione del rifiuto di pagamento mediante protesto.

Nel caso di presentazione tardiva, se la disponibilità della somma viene meno per fatto del

trattario, il portatore perderà i diritti verso il traente per la somma mancante.

L'azione di regresso si prescrive in 6 mesi dal termine di presentazione.

L'azione di regresso dell'obbligato che ha pagato contro gli altri obbligati (di grado anteriore) si

prescrive in 6 mesi dal giorno di pagamento o dalla promozione dell'azione di regresso contro

di lui.

È possibile apporre clausole per limitare i problemi derivanti dal furto e dallo

smarrimento. L'assegno sbarrato è un assegno cui vengono apposte due rette parallele sulla

faccia anteriore. La sbarratura è generale quando fra le sbarre non c'è una indicazione oppure

quando è inserita solo la parola banchiere. È speciale quando invece vi è inserito il nome di un

banchiere.

La sbarratura circoscrive i soggetti legittimati ad incassarlo: l'assegno con sbarratura generale

può essere pagato ad un banchiere o ad un cliente del trattario; quello con sbarratura speciale

può essere pagato solo al banchiere designato (se questi è il trattario, allora sarà pagabile ad

un suo cliente). Lo sbarramento permette che il pagamento sia effettuato solo a persona che

abbia già rapporti con la banca trattaria. L'assegno da accreditare, invece, non può essere

pagato in contanti ma può essere solo accreditato in un conto, in un giroconto, compensato con

un credito vantato dalla stessa banca. L'assegno non trasferibile limita ancor di più eventuali

rischi perchè può essere pagato solo all'immediato prenditore.

La clausola di non trasferibilità preclude qualsiasi possibilità di circolazione, rendendo

responsabile la banca per ogni pagamento a persona diversa dal primo prenditore. L'assegno

turistico offre una discreta sicurezza attraverso lo strumento della doppia firma. Il pagamento

potrà essere effettuato solo dopo l'apposizione (al momento del pagamento) di una firma

uguale a quella apposta (sempre sul titolo) al momento del rilascio del titolo, permettendo il

controllo dell'autenticità della seconda firma da parte della banca trattaria o del giratario. La

disciplina dell'ammortamento coincide in larga parte con quella valida per i titoli di credito

all'ordine. Tuttavia per l'assegno la procedura è ammessa anche per i titoli al portatore.

La procedura è naturalmente esclusa per i titoli non trasferibili perchè non possono circolare.

In questo caso però possibile però ottenere un duplicato dell'assegno.

Assegno bancario ha la struttura formale della cambiale tratta ma svolge funzione

economica diversa:

non è strumento di credito xché non serve x dilazionare il pagamento cometa cambiale,

- ma costituisce 1 strumento di pagamento (serve per sostituire moneta) a servizio di chi

ha fondi disponibili presso 1 banca.

traente è il cliente di una banca presso la quale ha fondi disponibili – quando emette un

- assegno ordina la sua banca di pagare a favore del prenditore, del possessore

dell’assegno, quindi la banca assume la veste di trattario. A ≠ della tratta non è prevista

l’accettazione = quindi la banca non assumerà mai la posizione di obbligato cartolare x

cui se l’assegno non viene pagato (e la banca normalmente non lo paga se il conto

risulta scoperto), il possessore dell’assegno non potrà mai agire contro la banca xché

essa non assume la posizione di soggetto obbligato. Potrà solo agire come traente che

ha emesso l’assegno oppure se l’assegno è stato girato, potrà rifarsi sugli obbligati di

regresso.

A ≠ della cambiale se il protesto non viene levato nei termini, il possessore non potrà

- adire contro i giranti ma contro il traente in modo tale che questi sia obbligato di

regresso.

Se l’assegno bancario non viene protestato in termine utile. il possessore dell’assegno

- non potrà adire contro i giranti ma resta salva l’azione di regresso contro il traente. 177

IL PAGAMENTO DELL’ASSEGNO:

è sempre pagabile a vista e ogni disposizione contraria si ha x non apposta presso lo

- sportello della banca trattaria entro il termine di 8 gg dall’emissione, 15 se pagabile in

altro comune. l’omessa presentazine nei termini comporta la perdita dell’azione di

regresso contro giranti e loro avallato ma non verso il traente; la banca (a meno di

istruzioni contrarie del traente) può pagare oltre il termine;

l’eventuale postdatazione dell’assegno non impedisce al portatore di presentarlo ne alla

- banca di pagarlo

nell’assegno all’ordine la banca deve verificare la regolare continuità delle girate ma

- non l’autenticità delle firme dei giranti

deve identificare colui che incassa e che la firma del traente corrisponda a quella

- depositata presso la banca

IL REGRESSO X MANCATO PAGAMENTO – il portatore in caso di mancato pagamento della

banca trattaria potrà agire in regresso contro traente, girante e loro avallanti.

≠ cambiale

La presentazione del titolo nei termini alla banca e la constatazione del rifiuto mediante

- protesto (o dichiarazione sostitutiva del trattario) è necessaria solo x agire contro giranti

e loro avallanti

Non sono necessarie x il regresso contro il traente (e suoi avallanti). Pg 559

-

ASSEGNO SBARRATO - non impedisce circolazione ma circoscrive i soggetti legittimati a

incassarlo es banca o soggetti che hanno già avuto rapporti con la banca. DA ACCREDITARE

– non può essere pagatoin contanti ma depositato i un conto presso la banca, è poco diffuso -

NON TRASFERIBILE - La clausola impedisce la girata dell'assegno, e di fatto rende l'assegno

un titolo nominativo, consentendone l'incasso al solo beneficiario. Si può apporre la clausola

"non trasferibile" anche dopo una o più girate (penultimo comma art.43 della Legge

sull'assegno) onde evitare ulteriormente la circolazione dell'assegno. Per prevenire il riciclaggio

del denaro, e in ossequio alla preposta normativa (L. 197/1991) è obbligatorio apporre tale

clausola, sin dall'emissione, ad ogni assegno di importo pari o superiore a 12.500 €: tale

normativa è entrata in vigore il 25 giugno 2008.

ASSEGNO TURISTICO – taveller’s check – viene tratto da una banca su una corrispondente

estera è caratterizzato da doppia firma: 1 apposta al momento del rilascio la 2 al momento del

pagamento.

SONO STRUMENTI VOLTI A RIDURRE I RISCHI CONNESSI A FURTO O SMARRIMENTO

L’AMMORTAMENTO - modellato su quello della cambiale

≠ cambiale

Si distingue fra assegno all’ordine e al portatore. L’ammortamento è ammesso solo in

- via eccezionale per quest’ultimo

È escluso per l’assegno non trasferibile xché lo stesso non può circolare.

-

L’ASSEGNO CIRCOLARE - è un TdC all’ordine formale emesso da un istituto bancario che

contiene una promessa incondizionata della banca emittente di pagare a vista una somma di

denaro alla persona su di esso indicata.

È 1 mezzo di pagamento come l’assegno bancario ma ≠

ha la struttura del vaglia cambiario (e non della tratta) - incorpora infatti un’obbligazione

- diretta di pagamento alla banca emittente.

È + sicuro dell’assegno bancario

- Non può mai essere emesso al portatore in quanto equivarrebbe ad autorizzare le

- banche a produrre banconote.

Il diritto del beneficiario a riscuotere la somma indicata sull'assegno circolare è però

- trasferibile mediante girata (se di importo inferiore ad € 12.500,00; per importi superiori

l'assegno deve essere non trasferibile).

Al fine di garantire i beneficiari degli assegni circolari, gli stessi indicano l'importo

- massimo per il quale possono essere emessi. 178

CONDIZIONI DI REGOLARITA’- l’emissione è subordinata:

1. emissione consentita solo a banche autorizzate dalla banca d’Italia

2. l’assegno circolare può essere emesso solo per some disponibili nel conto al

momento dell’emissione

3. ogni istituto bancario che li emette deve depositare una cauzione presso la

Banca Centrale proporzionata all'ammontare dei titoli emessi. 179

IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI

ASPETTI GENERALI

L’imprenditore può trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non gli consente di far fronte

in maniera regolare alle proprie obbligazioni, tale situazione è chiamata stato di insolvenza.

La crisi dell’impresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, può determinare squilibri all’interno

del sistema economico in generale.

Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori la possibilità di agire

singolarmente per il soddisfacimento dei propri crediti e invece prevedere una procedura

giudiziale collettiva di regolamento dei rapporti relativi all’impresa e di liquidazione dei beni

ossia la procedura fallimentare, fondata sul criterio del trattamento paritario di tutti i creditori.

La sistemazione del dissesto degli imprenditori agricoli e piccoli imprenditori commerciali resta

affidata a strumenti di diritto comune e in particolare alla procedura esecutiva concorsuale.

Fino a qualche tempo fa, il fallimento era l’unico strumento a disposizione dell’ordinamento per

affrontare la crisi dell’impresa, con prevalenza degli interessi dei creditori su ogni altro

interesse.

Con la riforma del 2006 arriviamo a 5 procedure concorsuali:

1) fallimento

concordato preventivo;

2) liquidazione coatta amministrativa;

3) amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi; * d.lgs. 270/1999 (c.d.

4) Prodi bis)

l’ amministrazione straordinaria speciale delle imprese di rilevanti dimensioni * l.

5) 39/2004 (c.d. legge Marzano-caso Parmalat)

Le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento mirano a contemperare l’esigenza di

protezione dei creditori con l’esigenza di evitare la dissoluzione dell’impresa: quindi se

ricorrono determinati presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di

fallimento

Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato preventivo;

1) È procedure amministrative: la liquidazione coatta amministrativa,

2) miste l’amministrazione straordinaria e la l’amministrazione straordinaria speciale -

3) fase giudiziaria e poi, se ricorrono delle condizioni, viene aperta la procedura

amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarerà il fallimento.

riforma procedure concorsuali - L. 80/2005 - “Disposizioni urgenti nell’ambito del Piano

d’azione per lo sviluppo economico, sociale e territoriale” --- c.d. decreto competitività

Nuove norme:

1. Azione revocatoria (artt. 67 e 70 l.f.)

2. Concordato preventivo (artt. 160,161,163,177,180,181,183 e 184 l.f.)

3. Accordi di ristrutturazione dei debiti (nuovo art. 182 bis)

Dlgs 2006 recante “Riforma organica delle procedure concorsuali”

La riforma della legge fallimentare ha incrementato per il debitore la possibilità di raggiungere

un accordo con i creditori; naturalmente questo accordo prende la forma dell’accordo

stragiudiziale, ha una portata limitata, non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale

ma è comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli.

Ad esso sono sottoposti gli imprenditori commerciali insolventi (salvo ricorrano presupposti x le

altre procedure concorsuali). In particolare:

1. ≥ autonomia del curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio che

devono cmq privilegiare la cessione del blocco di azienda rispetto alla vendita dei

singoli beni

▲ del ruolo del comitato dei creditori nel valutare la convenienza e l’opportunità degli

2. atti del curatore

3. ▼della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza (non + direzione della

procedura) 180

4. ▲agevolazione della proposta di concordato fallimentare

▼azioni revocatorie fallimentari

5.

Dlgs 2007

La nuova disciplina mira a evitare che la crisi di impresa sfoci in fallimento e x questa ragione

favorisce accordi a ciò diretti. -------------------

NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO - L. 80/2005 (art. 160 ss.)

L'imprenditore che versa in stato di crisi (quando cioé vive una difficoltà temporanea oppure é

in stato di insolvenza) per evitare il fallimento, può decidere di regolare i rapporti con i propri

creditori mediante un concordato preventivo.

Il concordato può mirare al risanamento dell'impresa, quando questa versa in uno stato di crisi

temporaneo, oppure prende il posto del fallimento.

Ne è + richiesto la meritevolezza da parte dell’imprenditore che lo propone x evitare il

fallimento. L’accordo può inoltre perseguire la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei

creditori attraverso qualsiasi forma (liquidazione di tutto il patrimonio, ritorno in bonis del

debitore e la prosecuzione dell’attività d’impresa).

Nel caso di risanamento dell'impresa, X agevolare l’erogazione di nuovi finanziamenti

all’impresa in crisi affinché il ritorno in bonis sia favorito, la normativa dispone che gli atti

compiuti in esecuzione del concordato non siano soggetti a revocatoria, = chi concede credito

non deve + TEMERE di vedersi obbligato a restituire al fallimento quanto ricevuto

dall'imprenditore.

Non più stato di insolvenza ma crisi dell’impresa, concetto ampio che ricomprende anche

- la temporanea difficoltà - “Equiparazione dello stato di crisi a quello di insolvenza”.

La proposta di concordato non deve più contenere l’offerta di serie garanzie reali e

- personali di pagare almeno il 40% dei crediti chirografari. Fine: semplificazione

Il concordato preventivo é giudiziale perché necessita dell'omologazione del tribunale per

- perfezionarsi.

E’ sufficiente che il debitore rediga un piano che preveda:

- a) forme di cessione dell’attività, di ristrutturazione dei debiti o di soddisfazione

dei crediti (es: si possono attribuire ai creditori azioni, quote, obbligazioni);

b) attribuzione dell’attività di impresa ad un assuntore;

c) suddivisione dei creditori in classi (fine: maggior coinvolgimento dei creditori);

d) trattamenti differenziati tra i creditori appartenenti a classi diverse.

Iter procedimentale semplificato.

- Procedimento di omologazione trasformato in procedimento camerale.

-

Fine:

• facilitare il ricorso a tale procedura di risanamento

• favorire la sopravvivenza e la successiva reviviscenza dell’impresa.

Vantaggi per l'imprenditore: rispetto al fallimento il concordato preventivo gli evita

all'imprenditore stesso le conseguenze patrimoniali, personali e penali del fallimento. Infatti in

questa procedura, l'imprenditore non subisce lo spossessamento e continua a gestire e ad

amministrare l'impresa (per quanto sia necessaria l'autorizzazione del giudice delegato per

compiere gli atti che eccedono la straordinaria amministrazione). Il creditore è garantito da

maggior celerità.

E' un concordato di massa perché é produttivo di effetti per tutti i creditori anteriori.

Presupposto per la concessione del concordato preventivo é che l'imprenditore sia soggetto al

fallimento, superi cioé i limiti dimensionali disposti dalla legge fallimentare. 181

La procedura parte dalla domanda di ammissione dell'imprenditore in stato di crisi al tribunale

competente. Con la domanda, l'imprenditore deve anche presentare una relazione della

situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa, uno stato analitico delle attività

con i relativi valori e l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali o personali sui beni in

possesso del debitore.

+

una relazione di un professionista scelto dal debitore nel registro dei revisori contabili che

attesti la veridicità dei dati e la fattibilità del piano.

Una volta effettuato il controllo, il tribunale ordina la comparizione del richiedente in camera di

consiglio. Terminata questa fase il tribunale può dichiarare inammissibile la proposta per la

mancanza di uno o più presupposti, oppure può ritenere ammissibile la domanda, dichiarando

mediante decreto l'apertura della procedura.

Con il decreto il tribunale nomina il giudice delegato (con funzioni direttive della procedura) e

un commissario giudiziale (con compiti di controllo).

Il decreto ordina anche la convocazione dei creditori entro 30 giorni i quali devono approvare la

proposta del concordato.

Prima che i creditori siano convocati, il commissario redige l'inventario del patrimonio, una

relazione sulle cause del dissesto e sulla condotta del debitore, nonché sulla proposta di

concordato.

Contro il decreto, positivo o negativo, é possibile proporre reclamo alla corte d'appello.

Una volta omologato il concordato, la procedura si chiude ed esso viene eseguito sotto il

controllo del commissario giudiziale. S

e il piano previsto nel concordato prevede la cessione dei beni ai creditori, il tribunale nomina il

liquidatore ed un comitato (3 o 5 creditori) per assistere alla liquidazione.

Una volta liquidati i beni, i creditori hanno il diritto di ripartire tra loro il ricavato ottenuto.

Il concordato può essere risolto o annullato quando:

non vengono costituite le garanzie promesse,

- per inadempimento degli obblighi derivanti dal concordato da parte del proponente,

- quando il passivo é stato dolosamente esagerato

- quando si scopre che una parte dell'attivo é stata sottratta o dissimulata.

-

Se il concordato é annullato o risolto, il tribunale, su istanza dei creditori, valuta se sussistono i

presupposti per l'apertura del fallimento. Se si apre il fallimento, i termini per l'esercizio

dell'azione revocatoria fallimentare decorrono dalla data del decreto di ammissione al

concordato preventivo. I creditori dell'imprenditore durante il concordato sono considerati

creditori della massa e quindi sono soddisfatti in prededuzione.

LA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

Trova applicazione in luogo del fallimento nei confronti di particolari categorie di imprese che

svolgono attività di particolare rilievo economico (es bancarie, assicurative) sottoposte a

vigilanza governativa.

= fallimento – è un a procedura concorsuale che porta all’eliminazione dell’impresa dal mercato

e alla disgregazione del complesso produttivo, assicurando nel contempo il soddisfacimento

paritario dei creditori,

≠ fallimento – è procedura amministrativa (e non giudiziaria). Può essere disposta dall’autorità

di vigilanza anche x cause diverse dall’insolvenza (es gravi irregolarità nella gestione)

AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE INSOLVENTI;

nasce x conciliare il soddisfacimento dei creditori dell’imprenditore insolvente con il salvataggio

del sistema produttivo e la conservazione dei posti di lavoro.

Ne è conseguita una procedura concorsuale mista – giudiziaria e amministrativa - che consta in

2 fasi: si apre con la dichiarazione di stato di insolvenza da parte dell’AG che solo in un

1. secondo momento ammette l’imprenditore all’amministrazione straordinaria vera e

propria se ci sono prospettive di riequilibrio economico dell’impresa. Altrimenti dichiara il

fallimento. 182


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AUTORE

nadia_87

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+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vassalli Francesco.

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