Che materia stai cercando?

Diritto commerciale - l'imprenditore

Appunti per l'esame di Diritto commerciale del professor Vassalli sui seguenti argomenti: la nozione di imprenditore, l'attività produttiva, l'attività organizzata, l'economicità, l'esercizio professionale, lo scopo di lucro, il problema dell’impresa illecita, l'impresa e leprofessioni intellettuali.

Esame di diritto commerciale docente Prof. F. Vassalli

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Sono, solitamente, destinate ai piccoli risparmiatori che cercano più

il rendimento dell'investimento che l'esercizio del diritto di voto.

Queste azioni sono spesso al portatore perché destinate

generalmente al grande pubblico (possono circolare mediante la

mera consegna).

azioni di Attribuite ai soci quando un’operazione in particolare una riduzione

2. godimento del capitale sociale impone loro di rimborsare il valore nominale

delle azioni inizialmente sottoscritte.

Sono prive di diritto di voto.

Possono conseguire diritto agli utili successivamente alle

remunerazione delle azioni che non sono state rimborsate e

comunque possono ricevere un dividendo pari alla misura

dell’interesse legale.

Gli utili saranno corrisposti a questa categoria di azioni solo

successivamente alla remunerazione di tutte le altre categorie di

azioni nella misura dell'interesse legale, e anche in caso di

scioglimento della società il diritto alla liquidazione di un eventuale

attivo residuale sarà posteregato rispetto alle altre categorie di

azioni.

Funzione = dare 1 mezzo ai soci usciti dalla società (rimborsando

loro il valore nominale delle azioni che possedevano) di mantenere

una certa partecipazione ma li estromette dalle decisioni

organizzative = assunte in assemblea.

(azionisti costretti ad uscire dalla società)

azioni correlate VIT – azioni i cui diritti patrimoniali sono commisurati ai risultati

3. dell’attività sociale in 1 dato settore (attribuiscono diritti agli utili a

seconda dei risultati). Ci rifacciamo all’idea del patrimonio del

bilancio – idea che la società possa non solo segmentare all’interno

la sua attività ma possa anche emettere strumenti finanziari e in

questo caso emettere 1 certa categoria di azioni in base a come va

quello specifico settore di attività.

Significato di uno strumento che mi consente di aspettarmi un certo

ritorno da quel settore con 1 riduzione dei costi di monitoraggio

dell’investimento.

azioni riscattabili Dietro pagamento di prezzo determinato in conformità con le norme

4. x il recesso, è un diritto riservato alla società stessa o ai soci.

azioni a favore dei (Non necessariamente costituiscono categorie speciale, potrebbero

5. dipendenti essere ordinarie x il loro coinvolgimento nell’impresa)

L'art 2349 consente l'assegnazione straordinaria di utili ai dipendenti

della società attraverso un procedimento articolato: gli utili

conseguiti vengono imputati a capitale e per l'importo corrispondente

la società emette speciali categorie di azioni che vengono assegnate

gratuitamente ai prestatori di lavoro. Per tali azioni, la società, può

stabilire norme particolari riguardanti: la forma, le modalità di

trasferimento e i diritti spettanti agli azionisti.

La società può anche limitare il diritto di opzione agli azionisti sulle

azioni a pagamento di nuova emissione, per offrirle ai dipendenti.

Azione = Sia partecipazione sociale in senso sostanziale

Sia il titolo cartaceo che la rappresenta 72

L’emissione dei titoli azionari viene annotata nel libro dei soci.

CIRCOLAZIONE E LEGITTIMAZIONE – come titolo nominativo avviene mediante transfert o

mediante girata. Regole speciali vigono in tema di girata: il giratario possessore non ha solo il

diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel libro dei soci (evento in dipendenza del

quale avviene a legittimazione ex 2021) bensì è anche LEGITTIMATO ad esercitare tutti i diritti

sociali analogamente ai titoli di credito all’ordine.

L’acquisto della proprietà ex principio contrattualistico – comporta necessità consegna, girata o

tranfert affinché l’acquirente ottenga anche la legittimazione all’esercizio dei diritti sociali.

ALTRE TECNICHE RAPPRESENTATIVE DELLE AZIONI –

Dematerializzazione delle Azioni = si basa su 1 sistema di gestione accentrata delle azioni e

altri strumenti finanziari. Attraverso società intermediarie la azioni vengono gestite dal Monte

Titoli.

La circolazione delle azioni = I titoli azionari sono documenti che rappresentano le quote di

partecipazione nella S.P.A. e ne consentono il trasferimento secondo le regole dei titoli di

credito. Nelle società quotate azioni e obbligazioni non possono più essere rappresentati da

titoli, il trasferimento materiale del documento è stato sostituito da un sistema basato su

semplici registrazioni contabili.

Le azioni rientrano nella categoria dei titoli di credito causali e possono essere nominative o al

portatore.

LIMITI ALLA CIRCOLAZIONE DEI TITOLI AZIONARI

Liberà trasferibilità delle azioni – è il principio base. Vi sono però:

limiti normativi

o

a) le azioni con conferimenti di beni in natura o crediti, possono essere trasferite solo dopo

il controllo della valutazione (obbligatorio dopo 6 mesi dalla sottoscrizione).

b) le azioni non possono essere vendute prima dell’iscrizione della società nel registro

delle imprese;

c) le azioni con prestazioni accessorie non sono trasferibili senza il consenso del consiglio

di amministrazione. (pg 152)

limiti convenzionali = sono determinati da accordi intercorsi fra i soci. Possono

o

risultare dall’atto costitutivo (limiti statutari) o da accordi estranei all’atto (patti parasociali).

patti parasociali – la loro efficacia è circoscritta agli aderenti al patto

 espressa clausola statutaria (non possibile nelle azioni al portatore) gli effetti si

 estendono anche ai terzi. Vi sono vincoli all’autonomia statutaria:

divieto assoluto di alienazione per durata superiore ai 5 anni dal

1.

momento in cui introdotto li divieto

le clausole dello statuto che subordinano il trasferimento delle azioni al

2.

mero gradimento degli organi sociali o degli altri soci, prevedono obbligo

acquisto o diritto recesso dell’alienante pena inefficacia della clausola stessa

limiti statutari = le clausole hanno efficacia reale e vincolano tutti i soci:

o clausola di prelazione = il socio alienante che vuole vendere le azioni, deve offrirle

1. preventivamente agli altri soci e di preferirli a terzi a parità di condizioni. Si parla di

prelazione impropria = possibilità di acquisire le azioni dell’alienante ad 1 prezzo basato

su criteri oggettivi o da un arbitro

clausola di gradimento = l’efficacia del trasferimento delle azioni è subordinata al

2. consenso di 1 organo sociale o di alcuni soci. Possono essere distinte in:

Clausole che richiedono il possesso di dati requisiti dall’acquirente

o Clausole che subordinano il trasferimento di azioni al consenso di un organo sociale.

o 73

MODALITÀ IN CUI LA SOCIETÀ DIVENTA AZIONISTA DI SE STESSA: - azioni proprie quei

titoli, rappresentanti una parte del K sociale di una SPA, che sono posseduti dalla società

stessa.

E’ vietata modo assoluto la sottoscrizione x cui in nessun caso la società può sottoscrivere

proprie azioni (es. sul cd mercato primario = con la sottoscrizione di azioni di nuova emissione,

in sede di costituzione o di aumenti di capitale a pagamento). Una parziale deroga è prevista

per l’esercizio del diritto di opzioni sulle azioni proprie. Nel caso in cui la sottoscrizione avvenga

comunque, questa resta valida, ma sarà imputata agli amministratori della società (e non alla

società stessa, dunque), o, in caso di sottoscrizione indiretta di azioni proprie, al terzo che ha

effettuato la sottoscrizione.

è consentito invece l’acquisto di azioni proprie ma la società deve rispettare le

o

condizioni di cui all’art. 2357:

le somme impiegate nell’acquisto non possono eccedere l’ammontare degli utili

-

e delle riserve disponibili

l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea ordinaria

- il valore nominale delle azioni acquistate non deve eccedere un 1/10 del K

-

sociale.

le azioni da acquistare devono essere liberate x intero;

-

Alla società è vietato concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo a favore dei

o

soci o terzi per l’acquisto di azioni proprie.

L'operazione di acquisto (o riacquisto) di azioni proprie (cd Buy-back) viene solitamente

effettuata per motivi e con finalità diverse:

es. x azioni già emesse cd mercato secondario es vendita, permuta, ecc.

1. Può accadere che uno dei soci di minoranza decida di uscire dalla società mettendo a

2. disposizione il proprio pacchetto azionario, normalmente offerto in opzione agli altri soci.

Qualora questi non intendano acquistarlo, per consentire comunque ai soci di esprimere

una sorta di "gradimento" di eventuali acquirenti terzi, la società procede all'acquisto di

tali azioni, in attesa di reperire un investitore "gradito" a cui cederle.

Nel caso di società quotate alla Borsa valori, questa operazione consente di accrescere

3. la considerazione degli investitori nella società, rappresentando un segnale di fiducia

della società in sé stessa.

Il codice ex 2357 impone un limite all'acquisto di azioni proprie:

al massimo il 10% del K sociale, comprese le azioni acquistate da società controllate

- ed alcuni obblighi di tipo contabile, il principale dei quali è rappresentato dalla

- costituzione di una riserva per azioni proprie, imputata a bilancio nel patrimonio netto, di

entità pari al valore attribuito alle stesse azioni proprie, rappresentato dal prezzo di

acquisto.

Altra condizione per l'acquisto di azioni proprie è la richiesta da parte degli

- amministratori all'assemblea ordinaria di un'apposita autorizzazione. È inoltre

essenziale che le azioni oggetto dell'acquisto siano interamente liberate, e che

l'acquisto avvenga utilizzando esclusivamente gli utili distribuibili e le riserve disponibili

(risultanti dall'ultimo bilancio).

Se tali condizioni non vengono rispettate, l'acquisto resta valido, ma la società è obbligata a

vendere le azioni acquistate entro il termine di 1 anno. In caso contrario, la società sarà

costretta ad una riduzione del capitale sociale nominale annullando le azioni acquistate.

partecipazioni reciproche = Se 2 società si costituiscono o aumentano il K sociale sottoscrivendo

:

l’una le azioni dell’altra, si avrà una moltiplicazione illusoria di ricchezza. ↑ il K sociale ma non il K reale 74

La disciplina detta una salvaguardia quando sussiste un rapporto di controllo ex 2359: non c’è

limite all’acquisto di partecipazioni reciproche ma detta regole per l’acquisto di azioni della

controllante da parte della controllata (considerate come se effettuate dalla controllante):

La sottoscrizione di azioni della controllante da parte della società controllata è regolata

19

con la stessa disciplina come l’acquisto delle azioni proprie con i limiti ex art 2357 - la

controllata deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con le

azioni proprie

i diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono

sospesi e non possono essere esercitati

In particolare:

L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino

a) a che nessuna della due società controlli l’altra e nessuna delle 2 è quotata in borsa (né

impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante).

b) Se l’incrocio è tra controllante e controllate, l’acquisto da parte della controllata è

considerato effettuato dalla controllante e deve rispettare le condizioni dell’acquisto di

azioni proprie. 20

è soggetta alla disciplina generale ex art 2359 valida x tutte le SPA x le sole ipotesi in cui

c) sussiste un rapporto di controllo tra 2 società reciprocamente partecipate

d) è soggetta alla disciplina speciale quando una o entrambe le società dell’incrocio abbiano

azioni quotate in borsa, sono previsti limiti quantitativi:

1. Se entrambe le società sono quotate in 1 mkto regolamentato, l’incrocio non può

superare il 2% del K con diritto di voto;

2. Se una sola è quotata essa può arrivare al 10 % della non quotata.

Se si superano tali percentuali massime, la società che ha superato il limite non può – esercitare il diritto

di voto sulle azioni in più, deve alienare l’eccedenza entro 1 anno, in caso di mancata alienazione, la

sospensione del diritto di voto si estende all’intera partecipazione.

19 -

Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni

- La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili

risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere acquistate soltanto azioni interamente liberate.

- L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in particolare il numero

massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto mesi, per la quale l'autorizzazione e' accordata,

il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo.

- In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può eccedere la decima

parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni possedute da società controllate.

- Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo modalità da determinarsi

dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve procedersi senza indugio al loro annullamento e

alla corrispondente riduzione del capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono

chiedere che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'articolo 2446, secondo

comma.

- Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di società fiduciaria o per

interposta persona.

20 -

Art. 2359 Società controllate e società collegate

- Sono considerate società controllate:

1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea

ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.

- Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società

controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi.

- Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si

presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha

azioni quotate in mercati regolamentati. 75

Diritti dell'azionista - Si dividono in:

1. Diritti Patrimoniali: diritto all'utile, diritto alla quota di liquidazione.

2. Diritti Amministrativi: diritto di intervento in assemblea, diritto di voto in assemblea,

diritto di impugnazione delle deliberazioni, diritto a consultare i libri contabili e i progetti

di bilancio, il libro delle deliberazioni ed il libro soci.

+ 3. Diritti di controllo: diritto di denuncia di eventuali sospetti fondati di irregolarità

4. Diritti di disporre: pegno/usufrutto dell'azione

Diritti patrimoniali = cioè hanno ad oggetto il riflesso economico del rapporto sociale, come es

il diritto agli utili. Attengono alla remunerazione dell’investimento azionario durante la vita della

società (diritto all’utile o al dividendo) e alla suddivisione del patrimonio al temine della

liquidazione in caso di scioglimento della società (diritto ad una parte proporzionale del

patrimonio netto risultante dalla liquidazione).

Diritti amministrativi = attengono alla dimensione organizzativa della società e al suo

funzionamento - diritti di natura certa: consentono di influire sulle scelte della società:

Diritto di voto

o Diritto impugnare una deliberazione invalida

o Diritto di denunciare amministratori e sindaci x gravi irregolarità di gestione

o Diritto di esercitare azione di richiedere risarcimento danno

o Concernete il rapporto dei soci con l’attività di gestione (es denuncia al collegio

o

sindacale)

Diritti di informazione (es esaminare i libri sociali)

o

Di difficile inquadramento xché pur avendo un evidente riflesso patrimoniale tutelano anche

interessi di carattere amministrativo

▼ ▼

Diritto di opzione - in caso di aumento a Diritto di recesso – che consente a

pagamento del K sociale – priorità della determinate condizione di sciogliere il

sottoscrizione di azione di nuova emissione in rapporto sociale con il rimborso

misura proporzionale alla partecipazione già patrimoniale della quota attuale

ottenuta (serve a mantenere inalterate le quote

proporzionali degli altri soci)

Fra diritti amm.vi e patrimoniali vi sono poi diritti non misurabili che ove attribuiti spettano in

egual modo indipendentemente dal n. delle azioni:

diritti che spettano a 1 o + azionisti purché raggiungano una determinata % di K

A. sociale 21 diritto di chiedere convocazione assemblea

Chiederne il rinvio x mancanza di informazioni

Esercitare l’azione sociale nei confronti degli amministratori

Diritto di sporgere denuncia di gravi irregolarità al tribunale

B. diritti che spettano a ciascun socio a prescindere dal n. delle azioni possedute

diritto di intervento in assemblea

diritto di presentare denuncie al collegio sindacale

di esaminare alcuni libri sociali, ecc.

Obblighi dell'azionista - Sostanzialmente l'azionista ha l'obbligo di effettuare il conferimento

sottoscritto secondo le modalità predeterminate.

21 76

Le azioni rappresentano una sorta di unità di misura dei diritti sociali - Essi vengono

qualificati infatti in base al n. di azioni possedute da ciascun socio ovvero in base alla frazione

di k rappresentato.

Ex 2350 – ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale degli utili netti

-- o -- OBBLIGAZIONI

≠ AZIONI

Rappresentano quote del capitale sociale Sono titoli di debito

Chi le possiede diventa SOCIO Chi le possiede diventa CREDITORE

Con esse si partecipa ai risultati positivi o Conferiscono una remunerazione

negativi dell’attività sociale periodica fissa (interessi)

Il rimborso del capitale avviene solo in sede di Da diritto al rimborso del capitale

liquidazione sempre che residui un attivo netto prestato

dopo il soddisfacimento dei creditori sociali

A delle azioni che rappresentano partecipazione al capitale sociale, le obbligazioni

rappresentano 1 credito nei confronti della società.

L’obbligazionista ha diritto al rimborso del valore nominale nonché ad 1 remunerazione che

può essere svincolata o meno dai risultati dell’attività economica finanziaria. Sono perciò

identificate in funzione del diritto al rimborso del capitale come valore minimo assicurato. Ex

2411 il diritto al rimborso può essere postergato alla soddisfazione dei diritti degli altri creditori

della società. Comunque l’obbligazionista creditore ha pur sempre 1 diritto prioritario al

rimborso rispetto ai soci.

VIT – X DISTINGUERE OBBLIGAZIONI E STRUMENTI FINANZIARI E’ IL FATTO DELLA

DIVERSA IMPUTAZIONE DELL’APPORTO:

l’apporto che giustifica l’emissione di azioni fa parte del capitale sociale

1. Mentre l’apporto che giustifica l’emissione di obbligazione rimane sempre il

2. finanziamento di un creditore della società = L’obbligazionista assume la funzione

creditore. Questo apporto non può venire imputato alla società.

Art 2411 – il diritto al rimborso del capitale e interessi può essere, in tutto o in parte,

subordinato (postergato) alla soddisfazione dei diritti di altri creditori della società ma

l’obbligazionista non rischia il rimborso può essere si graduale ma certo è il rimborso del

capitale. È considerato un prodotto sicuro. Denominatore comune di tutti i titoli obbligazionari,

siano essi dotati o meno di clausole accessorie, è infatti l’integrale restituzione del capitale

investito

Dal punto di vista della società le obbligazioni assolvono funzione di finanziamento

(rappresentano un debito) x le causali + varie, es, contro versamento in denaro, pagamento

merci, in cambio di azioni a seguito di riduzione del capitale sociale

comunque espressione del carattere unitario dell’operazione

OBBLIGAZIONI

Sono titoli di credito emessi in serie, tutti identici e fungibili tra loro, liberamente trasferibili,

risultanti da una ampia manovra di finanziamento attuata dalla società. Si tratta di

un'operazione di mutuo cartolarizzata e parcellizzata. Le obbligazioni non sono imputate al

77

capitale sociale, e i possessori di obbligazioni solitamente sono privi di diritti amministrativi.

Esse vengono emesse dagli amministratori per delibera verbalizzata da un notaio.

In compenso tra i tre strumenti finanziari costituiscono la categoria più "sicura" in quanto hanno

una remunerazione solitamente a tasso fisso ed un rimborso a data certa (questo almeno nella

categoria ordinaria).

E’ stata ampliata notevolmente la possibilità di emettere tale strumento finanziario (fino al

doppio del capitale sociale)

E’ stata spostata la competenza ("salvo diversa previsione dello statuto") dall'assemblea in

sede straordinaria al C.d.A. semplificando l'operazione al fine di aumentare i canali di

finanziamento disponibili per il modello S.p.A.

Gli obbligazionisti percepiscono periodicamente la quota di interesse accordata ed allo scadere

del prestito obbligazionario hanno il diritto di vedere restituita la somma mutuata alla società.

Limiti all’emissione di obbligazioni (art. 2412, 1° comma, c.c.)– l’ammontare del prestito

obbligazionario non può superare complessivamente (ossia può emettere obbligazioni,

nominative o al portatore, per una somma non eccedente) – limiti oggettivi:

il doppio della somma del capitale sociale + la riserva legale + le riserve disponibili

- risultanti dall’ultimo bilancio approvato

il rispetto del rapporto tra prestito obbligazionario e valori patrimoniali è assicurato, anche dopo

l’emissione:

dal divieto di distribuzione delle riserve o della riduzione volontaria del capitale fino a

- che la loro somma non sia pari o superiore alla metà dell’ammontare delle obbligazioni

ancora in circolazione.

dal divieto di distribuzione degli utili in caso di riduzione obbligatoria del capitale o

- diminuzione delle riserve in conseguenza di perdite – fino a che l’ammontare del

capitale sociale e delle riserve non eguali la metà dell’ammontare delle obbligazioni

ancora in circolazione. La legge impone di ragguagliare le dotazioni patrimoniali della

società al valore delle obbligazioni ancora in circolazione.

La capacità della società di emettere obbligazioni finisce x essere condizionata non solo dai

mezzi propri a disposizione ma anche dal ricordo ad altri canali di finanziamento nel senso –

che una volta emesso il prestito obbligazionario la presenza di titoli diversi impone alla società

di non distribuire dividendi fino a quando non sia ricostituito almeno il limite del doppio della

somma del capitale e delle riserve.

Tuttavia, la società può emettere obbligazioni oltre il limite (sotto autorizzazione

dell'autorità):

1. se le obbligazioni emesse in precedenza sono destinate ad investitori

professionali, i quali, in caso di trasferimento delle stesse a terzi non investitori

professionali, rispondono della solvenza della società

se le obbligazioni sono garantite da ipoteca di primo grado su immobili di

2.

proprietà della società

se ricorrono particolari ragioni che interessano l'economia nazionale e

3.

sempre previa autorizzazione dell’autorità governativa

La legge si preoccupa poi di garantire che il rapporto fra K + riserve + obbligazioni permanga x

tutta la durata del prestito obbligazionario. La società che ha emesso obbligazioni non può

volontariamente ridurre il capitale sociale o distribuire riserve se non viene più rispettato il limite

di cui all’art. 2412.

LA DISCIPLINA DEI LIMITI ALL’EMISSIONE NON SI APPLICA ALLE SOCIETÀ QUOTATE

L’emissione di obbligazioni è competenza degli amministratori (ad esclusione delle

obbligazioni convertibili), salvo che la legge o lo statuto dispongano diversamente

La delibera di emissione viene redatta dal notaio e iscritta nel registro delle imprese

• 78

Il collocamento delle obbligazioni avviene in base alla disciplina dell’offerta al pubblico

di sottoscrizione e vendita (art. 93 bis ss. T.U.F.)

Tutte le operazioni eseguite su operazioni vengono annotate nel libro delle obbligazioni

Diritti patrimoniali dell’obbligazionista:

diritto al rimborso del capitale e alla corresponsione interessi

• in alcuni casi si può aggiungere la possibilità di assegnazione di premi in base a

sorteggio

il diritto dell’obbligazionista al rimborso di capitale e alla corresponsione degli interessi

può essere postergato rispetto al soddisfacimento degli altri creditori della società (ma cmq

soddisfatto prima dei soci)

Le modalità di rimborso del capitale sono stabilite nella delibera di emissione.

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola nella presenza di due organi necessari

all’organizzazione:

l’assemblea 2415

- Il rappresentante comune

-

L’assemblea degli obbligazionisti - È composta dai possessori di obbligazioni di una

società. Essa elegge un rappresentante comune che parteciperà, senza diritto di voto.

all'assemblea dei soci, e potrà eventualmente riportare le deliberazioni degli obbligazionisti, i

quali, all'interno della loro specifica assemblea, possono deliberare su questioni inerenti

strettamente i loro interessi.

L’assemblea delibera:

a) sulla nomina e revoca del rappresentante comune

b) sulle modifiche delle condizioni di prestito

c) sulle proposte di concordato preventivo e fallimentare

d) sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie alla tutela dei comuni interessi

e) sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazionisti

f) le deliberazioni dell’assemblea vincolano gli obbligazionisti assenti o dissenzienti e sono

impugnabili dinnanzi al tribunale ove ha sede la società emittente.

X il rappresentante comune degli obbligazionisti:

Valgono le stesse regole di funzionamento previste per l’assemblea straordinaria

(convocata dagli amministratori della società o dal rappresentante comune)

La nomina avviene da parte dell’assemblea degli obbligazionisti o, se questa non vi

provvede, da parte del tribunale a richiesta di uno o più obbligazionisti

Non deve essere necessariamente un obbligazionista

• Può essere una persona fisica o una persona giuridica autorizzata alla prestazione dei

servizi di investimento

Dura in carica 3 anni ed è rieleggibile

Le sue funzioni sono:

esecuzione delle delibere dell’assemblea degli obbligazionisti

• assistere alle operazioni di sorteggio per l’estinzione delle obbligazioni

• assistere alle assemblee sociali

• esaminare il libro delle obbligazioni e quello delle adunanze e deliberazioni

dell’assemblea dei soci

rappresenta processualmente gli obbligazionisti

Le obbligazioni convertibili in azioni - Si tratta di speciali obbligazioni i cui possessori, al

momento del rimborso della quota di capitale mutuata alla società, possono decidere di

ricevere azioni al posto di denaro in base ad un rapporto di cambio diverso da quello di

mercato e stabilito in precedenza (in genere, più favorevole).

Nel caso si verifichi questa eventualità dovrà essere deliberato un aumento di capitale sociale.

Attribuiscono ai sottoscrittori il diritto di trasformare un rapporto di finanziamento in un rapporto

di partecipazione alla società 79

Possono prevedere la conversione : in azioni della stessa società (procedimento diretto

disciplinato dall’art. 2420 bis c.c.) in azioni di altra società (procedimento indiretto non viene

espressamente disciplinato)

non sono oggetto di specifica disciplina neanche le obbligazioni con warrant o con diritto di

opzione su azioni che a ≠ obbligazioni convertibili, attribuiscono 1 diritto che è cumulativo e non

alternativo a quello del rimborso del capitale.

La conversione avviene sulla base di un rapporto di cambio predefinito

• Devono essere offerte in opzione agli azionisti ed ai possessori di obbligazioni

convertibili precedentemente emesse

Per evitare che la futura emissione di azioni possa pregiudicare l’effettività del K sociale si

prevede che:

a) la delibera di emissione delle obbligazioni convertibili non può essere adottata se il

capitale precedentemente sottoscritto non sia stato interamente versato

b) le obbligazioni convertibili non possono essere emesse per somme

complessivamente inferiori al valore nominale

non può essere violato il limite previsto dall’art. 2412 c.c

c) trattandosi di operazione che comporta ▲ capitale, l’emissione è di competenza

dell’assemblea straordinaria (con delibera e a ≠ del prestito ordinario) anche se è possibile

la delega agli amministratori

La delibera deve determinare:

a) il rapporto di cambio

b) il contestuale aumento di capitale corrispondente al valore nominale delle azioni da

offrire in conversione

In pendenza del periodo di conversione:

a) in caso di aumenti di capitale a pagamento e di emissione di nuove obbligazioni

convertibili il diritto di opzione spetta ai possessori di obbligazioni convertibili, in

concorso con i soci attuali

b) in caso di aumento gratuito o riduzione per perdite del capitale sociale il rapporto di

cambio è automaticamente modificato

c) non si può deliberare una riduzione volontaria del capitale, una fusione, una

scissione, modifiche dell’atto costitutivo concernenti gli utili fino alla scadenza dei

termini per la conversione

STRUMENTI FINANZIARI PARTECIPATIVI –

Le azioni vengono emesse a fronte di conferimento di capitale

- Le obbligazioni vengono assegnate a fronte dell’apporto di capitali di credito

-

+ la riforma del 2003 introduce

strumenti finanziari partecipativi che costituiscono 1 nuovo canale di finanziamento della S.p.A

e si pongono ad un livello intermedio in quanto presentano un grado di rischio minore rispetto

alle azioni, ma maggiore rispetto alle obbligazioni.

Spetta allo statuto disciplinare le modalità e le condizioni di emissione, i diritti che tali strumenti

conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento e, se ammessa, le modalità di circolazione.

A questi Strumenti finanziari può essere riservata la nomina di un componente degli organi

amministrativi e di controllo (art. 2351 u.c.). I titolari di questi Strumenti si riuniscono in un

proprio organismo assembleare speciale ex art. 2376 sulla falsa riga dell'assemblea degli

obbligazionisti. 80

In base all’art. 2342 del c.c., nell’ambito della s.p.a., non possono formare oggetto di

conferimento le prestazioni di opera o di servizi; al contrario l’emissione di strumenti finanziari

partecipativi è ammessa anche a fronte di apporti di opere o servizi da parte di soci o di terzi.

Il legislatore della riforma ha, dunque, mantenuto in vita il divieto di cui all’art. 2342 c.c., ma ha

consentito l’ingresso delle prestazioni d’opera e servizi nell’ambito dell’organizzazione

societaria per altra via: attraverso la sottoscrizione di strumenti partecipativi.

Si possono anche emettere a seguito di patrimonio destinato a specifico affare (di tipo

cooperativo es. x penetrare mkto estero oppure di tipo e cd patrimoni finanziari).

I titolari di strumenti finanziari partecipativi non acquistano la qualità di soci:

1. in quanto non conferiscono valori imputabili a capitale sociale della società (pur

normalmente partecipando alle alee di gestione)

essi quindi non concorrono a determinare la volontà sociale, attraverso il voto

2. nell’assemblea generale degli azionisti (non possono votare)

L’attuale articolo 2346 c.c. ultimo comma prevede la possibilità , a favore delle s.p.a., di

emettere, a fronte di un apporto di varia natura da parte di soci o di terzi, strumenti finanziari

forniti di diritti patrimoniali o anche amministrativi:

a) diritti Possono avere remunerazione dell’investimento in modo

patrimoniali differenziato, es. utile fisso o commisurato andamento società

b) diritti Esercizio del controllo sull’investimento, es.

amministrativi anche si potrà prevedere obbligo di rendiconto a carico

-

se meno incisivi di degli amministratori,

quelli dei soci esercizio di voto su argomenti specificati (x

- questo si dicono partecipativi),

può scegliere un componente degli organi gestori

- (certo potere controllo scegliendo i gestori dell’impresa),

nomina di 1 sindaco = componente degli organi

- di controllo

E’ escluso però il diritto di voto in assemblea generale, a meno che non sia limitato ad alcune

particolari materie (ad esempio solo per l'approvazione del bilancio).

X contenere la commistione da un lato:

l’emissione di sfp è subordinata a previsione di statuto con specifica indicazione dei

- diritti spettanti

gli sfp dotati di diritti amm.vi sono equiparabili alle azioni in quanto a capacità di

- influenzare l’andamento della gestione e pertanto assoggettati alla disciplina speciale x

gli obblighi di comunicazione e di divieto di controllo nonché in tema di OPA a

previsione regolamentare della Consob.

22

strumenti finanziari ex 2346 ≠ strumenti ex 2411 parificati alle obbligazioni – i tempi e

entità del rimborso del capitale sono condizionati dall’andamento economico della società ex

2411.

ex 2346 l’apporto può assumere le + svariate forme e cause

SFP ex 2411 costituiscono 1 categoria + circoscritta caratterizzata da 1 apporto x lo + in

denaro che da vita ad 1 obbligo di restituzione condizionato ai risultati economici della società.

► funzione di finanziamento il cui rimborso non è però assicurato. Ciò comporta

assoggettamento alla disciplina delle obbligazioni sia x limiti emissioni che struttura

organizzativa. Ciononostante, anche questi strumenti rientrano nel novero delle obbligazioni, in

22 In particolare, l’art. 2346, ult. comma, c.c. prevede che – a fronte la società possa emettere “strumenti finanziari

forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti”,

demandandone la relativa disciplina alle disposizioni statutarie ed all’autonomia negoziale x “favorire la nascita, la

crescita e la competitività delle imprese” 81

quanto la variabilità riguarda unicamente la remunerazione dell’investimento (“i tempi e le

modalità di pagamento degli interessi”, art. 2411, secondo comma) e non il diritto al rimborso.

PATRIMONI DESTINATI SPECIFICO AFFARE 2447-bis: Tutte le società x azioni sono

legittimate a costituirli.

Si configurano come uno strumento x facilitare finanziamento di specifici affari costituendo

patrimoni separati rispetto a quello della società che lo costituisce e quindi limitando il rischio.

La separazione patrimoniale configura 1 sorta di deroga rispetto al regime generale della

responsabilità patrimoniale ex art 2470 tanto da prevedere es. specifici obblighi di contabilità

distinti, proprie regole di liquidazione. 23

Si tratta di un'ulteriore metodo di limitazione della responsabilità della società e di

finanziamento della stessa. "Limitazione" perché il legislatore consente che, ricorrendo alcune

condizioni, la società possa "staccare" una parte del proprio patrimonio per destinarlo ad uno

specifico affare disponendo che delle obbligazioni sorte nell'esecuzione dell'affare ne risponda

solo il patrimonio destinato e che i creditori sociali non possano soddisfarsi su tale patrimonio.

Ma la società ha anche la possibilità di emettere degli strumenti finanziari sullo specifico affare

o di ottenere l'apporto di terzi. La convenienza di questo istituto poggia anche sulla diminuzione

dei costi di monitoraggio del credito per i creditori dello specifico affare che saranno così

invogliati a partecipare (in quanto non devono controllare l'intera società ma solo il patrimonio

destinato).

Possono essere di 2 tipi:

patrimoni destinati di tipo cooperativo 2447bis lett. a – vengono destinati allo

1.

svolgimento di una certa attività es. x cercare di penetrare un mkto estero.

LIMITE OGGETTIVO - I beni ad essi destinati non possono superare il 10% del patrimonio

netto della società – “le società azionarie possono costituire 1 o + patrimoni destinati in via

esclusiva ad 1 specifico affare per un valore non superiore al 10% del patrimonio netto

della società”.

EFFETTO - X le obbligazioni assunte per quella specifica attività risponde solo quel

patrimonio. Su quella non possono rivalersi i creditori generali (serve a ridurre il costo di

monitoraggio del creditore = investe + facilmente se + basso il rischio )

patrimoni destinati di tipo finanziario (finanziamento destinato) 2447 bis. lett. b - si

2.

tratta di dare 1 specifica caratterizzazione ad 1 contratto di finanziamento (garanzia

patrimoniale proporzionata all’andamento di 1 specifico settore). La società può destinare a

favore dei finanziatori di uno specifico affare una parte dei proventi del medesimo. Il

finanziamento è caratterizzato da 1 obbligo di rimborso che è destinato ad essere

soddisfatto solo con disponibilità future della società finanziata in deroga al 2740.

VIT 2447-bis a) e b) sono 2 tipologie molto diverse:

il tipo cooperativo – garanzia di tipo statico – separazione patrimoniale di base dei

- cespiti della società. Operazione di separazione statica in deroga al 2740. Oggetto della

gestione destinata sono sia beni che rapporti giuridici già compresi nel patrimonio della

società, sia apporti di 3° che parteciperanno ai risultati dell’affare

il finanziamento destinato – è 1 normale contratto di finanziamento (1 terzo presta soldi

- alla società) - quello che viene isolato é il risultato dell’affare, quindi i proventi conseguiti

da godimento di quell’attività specifica, rimangono separati dal resto del patrimonio della

società x soddisfare la remunerazione e il rimborso del finanziatore. Prospettiva

dinamica della garanzia cioè man mano che i proventi si accumulano garantiscono i

23 nel diritto commerciale e nell'indicare i vari tipi legali d'impresa - spesso "responsabilità" significa potenziale

assoggettamento di un patrimonio all'azione esecutiva da parte di un creditore il cui diritto soggettivo ad una

prestazione sia rimasto insoddisfatto. In quest'accezione, "responsabilità" può essere utilmente confrontata con la

nozione di autonomia patrimoniale 82

creditori x quello specifico affare. La gestione separata non ha ad oggetto i beni della

società ma solo i proventi di uno specifico affare destinati all’adempimento delle

obbligazioni contratte con il finanziatore.

A ≠ della lettera a), la separazione ha x oggetto non beni o rapporti giuridici ma i

proventi di un determinato affare.

I proventi dell’affare sono separati da quelli della società e come tali sottratta ai creditori

di questa (l’opponibilità del vincolo ai creditori sociali) a patto che:

1. il contratto di finanziamento venga depositato presso il registro delle imprese

2. adozione da parte della società di sistemi di incasso e contabilizzazione idonei a

tenere separati e individuabili i proventi dell’affare da quelli della società.

vincoli di gestione – la costituzione del patrimonio destinato avviene con deliberazione del

consiglio di amministrazione o di gestione (o assemblea se lo statuto lo prevede) con verbale

redatto x atto pubblico e deve essere depositata nel registro delle imprese.

Deve avere contenuto determinato specificato nella deliberazione

- Deve specificare il risultato che si intende perseguire

- Inoltre dal momento che l’affare deve essere specifico (va indicato 1 termine) va

- escluso che il patrimonio possa avere x oggetto la gestione di 1 ramo di azienda.

Il valore di un patrimonio dedicato non può superare il 10% del patrimonio netto della

- società.

Inopponibilità ai creditori del vincolo di destinazione del patrimonio = insensibilità del

patrimonio destinato rispetto alle vicende che interessano l’azienda. I creditori della società non

possono far valere le loro ragioni sui beni del patrimonio destinato.

Tuttavia, la separazione patrimoniale può non essere perfetta se:

ciò è previsto nella delibera di costituzione

- la società risponde illimitatamente (cioè con l’intero patrimonio) x le obbligazioni

- derivanti da fatto illecito

L’insensibilità del patrimonio destinato rispetto ai creditori è comunque subordinata

all’adempimento di specifici oneri pubblicitari

La deliberazione deve contenere l’indicazione dei beni e rapporti giuridici

compresi nel patrimonio

Deve essere iscritta nel registro delle imprese

Deve essere decorsoli termine di 60gg dall’iscrizione senza che i creditori vi

abbiano fatto ricorso

Contabilità - Le scritture contabili, sia della società che del patrimonio, assolvono la duplice

funzione: strumento di controllo dell’utilizzo dei beni destinati

come strumento di rilevazione del risultato economico

ex 2214, x ciascun PDSA gli amministratori devono tenere libri e scritture separati

Liquidazione del patrimonio – sia in caso di realizzazione del SA che nell’impossibilità di

condurlo a termine (es società fallisce) gli amministratori devono redigere un rendiconto finale

(tipo bilancio di liquidazione) + 1 relazione dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione

contabile depositato presso il registro delle imprese. I creditori del patrimonio non possono

chiedere che ne sia dichiarato il fallimento.

La separazione sopravvive al fallimento della società – solo l’eventuale residuo attivo

confluisce nell’attivo del fallimento x soddisfare i creditori della società.

Apporti dei terzi – è rimessa all’autonomia negoziale

• I proventi conseguenti uno specifico affare possono dare luogo all’emissione di

strumenti finanziari collegati non più all’andamento della società in generale ma all’affare

83

specifico. Danno luogo ad 1 cultura organizzativa con un’assemblea speciale, analoga a

quella degli azionisti.

• Possono poi essere emessi strumenti di partecipazione che si configurano come titoli di

rischio i cui sottoscrittori partecipano ai risultati della gestione di un’attività imprenditoriale,

assumendo l’alea fino alla perdita dell’apporto conferito ≠ dalle obbligazioni che sono pur

sempre 1 credito nei confronti della società. ≠ anche dalle azioni in quanto (pur essendo

come queste forme di partecipazione a rischio) non rappresentano un’aliquota del capitale

della società emittente.

Valore teorico di una S.p.A -

.

In teoria il valore totale dato ad una S.p.A. dal mercato dovrebbe corripondere alla somma del

valore totale dei beni prodotti. Questo perché se in un dato anno la quantità totale esistente di

unità di quel prodotto vale una determinata cifra, e l'anno seguente la quantità di unità

raddoppia, il valore totale rimane lo stesso mentre il valore della singola unità dimezza. Nella

realtà non è mai così, a causa delle operazioni speculative di cui sono oggetto le S.p.A.

ATTIVITA’ AMMNISTRATIVA E DI CONTROLLO della S.p.A.

Alla discrezionalità delle scelte imprenditoriali che caratterizza la gestione della società si

contrappone la necessità di articolare un sistema integrato di controlli interni e esterni in grado

di minimizzare il rischio che i soggetti preposti alla gestione possano non perseguire interesse

società (= fine cui l’operato degli amministratori deve tendere e parametro della loro

responsabilità). Pg 90

Gestione della società – ex art 2380 bis spetta esclusivamente agli amministratori che possono

compiere tutte le operazioni necessarie x l’attuazione dell’oggetto sociale:

1. la competenza esclusiva dell’attività di gestione

2. si individua il contenuto dell’attività di gestione = compimento delle operazioni

necessarie x l’attuazione dell’oggetto sociale

I controlli sulla gestione sono sia interni che esterni – ma nessun organo di controllo può

interferire con le scelte gestionali operate dagli amministratori.

Il controllo mira alla verifica della legalità dell’azione degli amministratori e al costante riesame

delle azioni intraprese da adottare in puntuale conformità alla legge e allo statuto della società.

In tale tema, con la riforma del 2003, ex art 2380, si sono previsti 3 ≠ sistemi fra i quali i soci

possono scegliere per statuto. Se lo statuto nulla prevede si applica la disciplina del modello

ordinario o tradizionale. Organi sociali:

1. sistema TRADIZIONALE Assemblea degli azionisti

 Organo amministrativo

 Collegio sindacale

2. Sistema MONISTICO: Consiglio di amministrazione

 Comitato interno per il controllo sulla gestione

3. sistema DUALISTICO: Consiglio di gestione

 Consiglio di sorveglianza

MODELLO "TRADIZIONALE" - Assemblea degli azionisti - è l'organo che riunisce tutti i

soggetti titolari di azioni con diritto di voto i quali sono chiamati a prendere alcune importanti

decisioni per la vita della società, come l'elezione e la revoca dell'organo amministrativo,

l'elezione dei sindaci, l'approvazione del bilancio e la promozione dell'azione di responsabilità.

Rientra nella competenza dell'assemblea anche la modifica dell'atto costitutivo.

La convocazione dell'assemblea deve seguire alcune formalità, elencate all'art. 2366 c.c.

La medesima assemblea può assumere 2 tipologie:

ordinaria

- straordinaria In particolare organo in questa forma è chiamato a prendere le

- 84

decisioni più importanti per la Società, come, ad esempio, la

delibera sulle modifiche all'atto costitutivo.

Tra un tipo e l'altro cambiano le competenze e le maggioranze richieste per il voto, sia a livello

di quorum costitutivo che di quorum deliberativo.

In tema di Assemblea è anche rilevante la disciplina dei "Patti parasociali".

VIZI D'INVALIDITÀ DELLE DELIBERE ASSEMBLEARI – oggetto di una disciplina particolare

che se da un lato vuol tutelare la massa degli azionisti di minoranza, dall'altro vuol evitare che

situazioni di incertezza economica e politica aziendale possano nuocere alla stabilità societaria.

Invalidità delle deliberazioni

Nullità: L'azione di nullità può essere proposta da chiunque ne abbia interesse nei casi in

cui: è mancata la convocazione dell'assemblea;

- manca la redazione del verbale;

- vi sia stata una mancata convocazione,

- l'oggetto della deliberazione sia illecito o impossibile da raggiungere.

-

La delibera è impugnabile da chiunque vi ha interesse nel termine di 3 anni che decorre

dalla trascrizione nel libro dei soci della delibera (imprescrittibile è l'azione che sia volta

alla declaratoria di nullità di una delibera modificativa dell'oggetto sociale che abbia

previsto attività illecite o impossibili).

Annullabilità: Sono annullabili le delibere non adottate in conformità della legge o dello

statuto: es. quando la costituzione dell'assemblea è dipesa dalla partecipazione di

soggetti non legittimati.

L'azione di annullamento spetta all'organo amministrativo, al collegio sindacale e ai soci

assenti, dissenzienti o astenuti che insieme possiedono almeno il 5% delle azioni con

diritto di voto (quorum che si abbassa all'un per mille nelle società quotate). L'azione è

soggetta ad un termine di 90 gg dalla data della deliberazione o, qualora questa sia

soggetta a iscrizione o deposto nel registro delle imprese, dalla data di iscrizione o di

deposito.

La deliberazione NON può essere annullata:

1. per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate;

2. per l'invalidità dei singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido

o l'errore siano stati determinanti;

3. per incompletezza o inesattezza del verbale.

INVALIDITA’ DELIBERE ASSEMBLEARI - Affinché la delibera dell'assemblea possa divenire

efficace, essa deve rispettare:

1. regole legali

regole statutarie.

2.

Di conseguenza, la deliberazione è invalida nel momento in cui non è conforme a questi due

requisiti.

L'invalidità può portare a cause di annullabilità o, nei casi più gravi, di nullità.

I casi di nullità, proprio perché più pregnanti e più significativi, sono tassativamente indicati.

La delibera assembleare è nulla quando:

1. è mancata la convocazione dell'assemblea;

2. manca il verbale;

3. l'oggetto della deliberazione è impossibile o illecito.

Tutte le altre deliberazioni, invalide perché non conformi alla legge e allo statuto, sono

annullabili. 85

Possono impugnare le delibere annullabili i soci assenti, astenuti o dissenzienti, gli

amministratori, il consiglio di sorveglianza e il collegio sindacale. Solo in alcuni casi previsti

dalla legge, a questi soggetti si aggiungono la Consob, la Banca d'Italia e l'Isvap.

La delibera annullabile può essere impugnata entro novanta giorni dalla deliberazione. Se

l'azione è esercitabile dai soggetti pubblici citati, il termine è di sei mesi.

Diverso è il regime per le delibere nulle, le quali sono impugnabili da qualunque soggetto,

purché interessato.

Il termine per le delibere nulle è di tre anni dalla trascrizione della delibera nel libro delle

adunanze assembleari. Nei casi di nullità derivanti da delibere che aumentano il capitale

sociale, che lo riducono o che emettono obbligazioni, il termine è di centottanta giorni.

Non vi sono invece limiti di tempo se la nullità è determinata da un oggetto illecito o

impossibile.

E' possibile procedere d'ufficio solo nei casi di nullità.

Secondo il regime noto dell'annullabilità/nullità, la delibera annullabile è efficace fino

all'annullamento, mentre la delibera nulla è inefficace sin dall'inizio. La delibera si impugna

dinanzi al tribunale competente il quale può sospendere l'azione prevista nella delibera su

richiesta di chi agisce, onde evitare la produzione di grazi danni.

L'annullamento obbliga gli amministratori a prendere provvedimenti. L'annullamento non può

avere luogo se la delibera è stata previamente sostituita con un'altra conforme alla legge e allo

statuto, o, ancora, se è stata revocata dall'assemblea.

Organo amministrativo - Ad esso spetta in via esclusiva la gestione dell'impresa e

l'attuazione dell'oggetto sociale.

Nel modello tradizionale viene eletto dall'assemblea ordinaria e dura in carica al massimo 3

esercizi (con possibilità di rielezione ad nutum); di esso possono far parte anche soggetti non

soci.

I requisiti di ineleggibilità sono previsti dall'art. 2382 cod.civ.; quelli di incompatibilità,

eventualmente, da normative speciali.

Esso può essere formato da un amministratore unico ovvero da una pluralità di amministratori,

nel qual caso si formerà il cda - consiglio di amministrazione.

In tale ultimo caso, qualora lo statuto o l'assemblea lo consentano, il CDA può delegare le

proprie funzioni (salvo alcune rilevanti eccezioni ai sensi del 2381 c.4 cod.civ.) ad un comitato

esecutivo e/o ad uno o più amministratori delegati.

I flussi informativi tra deleganti e delegati e i relativi obblighi sono compiutamente disciplinati

dall'art. 2381 cod.civ., in particolare va segnalato l'obbligo dei deleganti di "agire informati",

obbligo che ha sostituito il generale dovere di vigilanza previsto dalla normativa ante riforma

2003.

Agli amministratori spetta inoltre il potere di rappresentanza che è prescritto come "generale",

ossia prescindente dalla conformità o meno dell'atto rispetto all'oggetto sociale.

Una volta eseguite le pubblicazioni relative all'atto di nomina, gli eventuali vizi dello stesso non

potranno essere più fatti valere verso i terzi di buona fede, che, pertanto, si vedranno tutelati

nei contratti stipulati con la società.

Discorso analogo deve farsi laddove l'amministratore ecceda i limiti, statutari o assembleari, al

potere di rappresentanza: in tal caso gli atti compiuti dall'amministratore in nome della società

saranno sempre inopponibili ai terzi salva la cd. exceptio doli.

Diversamente si ritiene che restino opponibili ai terzi gli atti compiuti eccedendo i limiti legali al

potere di rappresentanza (tesi, per la verità, non del tutto condivisa).

Il regime di responsabilità è disciplinato dagli artt. 2392 cod.civ. ss. Sinteticamente trattasi di

una responsabilità personale e per colpa, laddove più siano gli amministratori responsabili

86

opererà un regime di solidarietà. In generale l'amministratore delegante non risponde dei fatti o

atti imputabili al delegato, salvo violazione di uno specifico obbligo.

Resta, infine, indenne da responsabilità l'amministratore dissenziente che abbia fatto annotare

il suo dissenso e ne abbia dato notizia al collegio sindacale.

La responsabilità degli amministratori opera:

verso la società per danni causati al patrimonio della stessa (in tal caso è altresì

o

prevista un'azione, in litisconsorzio necessario con la società, da parte della

minoranza dei soci ai sensi dell'art 2393-bis c.c.);

b) verso i creditori sociali qualora il patrimonio sociale sia incapiente;

o c) verso singoli soci o terzi per fatto illecito compiuto nei loro confronti.

o

Collegio sindacale - è l'organo di controllo della Spa nel modello tradizionale; esso è eletto

dall'assemblea ordinaria e resta in carica 3 esercizi, restando comunque rieleggibile anche

successivamente.

I doveri sono: la vigilanza sul rispetto della legge e dello statuto,

o sui "principi di corretta amministrazione"

o sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato

o

dalla società.

I membri del consiglio (3 o 5 membri effettivi più 2 supplenti (art. 2397 c.c.). Restano in carica

per un triennio) sono eletti dall'Assemblea, non sono revocabili se non per giusta causa e con

decreto del Tribunale (art. 2400 c.c.), e devono soddisfare importanti requisiti di onorabilità.

Nelle società che non fanno ricorso al mercato di rischio e che non sono tenute alla redazione

del bilancio consolidato, qualora lo statuto lo preveda, il collegio sindacale può essere altresì

investito del controllo contabile. In tal caso tutti i sindaci debbono essere iscritti nel registro dei

revisori contabili.

Collegio sindacale - è un organo di controllo della gestione anche delle cooperative.

Nelle (Srl), è obbligatorio solo se il capitale sociale è pari o superiore al minimo previsto per la

società per azioni (120.000 euro) o se la società non può redigere il bilancio in forma

abbreviata perché supera i limiti previsti dall'art. 2435 bis del codice civile.

Negli altri casi per le srl, il collegio sindacale è facoltativo e può essere previsto nello statuto.

Dopo la riforma del diritto societario in realtà qualunque società di capitali potrebbe adottare

uno dei sistemi di controllo alternativi previsti dagli art. 2409 octies- 2409 noviesdecies del

codice che non prevedono il collegio sindacale, sistema dualistico (spa) e Sistema monistico

(spa), ma attualmente tali sistemi hanno scarsissima diffusione tra le società italiane.

Requisiti dei sindaci - Particolari norme sono previste a tutela dell'indipendenza dei sindaci

stessi da coloro che sono soggetti al loro controllo. L'art. 2399 c.c. elenca una serie di cause di

incompatibilità con l'ufficio di sindaco tra le quali rapporti di parentela e affinità con gli

amministratori della società e delle società controllanti e controllate nonché rapporti di affari e

di lavoro con le stesse società. Tali situazioni quando vengono a determinarsi dopo la nomina

determinano l'automatica decadenza dall'incarico. Lo statuto può prevedere ulteriori restrizioni.

Importanti sono anche i requisiti professionali richiesti. I membri del collegio sindacale devono

essere scelti tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili o negli albi professionali individuati

con decreto del Ministro della giustizia (vedi D.M. 29 dicembre 2004, 320) o devono essere

professori universitari di ruolo in materie economiche o giuridiche.Almeno un sindaco effettivo

e un supplente deve essere iscritto nel registro dei revisori contabili. La cancellazione da tali

albi è causa di decadenza dall'incarico (art. 2397 c.c.)

Poteri e doveri - Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni trimestre. Delle riunioni deve

essere redatto un verbale sull'apposito libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio

sindacale. Decade il sindaco che non partecipa senza giusta causa a due riunioni in un

esercizio. Il collegio può deliberare se sono presenti la maggioranza dei componenti e le

delibere sono approvate a maggioranza assoluta (art. 2404 c.c.) I doveri sono fissati dall'art

87

2403 cc. Il più importante di questi che fa comprendere la funzione di vigilanza è quella di

vigilare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società.

I sindaci in caso di danno alla società rispondono in solido con gli amministratori se il danno si

poteva evitare se essi avessero vigilato come previsto dalla legge. La società può avviare in

tali casi un'azione di responsabilità anche contro i sindaci stessi (art. 2407 c.c.). Nelle società

con azioni quotate il collegio sindacale può inoltre, dal 2005, proporre l'azione sociale di

responsabilità.

I controlli - legalità perché i sindaci verificano il rispetto della legge e dello statuto e possono

impugnare dinanzi al tribunale le delibere non conformi alla legge e allo statuto. Inoltre essi

verificano l'adeguatezza dell'organizzazione amministrativa e contabile e la corretta

amministrazione della società segnalando all'assemblea eventuali fatti rilevanti. I sindaci

possono denunciare al tribunale eventuali irregolarità riscontrate nella gestione.

Fino alla riforma societaria avevano ampi compiti nelle società non quotate anche per ciò che

riguardava il controllo contabile, compiendo una sorta di revisione interna del bilancio su cui

riferivano con apposita relazione all'assemblea.

La loro competenza si è notevolmente ristretta oggi poiché l'art. 2409 bis c.c. prevede che la

revisione del bilancio può essere affidata al collegio sindacale solo nelle società che non fanno

ricorso al mercato del capitale di rischio e non redigono il bilancio consolidato. In questi casi il

collegio sindacale è composto interamente da revisori contabili. In tutti gli altri casi, il controllo

contabile è affidato a soggetti esterni, revisori o società di revisione e il controllo del collegio

sul bilancio è sostanzialmente formale.

L'art. 2386, comma 5, del codice civile prevede che se vengono a cessare l'amministratore

unico o tutti gli amministratori, l'assemblea per la nomina dell'amministratore o dell'intero

consiglio deve essere convocata d'urgenza dal collegio sindacale, il quale può compiere nel

frattempo gli atti di "ordinaria amministrazione". In alcune circostanze stabilite dalla legge,

l'organo di controllo della società può svolgere atti amministrativi, che sarebbero di per sé di

competenza dell'organo amministrativo vero e proprio. Infatti la norma considera questa

ipotesi di assoluta impossibilità di continuare ad esercitare le funzioni gestorie da parte

dell'amministratore. La norma in questione si applica di fronte ad una causa improvvisa e

totalitaria di impossibilità per l'amministratore, o per il consiglio, di continuare regolarmente ad

operare.

Nel momento in cui il collegio sindacale si trova nelle condizioni di dover sostituire l'organo

amministrativo nelle sue funzioni, la legge prevede che l'avvicendamento a tale incarico debba

avvenire in relazione solo e limitatamente agli atti di ordinaria amministrazione di far

continuare il normale svolgimento dell'attività societaria nel concetto più semplice e più

elementare possibile.

Secondo una stretta interpretazione, ai sindaci amministratori, spetterebbe il compito di

compiere tutti quei fatti necessari alla conservazione del patrimonio o al suo miglioramento e,

in tale caso, non rientrerebbero dunque quegli atti deliberativi dai quali potrebbero scaturire

nuove attività o nuove operazioni di gestione, di significativa importanza. Rispetto all’obbligo di

redigere il bilancio, se il periodo in cui l'organo amministrativo dovesse cessare in quello in cui

deve essere redatto il bilancio d'esercizio della società, la dottrina ritiene che sarebbe troppo

oneroso e impegnativo per il collegio sindacale compiere nel frattempo gli atti di ordinaria

amministrazione e quindi, fra le altre cose, redigere il bilancio. Occorre sottolineare un

potenziale "conflitto di interesse" nell'attività svolta, in tale particolare situazione, dal collegio

sindacale. Sui medesimi soggetti graverebbero incarichi sia di gestione che di doppio controllo

(legale e contabile), che potrebbero talvolta anche essere confliggenti tra loro.

APPROFONDIMENTO - ASSEMBLEA DEGLI AZIONISTI – opera con metodo collegiale

che implica un processo x le seguenti fasi:

1. convocazione dei soci

2. intervento e discussione

3. voto o deliberazione 88

4. verbalizzazione ≠

inderogabilità del metodo collegiale nella spa che nella società di persone (la legge non

consente ai soci di prescindere dal metodo assembleare – anche un socio unico deve

provvedere a deliberazione)

COMPETENZE – sono determinate da legge e da statuto.

Si parla di A. ordinaria e A straordinaria quando a seconda della decisione da prendere

l’assemblea sarà assoggettata a regole diverse. In sede straordinaria si richiedono

maggioranze più elevate e verbalizzazione con atto notarile

Competenze dell'ASSEMBLEA ORDINARIA - Bisogna distinguere a seconda della presenza o

meno del consiglio di sorveglianza, organo sociale reso possibile dalla riforma del 2003 e tipico

del cosiddetto sistema dualistico.

In assenza del consiglio di sorveglianza (sistemi tradizionale e monistico: art. 2364 c.c.)

l'assemblea ordinaria:

Approva il bilancio.

A.

B. Nomina e revoca gli amministratori, nomina i sindaci e il presidente del collegio

sindacale e, ove previsto, il soggetto a cui è demandato il controllo contabile.

C. Determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, ove non determinato dallo

statuto.

D. Delibera sull'azione di responsabilità contro amministratori e sindaci.

E. Autorizza alcune azioni di gestione, se lo statuto lo prevede.

F. Approva il regolamento assembleare.

G. Delibera sugli altri oggetti ad essa riservati dalla legge.

In presenza del consiglio di sorveglianza (art. 2364 bis c.c.), i poteri assembleari sono ridotti.

All'assemblea spetta, in questo caso:

1. Nominare i consiglieri di sorveglianza.

2. Determinarne il compenso.

3. Decidere sull'esercizio dell'azione di responsabilità nei loro confronti.

4. Deliberare sulla distribuzione degli utili.

5. Nominare il revisore.

Competenze dell'ASSEMBLEA STRAORDINARIA

Indipendenti dal modello societario sono le competenze dell'assemblea straordinaria (art. 2365

c.c.). Essa delibera:

Sulle modificazioni statutarie.

 Sulla nomina, sostituzione, poteri dei liquidatori.

 Su ogni altra materia espressamente attribuitale dalla legge (es. emissione

 obbligazioni convertibili o revoca stato liquidazione).

le competenze dell'assemblea straordinaria sono determinate per legge e quindi, ove una

norma attribuisca una determinata funzione all'assemblea e non si rientri nei casi

legislativamente previsti, si debba intendere l'assemblea in sede ordinaria.

Convocazione - L'assemblea di una S.p.A. viene convocata, in genere, dagli amministratori o

dal consiglio di gestione (per le società con modello di gestione dualistico), tramite un avviso

che deve contenere le modalità di svolgimento e l'ordine del giorno (art. 2366 c.c.). Nelle

società quotate, il potere di convocazione spetta anche ai sindaci.

In via generale, la convocazione dell'assemblea è frutto di una libera scelta degli organi sociali.

Non mancano, però, casi in cui la legge stessa rende obbligatorio tale atto.

I principali sono:

L'assemblea ordinaria deve essere convocata almeno 1 volta all'anno, nel termine

1. statutario non superiore a centoventi giorni dalla chiusura dell'esercizio sociale. Lo

statuto può prorogare detto termine a 180 giorni, nel caso la società debba redigere

un bilancio consolidato, ovvero quando lo richiedano particolari ragioni relative alla

89

struttura o all'oggetto della società (art. 2364 c.c., comma secondo). Questa

assemblea deve almeno deliberare sul bilancio.

2. Quando la convocazione sia richiesta da tanti soci rappresentanti almeno il 10 % del

capitale sociale (art. 2367 c.c. Prima della riforma, per le società non quotate, era

necessaria la richiesta di 1/5 del capitale).

Quando la prima convocazione non raggiunga il quorum costitutivo. In questo caso,

3. se nell'avviso non era stata indicata la data della seconda convocazione, l'assemblea

deve essere riconvocata entro 30 giorni.

Quando la convocazione non sia stata effettuata ai sensi della legge o dello statuto o

4. sia mancata del tutto, l'assemblea è parimenti costituita regolarmente se è

rappresentato (personalmente o per delega) l'intero capitale sociale ed è presente

personalmente la maggioranza degli organi amministrativi e di controllo (art. 2366

c.c., quarto comma). Tale assemblea viene definita totalitaria. Si richiede, comunque,

che sia data tempestiva comunicazione delle deliberazioni assunte ai componenti

degli organi amministrativi e di controllo risultati assenti (art. 2366 c.c., v comma).

L'avviso di convocazione deve anche contenere l'ordine del giorno dell'assemblea così che i

soci possano prepararsi sugli argomenti della deliberazione.

PROCEDIMENTO ASSEMBLEARE

Il presidente dell'assemblea dei soci può essere designato per statuto oppure può essere eletto

dai soci in assemblea. Il suo ruolo è quello di moderare l'assemblea e di controllare la

regolarità dei lavori assembleari.

Rappresentanza in assemblea - Gli azionisti hanno il diritto di farsi rappresentare da qualcun

altro in presenza di una procura scritta.

La procura scritta deve essere concessa per singole assemblee (in società quotate) salvo si

tratti di procura generale o di persona giuridica.

I documenti relativi la procura devono essere conservati presso la sede della società.

Vige il divieto di delega in bianco per il rappresentante.

Un unico rappresentante può avere la procura di rappresentare non più di 20 soci (in

precedenza 10), anche se nelle società quotate questo limite può aumentare.

La rappresentanza in assemblea non è concessa ad amministratori, sindaci revisori ed altri

dipendenti della società. Per gli enti, la procura può essere data solo a dipendenti o

collaboratori.

Deliberazioni in assemblea - vengono riportate nel verbale dell'assemblea.

Esse vincolano tutti i soci, anche se assenti oppure dissenzienti. Questi ultimi hanno diritto di

recesso (con un preavviso di 180 giorni ed entro 15 giorni dall'iscrizione della deliberazione) se

la delibera rientra nei seguenti casi:

Modifica dell'oggetto sociale

 Trasformazione società

 Trasferimento sede sociale all'estero

 Eliminazione o aumento delle cause di recesso

 Revoca dello stato di liquidazione

 Modifica dei criteri di valutazione del valore delle azioni

 Modifica dello statuto corrente per quanto riguarda diritti di voto e partecipazione

 Proroga del termine della società

 Modifiche nei vincoli di circolazione dei titoli

Quorum costitutivi e deliberativi

I quorum variano a seconda:

dell’A. ordinaria o straordinaria.

- In prima o successiva convocazione

- A seconda che la spa faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio

-

L' assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con la presenza di più

di metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta. In seconda convocazione non è

90

previsto un quorum costitutivo e l'assemblea delibera a maggioranza assoluta delle azioni dei

votanti.

Riguardo l'ASSEMBLEA STRAORDINARIA:

Nelle società chiuse

in prima convocazione, non è previsto esplicitamente un quorum costitutivo.

 L'assemblea delibera con il voto favorevole di oltre la metà del capitale sociale (non

solo del capitale intervenuto in assemblea). È quindi necessario che gli azionisti

intervenuti rappresentino almeno tale quota.

in seconda convocazione, l'assemblea è regolarmente costituita con la partecipazione

 di oltre 1/3 del capitale sociale e delibera con il voto favorevole dei due terzi del

capitale rappresentato in assemblea (in certe materie, il voto favorevole deve

superare il terzo del capitale sociale).

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (c.d. aperte, comprese

quelle quotate in Borsa), l'assemblea è regolarmente costituita

in prima convocazione con la presenza di almeno la metà del capitale sociale

 in seconda convocazione con oltre 1/3 del capitale sociale.

 in terza convocazione con almeno 1/5 del capitale sociale.

In tutti i casi, l'assemblea ordinaria delibera con il quorum del 50%+1 del capitale rappresentato

in assemblea, mentre l'assemblea straordinaria delibera con maggioranza dei 2/3.

Lo statuto può prevedere ulteriori convocazioni dell'assemblea, sia ordinaria che straordinaria.

In questo caso, si applicheranno i quorum della seconda convocazione, tranne che

nell'assemblea straordinaria delle società aperte, il cui quorum costitutivo dalla terza

convocazione in poi viene fissato a 1/5 del capitale sociale.

Per l’AUTONOMIA STATUTARIA i quorum possono essere ∆ ma solo in aumento.

Intervento e voto - Ex art. 2370 c.c., hanno diritto di intervenire in assemblea gli azionisti cui

spetta il diritto di voto.

L'espressione, si noti, non indica tutti i soci e non esclude soggetti che non abbiano la qualifica

di socio. Infatti, secondo l'art. 2352 c.c., in caso di pegno e di usufrutto delle azioni, il diritto di

voto spetta, salvo patto contrario, al creditore pignoratizio o all'usufruttuario. Inoltre dispone che

il custode delle azioni sequestrate eserciti il diritto di voto ad esse collegato.

Lo statuto sociale può prevedere poi la creazione di azioni senza diritto di voto, oppure con

diritto di voto limitato a particolari argomenti o al verificarsi di particolari condizioni, non

meramente potestative. Per l'azionista a voto limitato torna ad applicarsi il disposto del 2370

c.c., nel senso che avrà diritto di intervenire solo alle assemblee in cui gli sia riconosciuto il

diritto di voto.

Patti Parasociali

Sono stipulati fra i soci e non vedono come parte dell'accordo la società. Come tutti i contratti

essi sono vincolanti tra le parti e quindi la società non può mai essere obbligata a fare qualcosa

in base ai patti dei soci. La validità dei patti è meramente obbligatoria quindi l'eventuale

inadempimento di un socio non comporta conseguenze nel legame che lo lega alla società ma

obbliga il socio al semplice risarcimento del danno per inadempimento contrattuale (cioè del

patto parasociale).

La più antica distinzione che si fa dei patti parasociali individua 3 categorie:

1. patti posti in essere nell'interesse proprio dei soci (obbligo di rimanere in società per

TOT tempo ecc)

patti posti in essere anche nell'interesse della società (es. i soci si impegnano a

2. conferire ulteriori mezzi finanziari negli anni a venire)

3. patti che pur non obbligando direttamente la società ne modificano sostanzialmente

l'attività (es. dei soci si impegnano a non esercitare il diritto di voto in determinate

situazioni al fine di fare decide altri soci in tutta libertà) 91

I patti parasociali così come tutti i contratti possono essere a contenuto atipico ma diventano

nulli se idonei a modificare il tipo legale della società alla quale si affiancano (se un socio si

impegna a rispondere illimitatamente per le obbligazioni assunte da una SPA di cui è socio si

modifica sostanzialmente il tipo legale cioè si perde il requisito essenziale della limitatezza

della responsabilità della spa.)

Essi possono anche avere una durata predeterminata. Due sono i patti parasociali più

conosciuti:

1. patti di blocco;

2. patti di sindacato.

Qual e' la natura dei patti parasociali? Qual e' la sanzione in caso di inadempimento? in quale

forma possono essere stipulati?

Per l’AUTONOMIA STATUTARIA attraverso i patti sociali, i soci disciplinano il funzionamento

della società e i molteplici rapporti tra organi e soci .

Invece con i patti parasociali, solitamente collocati fuori dello statuto, tutti o alcuni soci

(eventualmente con terzi), regolano l’esercizio dei loro diritti sociali (di voto, agli utili, al

trasferimento di azioni, ecc.) obbligandosi tra loro a mantenere i comportamenti pattuiti = sono

contratti non formali che obbligano tutti gli aderenti al patto. Il vincolo rimane limitato alle parti

del patto e non si estende ad altri soci presenti o futuri.

Anche la società come soggetto giuridico ≠ dai soci vi rimane estranea, ne è tenuta con i suoi

organi ad assicurare il rispetto dei patti, ne la loro violazione di x se comporta invalidità o

inefficacia delle deliberazioni degli organi sociali.

Anche se i patti parasociali sono al di fuori dello statuto, gli atti compiuti in violazione dei patti

sono comunque validi ed efficaci.

Se il socio si dimostrasse inadempiente nei riguardi delle obbligazioni parasociali assunte, non

ci sarebbero conseguenze all'interno della società, ma sorgerebbero solo le responsabilità

contrattuali previste dal patto in questione.

Il socio inadempiente é responsabile per i danni cagionati dalla sua condotta, é soggetto al

pagamento di penali pattuite nel patto così come può vedere risolto il rapporto: l'inadempiente

sarà quindi soggetto a obblighi e sanzioni previste dal patto stesso (vige il principio della libertà

delle forme, fermo il rispetto dei limiti di durata imposti dalla legge e dell'obbligo di pubblicità

per le società con azionariato diffuso).

Ai patti con particolare attenzione ai SINDACATI DI VOTO (in base al quali i soci si impegnano

a votare in base a quanto stabilito), l’ordinamento prevede norme specifiche

I patti disciplinati dalla legge hanno ad oggetto l'esercizio del diritto di voto nella s.p.a. o nelle

società che le controllano, le limitazioni al trasferimento delle partecipazioni sociali nelle s.p.a.

o nelle società che le controllano oppure l'esercizio di un’influenza dominante.

In queste disposizioni, i patti vengono in considerazione per la loro rilevanza quale mezzo di

controllo o x influenzare la gestione dell'organismo societario.

Nelle società quotate si aggiungono anche i patti che hanno come oggetto la consultazione

preventiva al voto, quelli relativi all'acquisto di azioni e strumenti finanziari e quelli mirati a

favorire o contrastare un'O.P.A. sono esclusi i patti che hanno ad oggetto la collaborazione

nella produzione o lo scambio di beni e servizi relativi a società possedute dagli aderenti al

patto.

Se i patti hanno una durata a tempo determinato, non possono superare i 5 anni, ma sono

rinnovabili.

Se invece sono a tempo indeterminato, danno diritto ai soci di recedere con un preavviso di 6

mesi.

Importante é la pubblicità prevista per i patti parasociali nelle società quotate, i quali vanno

comunicati alla CONSOB e pubblicati sulla stampa nonché depositati nel registro delle

imprese. l'inosservanza della pubblicità, atta a informare adeguatamente il pubblico degli

equilibri di potere interni, causa la nullità del patto e il divieto di esercizio di voto per i soci

aderenti al patto; é prevista inoltre una sanzione amministrativa. 92

Nelle società diffuse invece, i patti debbono essere comunicati alla società e dichiarati

all'apertura di ogni assemblea; la mancata dichiarazione comporta il divieto di esercizio del

voto. Invece nelle società chiuse non vi sono obblighi di informazione, anche se, dato il

principio di buona fede che deve operare tra i soci, é possibile pensare che gli altri soci

debbano essere avvisati dell'accordo.

SISTEMA MONISTICO:

Consiglio di amministrazione - amministrazione

Comitato interno per il controllo sulla gestione – controllo

l’amministrazione della società è affidata ad un consiglio di amministrazione

 collegiale;

la funzione di controllo sulla gestione è invece di competenza di un comitato per il

 controllo sulla gestione, nominato dal consiglio di amministrazione (In pratica c’è

unicità dell’organo);

il controllo contabile è affidato ad un organo esterno (revisore o società di revisione).

All’assemblea è attribuito in particolare il potere di nominare il consiglio di amministrazione e di

conferire l’incarico di controllo contabile. Questa struttura è molto comune nelle società

anglosassoni.

Prevede che il consiglio di amministrazione, cui spetta la gestione dell’impresa, nomini al suo

interno un comitato di controllo che esercita NON il controllo contabile, bensì il controllo sul

corretto esercizio dell’amministrazione.

A ≠ del modello tradizionale (in cui l’assemblea elegge separatamente gli organi di

amministrazione e di controllo) nel modello monistico i controllori sono emanazione degli stessi

soggetti controllati.

La disciplina del modello monistico è contenuta nel codice civile (artt. dal 2409-sexiesdecies al

2409-noviesdecies c.c.). Come per il sistema dualistico la disciplina viene ricostruita su tre

livelli di norme :

quelle specifiche;

 quelle che rinviano alla normativa relativa al sistema tradizionale;

 quelle generali di chiusura (artt. 2380 c.c. e 223 septies disp. att. c.c.).

Consiglio di amministrazione

Il C.d.A. deve essere composto per almeno 1/3 da membri che rispettino i requisiti di

indipendenza dei sindaci (art. 2399 c.c. es assenza di rapporti di parentela con amministratori,

legami dati da rapporti di lavoro nei confronti della società).

Comitato interno per il controllo sulla gestione

Il comitato interno per il controllo sulla gestione viene nominato e revocato (anche senza giusta

causa) dal C.d.A., ed è composto da amministratori (ossia membri del C.d.A.) in possesso dei

requisiti di onorabilità previsti e che non ricoprano alcuna funzione amministrativa.

Sono indipendenti - non possono assumere la qualità di amministratore esecutivo.

Vi è però un problema a livello interpretativo: rispetto alla disciplina del collegio sindacale

resterebbe escluso il controllo sulla legittimità degli atti del C.d.A. (ossia rispetto di legge e

statuto). La dottrina si interroga se questa esclusione sia una decisione di politica del diritto

operata dal legislatore e questa funzione non spetti al comitato di controllo sulla gestione, o se

sia possibile recuperare questo tipo di controllo attraverso il rinvio ex art 223 septies disp. att.

c.c. che permette di estendere "in quanto compatibili" le disposizioni del sistema tradizionale

sul collegio sindacale al consiglio di sorveglianza del sistema dualistico e al comitato interno

per il controllo sulla gestione di quello monistico. È un problema molto rilevante in quanto nel

sistema monistico il comitato interno rappresenta l'unico organo deputato al controllo della

società e in caso di esclusione della funzione di vigilanza sulla legittimità degli atti si

verificherebbe una pesante lacuna.

Nel sistema monistico la dialettica fra viene ricondotta in un unico organo. 93

Es potrebbe essere poco gradito ai risparmiatori xché assicura pochi controlli e + gradito ai soci

= scelta statutaria che si confronta.

SISTEMA DUALISTICO - Netta separazione fra potere gestorio e organizzativo.

E’ caratterizzato da una struttura che prevede l'elezione da parte dell'assemblea di un organo

denominato consiglio di sorveglianza, il quale elegge a sua volta un consiglio di gestione (al

posto del c. di amministrazione – 2409 novies gli spetta la gestione dell’impresa – ossia tutte

quelle funzioni che nel sistema tradizionale sono svolte dagli amministratori ). Corrispondenza

consiglio di amministrazione/ consiglio di gestione.

Particolarità:

≠ notevole dal tipo tradizionale è nella previsione del consiglio di sorveglianza (da 1 punto di

vista funzionale è 1 ibrido fra collegio sindacale e assemblea dei soci – competenze di controllo

e competenze di assemblea dei soci. Svolge pertanto alcune funzioni proprie dei sindaci es.

controllo di merito, dell’attività gestoria, e in parte dell’assemblea (vd 2403)

Consiglio di gestione

1. Consiglio di sorveglianza

2.

+

3. controllo contabile affidato a un revisore o società di revisione iscritto nell’apposito

registro e nominato dall’assemblea ordinaria.

La disciplina di questo modello si costituisce di norme specifiche (artt. 2409 octies e ss. c.c.), di

rinvii espressi alla disciplina del modello tradizionale e delle norme di chiusura degli artt. 2380

c.c. e 223 septies disp. att. c.c.

Il sistema dualistico introduce nel diritto societario italiano la pratica della cogestione, nata e

particolarmente diffusa in Germania.

1. Consiglio di gestione

ha l’esclusiva responsabilità della gestione e direzione dell’impresa e compie tutte le operazioni

necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale (art. 2409 novies c. 1 c.c.).

Il consiglio di gestione è composto da almeno 2 membri, anche non soci

- Non può assumere la carica chi è membro del consiglio di sorveglianza

-

I primi componenti del consiglio di gestione vengono nominati nell’atto costitutivo. Durante la

vita della società, invece, i consiglieri sono nominati:

dal consiglio di sorveglianza previa la determinazione del loro numero, nei limiti stabiliti

- dallo statuto;

dallo Stato o da un ente pubblico, nei casi previsti dalla legge o dall’atto costitutivo. Lo

- statuto può inoltre riservare ai possessori di strumenti finanziari partecipativi, la nomina

di un componente indipendente del consiglio di gestione, indicando le modalità di tale

nomina. Salva diversa disposizione dello statuto essi sono rieleggibili (art. 2409 novies

c. 5 c.c.).

I consiglieri di gestione restano in carica per un periodo non superiore a 3 esercizi, con

scadenza alla data della riunione del consiglio di sorveglianza convocato per l’approvazione del

bilancio del terzo esercizio (art. 2409 novies c. 4 c.c.). Se nel corso dell’esercizio vengono a

mancare uno o più componenti del consiglio di gestione, il consiglio di sorveglianza provvede

senza indugio alla loro sostituzione (art. 2409 novies c. 6 c.c.).

i componenti del consiglio di gestione possono essere revocati anche senza giusta

 causa, salvo in questo caso che spetta al consigliere revocato il risarcimento del

danno.

In presenza di una giusta causa, invece, il consiglio di sorveglianza può promuovere l’azione

sociale di responsabilità per il risarcimento dei danni prodotti.

I componenti del consiglio di gestione sono revocabili in qualunque tempo con delibera del

consiglio di sorveglianza, anche se nominati nell’atto costitutivo. I componenti nominati dallo

Stato o da enti pubblici sono invece revocabili solo dagli enti che li hanno nominati. 94

2. Consiglio di sorveglianza

è l'organo centrale del modello dualistico. Viene eletto dall'assemblea e dura in carica 3 anni.

I membri devono essere almeno 3, sono rieleggibili e possono essere revocati, anche senza

giusta causa (salvo, in quest'ultimo caso, il diritto al risarcimento del danno).

È un organo peculiare in quanto riunisce in sé delle competenze che nel modello tradizionale

sono demandate all'assemblea ed alcune proprie del collegio sindacale.

I consiglieri di sorveglianza hanno pertanto 1 forte potere nei confronti degli amministratori che

li valutano periodicamente. Può quindi azionare rimedi ad 1 gestione non soddisfacente.

E’ un organo con forte potere persuasivo nei confronti degli amministratori: la nomina, la

permanenza in carica l’eventuale responsabilità sono tutti i fatti rispetto ai quali gli

amministratori rispondono al consiglio di sorveglianza (molti istituti bancari x questioni di

equilibrio di poteri stanno tornando al tradizionale).

Per quanto riguarda l'approvazione del bilancio, la legge prevede la possibilità che in caso di

mancata approvazione, o qualora 1/3 dei membri del consiglio di gestione o di sorveglianza lo

chiedano, la competenza per l'approvazione del bilancio sia demandata all'assemblea.

Il CdS influenza in maniera decisiva il CdG x i poteri che gli appartengono di scegliere i gestori,

revocarli se non vanno bene, e di azionare nei loro confronti l’azione civile di responsabilità

oltre che approvare il bilancio che non è altro che la traduzione in forma contabile

dell’andamento della gestione. Una mancata approvazione del bilancio = disapprovazione della

gestione.

Difficilmente gli amministratori prenderanno scelte gestorie senza consultare il CdS (tipo

mandante/mandatario).

Una modifica all’art. 2409 terdecies prevede che il CdG predisponga i propri progetti rispetto

alle + importanti scelte gestorie e finanziari della società e poi le sottopone al consiglio di

sorveglianza (si tratta di un’autorizzazione, le scelte rimangono comunque scelte del CdG – gli

amministratori sono sempre responsabili)

Assemblea - nel modello dualistico viene spogliata di due importanti funzioni:

non approva il bilancio

- non elegge gli amministratori

-

Competenze assembleari:

Mantiene la prerogativa di promuovere a maggioranza l'azione sociale di

 responsabilità nei confronti degli amministratori

I CONTROLLI ESTERNI

CONTROLLO è affidato ad un revisore

CONTABILE: esterno che può essere: ► 1 revisore contabile

1 società di revisione

le società chiuse che non sono tenute alla redazione del bilancio consolidato possono

- prevedere con statuto che il controllo contabile sia esercitato dal collegio sindacale

le società aperte e le società controllate da società quotate devono prevedere come

- revisore 1 società di revisione

funzioni: - il soggetto incaricato del controllo contabile è tenuto a verificare nel corso

dell’esercizio con cadenza trimestrale:

la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture

- contabili dei fatti di gestione

se il bilancio di esercizio (e ove redatto il bilancio consolidato) corrispondono alle

- risultanze delle scritture contabili

redigere 1 relazione in cui esprime giudizio sul bilancio di esercizio e sul consolidato.

-

Poteri: - i revisori possono chiedere agli amministratori documenti e notizie utili al controllo e

procedere a ispezioni. Sono obbligati a documentare l’attività svolta in apposito libro tenuto

presso la sede della società. 95

Per le società quotate, l’art. 155 TUF prevede l’obbligo di informazione a carico dei revisori, nei

confronti del collegio sindacale e della CONSOB dei fatti ritenuti censurabili (peculiarità delle

società quotate previste ex art 2409 septies).

Conferimento dell’incarico: - spetta all’assemblea (il primo revisore è nominato dall’atto

costitutivo) sentito il parere del collegio sindacale.

La durata è di 3 esercizi. Per le società quotate, 9 esercizi.

L’incarico può essere revocato, sentito il parere del collegio sindacale, SOLO x giusta causa.

Per le società quotate, la deliberazione di revoca e quella della relativa sostituzione va

comunicata alla CONSOB che può vietarne l’esecuzione qualora rilevi mancanza di giusta

causa. La CONSOB può disporre la revoca d’ufficio qualora rilevi incompatibilità e accerti gravi

irregolarità nell’attività di revisione.

Responsabilità del revisore: - (richiama 2407 x responsabilità dei sindaci) nei confronti della

società, dei soci, dei terzi x danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri (= società

quotate).

CONTROLLO ormai come

DELLA organo di controllo

CONSOB: dell’intero mercato 1. sulle società di gestione dei mercati (es Borsa italiana

mobiliare vigila: spa)

2. Sugli intermediari (in collaborazione con banca

d’Italia)

3. sugli emittenti (cioè quei soggetti che emettono i titoli

negoziati sui mercati regolamentati

4. sui soggetti ausiliari quali le società di revisione

abilitate al controllo contabile su società quotate e

delle loro controllate

Vit controllo sugli emittenti – ex art 91 TUF la CONSOB esercita i poteri attribuitegli dalla legge

avendo riguardo della tutela degli investitori nonché all’efficienza e alla trasparenza del mercato

del controllo societario e del mercato dei capitali. L’azione di vigilanza si articola in 2 momenti:

1. l’appello al pubblico risparmio

2. l’informazione societaria

1. l’appello al 2 fattispecie di appello:

pubblico risparmio offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita di

-

Ogni volta che un prodotti finanziari, costituita da ogni comunicazione rivolta a

soggetto intende fare persone in qualsiasi forma e mezzo, finalizzata alla vendita o

offerte al pubblico aventi alla sottoscrizione di prodotti finanziari

ad oggetto prodotti

finanziari, deve offerta pubblica di acquisto o di scambio definita come

-

sottoporsi al controllo ogni offerta invito o messaggio promozionale, in qualsiasi forma

della CONSOB con effettuati, finalizzati all’acquisto e allo scambio di prodotti

riguardo alle modalità finanziari.

dell’offerta. In entrambe le fattispecie l’offerente dovrà redigere un documento dal

quale risultino tutte le informazioni necessarie agli investitori per

pervenire ad un fondato giudizio sull’offerta (congruità del prezzo nel I

caso, prospettive di investimento nel II).

Prima di giungere con la pubblicazione ai destinatari, il documento di

offerta deve essere approvato dalla CONSOB che vigilerà anche in

tema di trasparenza e correttezza delle operazioni.

2. l’informazione Gli strumenti finanziari sono beni il cui valore dipende da 1 serie di

societaria fattori es. il progetto imprenditoriale, le scelte di investimento,

l’andamento del mercato, la concorrenza, ecc. E’ importante che tutte

le info suscettibili di incidere sul valore degli strumenti finanziari, e di

96

conseguenza sul prezzo della loro negoziazione, vengano messe a

disposizione del mkto. La disciplina dell’info. Si articola in 2 momenti:

1. MERCATO PRIMARIO – quando 1 strumento viene immesso

x la I volta sul mkto che non ha sul titolo alcuna info. Viene

quindi redatto un prospetto di quotazione che contiene in

forma facilmente analizzabile info sulle caratteristiche

dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti.

2. MERCATO SECONDARIO – i titoli sono già quotati sul mkto

ed è funzionale che il prezzo dei titoli rifletta gli eventi che

possono influenzare il loro valore. La CONSOB al fine di

vigilare sulla correttezza delle info al pubblico, può chiedere

agli emittenti informazioni e documenti o effettuare ispezioni

anche avvalendosi delle forze dell’ordine.

CONTROLLO delle Es Banca d’Italia x settore bancario che vigila su banche, gruppi e

Autorità di settore intermediari finanziari

L’ISVAP che insieme al MAP vigila sul settore assicurativo affinché

vengano rispettati i regolamenti relativi a tali attività

CONTROLLO X tutte le sulla legalità dei singoli atti (es deliberazioni dell’organo di gestione o

GIUDIZIARIO società x dell’assemblea)

: azioni ► X ristabilire la legalità eventualmente venuta meno.

Presupposto – una denuncia a che gli amministratori, violando i loro

doveri, hanno compiuto gravi irregolarità (non rimediabili) che

possono arrecare danno alla società o alle società da questa

controllate.

Soggetti legittimati – sono i soci che rappresentano 1/10 del capitale

sociale nonché l’organo di controllo (collegio sindacale, CdS o

comitato x il controllo sulla gestione)

Nelle s. APERTE (in virtù della necessità di assicurare tutela

adeguata ai soci e al fine di proteggere l’interesse alla legalità sul

mkto del capitale di rischio), la denuncia può essere presentata dal

PM e nelle società italiane quotate anche dalla CONSOB.

Procedimento – x la denuncia è sufficiente il fondato sospetto.

L’assemblea può neutralizzare il procedimento sostituendo

amministratori e sindaci con soggetti di adeguata professionalità. Nei

casi + gravi il tribunale può revocare amministratori e sindaci e

nominare un amministratore giudiziario.

Proviamo a descrivere insieme i sistemi di amministrazione e di controllo nella s.p.a.

3 sono i sistemi di amministrazione e di controllo: il sistema tradizionale, il sistema dualistico e

quello monistico.

L'amministrazione del sistema tradizionale, può essere affidata ad un amministratore unico (ma

solo nelle società non quotate), oppure ad una pluralità di amministratori che formano il consiglio

di amministrazione.

La differenza nelle società quotate trova la motivazione nello scopo di consentire la nomina di

almeno un amministratore da parte dei soci di minoranza, allo scopo di consentire una miglior

rappresentazione della realtà della società.

Nelle società quotate la struttura non è rigida ma è mirata a consentire il miglior adeguamento alle

esigenze dell'impresa.

La rappresentazione anche dei soci di minoranza e la variabilità della struttura sono fondamentali

perché è proprio l'organo amministrativo che si occupa di compiere tutte le operazioni atte al

raggiungimento dell'oggetto sociale. 97

Gli amministratori, infatti, detengono la totalità del potere gestorio non riservato all'assemblea ed

hanno la rappresentazione generale della società.

Gli amministratori sono fondamentali nella vita della società anche perché danno impulso

all'attività assembleare e perché è loro compito anche l'eliminazione degli atti pregiudizievoli per la

società.

Il consiglio di amministrazione esercita la propria attività collegialmente; le delibere del collegio

richiedono la presenza della maggioranza degli amministratori, sempre che non sia richiesto un

quorum più elevato.

Il consiglio delibera per maggioranza assoluta dei partecipanti, se non diversamente stabilito nello

statuto.

Visto il ruolo di estrema importanza, molto è stato fatto dal legislatore per evitare che conflitti di

interesse dei membri del consiglio possano inficiare l'attività della società.

Se un amministratore ha un interesse in una operazione, deve darne notizia agli altri

amministratori ed al collegio precisandone tutti i dettagli, oppure deve astenersi dall'operazione se

si tratta di un amministratore delegato.

Ora, vista la grande importanza del collegio, è bene che siano posti dei limiti in caso di abuso.

Oltre al caso del conflitto di interessi (che prima della riforma del 2003 era il solo motivo valido per

l'impugnazione delle delibere assembleari), la delibera del consiglio può essere impugnata da un

amministratore quando non conforme alla legge o allo statuto.

Una tutela è posta anche a favore del socio leso in un diritto soggettivo da una delibera del

consiglio: questi infatti potrà agire giudizialmente per far annullare la delibera.

Gli amministratori sono responsabili verso la società, verso i creditori della società e verso i singoli

soci.

In caso di inadempimenti di doveri imposti dalla legge o dallo statuto, sono tenuti al risarcimento

del danno subito dalla società (tutti gli amministratori sono responsabili in solido).

Sono responsabili nei confronti dei creditori per l'inosservanza degli obblighi inerenti la

conservazione del patrimonio sociale, nel momento in cui il patrimonio risulti insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti.

Gli amministratori sono responsabili nei confronti del singolo quando compiono un illecito

nell'esercizio del loro ufficio creando un danno diretto nel patrimonio del singolo stesso.

Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società.

Nelle società con azioni non quotate si compone di tre o cinque elementi, secondo lo statuto.

Nelle società quotate invece, non è previsto un limite massimo, ma solo minimo (di tre effettivi e

due supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di

adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale è un aspetto che favorisce

enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo è dato dal fatto che normalmente i sindaci

sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E' lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due “avversari” provengono dagli stessi

soggetti che li hanno nominati.

Un passo in avanti è stato fatto per le società quotate nel momento in cui si è previsto di far

nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno

svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del

gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati

patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale è il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli

obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono

98

intervenire.

Il controllo contabile della società è invece conferito a soggetti esterni.

Sono previste normative specifiche per evitare che si verifichino cause che possano inficiare

l'imparzialità della società esterna, disciplinando l'incompatibilità del trasferimento di personale tra

la società revisionata e quella revisionante

Ugualmente è previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.

La funzione della revisione contabile è di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Il sistema dualistico, introdotto dal 2003, può essere adottato solo espressamente nello statuto.

Elementi di questo sistema sono il consiglio di gestione e il consiglio di sorveglianza.

Il consiglio di gestione ha le medesime funzioni del consiglio di amministrazione del metodo

tradizionale.

La reale differenza è insita nel consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di controllo, che

funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci.

In questo sistema quindi, gli azionisti “delegano” parte del proprio tradizionale potere ad un organo

professionale da essi stessi nominato permettendo un distacco tra la gestione e i soggetti che

partecipano alla società.

É evidente come un sistema come questo sia particolarmente utile in società con azionariato

diffuso, nella quale le funzionalità dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa

della mancanza di un nucleo costante di imprenditori che la compongono.

Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili.

Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la società che possono inficiare la imparzialità

dei componenti del consiglio.

L'altro sistema introdotto dalla riforma ed adottabile solo su previsione statutaria è il sistema

monistico.

Questo, non contempla il collegio sindacale.

Amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il

controllo sulla gestione costituito al suo interno.

Questo accentramento di poteri necessita di particolari garanzie: infatti è previsto che almeno un

99

terzo dei componenti del consiglio debba possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i

sindaci.

Almeno un componente deve essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili.

Il comitato svolge quindi le funzioni del collegio sindacale.

Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei controllori, i quali sono

nominati direttamente dai controllati.

Chiaramente, se non ci fossero dubbi sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile

vantaggio della centralità del tutto: il controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe

della più totale informazione.

Oltre al controllo interno e, sono previsti ulteriori controlli esterni.

In particolari casi di gravi irregolarità da parte degli amministratori nella società, è previsto il

controllo giudiziario.

Il controllo giudiziario può partire solo da una iniziativa dei soci o del collegio sindacale.

Esclusivamente nel caso delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

l'iniziativa può essere assunta dal PM o dalla Consob sottolineando così l'interesse pubblico

rivestito da questo tipo di società.

Come detto, le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono

soggette al controllo della Consob (che è un organo pubblico).

Scopo della Consob è la tutela degli investitori e la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della Consob è possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le società

che si rivolgono al pubblico risparmio.

Infatti tutte le società sono tenute ad informare il pubblico secondo le modalità previste dalla

Consob dei fatti o delle variazioni che possono influire sul prezzo degli strumenti finanziari.

La Consob può chiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione

del pubblico. Ha inoltre il potere di indagine e di intervento per vigilare sulla correttezza delle

informazioni fornite.

organi di controllo

Gli organi di controllo nella s.p.a. possono essere interni o esterni.

Nel sistema tradizionale, é interno il collegio sindacale.

Nelle società con azioni non quotate si compone di 3 o 5 elementi, secondo lo statuto. Nelle

società quotate invece, non é previsto un limite massimo, ma solo minimo (di 3 effettivi e 2

supplenti).

Data la potenziale maggior grandezza e complessità della società quotata, la possibilità di

adeguare il numero dei componenti del collegio sindacale é un aspetto che favorisce

enormemente il compito di controllo dell'organo.

Tuttavia un limite importante delle possibilità di controllo é dato dal fatto che normalmente i sindaci

sono nominati dallo stesso organo che nomina gli amministratori.

E’ lecito dubitare delle possibilità di controllo quando i due avversari provengono dagli stessi

soggetti che li hanno nominati. 100

Un passo in avanti é stato fatto per le società quotate nel momento in cui si é previsto di far

nominare almeno un membro dalla minoranza, offrendo così una maggiore possibilità di uno

svolgimento corretto dell'attività di controllo.

Sono cause di ineleggibilità la carica di amministratore, sia nella società che in un'altra società del

gruppo, coniuge parenti o affini fino al quarto grado degli amministratori, coloro che sono legati

patrimonialmente alla società ricoprendo mansioni che possono comprometterne l'indipendenza.

Quindi scopo del collegio sindacale é il controllo su tutta la società del rispetto della legge e degli

obblighi statutari.

Vigilanza sugli amministratori ma anche sull'assemblea, nella quale, quindi, possono e debbono

intervenire.

Nel sistema dualistico, il controllo é affidato al consiglio di sorveglianza, il quale ha sia funzioni di

controllo, che funzioni di indirizzo della gestione proprie dell'assemblea dei soci. Infatti, spetta a

questo elemento sia la nomina che la revoca dei componenti del consiglio di gestione, sia

l'approvazione del bilancio d'esercizio. In questo sistema quindi, gli azionisti delegano parte del

proprio tradizionale potere ad un organo professionale da essi stessi nominato permettendo un

distacco tra la gestione e i soggetti che partecipano alla società . E’ evidente come un sistema

come questo sia particolarmente utile in società con azionariato diffuso, nel quale le funzionalità

dell'assemblea dei soci potrebbe risultare insufficiente a causa della mancanza di un nucleo

costante di imprenditori che la compongono. Almeno un elemento del consiglio deve essere scelto

tra gli iscritti nel registro dei revisori contabili. Sono cause di ineleggibilità particolari rapporti con la

società che possono inficiare l’imparzialità dei componenti del consiglio. Nel sistema monistico

amministrazione e controllo sono affidati al consiglio di amministrazione e ad un comitato per il

controllo sulla gestione costituito al suo interno. Questo accentramento di poteri necessita di

particolari garanzie: infatti é previsto che almeno un terzo dei componenti del consiglio debba

possedere i requisiti tipici di indipendenza stabiliti per i sindaci. Almeno un componente deve

essere scelto tra gli iscritti del registro dei revisori contabili. il comitato svolge quindi le funzioni del

collegio sindacale. Questo sistema però offre il fianco alla critica riguardo all'indipendenza dei

controllori, i quali sono nominati direttamente dai controllati. Chiaramente, se non ci fossero dubbi

sull'indipendenza, il sistema offrirebbe l'indiscutibile vantaggio della centralità del tutto: il

controllore, essendo lo stesso organo controllato, godrebbe della più totale informazione.

Il controllo contabile é conferito a soggetti esterni. Sono previste normative specifiche per evitare

che si verifichino cause che possano inficiare l'imparzialità della società esterna, disciplinando

l'incompatibilità del trasferimento di personale tra la società revisionata e quella revisionante

ugualmente é previsto un ricambio periodico del soggetto fisico responsabile della revisione.

la funzione della revisione contabile é di controllare la tenuta della contabilità e di esprimere un

giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato.

Un altro organo esterno di controllo é la CONSOB

Le società quotate in borsa e le società che operano sul mercato mobiliare, sono soggette al

controllo della CONSOB a tutela degli investitori e x la trasparenza del mercato mobiliare.

Attraverso l'attività della CONSOB é possibile conoscere gli eventi rilevanti che riguardano le

101

società che si rivolgono al pubblico risparmio. Infatti, tutte le società sono tenute ad informare il

pubblico secondo le modalità previste dalla CONSOB dei fatti o delle variazioni che possono

influire sul prezzo degli strumenti finanziari. La CONSOB, può chiedere che siano resi pubblici

notizie e documenti necessari per l'informazione del pubblico, ha potere di indagine e di intervento

per vigilare sulla correttezza delle informazioni fornite.

Relativamente simile é il discorso per le s.r.l. - infatti, se la società ha un capitale sociale di

almeno 120.000 euro oppure nel caso in cui non ricorrano le condizioni per la redazione del

bilancio in forma abbreviata, questa ha l'obbligo di nominare il collegio sindacale. il collegio

sindacale nelle s.r.l. soggiace alle stesse regole già viste per la s.p.a.. manca però la necessità

della nomina di un revisore, dato che, se non diversamente stabilito, é il collegio che si occupa del

controllo contabile. se invece la società ha un capitale sociale inferiore alla soglia anzidetta, la

nomina del collegio o di un revisore é solo una possibilità stabilita nello statuto.

Non bisogna tralasciare il fatto che, nella s.r.l., ogni socio ha diritto di ottenere informazioni

sull'amministrazione della società, permettendogli quindi un controllo concreto, potendosi oltretutto

avvalere delle capacità di professionisti di fiducia per meglio valutare le informazioni in questione.

Ancora similare il discorso nelle società cooperative, le quali hanno l'obbligo di nominare un

collegio sindacale solo negli stessi casi in cui é previsto per le s.r.l., aggiungendo però l'ipotesi in

cui la cooperativa abbia emesso strumenti finanziari non partecipativi. lo statuto prevede le

modalità di nomina del collegio, attribuendo il diritto di voto in proporzione alle quote, alle azioni, o

alla partecipazione allo scambio mutualistico (quest'ultima é caratteristica precipua della società

cooperativa). Normalmente viene anche nominato un collegio di probiviri il quale ha lo scopo di

occuparsi delle controversie nate tra i soci, in modo da prevenire l'eventuale nascita di azioni

giudiziarie. Dato il particolare regime vigente per le società cooperative, esse soggiacciono ad un

particolare controllo governativo per verificare l'effettiva esistenza degli scopi mutualistici e per

assicurare il funzionamento amministrativo e contabile. Normalmente il controllo spetta al

ministero dello sviluppo economico il quale svolge revisioni biennali oppure ispezioni straordinarie

se necessarie. l'autorità governativa, quando ha verificato la presenza di irregolarità, può revocare

amministratori e sindaci, mettendo poi in mano la gestione della società cooperativa ad un

commissario governativo.

Vista la particolarità dello scopo mutualistico come elemento essenziale della società cooperativa,

l'autorità governativa ha il potere di sciogliere la società stessa nel momento in cui ravvisi

l'impossibilità di raggiungere lo scopo. Ancora può sciogliere la società nel momento in cui essa

non abbia depositato per due anni consecutivi il bilancio di gestione oppure non abbia compiuto

atti di gestione. il controllo giudiziario sulla gestione é lo stesso previsto per la s.p.a.. possono

ricorrere giudizialmente i soci che detengono il dieci per cento del capitale sociale oppure il dieci

per cento del numero dei soci (un ventesimo se la cooperativa ha un numero di soci maggiore di

tremila).

LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Rappresenta una variante delle società per azioni - caratterizzata dalla peculiare disciplina

dettata x i componenti dell’organo amministrativo che prevede la presenza di due categorie di

soci: gli accomandatari – gestiscono istituzionalmente la società e rispondono illimitatamente

1. dei debiti sociali, (hanno la qualifica di amministratori della società),

gli accomandanti – sono azionisti che non fanno parte dell’organo gestorio e che

2. rispondono limitatamente x le quote di capitale sottoscritte (non possono svolgere le

funzioni tipiche degli amministratori). 2452

≠ SAS – la sas è modellata sulla disciplina delle società in nome collettivo

• la SAPA è 1 società di capitali retta dalla disciplina della società x azioni in forza

del rinvio generale ex art 2315. NESSUNA ANALOGIA FRA LE DUE

ACCOMANDITE 102

in particolare, i soci della SAPA sono azionisti alla stregua della spa: accomandatari e

accomandanti non esprimono posizioni azionarie differenti – le azioni appartenenti agli uni e

agli altri sono uguali e non formano categorie ≠ ex 2348 e 2376.

≠ tra accomandatario e accomandante discendono dall’essere chiamati ad esercitare funzioni

amministrative (non il fatto di possedere azioni piuttosto che altre) che fa scattare le prerogative

e la responsabilità limitata.

L’azionista diventa accomandatario allorché viene nominato amministratore, di

- regola senza limiti di tempo.

Degrada ad accomandante se cessa la carica.

- In ipotesi di trasferimento dell’intera partecipazione dell’accomandatari chi

- subentra (x atto fra vivi o mortis causa) nella titolarità delle azioni entra come azionista

accomandante a responsabilità limitata. Non basta essere socio x divenire

accomandatario ma occore nuova designazione.

≠ spa – nella quale si consente di affidare l’amministrazione anche ai non soci

nella SAPA l’amministratore deve essere socio

- il socio diventa automaticamente accomandatario – quindi tutti gli accomandatari

- ≠ sas

fanno parte dell’organo amm.vo (a nella quale possono esservi

accomandatari non amministratori)

Il socio accomandatario che cessa dall’ufficio di amministratore, non risponde x le obbligazioni

della società sorte posteriormente all’iscrizione nel registro delle imprese della cessazione

dall’ufficio.

Revoca e nomina amministratori:

x la revoca occorre il quoziente rafforzato con la maggioranza prescritta x le

- deliberazioni dell’assemblea straordinaria 2456 (pur potendo prescindere da giusta

causa come nella spa)

all’assemblea straordinaria è riservata poi alla nomina nuovi amministratori in

- sostituzione degli accomandatari e tutte le modifiche dell’atto costitutivo

gli ACCOMANDATARI non hanno diritto di voto:

nelle deliberazioni dell’assemblea relative alla nomina e revoca dei

sindaci x le azioni concernenti l’esercizio dell’azione di responsabilità

3. nelle SAPA QUOTATE, o soggette a revisione contabile obbligatoria,

neanche x deliberazioni x conferimento o revoca dell’incarico di revisione del

bilancio di esercizio (e consolidato ove predisposto)

≠ spa la società si scioglie x la cessazione di tutti gli amministratori d’ufficio se entro 180 gg

non si provvede alla sostituzione di accomandatari venuti meno.

Utilizzo della SAPA in funzione di holding (società che detiene partecipazioni in altre

società) di gruppi imprenditoriali – nella SAPA grande potere gestorio degli amministratori

(carica a tempo indeterminato, diritto individuale di veto su ogni importante cambiamento

dell’assetto societario. X vincere l’opposizione di un accomandatario su decisioni a

maggioranza, i restanti azionisti devono procedere alla revoca dello stesso ma nella SAPA non

vi è divieto di elevare con statuto le maggioranze x le cariche sociali, art 2369 x assemblea

ordinaria spa) offre grandi garanzie ai creditori e al mkto x la continuità di gestione = schema

giuridico + vantaggioso x le società controllanti che si collocano al vertice di gruppi

imprenditoriali (es Giovanni Agnelli sapa al quale sono conferite azioni, macerati, new, holland,

ecc).

Al di fuori di tali ipotesi il prezzo della responsabilità personale degli amministratori rimane

troppo alto x giustificare la scelta della SAPA.

A seguito riforma diritto societario, interesse SAPA ▼ x nuova srl

LA SOCIETÀ EUROPEA ex reg 2157/2001 si proponeva il fine di un modello unificato x

imprese di medio-grandi dimensioni opera concretamente secondo varianti degli statimembri.

È 1 società inquadrabile nel modello spa

il capitale sociale minimo è di 120.000 euro suddiviso in azioni;

- 103

ha sede all’interno dell’UE

- ha personalità giuridica che acquista con iscrizione nel registro società ove ha sede,

- si avvale sia del sistema monastico (ove si richiede inderogabilmente che il n. dei

- membri non sia ≤ di 3, nomina dei membri da parte dell’assemblea, riunioni ogni 3 mesi)

che dualistico (organo di direzione con funzioni gestorie + organo di vigilanza x

controllo di gestione)

i componenti degli organi non possono durare in carica + di 6 anni salva rielezione e

- possono essere entità giuridiche.

Modalità di costituzione ex reg. tassative:

1. fusione fra sole spa con sede e amm.ne centrale in stati membri differenti – SE =

risultante della fusione o l’incorporante

creazione di 1 holding cui trasferire azioni o quote di spa o srl sede e amm.ne centrale

2. in stati membri differenti, o in un solo stato ma con affiliate e succursali in altri stati

membri - SE = la holding generata dalle società figlie

3. creazione di SE affiliata come società partecipata in comune

4. trasformazione di una spa che da almeno 2 anni ha 1 affilata in u altro stato membro -

SE = nuova veste organizzativa x società già esistente.

SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA (S.R.L.)

è disciplinata dagli articoli 2462 – 2483 c.c. e appartiene alla categoria delle società di capitali,

quindi (essendo dotata di personalità giuridica) risponde delle obbligazioni sociali solamente

con il suo patrimonio

È il tipo + diffuso di società, caratteri distintivi riguardano la personalità giuridica e

limitazioni della responsabilità:

1. x le obbligazioni sociali risponde solo con il suo patrimonio

le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni. La riforma

2. consente di emettere titoli di debito ma ne vieta la collocazione diretta presso il pubblico

dei risparmiatori (≠ SPA – le partecipazioni sociali nella srl non possono essere

rappresentate da azioni ne costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari e

cioè sollecitazione di investimento).

può evidenziare caratteri fortemente personali (es in tema di decisioni dei soci può

3. essere soppresso il metodo assembleare; viene rafforzata la tutela del singolo socio

con il riconoscimento di nuovi diritti quali la legittimazione individuale dell’esercizio

dell’azione sociale di responsabilità verso gli amministratori.

a ≠ della s.p.a., è caratterizzata per la presenza esclusiva di soci imprenditori e per

4. l’assenza di soci risparmiatori.

Il tipo societario è stato profondamente innovato dalla riforma del diritto societario del 2003.

Ora la S.r.l., corredata da una disciplina autonoma, si presenta come un modello intermedio e

"ibrido" tra la S.p.A. e le società di persone: vi sono alcuni elementi, come la deroga completa

del principio della responsabilità patrimoniale ex art. 2740, che la avvicinano alla S.p.A.,

assieme ad altri fattori, come la flessibilità organizzativa o la personalità delle quote, che sono

propri delle società di persone. Questo pone un problema a livello interpretativo su quale

disciplina utilizzare per colmare le eventuali lacune del modello S.r.l. Probabilmente la

soluzione più coerente è quella di analizzare ogni singola S.r.l. in concreto, e di stabilire caso

per caso se i soci abbiano inteso costruire una società più vicina al modello S.p.A. (ad esempio

con una rigida corporazione normativa) o al modello personalistico.

Il modello della nuova s.r.l. è dunque, largamente flessibile e con funzione quasi

suppletiva della disciplina statutaria, poiché saranno i soci stessi a determinare le

modalità di gestione dell’impresa in base alle proprie esigenze imprenditoriali.

Alla SRL è oggi consentito adottare x statuto anche soluzioni organizzative proprie della

società di persone ad esempio: 104

⇒ in tema si decisioni dei soci per le quali entro certi limiti può essere soppresso il

metodo assembleare (le decisioni potranno quindi con tecniche non collegiali)

⇒ viene nel contempo rafforzata la tutela del singolo socio con il riconoscimento di

nuovi diritti quali la legittimazione individuale all’esercizio dell’azione sociale di

responsabilità verso gli amministratori ex art 2476 – gli amministratori sono responsabili

verso la società x i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti da legge e

statuto non essendo previsto controllo giudiziale come nella SPA.

L’obiettivo di fondo è di avere un modello societario particolarmente elastico che consenta di

valorizzare i profili di carattere personale presenti soprattutto nelle PMI.

Altri elementi di autonomia negoziale molto accentuata:

tutti i soci potranno x statuto essere amministratori e il loro potere di gestione potrà

1. esercitarsi congiuntamente o disgiuntamente

il trasferimento della partecipazione potrà essere subordinato al gradimento anche di tutti i

2. 24

soci, salvo il diritto di recesso, ex 2469

la ∆ dell’atto costitutivo potrà prevedersi che venga presa all’unanimità

3.

4. ai singoli soci potranno riconoscersi diritti patrimoniali modificabili solo col consenso di tutti i

soci

5. VIT. La possibilità di prevedere nell’atto costitutivo specifiche ipotesi di esclusione per

giusta causa del socio, ulteriori rispetto a quella prevista ex lege per la morosità del socio

nell’esecuzione dei conferimenti.

Il socio avrà il diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in proporzione al

patrimonio sociale = ossia la liquidazione della sua quota in base al valore di mercato del

patrimonio sociale al momento della esclusione.

Tale rimborso può avvenire con le stesse modalità previste x il caso di recesso = cioè

attraverso:

l’acquisto della quota da parte degli altri soci o di 1 terzo

 utilizzo delle riserve disponibili e correlativo annullamento della partecipazione del socio

 ma VIT in caso di esclusione non potrà essere utilizzata la tecnica del rimborso basata

 sulla riduzione del capitale sociale 3743.

= società di persone (ma non statuto società azionarie) si possono prevedere meccanismi di

riduzione dei contrasti sulla gestione della società attraverso il ricorso a terzi arbitratori.

Atto costitutivo

il capitale sociale minimo è previsto in euro 10.000,00 e per questo, oltre che per la gestione

più semplificata e leggera e per i poteri assegnati ai soci, è il modello societario adatto alle

imprese di importanza minore rispetto a quelle organizzate in forma S.p.A.

24 Nel secondo comma dell'art. 2469 si è espressamente previsto che nel caso in cui l'atto costitutivo preveda la

intrasferibilità della partecipazione o lo assoggetti senza alcuna condizione o limite al gradimento di organi sociali,

degli altri soci o di terzi spetta inderogabilmente al socio di diritto di recesso. E' solo possibile, a tutela della buona

fede contrattuale, porre limiti temporali per l'esercizio di tale diritto ed impedire così comportamenti che

pregiudichino l'interesse delle altri parti di un rapporto come quello societario: perciò si è ammessa la possibilità che

l'atto costitutivo impedisca per i primi due anni dalla costituzione della società o dell'adesione ad essa l'esercizio del

diritto di recesso. “Trasferimento delle partecipazioni”:

- Le partecipazioni sono liberamente trasferibili per atto tra vivi e per successione a causa di morte, salvo contraria

disposizione dell'atto costitutivo.

- Qualora l'atto costitutivo preveda l'intrasferibilità delle partecipazioni o ne subordini il trasferimento al gradimento di

organi sociali, di soci o di terzi senza prevederne condizioni e limiti, o ponga condizioni o limiti che nel caso concreto

impediscono il trasferimento a causa di morte, il socio o i suoi eredi possono esercitare il diritto di recesso ai sensi

dell'articolo 2473. In tali casi l'atto costitutivo può stabilire un termine, non superiore a due anni dalla costituzione

della società o dalla sottoscrizione della partecipazione, prima del quale il recesso non può essere esercitato. 105

La costituzione può avvenire con contratto o con atto unilaterale, l’atto costitutivo,

 redatto per atto pubblico, deve contenere le indicazioni prescritte dall’art. 2463 c.c., le

formalità per la costituzione e per la successiva iscrizione della società presso il

Registro delle Imprese sono identiche, in virtù di apposito rinvio, a quelle dettate per le

S.p.A.; pertanto sino alla iscrizione per le obbligazioni sociali rispondono i soci

solidalmente ed illimitatamente.

Può essere anch’essa a TD, in tal caso il socio può recedere con un preavviso di 6 mesi

 (che lo statuto può allungare fino ad 1 anno)

SRL unipersonale - E’ prevista la possibilità di S.R.L. con socio unico, disciplinata dal

 D.Lgs. 88/1993, coincidile ora con la SpA.

Quote sociali - il capitale sociale non può essere suddiviso in azioni, pertanto la

partecipazione sarà caratterizzata da “quote”. Le quote (mentre le azioni sono di uguale valore)

possono essere di diverso ammontare se diverso è l’ammontare sottoscritto da ciascun socio

► conseguentemente i diritti in capo ai soci, in difetto di diversa disposizione statutaria,

spettano agli stessi in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta.

Le quote sono liberamente trasferibili, tuttavia l’atto costitutivo può vietare o limitare il loro

trasferimento.

Diritti sociali – di regola spettano ai soci in misura proporzionale alla loro partecipazione nella

società, ma x statuto è possibile prevedere l’attribuzione a singoli soci di particolari diritti

sull’amministrazione della società e sulla distribuzione degli utili (e che possono essere

modificati solo con modifica statuto con unanimità dei consensi).

anche per i soci che non partecipano all’amministrazione, spetta avere notizie dagli

– amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite

professionisti di loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all’amministrazione (art.

2476 c.c.);

facoltà di chiedere l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (art. 2476);

– opzione sulle nuove quote di partecipazione nel caso di aumento di capitale sociale (art.

– 2481bis).

Conferimenti e finanziamenti - il carattere spiccatamente personale del tipo di società SRL

emerge con particolare nettezza dalla disciplina dei conferimenti.

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in

misura proporzionale al conferimento.

VIT – nella SRL è riconosciuta all’autonomia negoziale di svincolare la proporzionalità del

conferimento e la misura della partecipazione sociale nonché da 1 rigida proporzione tra

misura della partecipazione sociale e misura dei diritti sociali 2468.

Conferimenti – come nella società di persone ex 2464 c.c., possono essere conferiti tutti gli

elementi dell’attivo suscettibili a valutazione economica (denaro, crediti e beni in natura, ma

anche di prestazioni a cratere personale come diritti sui marchi, know how e avviamento

commercial).

Alla sottoscrizione dell’atto costitutivo deve essere depositato presso una banca almeno

 il 25% del K sociale (l’intero se socio unico). A ≠ SPA i conferimenti in denaro possono

essere effettuati anche mediante una polizza assicurativa o una fideiussione bancaria di

pari importo, come garanzie della prestazione.

A ≠ SPA é espressamente consentito il conferimento di prestazioni d’opera o servizi

 garantito da polizza fideiussoria.

con clausola pattizia, i soci possono stabilire anche il conferimento di prestazioni

 d’opera oltre il conferimento tout court!

Finanziamenti dei soci – a ≠ SpA – vi è specifica disciplina volta a porre un freno al

fenomeno, diffuso soprattutto nelle società a base familiare, delle società sottocapitalizzate che

operano con ingenti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. → Ex 2467 il

rimborso dei finanziamenti dei soci e postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori.

106

Inoltre deve essere restituito alla società se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di

fallimento della stessa.

Questa disciplina si applica ai finanziamenti dei soci in qualsiasi forma effettuati, che sono stati

concessi in 1 momento in cui risulta;

– un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure

– in una situazione finanziaria della società in cui sarebbe stato ragionevole un

conferimento.

Criteri che sono rimessi alla dottrina e alla giurisprudenza fallimentare. Identica disciplina si

applica ai finanziamenti concessi dalla società capogruppo alle società controllate.

Ex 2483 Esiste poi la possibilità per la srl di emettere TITOLI DI DEBITO (sottratti alla disciplina

delle obbligazioni di SpA) – contemperando l’apertura al mkto del capitale di credito con

quella della necessaria salvaguardia dei risparmiatori ▼

I titoli di debito possono essere sottoscritti esclusivamente da investitori

professionali soggetti a vigilanza prudenziale (banche, società di investimento, assicurazioni,

ecc) i quali nell’immettere nel mkto secondario rispondono ex lege della solvenza della società

nei confronti dei successivi acquirenti (che però non siano a loro volta investitori professionali

o soci della srl emittente). Vd art 2412 emissione obbligazioni spa oltre limiti quantitativi.

Gli investitori qualificati sono chiamati a dare 1 valutazione del merito creditizio della società

emittente assumendosi di conseguenza la correlativa responsabilità.

L’emissione dei titoli di credito e le sue modalità devono trovare espressa previsione nell’ATTO

COSTITUTIVO

L’srl NON può istituire (oltre ai titoli di debito) patrimoni destinati ai sensi 2447bis come ulteriori

forme di finanziamento.

Le partecipazioni sociali o quote, non possono essere azioni ne prodotti finanziari. ► ≠ se le

azioni sono normalmente rappresentate da titoli di credito soggette alla legge di circolazione

cartolare, le quote non possono MAI essere incorporate in titoli di credito

Quote sociali – nella Srl il k della società è diviso in parti in base al n. dei soci. Ciascun socio

diventa titolare della frazione di k da lui sottoscritta. Quindi, mentre le azioni sono

necessariamente di ugual valore, le quote possono essere di ≠ ammontare. Mentre le azioni

attribuiscono uguali diritti, le quote possono essere anche sotto tale profilo, le une diverse dalle

altre. La regola base che i diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla

partecipazione da ciascuno posseduta, può essere derogata dall’autonomia statutaria ↓

Ammissibilità di diritti particolari al socio coerentemente al carattere personale, rilievo della

persona del socio e natura della partecipazione, l’atto costitutivo può prevedere l’attribuzione ai

singoli soci di particolari diritti (che salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo possono

essere modificati solo con il consenso di tutti i soci) riguardanti (art 2468):

1. l’amministrazione della società possibilità di riservare ad alcuni soci la

 scelta degli amministratori

prevedere diritto di veto su specifici atti

 gestori riservare ad 1 socio la funzione di

 amministratore ovvero il diritto di designare 1

amministratore

diritto di voto rafforzato su particolari

 materie

2. la distribuzione degli utili Fermo restando il divieto di patto leonino, sono

possibili:

clausole contrattuali che riservano a 1 o + soci

 107

% qualificate e quindi disancorate dalla

partecipazione sociale

utili di cui si è deliberata la distribuzione

 utili semplicemente conseguiti

Ovviamente diritti di natura amm.va e patrimoniale possono coesistere in seno unico socio.

La ∆ dei diritti potrà avvenire solo all’unanimità (sempre che non sia previsto ≠ nell’atto

costitutivo) – in caso contrario il socio dissenziente ha la facoltà di recedere ex art 2473.

Operazioni sulle proprie partecipazioni – In nessun caso la società può acquistare o

accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il

loro acquisto o la loro sottoscrizione da parte di terzi: sono sempre vietati ex 2474 e sanzionati

penalmente.

Alla Srl è vietato in modo assoluto l’ acquisto proprie quote!

La quota può formare oggetto di espropriazione da parte dei creditori personali del socio, con

conseguente vendita forzata o assegnazione della stessa al creditore. Ciò avviene anche in

caso di fallimento del socio.

Qualora però la partecipazione non sia liberamente trasferibile, la vendita è priva di effetto se la

società presenta entro 10gg un altro acquirente che offra lo stesso prezzo – impedendo

l’ingresso di soggetti non graditi alla compagine societaria.

Piena possibilità di Trasferimento della quota di partecipazione ma l’atto costitutivo può

limitare ma anche escludere del tutto il trasferimento delle quote (2469).

Può subordinare il trasferimento al gradimento di organi sociali, soci o terzi senza prevedere

limiti o condizioni – in questo caso però il socio o i suoi eredi possono recedere dalla società.

Qualora la circolazione della partecipazione venga esclusa, l’atto costitutivo potrà anche

prevedere sulle modalità di liquidazione della quota del socio. Nel silenzio sembra preferibile

ricorrere all’art 2473 commi 2 e 3 ove è previsto che l’atto costitutivo può stabilire 1 termine

non superiore a 2 anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della quota di

partecipazione prima del quale il recesso non può essere esercitato.

L’atto costitutivo può anche stabilire di escludere la divisibilità della quota. La partecipazione

cadrà in comunione e i diritti dei condomini esercitati da un amministratore (come x la

comunioni di azioni che x loro natura sono invece indivisibili)

Inammissibile è la creazione statutaria di categorie di quote ma è possibile che l’atto costitutivo

preveda l’esclusione o limitazione alla circolazione di singole partecipazioni sociali (cd Regime

differenziato per le singole partecipazioni).

Il trasferimento della quota è valido e efficace tra le parti x effetto del semplice consenso, è

però produttivo di effetti nei confronti della società, solo dal momento in cui è iscritto nel libro

dei soci.

L’atto di trasferimento deve essere rivestito delle forme qualificate x la sua pubblicità, x atto

pubblico o scrittura privata autenticata e iscritto nel registro delle imprese.

In caso di doppia alienazione della stessa partecipazione, prevale l’acquirente che in buona

fede ha ottenuto x primo l’iscrizione dell’atto di acquisto nel registro delle imprese ► previsione

di notevole rilievo in quanto si attribuisce alla pubblicità commerciale e al registro delle imprese

la funzione di meccanismo di risoluzione dei conflitti.

Il trasferimento non ha tuttavia effetto nei confronti della società e quindi non legittima

all’esercizio dei diritti sociali prima che esso sia iscritto nel libro dei soci.

È un principio di tutela x l'acquirente della partecipazione sociale che non consegue

semplicemente alla priorità temporale, ma richiede inoltre il requisito soggettivo della buona

fede.

Responsabilità dell’alienante per i versamenti ancora dovuti – Art 2472 comma 1- nel caso

di trasferimento di partecipazione l'alienante è obbligato solidalmente con l'acquirente, per il

108

periodo di tre anni dall'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese, per i versamenti

ancora dovuti.

Il recesso del socio nella srl – X il diritto societario italiano, il diritto di recesso nelle società di

capitali ha sempre avuto carattere eccezionale, essendo ammesso solo in ipotesi tassative.

La riforma ha introdotto una disciplina specifica dell’istituto nelle s.r.l., incrementando a

dismisura le ipotesi di recesso.

Si noti, peraltro, che, conformemente alla ratio del recesso, quale diritto primario del socio di

s.r.l., la riforma ne include la disciplina fra le norme relative i conferimenti e le quote, e non in

quelle sulla modificazione dell’atto costitutivo (come accadeva prima e come accade ancora

per la s.p.a.).

L’intento del legislatore è di permettere al socio di uscire dalla compagine sociale, sottraendosi

alle decisioni prese dalla maggioranza e contrarie ai suoi interessi, con la possibilità di servirsi

della minaccia del recesso come efficace arma di contrattazione.

E’ evidente che un simile potere nelle mani del socio, da un lato, ne esalta la centralità e libertà

del socio inteso come singolo, ma, dall’altro, è una “mina vagante” per la stabilità patrimoniale

della società, a discapito, innanzitutto, dei creditori sociali.

Un problema interpretativo preliminare che si pone anche in relazione all’esercizio del diritto di

recesso x definire la locuzione “soci che non hanno consentito” utilizzata nel I comma dell’art.

2473. Anche in questo caso, come per l’invalidità delle decisioni dei soci, in conformità

all’ampio dato letterale, si giungerebbe alla conclusione in base alla quale possano recedere

sia i soci dissenzienti sia i soci assenti o astenuti.

Nel nuovo regime si individuano due tipi di cause di recesso:

le cause ex lege, costituite da ipotesi tassativamente previste dalla legge,

 e le cause convenzionali, espressione dell’autonomia privata.

Le cause di recesso ex lege sono inderogabili (art. 2473, primo comma, c.c.).

Sono altresì inderogabili le ipotesi di recesso contemplate nell’art. 2469, II comma, c.c., relative

ai casi in cui l’atto costitutivo preveda l’intrasferibilità della partecipazione o assoggetti il

trasferimento ad una clausola di mero gradimento.

L’atto costitutivo dunque può sia limitare che escludere il trasferimento delle quote nonché

subordinare il trasferimento al gradimento dei soci o degli organi sociali. In tali casi pero il socio

o suoi eredi possono recedere dalla società.

L’atto costitutivo non può sopprimere questa causa di recesso ma x la stabilità della compagine

sociale può prevedere che il recesso non possa essere esercitato prima di un certo termine

(non superiore ai 2 anni) dalla costituzione della società o sottoscrizione della quota.

I casi di recesso ex lege possono essere suddivisi in due ulteriori gruppi

a seconda che il relativo diritto spetti unicamente ai soci che non hanno consentito ad

1. una determinata delibera od operazione sociale

2. ovvero a tutti o alcuni dei soci (o ai loro eredi), indipendentemente da tale dissenso ed

in presenza di certe condizioni.

Rientrano nella I categoria i seguenti casi di recesso (art. 2473, primo comma, c.c.):

cambiamento dell’oggetto sociale determinato dallo statuto.. In tal caso il recesso

-

sembra spettare anche in caso di ∆ formale dell’oggetto sociale, che non implichi, quindi,

un ∆ sostanziale dell’attività della società;

cambiamento del tipo di società;

- fusione e scissione della società ;

- revoca dello stato di liquidazione - è possibile la revoca della liquidazione da parte della

-

maggioranza richiesta per le ∆ dello statuto. In ogni caso, con la previsione del recesso si

potrebbe ugualmente arrivare alla liquidazione della società;

trasferimento della sede sociale all’estero;

- eliminazione di una o più cause di recesso previste dallo statuto;

- compimento di operazioni che comportino una rilevante ∆ dei diritti attribuiti ai soci a

-

norma dell’art. 2468, quarto comma, c.c.: la legge non chiarisce le modalità per individuare detti

diritti. Il recesso sembra, comunque, ammissibile nel caso sia di rilevante modifica introdotta nello

109

statuto con delibera a maggioranza ex art. 2479 bis c.c. sia del compimento di operazioni che di fatto

modifichino i particolari diritti in oggetto;

esclusione del diritto di opzione in sede di aumento di capitale sociale (art. 2481 bis

-

c.c.);

introduzione o soppressione di clausole compromissorie statutarie (art. 34, sesto

-

comma, d.lgs. n. 5/2003).

Fanno parte della II categoria, ovvero le cause di recesso che spettano al socio o ai suoi

eredi, indipendentemente dal aver o meno consentito ad 1 data operazione, le seguenti ipotesi:

la società contratta a tempo indeterminato (art. 2473, secondo comma, c.c

- clausole di intrasferibilità delle quote (art. 2469, secondo comma, c.c.)

- nel caso di società a tempo indeterminato il diritto di recesso compete al socio in ogni

 momento e può essere esercitato con un preavviso di almeno 180 giorni o il maggiore

statutariamente previsto, perché non superiore ad un anno;

= nelle società di persone, l’atto costitutivo può prevedere specifiche clausole di

esclusione del socio per giusta causa. Per il rimborso si applica la disciplina del recesso,

con esclusione di riduzione del k sociale.

Ex art. 2469 3comma, si descrive le modalità di restituzione della partecipazione del

socio uscente che ha diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in

proporzione del patrimonio sociale. La quota è valutata al valore di mkto al momento della

dichiarazione di recesso. In caso di disaccordo viene determinato da un esperto nominato

dal tribunale.

Per le Srl soggette all’altrui attività di direzione e coordinamento, si applicano inoltre le specifiche

disposizioni in materia.

Anche per quanto riguarda termini e modalità di esercizio del diritto di recesso si è lasciato ampio

spazio all’autonomia statutaria (art. 2473, primo comma, c.c.). In mancanza di espressa previsione

statutaria si ritiene di applicare analogicamente, in quanto compatibile, l’art. 2437 bis in materia di

società per azioni.

A differenza che per quanto avviene nella s.p.a., non è previsto per le s.r.l. il recesso parziale, pertanto

sembra doversi esercitare per l’intera quota, coerentemente con il carattere personale tipico della s.r.l..

Per quanto concerne il procedimento di liquidazione del valore della quota, l’art. 2473, IV

comma, contempla diverse modalità di rimborso.

La quota può, anzitutto, essere offerta in vendita agli altri soci proporzionalmente alle loro

partecipazioni, o alienata ad un terzo concordemente individuato. Diversamente, il rimborso

dovrà essere effettuato dalla società utilizzando le riserve disponibili. In mancanza sarà

necessario ridurre il capitale sociale, o, addirittura procedere alla liquidazione della società.

Nel procedimento di liquidazione della quota i creditori sono tutelati solo in ultima istanza, ossia

quanto il rimborso al socio richieda di ridurre il capitale sociale: in tal caso essi possono opporsi

alla riduzione entro novanta giorni dall’iscrizione della relativa delibera nel registro delle

imprese ai sensi dell’art. 2482 c.c.. Se, successivamente all’opposizione, non è possibile

effettuare il rimborso, la società sarà posta in liquidazione.

Il rimborso deve avvenire entro 180 gg dalla comunicazione del recesso. Tale termine può

essere abbreviato tramite previsione statutaria, ma non ampliato. In caso, altresì, di revoca

della delibera che legittima il recesso, quest’ultimo non può essere più esercitato. In ogni caso

l’art. 2473, V comma, non prevede un termine entro il quale tale revoca potrà essere esercitata.

Tale aspetto dovrà essere, opportunamente, previsto nello statuto con apposita clausola.

STRUTTURA ORGANIZZATIVA 110

≠ SPA - Anche se il modello base resta la tripartizione Assemblea – Organo amministrativo –

collegio sindacale, vige per la srl la libertà di forme organizzative (es l’assemblea degrada ad

organo solo eventuale per una serie di decisioni dei soci)

Gli organi della S.R.L. sono:

assemblea dei soci

1- L’ , ex art. 2479 c.c., ha competenza in materia di approvazione del bilancio e

distribuzione degli utili; nomina, qualora prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori; eventuale nomina

dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del revisore; modificazioni dell’atto costitutivo; decisioni

per il compimento di operazioni che comportino una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale

determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti in capo ai soci. L’assemblea dei soci

delibera inoltre sulle materie riservate alla propria competenza dall’atto costitutivo, nonché sugli argomenti

che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentino almeno un terzo del capitale sociale

sottopongono alla propria approvazione. È prevista la possibilità, da parte dell’atto costitutivo, che le

decisioni dei soci possano esser adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto.

organo amministrativo

2- L’ , ex art. 2475 c.c. si dispone che l’amministrazione competa, in difetto di

espressa previsione dell’atto costitutivo, ad uno o più soci. Nel caso di pluralità degli amministratori l’atto

costitutivo può prevedere che l’amministrazione sia esercitata congiuntamente o disgiuntamente e che le

decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto.

La rappresentanza della società è affidata agli amministratori. L’art. 2475 ter e 2476 c.c. prevedono,

rispettivamente, i casi di conflitto di interessi in capo agli amministratori e la responsabilità degli stessi.

organo di controllo

3- L’ . L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la nomina

di un collegio sindacale o di un revisore. Qualora il capitale sociale sia uguale o maggiore di quello previsto

per le S.p.A. o nel caso in cui per due esercizi consecutivi siano stati superati due dei limiti indicati dal

primo comma dell’art. 2435bis, la nomina del collegio sindacale è obbligatoria; con riferimento a

quest’ultima previsione l’obbligo cessa qualora per due esercizi consecutivi due dei predetti limiti non

vengano superati. Quando nominato, al collegio sindacale si applicano le disposizioni in tema di S.p.A.

La S.R.L. si scioglie per le cause contemplate dell’art. 2484 c.c., per fallimento o per provvedimento dell’autorità

governativa.

DECISIONI DEI SOCI AMMINISTRAZIONE E CONTROLLI

Competenze dei soci e degli amministratori – il legislatore ha inteso preveder libertà di

dorme organizzative riconoscendo ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture

organizzative, ai procedimenti decisionali della società (2479) e agli strumenti di tutela degli

interessi dei soci

Per quanto riguarda la ripartizione di competenze tra soci ed amministratori, la scelta operata

dalla riforma è stata di lasciare al contratto sociale la facoltà di suddividere tali competenze.

Le competenze dei soci possono essere rimesse alla volontà espressa nell’atto costitutivo (non

vi sono infatti limiti di devoluzione dei soci (come invece x le società azionarie ex art 2364 n. 5

ne il principio generale in base al quale la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli

amministratori).

L’atto costitutivo, nel suddividere le competenze tra soci ed amministratori, incontra,

comunque, un duplice limite:

da un lato, le materie imperativamente riservate alla competenza dell’organo

amministrativo (art. 2475, ultimo comma)

dall’altro, le ipotesi inderogabilmente riservate dalla legge alla competenza dei

soci (art. 2479 II co.).

Manca, infatti, una norma di chiusura, contrariamente a quanto accade per la s.p.a (art. 2380

bis c.c.), che riservi, in generale, la gestione dell’impresa agli amministratori.

Le uniche materie riservate alla competenza dell’organo amm.vo sono rappresentate:

dalla redazione del progetto di bilancio

 dalla redazione dei prgetti di fusione e scissione e le decisioni di aumento del capitale

 sociale (art. 2475, ultimo comma, c.c.),

+ le decisioni di aumento del capitale nel caso in cui l’atto costitutivo attribuisca tale

 facoltà agli amministratori ai sensi del disposto di cui all’art. 2481 c.c.. 111

Si osserva, peraltro, che la competenza dei soci è inderogabile in minus, ma non in maius l’art.

2479 prevede, infatti, un elenco di materie insottraibili ai soci, ma, rimette, comunque, allo

statuto la facoltà di riservare ai soci materie senza limiti, al di fuori, naturalmente, della

disposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 2475 c.c.

→ salve queste ipotesi l’atto costitutivo della società srl può deferire alla volontà vincolante dei

soci qualunque decisione amm.va e può altresì riconoscere ad essi collettivamente o

individualmente, 1 potere di veto nei confronti di determinate operazioni gestorie.

Di conseguenza l’atto costitutivo, nel ripartire le competenze tra soci ed amministratori, delinea

la concreta struttura organizzativa della società.

E’ pertanto, possibile prevedere un assetto organizzativo simile a quello della s.p.a., attribuendo la

competenza gestoria all’organo amministrativo, oppure aumentare il potere decisionale dei soci

nell’attività di gestione, fino ad affidare loro gran parte della funzione amministrativa, come avviene per

le società di persone. In quest’ultima ipotesi si avrebbe, in sostanza, la compenetrazione tra qualità di

socio e funzione amministrativa, con conseguente spostamento dal ruolo di semplice socio a quello di

socio-gestore.

Materie riservate alla decisione dei soci - ll secondo comma dell’art. 2479 c.c. disciplina,

infatti, una serie di materie inderogabilmente devolute alla competenza dei soci.

Le materie ivi previste, per la loro importanza, non possono essere sottratte all’approvazione

dei soci, essendo atte ad incidere in modo decisivo sull’assetto organizzativo e sugli interessi

dei soci:

1. approvazione del bilancio e distribuzione degli utili

2. nomina s prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori

3. nomina dei sindaci e del presiedente del collegio sindacale o del revisore

4. modificazioni dell’atto costitutivo

la decisione di compiere operazioni che comportano una ∆ sostanziale all’oggetto

5. sociale determinato nell’atto costitutivo o 1 rilevante modifica dei diritti dei soci.

+ decisione in ordine all’assunzione di partecipazioni in società personali o altre imprese, che

6. comportino una responsabilità illimitata x le obbligazioni delle medesime – è infatti applicabile il

2361 in via analogica qualora l’operazione comporti una sostanziale modifica dell’oggetto sociale

o dei diritti dei soci.

7. autorizzazione es 2479 x i cd acquisti pericolosi: - per un corrispettivo pari o superiore ad 1/10

del capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori dei socie e degli amministratori, nei 2 anni

dalla iscrizione della società nel registro delle imprese

8. ex 2479 qualsiasi decisione inerente ordinaria amministrazione se è richiesto da 1 o +

amministratori o da soci per almeno 1/3 del capitale sociale

NB.- l’atto costitutivo può riconoscere a ciascun socio il diritto di amministrare (riproducendo

quella coincidenza tra posizione di socio e ruolo di amministratore che connota la società

semplice e snc) svincolando dunque la carica amm.va da 1 atto di preposizione da parte della

società.

- la nomina dei sindaci o di 1 revisore è necessaria solo x le srl che lo prevedono x

statuto o che superino i limiti di capitale ex 2477 (in questo caso è imposto istituzione

collegio sindacale).

I procedimenti decisionali- Anzitutto l’art. 2479 c.c. è, non a caso, rubricato “decisioni dei

soci”. La norma prevede, in particolare, due distinti procedimenti di formazione della volontà

sociale:

1) da un lato, il tradizionale metodo assembleare ,

2) dall’altro, il procedimento extrassembleare.

Quest’ultimo trova, comunque, applicazione solo in presenza di espressa previsione statutaria.

In particolare, ex all’art. 2479, terzo comma, c.c. “l’atto costitutivo può prevedere che le

decisioni dei soci siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso

espresso per iscritto”. 112

Deliberazioni assembleari – la formazione collegiale della volontà sociale che informa la

società x azioni degrada nella srl. a principio tendenzialmente derogabile.

Ex 2479 l’atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate:

mediante 1 procedura + snella con consultazione scritta o sulla base del consenso

1. espresso x iscritto. In tal caso le decisioni sono adottate con una maggioranza che

rappresenti almeno la metà del k sociale.

2. Il metodo assembleare è imposto x legge x alcune decisioni suscettibili di alterare la

struttura della società e la posizione dei soci es.:

∆ dell’atto costitutivo

 ∆ sostanziale dell’oggetto sociale o rilevante ∆ dei diritti dei soci

 l’adozione di provvedimenti da assumersi in caso di perdite che incidono sul

capitale x oltre 1/3 (art. 2482)

a deliberazione di scioglimento anticipato della società

 l’adozione dei provvedimenti in tema di nomina dei liquidatori e di

determinazione dei criteri di liquidazione

Revoca dello stato di liquidazione

 Quando è richiestoa da 1 o + amministratori o soci che rappresentano almeno

1/3 del K sociale (anche x le materie per le quali l’atto costitutivo prevede la

consultazione o consenso scritto)

In tutti gli altri casi la disciplina è derogabile da parte dell’atto costitutivo.

Per quanto riguarda, infine, i quorum, l’ultimo comma dell’art. 2479 c.c. stabilisce che, in assenza di

diversa previsione dell’atto costitutivo, le decisioni dei soci siano validamente assunte con il voto

favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Questo quorum è

valido per le decisioni extrassembleari.

Per le delibere assembleari, l’art. 2479 bis, terzo comma, c.c. richiede la presenza di tanti soci che

rappresentino almeno la metà del capitale sociale (quorum costitutivo) e deliberi a maggioranza assoluta

(quorum deliberativo).

Se la decisione riguarda, tuttavia, una modifica statutaria o operazioni che comportino un sostanziale

cambiamento dell’oggetto sociale oppure una rilevante modifica dei diritti dei soci, essa dovrà essere

adottata con il voto favorevole dei soci che rappresentino la metà del capitale sociale.

Il voto del socio, in assenza di una disposizione specifica in tema di assemblea, vale in misura

proporzionale alla sua partecipazione.

Le maggioranze richieste x l’approvazione delle deliberazioni (2479bis) sono + elevate che

nella SPA.

L’assemblea (ordinaria) è regolarmente costituita (in assenza di ≠ previsione statutaria), con la

presenza di tanti soci che rappresentano almeno la metà di tutto il capitale sociale e delibera a

maggioranza assoluta.

Nei casi previsti di modificazioni dell'atto costitutivo e operazioni che comportano una

sostanziale modificazione dell'oggetto sociale o dei diritti dei soci dai numeri (punti 4 e 5

comma dell'articolo 2479) è necessario il voto favorevole dei soci che rappresentano almeno la

metà del capitale sociale.

L’atto costitutivo può prevedere clausole che ↑o ↓ i quorum.

IL PRESIDENTE DELL’ASSEMBLEA è INDICATO NELL’ATTO COSTITUTIVO O IN

mancanza può essere designato dagli intervenuti.

L’assemblea si reputa regolarmente costituita quando sia rappresentato l’intero capitale

sociale, siano presenti o informati tutti gli amministratori (o se vi sono i sindaci), nessuno si

opponga alla trattazione dell’argomento. ▼

≠ SPA che richiede la maggioranza dei componenti degli organi amministrativi e di controllo

e impone di dare a sindaci e amministratori assenti tempestiva comunicazioni delle

deliberazioni assunte 113

Nella SRL la presenza della totalità del K sociale legittima i soci a deliberare validamente

su qualsiasi argomento anche in assenza della maggioranza o dei componenti degli altri

organi.

Salvo diversa previsione dell’atto costitutivo,

Gli aspetti più innovativi della riforma del diritto societario sono dunque rappresentati da:

introduzione dei metodi non collegiali ("consultazione" e "consenso")

3.

4. eliminazione della distinzione tra assemblea "ordinaria" e "straordinaria", con previsione

di differenti quorum (costitutivi e deliberativi) a seconda delle materie trattate nell'ordine

del giorno la cui disciplina è contenuta all'art. 2479bis cod. civ.

Decisioni modificative dei diritti dei soci riguardanti amministrazione o utili ( a ≠ SPA - principio che la legge

pone come regola per le ∆ del contratto sociale nella società di persone) - Possibile prevedere x statuto - Unanimità

dei consensi

Autonomia statutaria = L’atto costitutivo può ↑o ↓ i quorum.

Per le decisioni ∆ dei diritti dei soci, riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli

utili, l'atto costitutivo può prevedere un criterio decisionale a maggioranza in luogo del criterio

dell'unanimità dei consensi previsto dall'art. 2468.

Invalidità delle decisioni dei soci: - Le decisioni che non sono prese in conformità della legge

o dell’atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, anche

individualmente, nonché da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 gg dalla

loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci

a ≠ SPA non si richiede che l’impugnazione venga proposta da soci che rappresentano una

certa % di K.

Decisioni Entro 90 gg dalla trascrizione nel libro dei soci possono essere

annullabili impugnate decisioni assembleari o extra assembleari prese non in conformità

della legge o dell’atto costitutivo.

Impugnativa proposta dai soci che non vi hanno consentito, anche

 individualmente, da ciascuna amministratore e dal collegio sindacale

Decisioni Impugnativa da chiunque vi abbia interesse x decisioni aventi oggetto

nulle illecito o impossibile o prese in assenza assoluta di informazione entro 3 anni.

Non vi è limite di tempo x deliberazioni ke ∆ ‘oggetto sociale precedendo

attività impossibili o illecite.

= nella SPA – 180 gg x delibere di ↑o ↓ volontario del K sociale.

Una decisione invalida può invece essere sostituita dal tribunale investito del giudizio qualora

ne ravvisi l’opportunità e ne sia fatta richiesta dalla società o da chi ha richiesto l’impugnativa.

Restano salvi i diritti acquisiti dai terzi sulla base della deliberazione sostituita.

L’ORGANO AMMINISTRATIVO

L’amministrazione della società Salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, gli

-

amministratori devono essere soci (art. 2475, primo comma, c..c).

In assenza di diversa previsione nell’atto costitutivo (che può prevedere la nomina di

terzi) l’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati con decisione

assembleare o extra assembleare

La durata in carica degli amministratori, in assenza di specifica previsione può essere a

tempo indeterminato.

La s.r.l. può essere amministrata da un amministratore unico o da una pluralità di

amministratori.

Ex 2475, quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il

consiglio di amministrazione. 114

L’adozione del metodo collegiale non è però inderogabile poiché l’atto costitutivo può

prevedere che gli amministratori operino come non come consiglio di amministrazione ma

congiuntamente o disgiuntamente come nella società di persone.

Vanno però decise con metodo collegiale la redazione del bilancio, dei progetti di fusione e

scissione nonché le decisioni di aumento del capitale per delega.

Pur in presenza di 1 organo amm.vo eletto dai soci, l’atto costitutivo delle SRL può comunque:

riservare rilevanti competenze alla collettività dei soci in sede assembleare o extra

 assembleare

attribuire prerogative in materia gestoria individualmente ai soci richiedendo la loro

 autorizzazione a determinate operazioni

contenere clausole che deferiscono a 1 o + terzi i contrasti fra coloro che hanno il

 potere di amministrazione in ordine a decisioni da adottare nella gestione della società

≠ SPA fondata sull’esclusiva spettanza della gestione dell’impresa agli amministratori.

Nel caso in cui l’amministrazione sia affidata ai soci stessi, questa può essere devoluta ad un

solo socio, ad alcuni soci o a tutti i soci, inizialmente in conformità con le disposizioni dell’atto

costitutivo e, successivamente, a seconda della decisione dei soci, se prevista nello stesso

atto.

L’atto costitutivo può, anche, prevedere che gli amministratori siano non soci.

L’atto costitutivo può stabilire che i soci amministrino direttamente la società, disgiuntamente o

congiuntamente, senza istituire un consiglio di amministrazione.

In tali casi si applicano gli articoli 2257 e 2258 c.c. (art. 2475, terzo comma, c.c.).

Tuttavia, si precisa che, a ≠ delle società di persone, nelle quali gli amministratori devono

essere necessariamente soci, nella s.r.l., - a condizione che l’atto costitutivo lo permetta, è

ammissibile il potere di compiere atti gestori ad un amministratore non socio, anche

disgiuntamente dagli altri.

Come Organo amministrativo - il contratto sociale può prevedere:

1. un organo monocratico – amministratore unico

2. Una pluralità di

amministratori

- ex art 2475 può optare

tra diverse alternative: Un organo pluripersonale che delibera con metodo

 collegiale – consiglio di amministrazione a collegialità piena

un organo pluripersonale che assume decisioni

 gestorie senza riunirsi, mediante consultazione scritta o

sulla base del consenso espresso x iscritto dagli

amministratori – CDA a collegialità attenuata

una pluralità di amministratori che gestiscono

 disgiuntamente tra loro – amministrazione disgiuntiva

una pluralità di amministratori che operano in modo

 congiunto – amministrazione congiuntiva

La legge rimette all’atto costitutivo anche la definizione delle regole di funzionamento

dell’organo amm.vo – dal modo di convocazione, alle modalità di svolgimento delle eventuali

riunioni, ai quorum deliberativi e costitutivi –l imitandosi a imporre la verbalizzazione delle

relative deliberazioni nel libro delle decisioni degli amministratori precisato ex 2478 co 3.

Il consiglio di amministrazione - Quando l'amministrazione è affidata a più persone, opera il

principio che l'organo amministrativo agisca collegialmente – esercitando dunque il potere

gestorio in forma collegiale.

Data, pertanto, l'assenza di una disciplina legale ad hoc, viene assegnato all'autonomia

statutaria ampia libertà nella determinazione delle regole di funzionamento del consiglio di

115

amministrazione e, pertanto, l'elezione del presidente e del segretario, le modalità di

convocazione del consiglio di amministrazione, le modalità di svolgimento delle adunanze del

consiglio, la validità delle deliberazioni dallo stesso assunte con riferimento ai quorum costitutivi

ed ai quorum deliberativi nonché la delega delle proprie attribuzioni ad organi delegati.

Qualora neanche nell'atto costitutivo venga regolamentato il funzionamento del consiglio di

amministrazione, parte prevalente della dottrina ritiene applicabile, in via analogica, la disciplina

legale delle società per azioni (artt. 2381 e 2388, c.c.).

Ai sensi dell'art. 2381, spetterebbe, pertanto, al presidente del consiglio di amministrazione:

convocare i membri del consiglio di amministrazione;

 fissare l'ordine del giorno;

 coordinare i lavori della riunione e, quindi, verificare la regolarità dell'adunanza,

 accertare l'identità e la legittimazione dei presenti, nonché accertare e proclamare i

risultati delle votazioni.

Per quanto riguarda la facoltà di delega, in tutto o in parte, delle funzioni del CdA (art. 2381, co.

2), parte della dottrina sostiene che, pur in assenza di specifica previsione di legge, siano

delegabili le funzioni dell'organo amministrativo ad alcuni dei membri del CdA (amministratori

delegati) o ad un comitato esecutivo, a condizione che la delega risulti dall'atto costitutivo, non

essendo sufficiente (in assenza di una norma corrispondente all'art. 2381), il consenso

espresso dai soci all'atto della nomina degli amministratori.

Ai sensi dell'art. 2388, c.c., e con specifico riferimento alla validità delle deliberazioni assunte

dall'organo amministrativo:

il CdA si intende regolarmente costituito (quorum costitutivo) per deliberare

quando è presente la maggioranza degli amministratori in carica;

le deliberazioni del consiglio di amministrazione si intendono validamente

assunte (quorum deliberativo) quando prese a maggioranza assoluta dei presenti.

Secondo il disposto dell'art. 2475, co. 5, sono inderogabilmente di competenza del CdA le

seguenti materie:

a) la redazione del progetto di bilancio;

b) la redazione del progetto di fusione;

c) la redazione del progetto di scissione;

d) le decisioni di aumento del capitale sociale.

Sistema dualistico o monistico?

≠ con il sistema dualistico incompatibile con il principio di rilevanza dei soci che connota la SRL

e si traduce tra l’altro nella regola che riserva inderogabilmente alla competenza dei soci le

decisioni relative all’approvazione del bilancio e alla nomina degli amministratori nonché le

decisioni amministrative suscettibili di incidere sostanzialmente sull’oggetto sociale e sui diritti

dei soci. 25

≠ anche con sistema dualistico e monistico con l’art 2477 che impone la nomina del collegio

sindacale nelle srl che raggiungano il livello di capitale e i parametri in esso indicati.

Il sistema monistico sarebbe dunque applicabile unicamente x SRL di dimensioni più

contenute.

Per quanto concerne i DOVERI E I POTERI DEGLI AMMINISTRATORI, la disciplina della s.r.l.

si ispira a quella dettata per la s.p.a..

Gli amministratori devono, pertanto, rispettare i doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo

per l’amministrazione della società (art. 2476, primo comma, c.c.).

Deve, quindi, intendersi richiamato il dovere di diligenza, volto ad assicurare la legalità e

correttezza dell’amministrazione nel raggiungimento dell’interesse sociale.

25 La nomina del collegio sindacale è obbligatoria se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le

società per azioni. La nomina del collegio sindacale è altresì obbligatoria se per due esercizi consecutivi siano stati

superati due dei limiti indicati dal primo comma dell'articolo 2435-bis. L'obbligo cessa se, per due esercizi

consecutivi, due dei predetti limiti non vengono superati. 116

Il grado di diligenza richiesta agli amministratori varia a seconda delle competenze individuali.

In ogni caso ed indipendentemente dalle personali conoscenze, gli amministratori sono tenuti

ad “agire in modo informato”.

Tale locuzione, introdotta dall’ultimo comma dell’art. 2381 c.c. in materia di s.p.a., è applicabile

anche alla s.r.l. e consiste nell’obbligo di ogni amministratore di cercare di capire l’andamento

dell’attività sociale e di pretendere di ricevere adeguate informazioni in merito all’andamento

della stessa.

Al contratto sociale è demandata:

la determinazione delle regole concernenti l’amministrazione e la rappresentanza,

 l’indicazione delle persone alle quali è affidata l’amministrazione

 l’eventuale distribuzione ai soci di particolari diritti in ordine all’amministrazione della

 società.

Anche x la SRL valgono le prescrizione dettate in tema di PUBBLICITA’ della nomina degli

amministratori – i quali devono:

chiedere l’iscrizione al registro delle imprese entro 30 gg dalla notizia della loro nomina

 specificare a quali di essi è attribuita la rappresentanza della società, precisando se

 congiuntamente o disgiuntamente 2383.

Nell’atto costitutivo:

Spetta ai soci indicare la durata della carica (≠ SPA, può essere a tempo indeterminato)

 Disciplinare le cause estintive del rapporto di amministrazione i loro effetti e la

 procedura da seguirsi x la sostituzione degli amministratori cessati

Stabilire compensi e divieti eventuali in capo agli amministratori

REVOCA: Se nell’atto costitutivo non sono previsti presupposti e conseguenze della revoca

degli amministratori, la decisione potrà sempre essere sottoposta dagli altri amministratori o dai

soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale all’attenzione dei soci e potrà essere

legittimamente approvata anche in assenza di giusta causa ▼

- salvo il diritto al risarcimento del danno x amministratore revocato (come x la SPA ex 2383)

quantificato dalla giurisprudenza nei compensi che l’amministratore avrebbe dovuto percepire

fino alla naturale scadenza del suo mandato.

Nella SRL è consentito ↑ quorum anche x revoca cariche sociali.

Conflitto di interessi dell’amministratore - l’art. 2391 c.c. si basa sui doveri di trasparenza

ed informazione circa ogni interesse che un amministratore abbia per conto proprio o di terzi, in

conflitto con la società, di cui è, peraltro, tenuto a specificarne natura, termini, origine e portata.

possono essere impugnate le decisioni adottate dal consiglio di amministrazione con il

 voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi (x proprio conto o x terzi),

qualora cagionino un danno patrimoniale alla società.

I contratti conclusi con gli amministratori con rappresentanza in conflitto di interessi possono

essere annullati su domanda della società se il conflitto era conosciuto o conoscibile dal terzo -

come rimedio al fine di evitare un danno dall’esecuzione dei contratti stessi (art. 2475ter, I co.).

Valgono le stesse norme in tema di abuso di rappresentanza degli amministratori della società

26

della SPA ex 2475bis .

Responsabilità degli amministratori: come principio generale, devono adempiere gli obblighi

loro imposti dalla legge e dall’atto costitutivo e sono solidalmente responsabili verso la società

dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri

26 Art. 2475-bis - Rappresentanza della società

- Gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società.

- Le limitazioni ai poteri degli amministratori che risultano dall'atto costitutivo o dall'atto di nomina, anche se

pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della

società. 117

= SPA la responsabilità si configura come risarcitoria, di natura contrattuale, che grava in solido

su tutti gli amministratori. Peraltro è pur sempre responsabilità per fatto personale che quindi

non si estende agli amministratori che dimostrino di essere esenti da colpa e che, essendo a

conoscenza dell’atto che si stava x compiere, hanno fatto constare il loro dissenso.

≠ SPA ex 2476:

è affermata la responsabilità degli amministratori verso la società, verso i soci o terzi

 direttamente danneggiati ma non si fa menzione della responsabilità verso i creditori

sociali. Prevista solo per le SRL in liquidazione

responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno

 intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci

o i 3° – quindi anche i soci che di fatto, anche se non formalmente, amministrano la

società.

Ma soprattutto - L’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere

 promossa anche dal singolo socio, il quale può altresì chiedere, come provvedimento

cautelare, la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità nella gestione della

società 2476 III comma. (Il che sopperisce la mancata previsione di 1 controllo

giudiziario sulla gestione come ex 2409 x la SPA)

La nomina dei nuovi amministratori chiamati a sostituire quelli revocati dal tribunale spetta

comunque ai soci (come nella società di persone)

L’azione sociale di responsabilità - Nella srl la responsabilità degli amministratori è prevista

in relazione “ai danni derivanti dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e

dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società” (art. 2476, I c.). anche per la s.r.l., vige

il generico dovere di diligenza, in conformità alle regole generali in tema di adempimento delle

obbligazioni (art. 1176, I co. c.c.). ▼

Diligenza non commisurata all’uomo medio, bensì a quella di chi deve svolgere un’attività che

implica la capacità di gestione volta a perseguire un risultato economico positivo.

La responsabilità degli amministratori consegue sempre ad un fatto personale e non deriva mai

dalla sola qualità di amministratori.

La legittimazione ad esperire l’azione di responsabilità contro gli amministratori spetta

innanzitutto ai soci, indipendentemente dalla qualifica o meno di amministratori (art. 2476, III

co). Il socio esercita l’azione in nome proprio e per conto della società.

La responsabilità dei soci non amministratori - Come contropartita degli ampi poteri

riconosciuti al socio nella gestione dell’impresa, l’art. 2476, VII co., prevede un’estensione della

responsabilità ai “soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti

dannosi per la società, i soci o i terzi”. La norma si riferisce evidentemente al socio non

amministratore. La responsabilità ha natura contrattuale, discendendo dallo stesso contratto di

società e dal complesso di diritti ed obblighi che ne conseguono. Primo requisito della

responsabilità dei soci è la concorrente responsabilità con gli amministratori.

Invalidità delle decisioni consiliari – il 2475ter costituisce l’unica ipotesi di impugnativa di

decisioni degli amministratori di SRL contemplata dalla legge. Non sono previste altre cause di

invalidità delle delibere consiliari.

Possono essere impugnate le decisioni adottate dal CDA con il voto determinante di un

amministratore in conflitto di interesse qualora cagionino un danno patrimoniale alla società

2475ter II comma. (in questo modo la società può svincolarsi dalle relative obbligazioni –

rilevano l’incidenza del voto dell’amministratore in conflitto ai fini dell’approvazione della

decisone - cd prova di resistenza e il danno effettivamente cagionato con tale decisione la

patrimonio sociale)

L’impugnazione può essere presentata entro 90gg da:

gli altri amministratori

 dal collegio sindacale

 118

dal revisore

Non si possono impugnare decisioni di approvazione del bilancio dopo che sia intervenuta

l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo. Pg 309

Se trattasi di contratti conclusi da amministratori muniti di potere di rappresentanza ma privi dei

corrispondente potere di gestione (es x il presidente cda), la società può impugnare nel termine

di 5 anni fornendo la duplice prova del conflitto di interesse del rappresentante e della

conoscenza o conoscibilità del 3°.

I CONTROLLI SULLA GESTIONE E SULLA CONTABILITÀ:

I controlli dei soci I primi soggetti legittimati al controllo sulla gestione sono dunque i soci

-

che non partecipano all’amministrazione (art. 2476, secondo comma, c.c.).

Qualora il collegio sindacale sia stato nominato, ai soci non amministratori possono scegliere

fra la richiesta dell’intervento dei sindaci e l’esercizio del potere individuale di controllo.

Probabilmente i soci ricorreranno a tale ultima facoltà nel caso in cui non si fidino dei sindaci o

dubitino dell’effettiva dipendenza degli stessi dagli amministratori.

1. riconoscimento di incisivi poteri di controllo a tutti i soci non amministratori

indipendentemente dalla quota di capitale da essi posseduta

2. carattere meramente facoltativo dell’organo di controllo interno (la cui nomina è imposta

solo al superamento di certi parametri imposti dal legislatore)

3. mancata previsione di forme di intervento giudiziario sulla regolarità della gestione

corrispondenti a quelle previste per la SPA ex art. 2409

Un controllo individuale è riconosciuto a ciascun socio non amministratore avendo diritto ad

avere dagli amministratori notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri

sociali e i documenti concernenti l’amministrazione della società 2476 (indipendentemente

dalla presenza di un organo di controllo interno o meno).

Pur se non esplicitato tale potere sembra potersi riconoscere anche ai soci amministratori.

Collegio sindacale: L’atto costitutivo può prevedere, determinando competenze e poteri, la

nomina di un collegio sindacale o di un revisore contabile (art. 2477, I comma, c.c.). .

In considerazione che le competenze ed i poteri sono determinati dall’atto costitutivo, è

ammissibile demandare all’organo di controllo solo il controllo contabile o solo il controllo

sull’amministrazione, oppure entrambi.

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria solo in due casi:

se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per la s.p.a.,

 siano oltrepassati, per due esercizio consecutivi, almeno 2 dei limiti previsti

 dall’art. 2435 bis, primo comma, c.c. per la redazione del bilancio in forma

abbreviata (art. 2477, secondo e terzo comma, c.c.).

Quando la nomina è obbligatoria, trovano applicazione le disposizioni in tema di SPA.

≠ della SPA dove il ruolo dei sindaci è essenzialmente di gestione e solo se previsto contabile

(spa non aperte o non tenute alla redazione del bilancio consolidato), nella SRL il collegio

svolge innanzitutto il controllo legale dei conti – (nelle SRL holding è anche competente x

controllo bilancio consolidato).

Controllo contabile e di gestione trovano la loro + compiuta realizzazione nella relazione al

bilancio che il collegio è tenuto a redigere, rendere disponibile ai soci e depositare preso il

registro imprese (come nella SPA).

In alcune ipotesi le SRL sono sottoposte a revisione contabile obbligatoria, in particolare:

x SRL che controllano società con azioni quotate in mercati regolamentati e sono da

 queste controllate, l’attività di revisione contabile va affidata a società di revisione

119

iscritte all’albo speciale tenuto dalla Consob. (Sono esentate le società che non

rivestono significativa rilevanza ai fini della redazione del bilancio consolidato).

Esse pertanto hanno dimensioni tali da imporre, normalmente, la nomina del collegio sindacale.

120

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE E GRUPPI DI SOCIETÀ

Disciplina generale (art. 2359-bis s.s.)

è volta alla tutela di interessi analoghi a quelli protetti dalle norme in tema di azioni proprie, concernenti sia

l’annacquamento del capitale, sia i profili amministrativi della società

ha ad oggetto le sole ipotesi in cui sussiste un rapporto di controllo (come definito dall’art. 2359 c.c.) tra le due

27

società reciprocamente partecipate *

Disciplina speciale (art. 120 e 121 T.U.F.)

finalità prevalentemente informative in merito agli assetti proprietari delle società che fanno appello al mercato

 si applica se

 almeno una della due società è quotata in un mercato regolamentato

o le partecipazioni reciproche superano una percentuale minima, variabile dal 2 al 10%

o

Il legislatore non detta nozione di gruppo o di controllo ma preferisce parlare di direzione e

coordinamento evidenziando che la responsabilità della controllarne nei confronti di soci e

creditori sociali della controllata è il punto focale del fenomeno di gruppo

Principi regolatori 1. Trasparenza

2. Effettività del controllo e responsabilità diretta

3. Tutela concreta del socio all’ingresso e all’uscita della società dal

gruppo: il diritto di recesso

La partecipazione rilevante: - sono disciplinate dall'art. 120 del TUF. Con riguardo alle

società aperte se ne parla quando una Persona fisica o Società o Ente partecipano,

direttamente o indirettamente, in una società con azioni quotate in misura superiore al 2% del

capitale sociale di questa. Nelle situazioni di azionariato diffuso in cui la proprietà del capitale è

polverizzata fra una miriade di azionisti per cui un 2% può rivelarsi significativo ad incidere sulla

determinazione degli equilibri dei poteri interni all’organizzazione.

Pertanto il socio che detiene tale maggioranza ha l’obbligo di comunicazione (cosi come

eventuali ∆ in ↑o in ↓oltre le soglie di “attenzione” del 5%, del 7, 5 e del 10% e successivi

multipli di 5).

Obbligo sussiste sia nei confronti della società partecipata sia della Consob e in questo modo,

suo tramite, al mkto al fine di assicurare la maggiore trasparenza possibile in ordine agli assetti

proprietari che connotano la società che fanno appello al risparmio diffuso.

Partecipazione di entità rilevante e obbligo di offerte pubbliche di acquisto

Il principio della riforma è che il passaggio di proprietà di pacchetti di controllo di società

quotate deve avvenire con la massima trasparenza e con modalità che consentano a tutti gli

azionisti di partecipare al premio di maggioranza che l’operazione può comportare. 2 sono i

principi cardine:

1. il lancio dell’OPA è obbligatorio quando è trasferito il pacchetto di controllo di una

società quotata

*

27 L’ordinamento giuridico non pone alcun limite all’acquisto di partecipazioni reciproche sino a che nessuna della

due società controlli l’altra, né impedisce l’acquisto di azioni della controllata da parte della controllante, mentre

sottopone l’acquisto di azioni della controllante da parte della controllata ad una disciplina in sostanza equivalente a

quelle delle azioni proprie.

In particolare, in quest’ultima ipotesi, l’acquisto è subordinato ai medesimi limiti e condizioni previste dall’art. 2357

c.c.; la controllante deve iscrivere una riserva indisponibile al pari di quanto avviene con la riserva azioni proprie; i

diritti di voto spettanti alle azioni della controllante detenute dalla controllata sono sospesi e non posso essere

esercitati 121

2. l’OPA deve svolgersi nel rispetto di determinate regole di comportamento volte a

tutelare i destinatari dell’oferta e il regolare funzionamento del mkto.

La logica dell'OPA si propone di evitare, correggere o ridurre le disfunzioni provocate ai mercati

28

dei capitali e alla gestione delle SpA dalla separazione fra proprietà e controllo .

Le OPA consistono in proposte rivolte alla generalità degli azionisti, da chi vuole acquistare ad

un prezzo determinato, una quota o la totalità dei titoli dell'azienda. La proposta può essere

volontaria o imposta dalla legge, regolata in contanti o scambiando titoli, può essere

amichevole (concordata con il management della società obiettivo) od ostile.

Nell'ordinamento italiano sono attualmente disciplinate dagli artt. 102-112 del Testo Unico della

Finanza (T.U.F.) nonché dalle norme di attuazione in materia di emittenti contenute nel

regolamento della Consob.

L'obbligo di OPA

La legge italiana stabilisce la procedura da seguire per qualunque tipo di OPA e identifica

alcuni casi in cui essa diventa obbligatoria.

A parte alcune eccezioni specificate dalla normativa, il soggetto (persona fisica o giuridica) che

arrivi a detenere una partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata -

percentuale che indica che è possibile ottenere i maggiori benefici privati del controllo - è

obbligato a lanciare un'OPA, detta «totalitaria», su tutte le azioni disponibili sul mercato a un

prezzo intermedio tra quello di Borsa (prezzo medio negli ultimi 12 mesi) e quello a cui ha

acquisito il pacchetto di controllo (prezzo più elevato degli acquisti negli ultimi 12 mesi).

Scatta invece l'obbligo di OPA «residuale» quando un soggetto detiene una quota superiore al

90% delle azioni con diritto di voto di una società quotata; in questo caso il prezzo è fissato

dalla CONSOB.

Se un soggetto arriva invece a detenere il 98% delle azioni ordinarie di una società, le parti si

invertono, in quanto acquisisce il diritto di acquistare anche l'ultimo 2% della società: in questo

caso il prezzo è fissato da un esperto nominato dal Tribunale.

Onde evitare l'elusione della normativa attraverso intrecci azionari o accordi parasociali,

l'obbligo di OPA vale anche nel caso in cui, attraverso il controllo di una «società madre», si

detenga indirettamente il controllo di un'altra società quotata: si parla, in questo caso, di OPA

«a cascata».

Ugualmente scatta l'obbligo di OPA - detta «di concerto» - quando la partecipazione oltre le

soglie critiche sia detenuta da un insieme di soggetti fra di loro collegati.

Sono previste sanzioni per chi violi l'obbligo di lanciare un'OPA: la sua intera partecipazione

viene privata del diritto di voto, impedendogli il controllo della società, e le quote eccedenti le

soglie critiche devono essere alienate entro 12 mesi.

Le OPA sono volontarie od obbligatorie; le obbligatorie di tipo totalitario, scattano se si detiene

una partecipazione, acquisita a titolo oneroso, oltre il limite del 30 % del capitale sociale.

28 Le decisioni fondamentali sulla gestione di una SpA (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori,

aumenti di capitale, strategie di espansione, ecc.) competono agli azionisti, che ne sono - ciascuno pro quota - i

proprietari. Nell'assemblea degli azionisti spetta un voto a ogni azione, per cui il potere di ciascun azionista è

proporzionale al numero di azioni possedute. Da un punto di vista teorico, dunque, non vi è separazione fra

proprietà e controllo, ma non è così a livello pratico.

Infatti, la dispersione delle azioni fra un grande numero di investitori e la fisiologica assenza in assemblea dei piccoli

azionisti consentono di raggiungere la maggioranza, e quindi il controllo della società, anche con quote di capitale

molto inferiori al 50%.

Esistono poi altre possibilità per separare proprietà e controllo, come strutture piramidali fondate su lunghe catene di

partecipazioni a cascata, o la presenza di azioni senza diritto di voto o con diritti limitati (in Italia è il caso delle azioni

privilegiate e di risparmio). Il controllo è una questione cruciale perché permette a chi lo esercita di ottenere una

serie di vantaggi o benefici privati: dal prestigio, al potere in varie forme, alla possibilità di ulteriori guadagni

economici. 122

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto obbligatoria

BREVI RIFLESSIONI

L’accrescersi della misura del possesso azionario (o di strumenti finanziari diversi dalle azioni ma che

attribuiscono la disponibilità del diritto di voto) attualizza la possibilità per il soggetto che ne è detentore

di influenzare i meccanismi di formazione della volontà sociale: infatti, la partecipazione sociale (pur se

non di controllo) può rappresentare il mezzo per esercitare un autentico potere di indirizzo gestorio.

Disciplina dell’offerta pubblica di acquisto

• Assicura condizioni di adeguata trasparenza alle operazioni di offerta ed il regolare svolgimento

delle stesse

• Appresta specifici strumenti di tutela delle minoranze azionarie in caso di cessione di una

partecipazione rilevante al capitale degli emittenti quotati, ponendo i soci minoritari nella

condizione di poter a loro volta vendere i propri titoli ad un prezzo analogo a quello percepito dal

socio che ha ceduto la quota rilevante (tale obiettivo caratterizza soltanto le figure di OPA

obbligatoria disciplinate dagli artt. 106 e 107 TUF)

Opa obbligatoria

Si applica alle società italiane con azioni ordinarie quotate nei mercati regolamentati

Si distingue:

• L’opa totalitaria (art. 106 TUF):

chiunque, a seguito di acquisti a titolo oneroso*, venga a detenere una

o partecipazione superiore al 30% del capitale di una società quotata è tenuto a

promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle azioni ordinarie.

L’offerta deve essere promossa entro trenta giorni dal superamento della soglia, ad un

o prezzo non inferiore alla media aritmetica tra il prezzo medio ponderato di mercato

degli ultimi dodici mesi, e quello più elevato pattuito nello stesso periodo dall’offerente

per acquisti di azioni ordinarie.

La percentuale suindicata va calcolata sulla sola quota di capitale rappresentata da

o azioni ordinarie, tenendo conto delle azioni che il soggetto detiene indirettamente per il

tramite di fiduciari o per interposta persona (vanno dunque escluse dal computo azioni

diverse da quelle ordinarie, anche se con diritto di voto, come ad esempio, le azioni

privilegiate)

Tuttavia, ai sensi dell’art. 49 del Reg. Consob n. 11971/1999, l’acquisto di una

o partecipazione rilevante non comporta l’obbligo di offerta di cui all’art. 106 TUF se

sussiste almeno una delle seguenti condizioni:

un altro socio, o altri soci congiuntamente, dispongono della maggioranza

- dei diritti di voto esercitabili in assemblea ordinaria

l’acquisto è compiuto tramite sottoscrizione di un aumento di capitale in

- presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in

crisi, comunicato alla Consob ed al mercato

la partecipazione è acquisita a seguito di trasferimento infragruppo

- il superamento della soglia è determinato dall’esercizio di diritti di opzione,

- di sottoscrizione o di conversione originariamente spettanti al soggetto

la soglia del 30% è superata per non più del 3%, e l’acquirente si impegna a

- cedere azioni in eccedenza entro dodici mesi ed a non esercitare i relativi

diritti di voto

l’acquisto è conseguente ad operazioni di fusioni o scissione approvate, in

- base a effettive e motivate esigenze industriali, con delibera assembleare

della società le cui azioni dovrebbero altrimenti essere oggetto di offerta.

Oltre alle ipotesi di esenzione di cui sopra, l’art. 106 comma 4 TUF stabilisce che l’obbligo di offerta

non sussiste se la soglia rilevante viene ad essere superata per effetto di un’offerta pubblica di

acquisto diretta a conseguire la totalità delle azioni ordinarie (in tal caso, viene meno la stessa

esigenza di imporre il lancio dell’offerta totalitaria, posto che tale condizione già si è realizzata su

iniziativa spontanea dell’acquirente)

Opa preventiva (risponde all’esigenza di evitare il lancio dell’OPA totalitaria a condizioni tali da

assicurare comunque la tutela delle minoranze)

Si tratta, in realtà, di un caso di esclusione dall’obbligo di promuovere l’offerta totalitaria ex art.

106 TUF., nel caso in cui 123

la partecipazione rilevante viene ad essere detenuta a seguito di un’offerta pubblico di

o acquisto o scambio avente ad oggetto almeno il 60% delle azioni ordinarie

l’offerente, ed i soggetti che agiscono di concerto, non devono aver acquistato

o partecipazioni in misura superiore all’1%, anche mediante contratti a termine con

scadenza successiva, nei 12 mesi precedenti la presentazione del documento Consob

l’efficacia dell’offerta deve essere condizionata all’approvazione di tanti soci che

o rappresentino la maggioranza delle azioni ordinarie. Devono essere escluse dal

computo le azioni dell’offerente, del socio di maggioranza, anche relativa, se la sua

partecipazione è superiore al 10 %, e quelle dei soggetti che agiscono di concerto

la Consob deve accordare l’esenzione

o

Opa residuale (art. 108 TUF) è volta ad apprestare una specifica tutela nel caso in cui vengano meno

le condizioni che assicurano la liquidità degli strumenti finanziari dell’emittente quotato, ed il

regolare funzionamento del relativo mercato di riferimento)

Chiunque venga a detenere una partecipazione superiore al 90% nel capitale di una

o società quotata, deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità delle

azioni con diritto di voto. In tal caso, il prezzo dell’offerta è determinato dalla Consob.

L’obbligo di promuovere l’offerta non scatta tuttavia se entro 4 mesi dal superamento

della soglia il soggetto ripristina un flottante sufficiente ad assicurare il regolare

andamento delle negoziazioni.

*l’oggetto dell’offerta obbligatoria è rappresentato dalle sole azioni ordinarie, il cui prezzo non è

liberamente negoziato ma autoritativamente imposto (il prezzo offerto è pari alla media aritmetica fra il

prezzo medio ponderato di mercato degli ultimi dodici mesi e quello più elevato pattuito nello stesso

periodo dall’offerente per l’acquisto di azioni, ovvero, se in tale arco temporale non sono stati compiuti

acquisti, semplicemente al prezzo medio ponderato)

PARTECIPAZIONI QUALIFICATE DI SOCIETÀ IN ALTRA SOCIETÀ: LE FATTISPECIE DEL

CONTROLLO E DEL COLLEGAMENTO

Capo IX - Direzione e coordinamento di società

Art. 2497 Responsabilità

Art. 2497 bis Pubblicità

Art. 2497 ter Motivazione delle decisioni

Art. 2497 quater Diritto di recesso

Art. 2497 quinquies Finanziamenti nell'attività di direzione e coordinamento

Art. 2497 sexies Presunzioni

Art. 2497 septies Coordinamento fra società

L’ordinamento riconosce altre ipotesi di rilevanza delle partecipazioni qualificate,

preoccupandosi di disciplinarne il possesso quando il soggetto che le detiene sia un’altra

società. L’art. 2361 ammette che una società di capitali possa acquisire partecipazioni in una

società di persone richiedendo (in deroga al principio ex 2380bis che vuole gli atti di natura

gestoria riservati alla competenza esclusiva degli amministratori) che l’operazione sia

deliberata dall’assemblea.

Occorre distinguere se la partecipazione sia tale da assicurare alla società che la detiene, la

possibilità di esercitare: → la relazione che si stabilisce integra la fattispecie del

un’influenza dominante

 124

sulla partecipata, controllo e ricorre ex 2359 nelle 2 ipotesi: 29

↓ quando l’entità della partecipazione è tale da

1.

controllo garantire alla società che la possiede la disponibilità della

maggioranza assoluta dei voti esercitabile in assemblea

ordinaria. Cd CONTROLLO DI DIRITTO DI VOTO xché

una tale partecipazione è in grado senza coordinarsi con

alcun socio di scegliere gli amministratori preposti alla

gestione, di revocarli, così come di far approvare qualsiasi

proposta da questi portata all’esame dell’assemblea

straordinaria

2. maggioranza non assoluta dei diritti di voto esercitabile

in assemblea ordinaria che garantisce cmq la possibilità di

determinare lo svolgimento dell’attività partecipata.

oppure solo un’influenza → collegata all’azionariato diffuso si parla di collegamento fra

 notevole. società ogni qual volta la partecipazione sia tale da non

↓ essere sufficiente x determinare le strategie della società

collegamento partecipata ma cmq tale da rendere irrealistico che l’attività

sociale possa essere indirizzata dagli altri soci. L’art 2359

presume relazione di collegamento in presenza di

partecipazione del 20% del K sociale (10 nelle società quotate

in borsa).

= potenzialità di condizionamento degli equilibri di potere

(convocazione assemblea, impugnazione delibere e

assembleari, promozione azione di responsabilità verso gli

amministratori senza passare attraverso autorizzazioni

assembleari, potere di promuovere procedura di controllo

giudiziario ex art. 2409).

Di scarso rilievo giuridico il collegamento, ben + articolato il controllo: 30

come fattispecie generatrice dell’obbligo di redigere un bilancio consolidato delle

1. attività che si imputano alle società in relazione (relazione di sintesi della dimensione

economica, patrimoniale e finanziaria)

2. divieto di acquistare azioni della controllante

L’esercizio del potere di direzione: considerazioni generali – riflettono il problema del cattivo

esercizio del potere di indirizzo che porta ad assumere scelte gestorie contrarie ai principi di

ragionevolezza e pregiudizievoli x l’integrità del patrimonio sociale – presupponendo se non sia

configurabile un’autonoma responsabilità a chi ha indirizzato tali scelte.

La disciplina della direzione e coordinamento di società – è rintracciabile negli artt 2497ss –

l’ordinamento muove dalla premessa che dove vi sia moltiplicazione di figure soggettive di

imputazione di attività che rappresenta l’essenza del modello di organizzazione definibile come

“gruppo”.

La dove una società possieda partecipazioni di altre società in misura in misura tale da

attribuire di influenzarne e dirigerne l’attività, può essere un elemento fisiologico la necessità di

prescindere dall’interesse delle singole società, ma può costituire pregiudizio x coloralo la cui

soddisfazione degli interessi è legata alla conservazione patrimoniale delle singole società.

29 Non necessariamente coincide con l’ipotesi in cui la partecipazione è pari alla maggioranza del capitale sociale

30 bilancio consolidato (si compone di conto economico, stato patrimoniale e nota integrativa) elaborato dalla società

posta al vertice di un gruppo societario (capogruppo).

L'obbligo di redazione viene attribuito mediante alle società cooperative e mutue assicuratrici che controllano una

società di capitali, ma anche alle società di capitali che controllano altre imprese (di qualsiasi forma giuridica).

Ai fini della disciplina del bilancio consolidato il concetto di controllo è più esteso rispetto a quello tipizzato dal

legislatore all'interno del codice civile (art. 2359), considerando anche le imprese nelle quali è esercitabile la

maggioranza dei diritti di voto in virtù di accordi con i soci della stessa impresa controllata (quindi controllo per

effetto di patti parasociali).

Le società al vertice di gruppi di modeste dimensioni sono esonerate dalla redazione del bilancio consolidato. 125

Da qui un triplice intervento → PRINCIPI REGOLATORI DEL FENOMENO DEL GRUPPO DI

SOCIETA’:

1. obbligo di pubblicità ex 2497bis:

attraverso l’iscrizione in 1 sezione speciale del registro delle imprese dedicata

alle società poste a potere di direzione e coordinamento (la cui mancata attuazione e

cancellazione se tale potere viene meno, rende gli amministratori della società

responsabili dei danni sofferti dai soci e dai 3 a causa della mancata conoscenza di

tale rapporto)

Obbligando la società ad indicare tale situazione di soggezione anche nei

propri atti e corrispondenza 8 anche in questo caso l’inadempimento rende gli

amministratori responsabili dei danni derivanti ai soci e ai terzi)

obbligo di trasparenza – concerne i modi di esercizio del potere di direzione:

2. ex 2497ter obbligo a carico degli amministratori della società che soggiace al

potere di direzione e coordinamento di motivare analiticamente le scelte gestorie che

si uniformano alle direttive ricevute, individuando quale sia l’interesse x la società ad

attenervisi.

Nelle società che fanno appello al mkto del capitale tale obbligo ex 2391bis è +

stringente prevedendo anche che la società deve definire a monte standard e regole

di comportamento che assicurino modalità trasparenti delle decisioni gestorie. Vi è poi

l’obbligo di dare conto delle decisioni influenzate dalla holding nella relazione di

gestione allegata al bilancio

Responsabilità – ex 2497 x la società che detiene tale potere nel caso il suo non

3. corretto esercizio costituisca danno x il patrimonio della società che vi è sottoposta. Poi

resp. Verso i creditori se tale esercizio provochi insufficienza del patrimonio (netto)

Tutela x i creditori della società sottoposta a direzione e coordinamento d parte di holding e dai

creditori soci esterni.

I soci esterni possono:

ovviare alla mancata attivazione da parte della società – (che pure resta legittimata ad

 agire x ristoro danni vuoi con l’azione ordinaria ex 2392 e 2393… )

pg 355

Gli altri effetti dell’esercizio del potere di direzione .

Alternativo al gruppo e il patrimonio destinato.

Ci interessiamo del diritto societario del cc (no diritto bancario, procedure, ecc) è quindi

essenziale analizzare la nozione di collegamento e controllo – il fenomeno del grippo viene

regolamentato in modo che gli interessi collimano con quelli delle società dell’intero gruppo. Il

legislatore cerca di arginare eventuali distorsioni dovute all’articolazione delle imprese

Fondamento responsabilità del socio di controllo:

1. regola generale ex 2043 (carattere illecito, abusivo della condotta)

2. dovere comportamento in buona fede ex 1175 e 1375 attesa la natura contrattuale del

fenomeno societario

3. identificando l’esercizio di potere e coordinamento come obbligazione a contenuto

gestorio dell’interesse sociale ex art 2028 e come autonoma fonte di obbligazione ex

1173

Non basta che il potere sia male esercitato ma occorre invece che lo stesso non sia neppure

finalizzato alla realizzazione di un interesse comune x essere posto al servizio di un interesse

proprio di chi lo esercita non realizzabile se non con pregiudizio del patrimonio sociale. ►

interesse in conflitto con quello sociale e pregiudizio del patrimonio società

Partiamo dal Art. 2359 comma 3 ci da la nozione di COLLEGAMENTO:

Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza

notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato

almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati. 126

Se la società è chiusa la concentrazione di 1/5 fa automaticamente riconoscere il rapporto di

collegamento se è quotata basta 1/10.

All’ipotesi di collegamento di applica la disciplina di trasparenza e in parte repressiva che sotto

il nome di disciplina di controllo e coordinamento.

Data l’entità sei voti in assemblea si presume influenzare decisioni dei soci in assemblea.

L’influenza potrebbe dipendere da rapporti contrattuali (es a) è l’unica fornitrice di b) – influenza

economica). Ci interessiamo però dell’influenza esercitata attraverso i diritti di voto in

assemblea ordinaria. C’è influenza notevole ma non controllo. L’influenza notevole va

dimostrata da chi vuole far riconoscere il rapporto di collegamento ai fini dell’applicazione della

disciplina di direzione e coordinamento di società.

Quando si configura collegamento (= forma – stingente di rapporto tra di società x cui

 c’è influenza notevole ma non c’è controllo vero e proprio) ci si riferisce alle indicazioni

ad hoc da riportare nella relazione del bilancio → ogni partecipazione di debito e credito

che la società partecipante ha nei confronti delle collegate, sia nello stato patrimoniale

che nel conto economico.

Esigenza di trasparenza rispetto ai flussi finanziari e rapporti creditori tra partecipante e

collegata.

Poi devono essere indicati i criteri con i quali sono state valutate le partecipazioni delle

società collegate.

Poi l’indicazione di tutte le società collegate alla capogruppo e l’indicazioni dei rapporti

intercorsi fra queste società.

Tutto ciò x limitare il rischio del fenomeno del gruppo = l’interesse del gruppo non sempre

coincide con interesse controllate.

Poi allegare al bilancio il bilancio delle società collegate

Il bilancio deve essere conformato in maniera tale da dare tutte le informazione rilevanti dei

rapporti tra controllate e controllante.

31

IL CONTROLLO

Art. 2359 comma 1-2:

- [1] Sono considerate società controllate:

le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili

1)

nell'assemblea ordinaria;

2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare

un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria;

3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di

particolari vincoli contrattuali con essa.

- [2] Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti

spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i

voti spettanti per conto di terzi.

Rapporto + stingente che si può realizzare in diversi modi:

controllo interno di diritto – non c’è solo possesso di una parte dei voti - ma della

1. maggioranza assoluta dei voti esercitabile nell’assemblea ordinaria = possibilità

automatica di determinare le decisioni dell’assemblea e quindi le scelte imprenditoriali

della società, scelta compresa dei gestori ,divisione utili ecc. si parla di controllo interno

xché esercitato attraverso il voto, di diritto xché operazione aritmetica.

controllo interno di fatto – quando un’altra società impone i voti non tali da

2. rappresentare una maggioranza aritmetica assoluta ma tali da determinare influenza

dominante nell’assemblea ordinaria (ossia indirizza le decisioni dell’assemblea).

controllo esterno di fatto - alcune società abbiano vincoli contrattuali tali x cui la società

3. economicamente dominante sull’altra è in grado di controllarne le scelte imprenditoriali.

Se questo fenomeno del fenomeno contrattuale è tale da determinare le scelte

determina un controllo se c’è grado di influenza meno forte determina l’influenza

notevole del collegamento.

31 Il controllo costituisce fatto che fa sorgere a carico della società controllata il divieto di acquistare azioni della

controllante – se non con l’osservanza degli stessi limiti previsti per le azioni proprie (2359bis) 127

I rapporti contrattuali possono comportare a volte controllo a volte coordinamento.

Il controllo interno cioè quello esercitato con il voto rileva anche se indiretto = ossia x valutare

il peso della controllante sulla controllata, vengono computati anche i voti che spettano a

società a loro volta controllate dalla stessa capogruppo, a società fiduciarie e a interposta

persona cioè a tutti quei soggetti che comunque contano nel modi in cui istruiti dalla

controllante. Xché si presuppone che la società controllata faccia comunque l’interesse della

capogruppo (sarebbe altrimenti facile eludere la disciplina sul controllo) .

Non si sommano invece i voci che spettano alla stessa controllata per conto di 3 in quel caso è

chiaro che la controllante determina il voto non nel proprio interesse ma nell’interesse del socio

mandante → controllo interno indiretto = realizzato in parte combinando i propri voti e in parte

attraverso i soggetti tenuti a comportarsi come la controllante vuole o x rapporto contrattuale o

perché legate da rapporto fiduciario.

Come si realizza il controllo? Questo è un tipico esempio di controllo a catena (nell’ipotesi di

controllo interno, la società A possiede direttamente il 51% dei diritti di voto della società B che

possiede il 51% dei diritti di C. In questo modo A spa controlli attraverso la propria controllata B

la società C.

Perché i gruppi tendono ad organizzarsi a catena? Si determina in questo modo il cd EFFETTO

A CATENA = con investimenti inferiori rispetto a quello che costerebbe possedere l’intero

capitale di tutte le società della catena, ottenendo il 51% si controllano società. Più la catena si

allunga, più l’investimento necessario x controllare la serie di società si abbassa. Questo xché

il controllo di diritto consente di lasciare la metà dell’investimento che sarebbe necessario x

avere tutto il potere di una controllata ma investire solo quanto necessario a determinare cmq

le scelte più importanti.

Il rischio è legato all’imposizione della società dominante.

Ci sono ipotesi di controllo congiunto – legge antitrust in cui la nozione di controllo è nozione

allargata. Nel codice civile troviamo invece ipotesi di controllo congiunto solo con riferimento ai

patti parasociali.

A e B possono accordarsi con contratto per influenzare le scelte imprenditoriali delle società a

cui partecipano. Occorre rispettare:

il patto non può superare i 5 anni

 se società aperte, deve essere dichiarato ogni volta che si riunisce l’assemblea

 società quotata – specifico regime pubblicitario (consob, iscrizione registro imprese,

 stampa quotidiana) per dare ampia informazione al mercato.

Questo vale anche se i soci non raggiungono posizione di controllo – basta il patto parasociale.

SOCIETÀ CONTROLLATA APERTAMENTE IN MATERIA ARITMETICA – (maggioranza diritto

di voto esercitabile in assemblea ordinaria) si pongono problemi nell’ottica alle categorie di

azioni che di diritti assegnabili in SRL.

Come si conteggiano i voti? E’ raro che tutte le azioni ordinarie o quote con gli stessi diritti. I

voti rilevanti sono quelli che possono esser esercitati nelle decisioni che scelgono, revocano,

stabiliscono la responsabilità degli amministratori = tutte quelle scelte rilevanti x la scelta dei

gestori → questi sono i voti che vanno conteggiati per valutare la posizione di controllo in

termini di diritto. Soluzione coerente con l’idea che il proprietario dell’impresa e gli azionisti

determino le scelte dei gestori.

CONTROLLO DI FATTO – (≠ controllo diritto che è matematico come maggioranza dei voti) si

configura tale in virtù del particolare aspetto che la società assume, determinando all’interno il

n. dei diritti di voto determinanti le scelte. dei gestori. Di fatto xché non vi è 1 soglia specifica

ma dipende dalla composizione dell’azionariato. Se è azionariato diffuso con molti soci anche

se questi non hanno la maggioranza assoluta del capitale sociale questi possono esercitare

l’esito della revoca o nomina gestori (es con un 20% si può contrastare scelta gestione).

Possono pure accordarsi prima come votare in assemblea. 128

Il controllo di fatto interno deriva da rapporti contrattuali (es A acquista tutta la merce di B) è

chiaro che le scelte di A condizioneranno B.

Oltre la dipendenza economica, si ha controllo esterno quando 2 società sono sottoposte a

comune controllo di una persona fisica quindi ci sono rapporti contrattuali.

O la previsione di contrasti di rapporti manageriali.

Il problema è far si che l’interesse della singola società sia sacrificato da quello del gruppo.

La nozione di controllo - Si presume che l’attività di direzione e coordinamento di società sia

esercitata dalla società o ente tenuto al consolidamento bilanci o che comunque che esercita

controllo ex 2359.

Il 2359 è essenziale x definire il rapporto di direzione e coordinamento.

La natura economica della nozione di gruppo non è l’unico indice ma nel 2359 è indice

essenziale.

La disciplina della direzione e del coordinamento si applica sicuramente:

ipotesi di controllo interno attraverso esercizio del voto (stesse materie in cui le

società sono tenute al bilancio consolidato)

controllo esterno – determinato da rapporti contrattuali.

L’ipotesi del collegamento fra società invece presuppone la dimostrazione di un rapporto di

direzione e coordinamento.

Oltre l’ipotesi di controllo interno vi sono ipotesi nelle quali le società concludono accordi di

dominio – non c’è un rapporto diretto di controllo interno o esterno ma sottomissione volontaria

della società al coordinamento e direzione di una società diversa a prescindere dagli accordi

azionari che intercorrono.

Il gruppo è innanzitutto 1 fenomeno economico = la legge da solo indicazione sui rapporti. Il

riconoscimento di un rapporto di direzione unitaria comporta tuttavia l’applicazione della

disciplina:

1. regole sulla trasparenza e informazione

2. regole sulla responsabilità

3. sul diritto di recesso del socio

4. sui finanziamenti del gruppo

la prova contraria al rapporto di direzione dovrà essere data dalla capogruppo.

Se siamo al di fuori di contratti di dominio (2359) la prova sarà a carico di chi vuole far valere

l’applicabilità di tali norme.

1- indicazioni del loro stato di appartenenza al gruppo, iscrizione nella sezione speciale del

registro delle imprese (se manca gli amministratori sono personalmente responsabili

che la mancanza di informazione può arrecare ai soci o ai 3°)

2- indicazioni delle relazioni all’interno del gruppo, es. nota dell’ultimo bilancio della società

capogruppo. Gli amministratori devono illustrare i rapporti con le altre società del

gruppo.

3- Quando la controllata viene sottoposta alla direzione e controllo di una capogruppo le

decisioni così formulate devono essere divulgate e dotate di specifica motivazione

riassunta nella relazione finale

Il diritto di recesso del socio nei gruppi di società

L’art. 2497 quater disciplina tre particolari cause di recesso del socio di società sottoposta

ad attività di direzione e coordinamento atte a garantire al socio un’ampia possibilità di

recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società muta

sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo, le condizioni dell’investimento

129

siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del comportamento dei

suoi amministratori.

Il socio può recedere:

«quando la società o l’ente che esercita attività di direzione e coordinamento ha deliberato

a. una trasformazione che implica il mutamento dello scopo sociale, ovvero ha deliberato una

modifica del suo oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che alterano le

condizioni di rischio dell’investimento».

Il mutamento dello “scopo sociale” evoca ipotesi di trasformazioni ‘eterogenee’, ossia da

società lucrative in società mutualistica oppure da società lucrativa in ente non societario

(vedi al riguardo l’art. 2500 septies). Il mutamento dell’oggetto sociale preso in

considerazione è quello che determina l’esercizio da parte della società di una diversa

attività che altera l’originario ‘grado’ di rischio imprenditoriale.

b. se la società condannata x abuso di direzione e controllo - quando a favore del socio sia

stata pronunciata, con decisione esecutiva, condanna di chi esercita attività di direzione e

coordinamento al risarcimento del danno a norma dell’art. 2497;

c. quando la controllata esce dal gruppo o 1 società precedentemente autonoma entra in un

gruppo. - «all’inizio e alla cessazione dell’attività di direzione e coordinamento, quando non

si tratta di una società con azioni quotate in mercati regolamentati e ne deriva

un’alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento e non venga promossa un’offerta

pubblica di acquisto».

In ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo

il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt

regolamentati e visto con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle

azioni come valida alternativa

Il legislatore considera che l’ingresso e l’uscita di una società rispetto ad un gruppo cambia le

condizioni di esercizio dell’impresa sociale e, quindi, è idonea ad alterare le condizioni di rischio

della partecipazione all’investimento del socio.

Per questa ragione il socio deve poter uscire dalla società esercitando il recesso,

⇒ a meno che si tratti di una società con azioni quotate in mercati

regolamentati: (in tal caso la partecipazione sociale può essere agevolmente

venduta)

⇒ a meno che venga promossa un’OPA (anche in tale caso la partecipazione

sociale può essere venduta a chi promuove l’offerta di acquisto) in presenza del

quale è già consentito al socio di dismettere la partecipazione, cosicché non vi è

ragione di attribuirgli anche il diritto di recesso.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della

deliberazione.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno

1. 32

ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.

L’esercizio del diritto di recesso:

– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese

– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza

della circostanza che ha fatto sorgere il diritto

ABUSO

32 Art. 2497 - Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono

nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e

imprenditoriale delle società medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste

per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti

dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. 130

33

rt. 2497 si occupa innanzitutto di come si è svolta in generale l’attività di direzione e

A

coordinamento occupandosi di dare specifica importanza ai cd vantaggi compensativi

L’abuso vi è quando a fronte di un danno arrecato ad una delle consociate non vi sia vantaggio

che ha compensato tale danno. Questo xché è normale che un organismo organizzato in

gruppo vi possano essere sacrifici e compensazioni. Si va a valutare l’interesse complessivo

del gruppo e i danni vanno sanzionati solo quando non vi è compensazione di tale pregiudizio.

Responsabile dell’abuso: La società capogruppo innanzitutto e chi ha comportato il fatto lesivo,

quindi l’amministratore. Ma anche la società destinataria dell’arricchimento ingiustificato (es

l’altra controllata a cui sono state riversate le risorse della società danneggiata – non

compensata)

Recesso: il socio della controllata può recedere anche x regole collegate all’appartenenza al

gruppo:

1- Se la capogruppo modifica la sua struttura organizzativa in maniera rilevante

2- quando la controllata esce dal gruppo

3- quando 1 società precedentemente autonoma entra in un gruppo

4- se la società condannata x abuso di direzione e controllo

Disciplina del finanziamento nel gruppo: esigenza dei creditori sociali di non vedersi privati,

a vantaggio del socio di controllo 2497quinques → quando la capogruppo finanzia una

controllata si applica la regola che caratterizza la srl rispetto la postergazione X cui il rimborso

dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli

altri creditori.

Quando 1 società del gruppo è sottocapitalizzata e si giustificherebbe 1 conferimento, il

finanziamento fatto della capogruppo viene trattato come se fosse un apporto di k. Quindi il

capitale non può essere restituito se non dopo che siano stati rimborsati tutti gli altri

Trattamento della capogruppo come socio direttamente interessato alla capitalizzazione della

società – cioè la valutazione che si fa è di questo tipo – data la sottocapitalizzazione e presunta

la crisi finanziaria dell’impresa si presume che il socio abbia non finanziato ma inteso conferire

ulteriore capitale – in relazione al suo finanziamento cui viene postergata rispetto tutti gli altri

crediti e finanziamenti dei soggetti che sono titolari a ragione titolari della pretesa.

33 Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività

ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata

all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il danno risulta mancante alla luce del

risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a seguito di

operazioni a ciò dirette.

- [2] Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne

abbia consapevolmente tratto beneficio.

- [3] Il socio ed il creditore sociale possono agire contro la società o l'ente che esercita l'attività di direzione e

coordinamento, solo se non sono stati soddisfatti dalla società soggetta alla attività di direzione e coordinamento.

- [4] Nel caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria di società soggetta ad

altrui direzione e coordinamento, l'azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore o dal commissario

liquidatore o dal commissario straordinario. 131

DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’

Gli articoli da 2497 a 2497 septies recano una disciplina generale in materia di gruppi di

società.

In realtà il legislatore non ricorre all’espressione ‘gruppo’: egli delimita il fenomeno al quale

applicare la relativa disciplina facendo ricorso agli elementi della ‘direzione’ e del

‘coordinamento’ (art. 2497, comma 1). E’ appunto mediante l’attività di direzione e di

coordinamento esercitata da una società nei confronti di una o più altre che le società (quella

che dirige e coordina; quelle dirette e coordinate) cessano di esistere come ‘atomi’, cioè

isolatamente l’una dalle altre, ed entrano a far parte di una ‘molecola’, cioè di una realtà

economica articolata ma unitariamente rilevante perché frutto di un unitario disegno

imprenditoriale. A questa realtà si suole dare il nome di ‘gruppo’.

Il controllo

L’attività di direzione e di coordinamento solitamente suppone un legame di controllo tra la

società che dirige e coordina e le società dirette e coordinate. E’ quanto afferma l’art. 2497

sexies, a norma del quale «ai fini di quanto previsto dal presente capo, si presume salvo prova

contraria che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata dalla società o

ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci o che comunque le controlla ai sensi dell’art.

2359».

A questo proposito occorre anzitutto ricordare che l’art. 2359 – immutato nella sua

a. formulazione rispetto al vecchio testo – reca:

• ai numeri 1 e 2 del comma 1, la definizione rispettivamente del controllo interno

di diritto e del controllo interno di fatto: per ‘controllo interno’ intendendo quello

derivante dalla partecipazione di una società in altra società;

• al numero 3 del comma 1, la definizione di controllo mediante vincoli

contrattuali;

• al comma 2 la definizione di controllo indiretto (configurabile soltanto in caso di

controllo interno): se A controlla B e B controlla C, allora A controlla C;

Relativamente alle società e agli enti tenuti al consolidamento dei loro bilanci, si fa

b. presente quanto segue:

• il comma 1 dell’art. 25 del decreto legislativo n. 127/1991 – che ha dato

attuazione nel nostro ordinamento alla IV e alla VII direttiva comunitaria in materia

rispettivamente di conti annuali e di conti consolidati – obbliga le società di capitali che

controllano un’impresa a redigere il bilancio consolidato;

• l’art. 26 del d.lgs. n. 127/1991 definisce il controllo attraverso il richiamo dell'art.

2359, comma 1, n. 1 e 2, del codice civile; inoltre amplia i confini del controllo

considerando controllate:

le imprese su cui un’altra ha il diritto, in virtù di un contratto o di una clausola

statutaria, di esercitare un’influenza dominante, quando la legge applicabile

consente tali contratti o clausole;

le imprese su cui un’altra, in base ad accordi con altri soci, controlla da sola la

maggioranza dei diritti di voto.

Coordinamento fra società

L’art. 2497-septies stabilisce che «le disposizioni del presente capo si applicano altresì alla

società o all’ente che, fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 2497-sexies, esercita attività di

direzione e di coordinamento di società sulla base di un contratto con le società medesime o di

clausole dei loro statuti».

La disposizione fa riferimento al contratto o alle clausole (inserite negli statuti delle società

interessate) diretti a sancire il riconoscimento di un’attività di direzione e coordinamento, che è

giuridicamente attribuita ad una delle società e che si impone alle altre, in vista del

raggiungimento di obiettivi ulteriori rispetto a quelli che ciascuna, “atomisticamente”

considerata, potrebbe raggiungere. Dunque tale contratto o tali clausole:

indicano il soggetto cui è attribuito l’esercizio dell’attività di direzione e coordinamento e

-

regolano le modalità di tale esecizio;

determinano la durata del rapporto, i criteri e le condizioni di adesione al (e di recesso

-

dal) gruppo;

possono assegnare i ruoli nell’ambito del gruppo ed istituire organismi collegiali di

132

-

LE VICENDE DELL’ORGANIZZAZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI

COSTITUZIONE

La costituzione delle società di capitali ≠ dalle società di persone (dove il processo formativo si

compie istantaneamente con la stipula del contratto sociale – l’iscrizione nel registro delle

imprese è solo requisito regolarità società commerciale) è il risultato di un procedimento

1 sequenza di atti in diversa misura strumentali

alla produzione dell’effetto costitutivo finale. Uniforme x tutte le società di k passa attraverso 2

fasi: la stipula dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico

1.

2. iscrizione del documento così formato nel registro delle imprese

Elemento imprescindibile x l’effetto costitutivo è l’iscrizione al registro delle imprese.

Oltre la forma contrattuale la SPA e la SRL possono costituirsi anche x atto unilaterale (2328 e

2463).

Le regole che governano l’attività sociale possono essere contenute nel solo atto costitutivo

oppure come di solito avviene in un documento materialmente distinto che è lo statuto.

In generale, mentre l’atto costitutivo contiene, oltre alla manifestazione di volontà di costituire la

società, i soli dati essenziali della struttura organizzativa.

Lo statuto contiene le norme relative al funzionamento della società 2328.

Nella SRL tali norme sono già nell’atto costitutivo.

Nel caso di ≠ atto costitutivo e statuto prevalgono le norme di quest’ultimo.

Le modalità di stipulazione dell’atto costitutivo possono ∆ col mutare del tipo di società

prescelto dai soci x l’esercizio dell’attività.

2 sono le modalità:

la costituzione E’ la regola x tutte le società di capitali.

1.

simultanea L’atto costitutivo è stipulato e il capitale integralmente sottoscritto

direttamente da coloro che assumono l’iniziativa, i soci fondatori.

2. la costituzione Prevista solo x le società azionarie nell’intento di favorire iniziative

per pubblica economiche che necessitano già nella fase iniziale di ingenti mezzi

sottoscrizione da attingere sul mkto. Ex .2333 e ss,le fasi essenziali sono:

a. predisposizione, da parte di promotori, di un programma indicante: oggetto,

capitale della società e le principali disposizioni dell’atto costitutivo. Tale

programma deve essere depositato presso un notaio, prima di essere reso

pubblico.

b. I promotori sulla base di 1 programma procedono alla raccolta delle

sottoscrizioni delle azioni presso il pubblico e curano che i sottoscrittori,

entro un termine (non sup1 mese) effettuino il versamento (art. 2334 c1) x il

25% dei conferimenti in denaro

c. I promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che delibera sul

contenuto dell’atto costitutivo, sulla nomina di amministratori e collegio

sindacale e, quando previsto, del soggetto cui è affidato il controllo

contabile.

L’assemblea è validamente costituita con il 50% dei sottoscrittori ognuno

dei quali ha 1 voto a prescindere dal n° delle azioni possedute.

Le deliberazioni sono adottate a maggioranza ma quelle relative alla

modificazione del programma richiedono il consenso unanime.

d. Esaurita l’assemblea chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza

d’assenti, stipula l’atto costitutivo.

Ha scarsa applicazione x la sua complessità.

I dati che formano il contenuto dell’atto costitutivo sono elencati ex 2328 x la SPA e la SAPA e

ex 2463 x la SRL – sono appunti quelli relativi alla struttura della società: nome,

denominazione, sede, n. azioni assegnate a ciascun socio nelle società azionarie (sono

ammesse azioni senza indicazione del valore nominale) ovvero le quota di partecipazione nella

SRL. Nella SAPA la denominazione sociale deve contenere altresì l’indicazione del nome di

almeno 1 dei soci accomandatari.La denominazione della società. L’attività che costituisce

l’oggetto sociale (= tipo di attività economica che sarà svolta dalla società). L’ammontare del

133

capitale sottoscritto e di quello versato non inferiore al k minimo individuato x legge

(120.000,00 x SPA e SAPA e 10.000,00 x SRL).

Il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura nonché nella SRL i conferimenti di

ciascun socio.

Il n. degli amministratori con il nomi di coloro che hanno la rappresentanza della società , dei

componenti del collegio sindacale nonché la nomina dei primi amministratori e sindaci. Nella

SRL la legge (in ragione della ≠ disciplina dell’amministrazione e del controllo) si limita a

chiedere l’indicazione dei soggetti a cui è affidata l’amministrazione e degli eventuali cui è

affidato il controllo contabile.

Questo almeno x il sistema tradizionale.

Con riguardo agli altri sistemi è previsto che:

• L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema dualistico deve contenere il n. dei

componenti e la nomina dei primi membri del consiglio di gestione e del consiglio di

sorveglianza.

• L’atto costitutivo di SPA in cui si opti x il sistema monistico deve contenere n dei

componenti e la nomina del solo consiglio di amministrazione

Tanto nelle società azionarie non quotate quanto nelle SRL a TI a tutti i soci è attribuito il diritto

di recedere ad nutum dalla società con preavviso di almeno 6 mesi o se prolungato dallo

statuto 1 anno.

Le regole contenute nell’atto costitutivo - oltre i date relativi alla struttura di cui sopra, può

contenere anche regole concernenti il funzionamento della società.

In mancanza soccorre la disciplina legale del tipo (nella SPA es in assenza di diversa regola

statutarie, la distribuzione degli utili, il sistema di amministrazione e i poteri degli amministratori

sono regolati ex 2433 e 2380).

Le regole contenute nell’atto costitutivo assumono pertanto rilievo ove siano dirette a derogare

o integrare la disciplina legale, adattandola alle esigenze concrete dei soci e alle caratteristiche

dell’iniziativa economica intrapresa – tale autonomia statutaria si presenta con una differente

ampiezza nei diversi tipi di società di capitali: molto estesa nella SRL e tende a ↓ nelle società

azionarie e ancor + nelle SPA aperte ex 2325bis.

Nell’atto costitutivo o statuto della SRL o delle società aperte chiuse (oltre che società di

persone) è possibile devolvere ad arbitri, soggetti terzi estranei, in deroga all’autorità

giudiziaria, la decisione di controversie fra soci, soci e società.

Le condizioni per la costituzione sono individuate in via generale per tutte le società di K dall’art

2329:

1. integrale sottoscrizione del K sociale (≠ da integrale versamento)

rispetto delle previsioni relative all’esecuzione dei conferimenti e alla stima dei

2. conferimenti in natura e crediti – sin dal momento della sottoscrizione dell’atto

costitutivo deve essere versato il 25% del conferimento in denaro – presentata una

relazione di stima con la descrizione dei bene o dei crediti conferiti allegata all’atto

costitutivo (esperto designato dal tribunale x SPA e SAPA – il controllo notarile è di

legalità volto alla verifica della completezza documentale dell’atto costitutivo, non di

merito; professionista qualificato come nella SRL).

Qualora la società SPA o SRL costituita per atto unilaterale –cd unipersonalità originaria –

l’unico socio fondatore è tenuto a versare presso 1 banca l’intero ammontare dei conferimenti

in denaro contestualmente alla sottoscrizione dell’atto costitutivo.

Nella SRL – si consente in alternativa la stipula di una polizza fideiussoria assicurativa o

bancaria in sostituzione del contante.

L’iscrizione nel registro delle imprese – deve avvenire entro 90gg dall’atto costitutivo.

Sina dalla stipula dell’atto costitutivo si crea un vincolo di indisponibilità sulla parte dei

conferimenti in denaro già versata dai soci.

Il notaio rogante l’atto costitutivo è tenuto a provvedere entro 20gg al deposito presso il registro

delle imprese. Qualora egli non provvedesse ciascun socio ha facoltà di provvedervi a spese

della società.

L’ufficio del registro delle imprese verifica le regolarità formale della documentazione e il

contestuale deposito dell’atto costitutivo con l’iscrizione al registro da parte della società.

L’iscrizione al registro: 134

• ha efficacia costitutiva = per effetto del iscrizione la società acquista personalità

giuridica. Sarà quindi consentita l’integrale applicazione della disciplina del tipo di

società indicato nell’atto costitutivo.

• Ha effetto dichiarativo positivo tipico della pubblicità commerciale. Non è immediata

come l’efficacia costitutiva ma si produce dopo 15 gg dalla data di iscrizione.

Il controllo della stima dei conferimenti. Gli acquisti pericolosi –

nella SPA l’organo amministrativo è tenuto a controllare entro 180gg dall’iscrizione della

società le valutazioni contenute nella relazione di stima dei conferimenti di beni in natura e

crediti. Se riscontra che il valore di tali beni è inferiore di oltre 1/5 rispetto al valore delle azioni

liberate tramite conferimento, la società deve ridurre proporzionalmente il k sociale mediante

annullamento delle azioni che risultano scoperte. – il socio può colmare in denaro la differenza

o recedere dalla società con diritto, ove ancora possibile, alla restituzione del bene conferito in

natura. 2343.

Ciò non è previsto x la SRL anche se un controllo dovrebbe ritenersi implicito in virtù del cd.

Dovere di diligenza.

Disincentivare comportamenti fraudolenti, volti ad eludere nella fase costitutiva l’obbligo di

stima dei conferimenti in natura e crediti sta a fondamento della disciplina dei cd. Acquisti

pericolosi (2343 – 2465).

In tutte le società di k, la legge considera pericolosi gli acquisti da parte della società di beni o

di crediti:

• Effettuati nei 2 anni dall’iscrizione della società al registro delle imprese (tranne che in

presenza di aumento di k sociale)

• Per non meno di 1/10 del k sociale

• In cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o componenti l’organo

amministrativo

• Non conclusi a condizioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società ne

sul mkt regolamentato o sotto il controllo dell’autorità giudiziaria o amministrativa.

Tali acquisti pericolosi sono assoggettati ad una disciplina analoga a quella prevista x i

conferimenti in natura. L’alienante deve presentare una relazione giurata di stima che deve

contenere descrizione beni e metodo valutazione adottato e deve chiudersi con attestazione

che il valore dei beni o crediti acquistati non è inferiore al corrispettivo.

L’acquisto va autorizzato:

1. dall’assemblea ordinaria nelle società azionarie

ex 2465 dai soci salvo ≠ disposizione nell’atto costitutivo nella SRL

2.

la violazione di tale disciplina determina la responsabilità solidale dell’alienante e dei

componenti l’organo amministrativo x i danni causati dalla società ai soci e ai terzi.

L’attività svolta in nome della società prima dell’iscrizione nel registro delle imprese è regolata

dal codice (2331) soprattutto x individuare se e entro quali limiti la società una volta costituita,

risponda delle obbligazioni contratte in pendenza di iscrizione entro i 90gg richiesti.

L’esercizio di attività d’impresa in nome della società prima dell’atto costitutivo, o quando

questo ha perso efficacia, si colloca al di fuori del 2331: i conferimenti non sono ancora o non

sono + vincolati all’esito del procedimento di costituzione di una società di k – si può

configurare società di fatto fra coloro che hanno preso parte all’attività (snc irregolare o ss a

seconda della natura commerciale o meno della società).

Ex 2331 si ritiene che gli atti compiuti siano validi ed efficaci e si divide fra:

• imputazione di effetti attivi “diritti” – che si imputano automaticamente alla società una

volta costituita senza necessità di specifica approvazione da parte dei competenti

organi sociali

• effetti passivi “obbligazioni” – sono solidalmente e illimitatamente responsabili coloro

che hanno compiuto l’atto (coloro che hanno agito) a prescindere se componenti

l’organo amministrativo o meno; i singoli soci che pur non compiendo l’atto, l’hanno

nell'atto costitutivo o con atto separato deciso, autorizzato o consentito il compimento

dell'operazione. 135

Gli effetti passivi compiuti prima dell’iscrizione non ricadono automaticamente in capo

alla società costituita. La società ne può assumere la responsabilità solo se

successivamente all’iscrizione abbia approvato l’operazione.

Particolarità: - Nella società di k costituita x atto unilaterale → delle obbligazioni

derivanti da operazioni anteriori all’iscrizione risponde necessariamente in solido con

coloro che hanno agito anche il socio unico. Cd responsabilità da posizione che

sussiste anche qualora il fondatore non ha condiviso l’operazione.

Per le società azionarie vige divieto di emissione di azioni prima dell’iscrizione.

Nullità della società → la disciplina ≠ da quella comune dei contratti

Le cause di nullità, avvenuta l'iscrizione nel registro delle imprese, sono fissate in modo

restrittivo ex 2332:

1. mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma di atto pubblico

2. illiceità dell’oggetto sociale

3. mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione

della società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto

sociale.

≠ l’atto costitutivo ex ante può essere dichiarato nullo x qualsiasi violazione norme imperative

≠ possono essere dichiarate nulle le singole clausole anche dopo l’iscrizione

≠ che x i contratti – tutte le cause di nullità della società iscritta, possono essere eliminate prima

che intervenga la sentenza dichiarativa della nullità. Purché di tale eliminazione sia stata data

pubblicità con iscrizione nel registro delle imprese.

- [2] La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società

dopo l'iscrizione nel registro delle imprese.

- [3] I soci non sono liberati dall'obbligo di conferimento fino a quando non sono soddisfatti i

creditori sociali.

- [4] La sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori.

gli acquisti pericolosi

E’ possibile conferire beni diversi dal denaro: i beni in natura e i crediti.

gli art 2343 bis e 2465 si occupano della disciplina dei cosiddetti acquisti pericolosi.

Infatti, la normativa in questione si occupa di evitare il verificarsi di comportamenti fraudolenti

atti a eludere l'obbligo di stima dei conferimenti dei beni in questione. Si vuole evitare, in

pratica, che i soci offrano come conferimento beni il cui valore sia inferiore a quello delle azioni

liberate a causa del conferimento stesso. La legge considera pericolosi gli acquisti di beni in

natura o crediti effettuati nei due anni dall'iscrizione della società nel registro delle imprese,

come anche quelli per un corrispettivo pari o superiore al decimo del capitale sociale; ancora

pericolosi sono gli acquisti in cui controparti della società siano promotori, fondatori, soci o

amministratori nonché quegli acquisti non conclusi a condizioni normali nell'ambito delle

operazioni correnti della società, né su di un mercato regolamentato o sotto il controllo

dell'autorità giudiziaria o amministrativa. l'alienante dei beni in questione deve presentare una

relazione giurata di stima redatta da un esperto nominato dal tribunale e, nelle s.r.l., da parte

di un esperto qualificato ex art2465. Nella relazione devono essere presenti la descrizione dei

beni o dei crediti, i criteri di valutazione adottati, l'indicazione del valore di ciascun bene o

credito e, soprattutto, la relazione deve attestare che il valore dei beni o dei crediti non sia

inferiore al corrispettivo. Nelle s.p.a. l'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea

ordinaria.

Nelle s.r.l. l'acquisto deve essere autorizzato con decisione dei soci, salvo diversa indicazione

contenuta nello statuto. l'alienante e l'organo amministrativo sono responsabili in solido per i

danni causati alla società o a terzi a causa della violazione della disciplina sugli acquisti

pericolosi.

MODIFICAZIONI STATUTARIE E RECESSO

Atto costitutivo e statuto sono destinati a regolare i rapporti tra soci e dettare le regole

organizzative delle società. 136

Nelle società di k non ogni mutamento della versione originaria del contratto da luogo a ∆ xché

a ≠ delle società di persone, non si considera il mutamento dei soci e anche dei soggetti

incaricati dell’amministrazione e controllo.

Nelle SPA si distingue fra atto costitutivo e statuto il quale pur potendo essere contenuto in un

separato documento, costituisce parte integrante del primo,

Le ∆ dello statuto:

• nella SPA sono attribuite all’assemblea straordinaria – eccezione la delega agli

amministratori circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K (ma solo x azione senza valore

nominale)

• Le ∆ dell’atto costitutivo nella SRL spettano unicamente all’Assemblea con verbale

redatto dal notaio (2480). Voto favorevole della maggioranza dei soci che rappresenti

almeno la metà del k sociale - fatto salva la possibilità di delega agli amministratori la

decisione circa l’↑ o la ↓ obbligatoria di K sociale.

Dopo l’adozione della deliberazione di ∆ dello statuto, essa va iscritta al registro delle imprese.

Ex 2436 la deliberazione comincia a produrre effetti dal momento dell’iscrizione delle imprese.

L’aumento de k sociale può gratuito o ↑ del k e patrimonio x effetto che

34

essere : nominale vengono imputate e k le riserve o gli altri

fondi iscritti in bilancio in quanto

disponibili – il valore proporzionale della

partecipazione del socio rispetto al k

sociale non muta.

a pagamento ↑ solo il k nominale – la finalità perseguita

è quella di procurare alla società nuovi

mezzi finanziari.

Ex 2438 la società non può eseguire ↑ di k se le azione precedentemente emesse non sono

integralmente liberate.

Il diritto d’opzione – al fine di evitare il cd annacquamento della partecipazione sociale = che a

seguito dell’↑ de k risulti alterato il rapporto tra partecipazioni dei soci e ammontare

complessivo del K sociale e che, di conseguenza sia i diritti amministrativi che quelli

patrimoniale vengano intaccati, sia nella SRL (chiamato anche diritto di sottoscrizione) che

nella SPA vengono attribuiti ai soci diritti di opzione sulle azioni o quote di uova emissione

(nonché delle obbligazioni convertibili in azioni) in misura proporzionale alle azioni o quote già

possedute. – il diritto va esercitato entro 30 gg.

Regole x il diritto di

opzione: SPA non quotata I soci hanno diritto di prelazione a condizione

che abbiano manifestato l’intento di

sottoscrivere anche le azioni non optate

SPA quotata La prelazione non è riconosciuta ai soci i quali

se vogliono rafforzare la propria partecipazione

possono acquistare i diritti sul mkto

SRL La prelazione ricorre solo se prevista dalla

decisione di aumento del K sociale. La

34 Art. 2438 (1) Aumento di capitale

- [1] Un aumento di capitale non può essere eseguito fino a che le azioni precedentemente emesse non siano

interamente liberate.

- [2] In caso di violazione del precedente comma, gli amministratori sono solidalmente responsabili per i danni

arrecati ai soci ed ai terzi. Restano in ogni caso salvi gli obblighi assunti con la sottoscrizione delle azioni emesse in

violazione del precedente comma. 137

modalità è rimessa ai soci così come

l’esclusione o limitazione del diritto di opzione

nell’atto costitutivo.

Warrants – sono strumenti finanziari aventi natura di titoli di credito, che danno diritto a

sottoscrivere, entro una determinata data di scadenza, una certa quantità di azioni o

obbligazioni in cambio del versamento di un importo prestabilito oppure ancora da stabilire.

Devono essere offerti in opzione ai soci.

La riduzione « reale » del capitale:

La riduzione per perdite – il valore del patrimonio netto risulta inferiore a quello del k

1. sociale – la disciplina è obbligatoria per perdite ≥ 1/3

Riduzione sotto il limite legale e azzeramento del capitale - perdite ≥ 1/3 ma tale da

2. portare il k al di sotto del valore del minimo legale. La società non può attendere i

risultati dell’esercizio successivo ma deve subito deliberare una riduzione di k,

l’aumento alla soglia minima ovvero la trasformazione.

Il diritto di recesso – é stato fortemente rinnovato dalla riforma, per permettere al socio una

maggiore tutela in caso di mutamenti significativi della società. 2003 in modo da assicurare

tutela + efficace ai soci di minoranza.

E’ agevolato soprattutto nelle società chiuse, nelle quali, in assenza di un mkto di

partecipazioni, è difficile conseguire l’intento di uscire dalla società vendendo la propria

partecipazione.

Problema che non sussiste nelle società aperte.

Potremmo distinguere 3 cause di recesso;

1. inderogabili

derogabili da previsione legislativa

2. cause statutarie (ammesse solo x società chiuse)

3.

1. Cause inderogabili di recesso sono elencate all’art 2437 I° comma:

Hanno diritto di recedere, per tutte o parte delle loro azioni, i soci che non hanno concorso alle

:

deliberazioni riguardanti

A. la modifica della clausola dell'oggetto sociale, quando consente un

cambiamento significativo dell'attività della società;

B. la trasformazione della società;

C. il trasferimento della sede sociale all'estero;

D. la revoca dello stato di liquidazione;

E. l'eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma

ovvero dallo statuto;

F. la modifica dei criteri di determinazione del valore dell'azione in caso di recesso;

G. le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.

Sono quindi cause inderogabili di recesso quelle cause che riguardano modificazioni avvenute

in corsa che hanno serie ripercussioni nella determinazione della vita della società, oppure

sull'attività del socio nell'amministrazione o che eliminino libertà del socio o che ne modifichino

l'apporto economico. Sono cause derogabili (cioè eliminabili convenzionalmente) la proroga del

termine di durata della società e l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione delle

azioni.

2. Salvo che lo statuto disponga diversamente, hanno diritto di recedere i soci che non hanno

concorso all'approvazione delle deliberazioni riguardanti:

la proroga del termine di durata della società

a) l'introduzione o la rimozione di vincoli alla circolazione dei titoli azionari (es

b)

introduzione o soppressione del diritto di prelazione) 138

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può

3. prevedere ulteriori cause di recesso

Inoltre quasi x evitare che i soci restino prigionieri diu na società a tempo indeterminato

L’art 2437 III comma dispone: Se la società è costituita a tempo indeterminato e le azioni non

sono quotate in un mercato regolamentato il socio può recedere con il preavviso di almeno

centottanta giorni; lo statuto può prevedere un termine maggiore, non superiore ad un anno

Nella s.r.l. vi é molto più spazio per l'autonomia anche se esistono cause inderogabili legate

alle previsioni di intrasferibilità della partecipazione, alla subordinazione del trasferimento al

gradimento di organi sociali, soci o terzi o alle condizioni o limitazioni che impediscono il

trasferimento mortis causa.

Queste situazioni sono viste dal legislatore come limitazioni al socio riguardo alla vendita della

sua partecipazione in caso in cui questi subisca decisioni da lui non condivise. per questo

motivo l'ordinamento ha giustamente previsto in questi casi la libertà del socio di disinvestire la

propria partecipazione.

Il recesso nella s.p.a. é disciplinato dalla legge. Tenendo conto del motivo per cui il socio

recede, l'ordinamento prevede che questi debba esercitare il recesso entro 15 giorni

dall'iscrizione della deliberazione (la deliberazione che ha fatto maturare nel socio la volontà e

il diritto di recedere) nel registro delle imprese, oppure entro 30 giorni dall'avvenuta

conoscenza della circostanza che ha fatto sorgere il diritto. Questa disciplina é applicabile

anche nelle s.r.l. ma limitatamente a quei casi residuali in cui non é espressamente prevista la

procedura di recesso nello statuto. per quanto riguarda le società cooperative, il socio può

recedere solo interamente: poiché la società cooperativa ha come scopo una prestazione

mutualistica, non ha senso recedere ad una sola parte di essa. il socio recede dopo

l'accoglimento della sua richiesta da parte degli amministratori, i quali devono esaminarla entro

60 giorni. Lo scioglimento ha luogo dalla comunicazione dell'accoglimento. Gli obblighi

terminano entro la chiusura dell'esercizio in corso se il recesso é comunicato nei tre mesi

precedenti la fine dell'esercizio stesso, altrimenti con la chiusura dell'esercizio successivo.

Variano da questo schema le società cooperative di lavoro, nelle quali con il recesso termina

anche il rapporto di lavoro.

I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria

partecipazione in proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo

conto del suo valore di mercato al momento della dichiarazione di recesso; in caso di

disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione giurata di un esperto nominato dal

tribunale.

Nel caso in cui nella s.p.a. siano state deliberate delle modificazioni significative (elencate

nell'art. 2437), é legittimo il recesso di tutti i soci dissenzienti, assenti o astenuti. il recesso non

deve riguardare necessariamente tutta la propria partecipazione, ma può anche riguardare solo

una parte di essa.

Il recesso nei gruppi di società – 3 ipotesi di recesso → garantire al socio un’ampia

possibilità di recesso allorché la situazione originaria che lo aveva indotto ad entrare in società

muta sensibilmente o quando, facendo parte la società del gruppo,le condizioni

dell’investimento siano modificate in conseguenza delle decisioni della controllante o del

comportamento dei suoi amministratori.

NB. Non ha più rilievo il fatto che il socio abbia o meno concorso all’adozione della

deliberazione.

Cause:

2. quando la controllante delibera

una trasformazione che implica mutamento di scopo sociale =

decidendo ex 2500 septies la trasformazione in consorzi, società consortili,

139

società cooperative, comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e

fondazioni.

una modifica dell’oggetto sociale consentendo l’esercizio di attività che

alterino in modo sensibile le condizioni economiche e patrimoniali della società

soggetta ad attività di direzione e coordinamento.

nel caso in cui il socio abbia ottenuto una sentenza esecutiva al risarcimento del danno

3. 35

ai sensi del 2497 . Il recesso non può essere parziale.

4. in ipotesi di entrata o uscita della società dal gruppo

il recesso da società soggetta al controllo con azioni quotate in mkt

regolamentati e vista con sfavore anche xché è + agevole la trasferibilità delle

azioni come valida alternativa

Se deriva alterazione delle condizioni di rischio dell’investimento, sempre che

non venga promossa un’OPA, in presenza del quale è già consentito al socio di

dismettere la partecipazione, cosicché non vi è ragione di attribuirgli anche il diritto

di recesso.

L’esercizio del diritto di recesso:

– se dovuto a ∆ dello statuto il socio ha 15 gg dall’iscrizione nel registro delle imprese

– se x diverso fatto. 30 gg a decorrere dal momento in cui il socio è venuto a conoscenza

della circostanza che ha fatto sorgere il diritto

La liquidazione delle azioni nella s.p.a. - la disciplina detta norme dettagliate ex 2437ter e

2437quater al fine di evitare che l’ampliamento delle cause di recesso e la determinazione del

valore del rimborso compromettano l’integrità del k sociale e la tutela dei creditori sociali.

Le azioni devono innanzitutto essere offerte in opzione agli altri soci (e ai possessori di

obbligazioni convertibili) in proporzione al n. delle azioni possedute. Per la pate non acquistata

dai soci possono essere collocate sul mkt. In caso di mancato collocamento presso soci o terzi,

vengono rimborsate mediante acquisto della società entro 180 gg dalla comunicazione di

recesso.

Se vi sono utili o riserve disponibili la società acquista le azioni del socio (in deroga ai limiti

dettati dalla legge per l’acquisto delle azioni proprie)

Se non vi sono, gli amministratori devono convocare ‘assemblea straordinaria che può

deliberare la ↓ del k sociale o lo scioglimento della società. (I creditori possono opporsi alla ↓

del k e se accolta l’opposizione la società si scioglie). 36

La liquidazione della quota nella s.r.l. – ex art 2473 commi III e IV - a ≠ SPA, è escluso che

la società possa acquisire la partecipazione del socio recedente posto che l’art 2474 vieta

orazioni sulle proprie partecipazioni.

35 Art. 2497 - Responsabilità

- [1] Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società

medesime, sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività

ed al valore della partecipazione sociale, nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata

all'integrità del patrimonio della società.

36 [3] I soci che recedono dalla società hanno diritto di ottenere il rimborso della propria partecipazione in

proporzione del patrimonio sociale. Esso a tal fine è determinato tenendo conto del suo valore di mercato al

momento della dichiarazione di recesso; in caso di disaccordo la determinazione è compiuta tramite relazione

giurata di un esperto nominato dal tribunale, che provvede anche sulle spese, su istanza della parte più diligente; si

applica in tal caso il primo comma dell'articolo 1349.

- [4] Il rimborso delle partecipazioni per cui è stato esercitato il diritto di recesso deve essere eseguito entro

centottanta giorni dalla comunicazione del medesimo fatta alla società. Esso può avvenire anche mediante acquisto

da parte degli altri soci proporzionalmente alle loro partecipazioni oppure da parte di un terzo concordemente

individuato da soci medesimi. Qualora ciò non avvenga, il rimborso è effettuato utilizzando riserve disponibili o in,

mancanza, corrispondentemente riducendo il capitale sociale; in quest'ultimo caso si applica l'articolo 2482 e,

qualora sulla base di esso non risulti possibile il rimborso della partecipazione del socio receduto, la società viene

posta in liquidazione. (3) 140

Potranno acquistarla in proporzione alle rispettive quote: gli altri soci, dei terzi se vi è il

consenso di tutti i soci.

In mancanza il rimborso avverrà mediante le riserve disponibili (e visto la società non può

acquisire proprie partecipazioni) la quota del socio finirà x accrescere quella egli altri in

proporzione al proprio k. In mancanza di riserve disponibili, vi è la ↓ del k o qualora non

possibile, lo scioglimento della società.

TRASFORMAZIONE, FUSIONE E SCISSIONE

Sezione I - Della trasformazione

Art. 2498 Continuità dei rapporti giuridici

Art. 2499 Limiti alla trasformazione

Art. 2500 Contenuto, pubblicità ed efficacia dell'atto di trasformazione

Art. 2500 bis Invalidità della trasformazione

Art. 2500 ter Trasformazione di società di persone

Art. 2500 quater Assegnazione di azioni o quote

Art. 2500 quinquies Responsabilità dei soci

Art. 2500 sexies Trasformazione di società di capitali

Art. 2500 septies Trasformazione eterogenea da società di capitali

Art. 2500 octies Trasformazione eterogenea in società di capitali

Art. 2500 novies Opposizione dei creditori

Sezione II - Della fusione delle società

Art. 2501 Forme di fusione

Art. 2501 bis Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento

Art. 2501 ter Progetto di fusione

Art. 2501 quater Situazione patrimoniale

Art. 2501 quinquies Relazione dell'organo amministrativo

Art. 2501 sexies Relazione degli esperti

Art. 2501 septies Deposito di atti

Art. 2502 Decisione in ordine alla fusione

Art. 2502 bis Deposito e iscrizione della decisione di fusione

Art. 2503 Opposizione dei creditori

Art. 2503 bis Obbligazioni

Art. 2504 Atto di fusione

Art. 2504 bis Effetti della fusione

Art. 2504 ter Divieto di assegnazione di azioni o quote

Art. 2504 quater Invalidità della fusione

Art. 2505 Incorporazione di società interamente possedute

Art. 2505 bis Incorporazione di società possedute al novanta per cento

Art. 2505 ter Effetti della pubblicazione degli atti del procedimento di fusione nel registro delle

imprese

Art. 2505 quater Fusioni cui non partecipano società con capitale rappresentato da azioni

Sezione III - Della scissione delle società

Art. 2506 Forme di scissione

Art. 2506 bis Progetto di scissione

Art. 2506 ter Norme applicabili

Art. 2506 quater Effetti della scissione

La trasformazione: ∆ dell’atto costitutivo mediante la quale si realizza il mutamento del tipo di

società – e con esso della struttura organizzativa x esigenze dell’impresa o dei soci – senza x

141

ciò determinare l’estinzione o la costituzione di un nuovo soggetto collettivo – artt 2498-

2500bis.

– L’atto deve essere redatto x atto pubblico e contenere le indicazioni previste dalla legge x

la costituzione del tipo societario adottato e alle relative prescrizioni pubblicitarie nonché

quelle richieste, anche pubblicitarie x la cessazione dell’ente che adotta la trasformazione.

– La T ha effetto dall’ultimo degli adempimenti pubblicitari richiesti es 2500

Continuità dei rapporti giuridici - Con la T l'ente trasformato conserva i diritti e gli obblighi

– e prosegue in tutti i rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la

trasformazione 2498.

Invalidità della trasformazione - Eseguita la pubblicità, l'invalidità dell'atto di trasformazione

– non può essere pronunciata. Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente

spettante ai partecipanti all'ente trasformato ed ai terzi danneggiati dalla trasformazione.

Dopo la riforma del 2003 possiamo distinguere:

1. La trasformazione di società di persone

2. La trasformazione di società di capitali

3. Le trasformazioni eterogenee

trasformazione di società di persone

Salvo diversa disposizione del contratto sociale, tale trasformazione è decisa con il

– consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno

negli utili;

in ogni caso al socio che non ha concorso alla decisione spetta il diritto di recesso;

– il capitale della società risultante dalla trasformazione deve essere determinato sulla base

– dei valori attuali degli elementi dell'attivo e del passivo e deve risultare da relazione di

stima redatta a norma della disciplina dettata x quel modello societario in materia di

conferimento di beni in natura e crediti (articolo 2343 o art. 2465 x srl).

– ciascun socio ha diritto all'assegnazione di un numero di azioni o di una quota

proporzionale alla sua partecipazione

La trasformazione non libera i soci a responsabilità illimitata dalla responsabilità per le

– obbligazioni sociali sorte prima degli adempimenti pubblicitari della trasformazione, se non

risulta che i creditori sociali hanno dato il loro consenso alla trasformazione.

Il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di trasformazione sia stata

– comunicata, per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova dell'avvenuto

ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di 60 giorni dal ricevimento

della comunicazione.

trasformazione di società di capitali

Gli amministratori devono predisporre una relazione che illustri le motivazioni e gli effetti

– della trasformazione e i soci hanno diritto di prenderne visione e di ottenerne copia.

La deliberazione di trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata

– con le maggioranze previste per le modifiche dello statuto - Salvo diversa disposizione

dello statuto. E' comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione

assumono responsabilità illimitata, i quali risponderanno illimitatamente x le obbligazioni

sorte prima della T;

Ciascun socio ha diritto all'assegnazione di una partecipazione proporzionale al valore

– della sua quota o delle sue azioni;

– il socio che non ha concorso alle deliberazione di trasformazione ha diritto di recedere

dalla società.

La possibilità che la delibera maggioritaria si presti ad abusi contro qualcuno dei soci rende

opportuno richiedere il consenso di quelli che potrebbero assumere una responsabilità illimitata

a fronte di altri che non la assumerebbero. Si è voluto richiedere agli amministratori di

predisporre una relazione apposita e ciò perché abbiano ritenuto necessario che i soci possano

avere piena contezza dell'operazione, anche nelle sue ragioni tecniche, in modo da poter

deliberare con maggiore ponderazione ed eventualmente decidere di recedere.

trasformazione eterogenee – quando la T comporta il mutamento dello scopo dell’ente

Trasformazione eterogenea da società di capitali – 2500septies SPA, SAPA, SRL possono

trasformarsi in consorzi, società consortili, società cooperative, comunioni di azienda,

142

associazioni non riconosciute e fondazioni. Muta lo scopo da lucrativo a mutualistico. Con la

continuazione di tutti i rapporti giuridici esistenti.

Responsabilità – occorre rispettare il procedimento ex 2500sexties che garantisce

l’informazione preassembleare dei soci attraverso la redazione e il deposito di una relazione

illustrativa degli amministratori e il voto favorevole dei 2/3.

È richiesto il consenso dei soci che assumono nel nuovo ente la responsabilità illimitata.

L’ente trasfrormando è destinato ad estinguersi in esito alla sua cancellazione dal registro delle

imprese.

Opposizione dei creditori -

- [1] la trasformazione eterogenea ha effetto dopo 60 giorni dall'ultimo degli adempimenti

pubblicitari previsti dallo stesso articolo, salvo che consti il consenso dei creditori o il

pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

- [2] I creditori possono, entro i 60gg del termine fare opposizione. Si applica in tal caso l'ultimo

comma dell'articolo 2445 in materia di ↓ del k .

Trasformazione eterogenea in società di capitali - Art. 2500-octies - I consorzi, le società

consortili, le comunioni d'azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni possono

trasformarsi in SPA, SAPA, SRL

• La deliberazione di trasformazione deve essere assunta, nei consorzi, con il

voto favorevole della maggioranza assoluta dei consorziati;

• nelle comunioni di aziende all'unanimità;

• nelle società consortili e nelle associazioni con la maggioranza richiesta dalla

legge o dall'atto costitutivo per lo scioglimento anticipato.

La trasformazione di associazioni in società di capitali può essere esclusa dall'atto

- costitutivo o, per determinate categorie di associazioni, dalla legge; non è comunque

ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici oppure liberalità e

oblazioni del pubblico.

Il capitale sociale della società risultante dalla trasformazione è diviso in parti uguali fra

- gli associati, salvo diverso accordo tra gli stessi.

La trasformazione di fondazioni in società di capitali è disposta dall'autorità governativa,

- su proposta dell'organo competente. Le azioni o quote sono assegnate secondo le

disposizioni dell'atto di fondazione.

LA FUSIONE – da 1 punto di vista economico, attua la concentrazione delle imprese, mentre

dal punto di vista giuridico costituisce 1 fenomeno x cui ad una pluralità di soggetti si

sostituisce un organismo sociale nuovo.

Tipi di fusione 1. FUSIONE IN SENSO STRETTO Mediante unione

2. X INCORPORAZIONE – 1 società incorporante assorbe l’altra

incorporata assumendone tutte le obbligazioni ed acquistandone tutti

i diritti

La F si perfeziona a conclusione di un procedimento complesso :

• redazione di un progetto di fusione

• decisione di fusione

• atto di fusione

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato

la distribuzione dell'attivo.

Non sussiste divieto invece x le società sottopose a procedure concorsuali. È così possibile

fare ricorso a questa operazione nell’ambito delle soluzioni concordatarie della crisi o

dell’insolvenza dell’impresa societaria specie con finalità di risanamento e ristrutturazione (L.

Fall).

Fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – Nel caso di fusione tra società, una delle

quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, quando per effetto della fusione il

patrimonio di quest'ultima viene a costituire garanzia generica o fonte di rimborso di detti debiti.

Su modello anglosassone, una società generalmente costituita x l’occasione (newco) ricorre a

143

fonti di finanziamento esterne x entrare in possesso della partecipazione di maggioranza di una

società bersaglio (target), acquisendone l’intero patrimonio.

Tale patrimonio si sostituisce alle quote o azioni destinate ad essere annullate dopo la fusione

con la conseguenza di gravare l’indebitamento sulla target, ormai confuso con la controllante.

La legge si preoccupa di tutelare i creditori:

• Il progetto di fusione di cui all'articolo 2501-ter deve indicare le risorse finanziarie

previste per il soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione.

• La relazione di cui all'articolo 2501-quinquies deve indicare le ragioni che giustificano

l'operazione e contenere un piano economico e finanziario con indicazione della fonte

delle risorse finanziarie e la descrizione degli obiettivi che si intendono raggiungere.

• La relazione degli esperti di cui all'articolo 2501-sexies, attesta la ragionevolezza delle

indicazioni contenute nel progetto di fusione ai sensi del precedente secondo comma.

• Al progetto deve essere allegata una relazione della società di revisione incaricata della

revisione contabile obbligatoria della società obiettivo o della società acquirente.

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali:

1. progetto di fusione

2. delibera di fusione

3. atto di fusione

Il progetto di fusione – va redatto dagli amministratori delle società partecipanti alla fusione.

Deve indicare una serie di elementi ex art 2501ter (il tipo, la denominazione o ragione sociale,

la sede delle società partecipanti alla fusione; l'atto costitutivo della nuova società risultante

dalla fusione o di quella incorporante, con le eventuali modificazioni derivanti dalla fusione; le

modalità di assegnazione delle azioni o delle quote della società che risulta dalla fusione o di

quella incorporante).

In particolare va riportato il rapporto di cambio delle azioni o quote (ossia il rapporto in base al

quale si attribuiscono le partecipazioni societarie della nuova società), nonché l'eventuale

conguaglio in denaro (che non potrà superare il 10% del valore nominale delle azioni o delle

quote assegnate). Il progetto di fusione è depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese.

La decisione di fusione – il progetto deve essere approvato dalle società partecipanti. La

fusione è decisa da ciascuna delle società che vi partecipano mediante approvazione del

relativo progetto.

Se l'atto costitutivo o lo statuto non dispongono diversamente, tale approvazione avviene:

• nelle società di persone, con il consenso della maggioranza dei soci determinata

secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili, salva la facoltà di recesso per il socio

che non abbia consentito alla fusione

• nelle società di capitali, secondo le norme previste per la modificazione dell'atto

costitutivo o statuto e quindi con una delibera di assemblea in sede straordinaria.

Se l’operazione, deliberata da società con azioni quotate su mkti regolamentati, comporta

l’assegnazione di azioni non quotate i soci che non hanno concorso alla deliberazione, hanno

diritto di recedere. Anche al socio che on abbia consentito la fusione e non ha partecipato alla

relativa deliberazione è riconosciuto il diritto di recesso.

La deliberazione di fusione delle società SPA, SAPA, SRL deve essere depositata per

l'iscrizione nel registro delle imprese (corredate dai bilanci ex 2501septies).

L’atto di fusione – il procedimento di fusione si chiude con la stipula in forma pubblica dell’atto

di fusione alla quale intervengono i legali rappresentanti di tutte le società partecipanti (2504).

Il compito degli organi amm.vi in questa fase ha carattere x lo più esecutivo.

L’atto va depositato presso il registro delle imprese.

La fusione ha effetto quando è stata eseguita l'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art 2504.

Eseguite le iscrizioni dell'atto di fusione l'invalidità dell'atto di fusione non può essere

pronunciata.

Resta salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi

danneggiati dalla fusione. 144

L’effetto legale della fusione è quello successorio universale = la società che risulta dalla

fusione assume diritti e obblighi delle società partecipanti, le quali si estinguono. NB eccezione

x la società incorporante.

Fusione e trasformazione di società personali – le fusioni che comportano ∆ del tipo societario,

i soci aventi responsabilità illimitata non sono liberati dalle rispettive obbligazioni sociali

anteriori, se non risulta il consenso dei creditori.

L’art 2504ter al fine di evitare che la F possa trasgredire il divieto di sottoscrizione di azioni

proprie

Il procedimento semplificato di fusione:

• incorporazione di società interamente possedute (2505) - non serve la relazione

dell’organo amm.vo e degli esperti. Il possesso dell’intero k esclude la necessità di

tutela di soci di minoranza.

• incorporazione di società possedute al 90% (2505bis) - la relazione degli esperti non è

richiesta se qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di

far acquistare le loro azioni o quote dalla società incorporante per un corrispettivo

determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso.

Come deroga alle competenze dell’assemblea della incorporante è possibile che x atto

costitutivo o statuto la decisione di fusione può essere adottata dall’organo amm.vo.

• fusione alla quale non partecipano società il cui k è ripresentato da azioni SPA SAPA e

COOP x azioni (2505quater) – procedure e termini possono essere ↓ con il consenso di

tutti i soci delle società partecipanti alla fusione.

LA SCISSIONE = estinzione della società scissa a seguito della costituzione x atto unilaterale,

di nuove società, o assegnazione dell’intero patrimonio a favore di società preesistenti, le quali

dovranno deliberare all’occorrenza un apposito aumento di k.:

• S totale – 1 società (quella che si scinde) assegna il suo patrimonio a 2 o + società

preesistenti o di nuova costituzione le cui azioni vengono assegnate ai soci della

società scissa. La società oggetto di scissione si estingue.

• S parziale o scorporazione – la società che si scinde assegna solo una parte del proprio

patrimonio a 2 o + società preesistenti o di nuova costituzione. La società oggetto di

scissione NON si estingue ma dovrà ↓ il k sociale in modo proporzionale.

E' consentito un conguaglio in danaro, purché non superiore al 10% del valore nominale delle

azioni o quote attribuite.

(E' consentito inoltre che, per consenso unanime, ad alcuni soci non vengano distribuite azioni

o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società

scissa).

La società scissa può, con la scissione, attuare il proprio scioglimento senza liquidazione,

ovvero continuare la propria attività.

Come x la fusione, la partecipazione alla scissione non è consentita alle società in liquidazione

che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo.

La procedura è simile alla fusione con la previsione di redazione di un progetto di scissione che

deve essere pubblicato e dal quale devono risultare i criteri di distribuzione delle azioni o quote

delle società beneficiarie.

Qualora il progetto preveda una attribuzione delle partecipazioni ai soci non proporzionale alla

loro quota di partecipazione originaria, il progetto deve prevedere il diritto dei soci che non

approvino la scissione di far acquistare le proprie partecipazioni per un corrispettivo

determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso, indicando coloro a cui carico è posto

l'obbligo di acquisto.

SCIOGLIMENTO E LIQUIDAZIONE – rappresentano il momento conclusivo della vita delle

società = il disinvestimento complessivo. L’intera fase è regolata sul presupposto che

l’interesse prevalente, seppur filtrato dal principio della prioritaria soddisfazione dei creditori, è

quello dei soci, cui è riconosciuto ampio potere sulla gestione liquidatoria x realizzare il

145

massimo valore possibile dalla dismissione del patrimonio prima di destinarlo a svolgere 1

funzione produttiva di nuova ricchezza.

L’estinzione dell’impresa societaria si ha col:

• verificarsi di 1 causa di scioglimento

• procedimento di liquidazione

• cancellazione dal registro delle imprese (x quelle società soggette a registrazione)

Cause di scioglimento

comune a tutte le società • decorso del termine;

• per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la

sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, salvo che

l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non

deliberi le opportune modifiche statutarie;

• la volontà dei soci;

• altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto

Cause proprie di taluni tipi

sociali •

Per le società di sopravvenuta mancanza della

persone pluralità dei soci, se non

reintegrata entro 6 mesi

• sopravvenuta mancanza di tutti i

soci accomandanti o

accomandatari, se entro 6 mesi

non è ricostituita la categoria dei

soci venuti a mancare.

Per le società provvedimento dell’autorità

commerciali governativa nei casi previsti dalla

legge (provvedimento di

liquidazione coatta amm.va)

• dichiarazione di fallimento

Per tutte le società impossibilità di funzionamento o

di k continuata inattività dell’assemblea

• dichiarazione di nullità della

società

• riduzione del capitale al disotto

del minimo legale, salvo quanto è

disposto dagli articoli 2447 e

2482ter;

• impossibilità di liquidare la quota

del socio receduto

• per deliberazione

dell'assemblea

• altre cause previste dalla legge

Per le cooperative perdita dell’intero k sociale

• atto dell’autorità governativa su

giudizio sfavorevole del

raggiungimento degli scopi della

società

• riduzione del n. dei soci al di

146

sotto di quello stabilito x legge se

non reintegrato entro 1 anno.

Art. 2484 - Cause di scioglimento x Le società per azioni, in accomandita per azioni e a

responsabilità limitata:

decorso del termine;

1)

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta

impossibilità di conseguirlo, salvo che l'assemblea, all'uopo convocata senza indugio, non

deliberi le opportune modifiche statutarie;

3) per l'impossibilità di funzionamento o per la continuata inattività

dell'assemblea; per la riduzione del capitale al disotto del minimo legale, salvo quanto è

4)

disposto dagli articoli 2447 e 2482-ter;

nelle ipotesi previste dagli articoli 2437-quater e 2473;

5)

6) per deliberazione dell'assemblea;

7) per le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto.

- [2] La società inoltre si scioglie per le altre cause previste dalla legge;

- [3] Gli effetti dello scioglimento si determinano, nelle ipotesi previste dai numeri 1), 2), 3), 4) e

5) del primo comma, alla data dell'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese della

dichiarazione con cui gli amministratori ne accertano la causa e, nell'ipotesi prevista dal

numero 6) del medesimo comma, alla data dell'iscrizione della relativa deliberazione.

Gli effetti dello scioglimento e l’apertura della liquidazione

L'innovazione fondamentale consiste nella netta separazione tra il verificarsi di una causa di

scioglimento, e la determinazione del momento in cui ha effetto.

Il momento in cui la causa di scioglimento prende effetto si è in ogni caso fissato all'iscrizione

nel registro della deliberazione del consiglio che l'accerta, ovvero, ovviamente, all'iscrizione

della deliberazione assembleare che dispone lo scioglimento.

Al verificarsi di 1 causa di scioglimento, discende ex 2486 l’obbligo x gli amministratori di

svolgere un’attività strettamente conservativa del patrimonio sociale - gli amministratori devono

infatti iscrivere nel registro delle imprese 1 dichiarazione di accertamento della causa stessa o

la deliberazione di scioglimento. Essi, in caso di ritardo od omissione, sono personalmente e

solidalmente responsabili per i danni subiti dalla società, dai soci, dai creditori sociali e dai terzi.

Lo scioglimento non determina l’estinzione della società ma l’avvio necessario di una fase detta

liquidazione nel corso della quale occorre provvedere al pagamento dei creditori con i fondi

realizzati dalla cessione dei cespiti aziendali e al riparto dell’eventuale residuo attivo tra i soci.

I poteri gestori degli amministratori e dei liquidatori nella società di k, rimangono agli

amministratori fino al momento della consegna dei libri sociali e del rendiconto dei liquidatori.

Gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della gestione e del valore

del patrimonio sociale, devono pertanto convocare l’assemblea e x gli adempimenti x la

liquidazione e soprattutto, x la nomina degli amministratori, che va iscritta nel registro delle

37

imprese .

Funzione principale dei liquidatori è di chiudere i rapporti della società con i terzi x consentire la

ripartizione del patrimonio residuo fra i soci.

37 Ex 2487 ….gli amministratori, contestualmente all'accertamento della causa di scioglimento, debbono convocare

l'assemblea dei soci perché deliberi, con le maggioranze previste per le modificazioni dell'atto costitutivo o dello

statuto, su:

a) il numero dei liquidatori e le regole di funzionamento del collegio in caso di pluralità di liquidatori;

b) la nomina dei liquidatori, con indicazione di quelli cui spetta la rappresentanza della società;

c) i criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; i poteri dei liquidatori, con particolare riguardo alla cessione

dell'azienda sociale, di rami di essa, ovvero anche di singoli beni o diritti, o blocchi di essi; gli atti necessari per la

conservazione del valore dell'impresa, ivi compreso il suo esercizio provvisorio, anche di singoli rami, in funzione del

migliore realizzo 147

Ex Art. 2489 - Salvo diversa disposizione statutaria, ovvero adottata in sede di nomina, i

liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società: vendita

dei beni sociali, transazioni con i terzi, ecc ed hanno la rappresentanza della società.

Essi debbono adempiere i loro doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura

dell'incarico e la loro responsabilità per i danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri è

disciplinata secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

L’informazione contabile durante la liquidazione prevede la redazione di bilanci in fase di

liquidazione - Ex art. 2490 i liquidatori devono redigere il bilancio e presentarlo per

l'approvazione ai soci.

Nella relazione allegata i liquidatori devono illustrare l'andamento, le prospettive, anche

temporali, della liquidazione, ed i principi e criteri adottati per realizzarla.

Ancora + complessa la relazione del primo bilancio d’esercizio successivo all’apertura della

liquidazione xché deve presentare la gestione di soggetti diversi e dotati di poteri diversi, gli

amministratori e i liquidatori poi, e rendere omogenei i dati di sintesi contenuti nel bilancio.

Al termine del loro mandato, compiuta la liquidazione, ex 2492, i liquidatori devono redigere il

bilancio finale, indicando la parte spettante a ciascun socio o azione nella divisione dell'attivo.

Il bilancio, sottoscritto dai liquidatori e accompagnato dalla relazione dei sindaci e del soggetto

incaricato della revisione contabile, è depositato presso l'ufficio del registro delle imprese.

Nei 90 giorni successivi all'iscrizione dell'avvenuto deposito, ogni socio può proporre reclamo

davanti al tribunale in contraddittorio dei liquidatori. La decisone a stato anche nei confronti dei

soci non intervenuti. Se non vi sono reclami, il bilancio si intende approvato e i liquidatori, una

volta proceduto alla distribuzione materiale dell’attivo residuo, sono liberati nei confronti dei

soci.

Il momento estintivo – completato il procedimento liquidativi, dopo l’approvazione del bilancio

finale, ulteriore obbligo a carico dei liquidatori è chiedere la cancellazione della società dal

registro delle imprese. Con la cancellazione la società si estingue.

Ferma restando l'estinzione della società, dopo la cancellazione i creditori sociali non

soddisfatti possono far valere i loro crediti:

• nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al

bilancio finale di liquidazione,

• nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

La domanda, va proposta entro 1 anno dalla cancellazione, può essere notificata presso

l'ultima sede della società.

Cancellazione senza liquidazione dal registro delle imprese d’ufficio qualora per 3 anni

consecutivi non venga depositato il bilancio di liquidazione.

Gli effetti per cui i creditori sociali non soddisfatti sono quelli previsti dall'articolo 2495. Essi

possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e nei confronti dei liquidatori.

La revoca dello stato di liquidazione - Art. 2487-ter → può essere fatta dalla società in ogni

momento, con deliberazione dell'assemblea presa con le maggioranze richieste per le

modificazioni dell'atto costitutivo o dello statuto e previa eliminazione della causa di

scioglimento. Ex 2436, la deliberazione è soggetta al regime pubblicitario previsto x le

deliberazioni di ∆ dell’atto costitutivo o dello statuto.

La revoca ha effetto solo dopo 60 gg dall'iscrizione nel registro delle imprese della relativa

deliberazione, se non vi sono opposizioni, salvo che consti il consenso dei creditori della

società o il pagamento dei creditori che non hanno dato il consenso.

LE SOCIETÀ COOPERATIVE – ex 2511 sono società a capitale variabile con scopo

mutualistico.

= x k variabile si intende che il k sociale non è determinato in un ammontare stabilito e

l’ingresso di nuovi soci non comporta ∆ dell’atto costitutivo = principio della porta aperta.

= l’attività economica è esercitata al fine di soddisfare un bisogno particolare dei soci

(mutualità intesa come fornire a condizioni + vantaggiose del mkt beni, servizi o occasioni di

lavoro) ed è a questi indirizzata x consentire la realizzazione di quell’interesse comune diverso

148

dalla remunerazione dell’investimento effettuato. Ciò non significa che la cooperativa deve

svolgere la propria attività solo nei confronti dei soci.

Nell’ambito delle società coop, che rimane sempre una categoria unitaria x la quale è prevista 1

disciplina generale, si distingue dopo la riforma del 2003 la COOP A MUTUALITÀ

PREVALENTE la quale si iscrive in un apposito albo, presso il quale depositano annualmente i

propri bilanci. In 1 distinta sezione si iscrivono le altre soc. coop.

Ex 2521 – l’attività può essere destinata anche a terzi – se espressamente previsto nell’atto

costitutivo – con la possibilità di qualificare la cooperativa “a mutualità prevalente”.

Identica disciplina è prevista da Reg CE x la società cooperativa europea.

Art. 2512 - Sono società cooperative a mutualità prevalente, in ragione del tipo di scambio

mutualistico, quelle che:

1) svolgono la loro attività prevalentemente in favore dei soci, consumatori o

utenti di beni o servizi;

2) si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività delle

prestazioni lavorative dei soci;

si avvalgono prevalentemente, nello svolgimento della loro attività, degli apporti

3)

di beni o servizi da parte dei soci.

La legge qualifica quindi la mutualità prevalente attraverso parametri fondati:

1. sul rapporto fra operazioni complessive e operazioni concluse con i soci

2. sui risultati dell’attività svolta

3. sull’imputazione di tali risultati.

Perdono la qualifica di mutualità prevalente le società che x 2 esercizi non rispettano tali

condizioni.

L’art 2513 definisce il criterio della prevalenza mediante un rapporto numerico fra indici,

sostanzialmente tale requisito è rispettato quando l’attività mutualistica con i soci sia superiore

alla metà dell’intera attività svolta dalla società.

La distinzione fra coop a mutualità prevalente e non, non pone 1 problema di qualificazione

della fattispecie ma rileva sul piano dei benefici fiscali che la legge riserva alle prime.

Vigilanza governativa – tutte le coop sono soggette al controllo dell’autorità di vigilanza,

tradizionalmente chiamata ad assicurare il corretto funzionamento della gestione e ripristinare

le condizioni di legalità tramite la sostituzione dell’organo gestorio con 1 commissario, cui è

possibile, solo x determinati atti, conferire anche poteri assembleari.

Nel settore assicurativo si applica una disciplina speciale consentendo ai soci di realizzare il

beneficio mutualistico praticando loro un premio assicurativo + vantaggioso.

Il bilancio – la formazione del bilancio di esercizio è integralmente assoggettata alla disciplina

delle SPA. Le coop di maggiori dimensioni e quelle che emettono obbligazioni devono

sottoporre il bilancio a revisione obbligatoria da parte di una società di revisione.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale la % di utili netti annuali da destinare a

riserva legale è del 30% contro il 5% della SPA. Una quota degli utili netti annuali deve essere

corrisposta ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella

misura e con le modalità previste dalla legge.

Vi sono poi limiti alla distribuzione degli utili residui comprimendo così il profilo lucrativo.

I ristorni – la rilevanza dello scopo mutualistico e del conseguente beneficio x i soci è

ulteriormente testimoniata dal fatto che l’atto costitutivo deve indicare non solo le regole x la

ripartizione degli utili ma anche i criteri x la ripartizione dei ristorni.

≠ dagli utili intesi come remunerazione di k, costituiscono il rimborso ai soci di parte del prezzo

pagato x i beni o servizi acquistati dalla cooperativa se coop di consumo, o interazione alla

retribuzione x coop di produzione e lavoro.

= eccedenze patrimoniali delle quali la coop beneficia grazia allo scopo mutualistico e la loro

distribuzione ai soci costituisce l’erogazione del reale vantaggio mutualistico, generalmente

riconosciuto in proporzione alla quantità e qualità degli scambi operati da ciascun socio con La

società (≠ che con gli utili divisi in proporzione ai conferimenti effettuati). 149

Sono quindi 1 strumento tecnico a attribuire ai soci il vantaggio mutualistico = risparmio di

spesa o maggiore guadagno derivante dai rapporti di scambio intrattenuti con la coop.

L'assemblea può deliberare la ripartizione dei ristorni a ciascun socio anche mediante aumento

proporzionale delle rispettive quote o con l'emissione di nuove azioni, in deroga a quanto

previsto dall'articolo 2525, ovvero mediante l'emissione di strumenti finanziari.

X società a capitale variabile si intende che il k sociale non è determinato in 1 ammontare

stabilito e l’ingresso di nuovi soci non comporta modificazioni dell’atto costitutivo = cd principio

della porta aperta.

L’atto costitutivo, in coerenza con lo scopo mutualistico e l’attività svolta, deve stabilire i

requisiti x l’ammissione dei soci e la relativa procedura.In particolare, nella coop lavoro ex 2527

è consentito nell’atto costitutivo prevedere l’inserimento graduale, favorendo una sorta di

apprendistato di soci, che saranno iscritti in 1 sezione speciale del libro dei soci e non potranno

essere + di 1/3 del n complessivo di tutti i soci. L’atto potrà stabile il periodo non superiore a 5

anni entri il quali essere ammessi come soci ordinari.

• Le soc coop possono offrire di norma le loro prestazioni anche ai non

soci

• K variabile in relazione al variare dei soci e principio della porta aperta

• Cd PFRINCIPIO DEMOCRATICO = Ogni socio ha 1 voto quale che sia

Caratteri l’entità del k investito (valore della quota o n. di azioni possedute). Il socio

generali persona giuridica ha il limite di 5 voti e del decimo dei voti nelle coop

consortili.

• Per le obbligazioni patrimoniali risponde solo la società con il suo

patrimonio.

Ex 2528 l’ammissione di nuovi soci spetta agli amministratori. In caso di rigetto della domanda,

il richiedente, entro 60 gg dalla notizia può ricorrere all’assemblea.

La particolare rilevanza del rispetto delle procedure di ammissione di nuovi soci è confermata

dalla previsione che, in caso di irregolarità, riconosce all’autorità di vigilanza il potere di diffidare

la società e qualora non si adegui, revocare amministratori e sindaci affidando la gestione ad 1

commissario.

Quanto alla disciplina, si applicano le norme dettate in tema di SPA in quanto compatibili.

Tuttavia se previsto espressamente nell’atto costitutivo, la coop potrà assoggettarsi alle norme

previste x la SRL a condizione che:

• I soci non siano + di 20

• L’attivo dello stato patrimoniale non superi 1 milione di euro

Nella coop l’assimilazione ad un’impresa di modeste dimensioni è effetto naturale del n. dei

soci + che di un parametro economico

Il n dei soci: - ex 2522 x costituire una società cooperativa è necessario:

1. che i soci siano almeno nove.

2. almeno 3 soci e meno di 9 purché i soci siano tutti persone fisiche e la società adotta

le norme della società a responsabilità limitata. Nel caso di attività agricola possono

essere soci anche le società semplici. 150

Se successivamente alla costituzione il numero dei soci diviene inferiore a quello stabilito, esso

deve essere integrato nel termine massimo di 1 anno, trascorso il quale la società si scioglie e

deve essere posta in liquidazione.

Le modifiche dello statuto e dell’atto costitutivo - sono oggetto di delibera assembleare e vanno

verbalizzate x atto pubblico.

Tra le ∆ dell’atto costitutivo particolare rilevanza è riservata a quelle che incidono sul k, che si

caratterizza x la variabilità. L’assenza di 1 valore predeterminato ne impedisce l’aumento o la ↓

38

.

Da un lato si rinvia alla disciplina della SPA e dall’altro riconosce il diritto d’opzione ai vecchi

soci che possono mantenere inalterato l’assetto societario, consentendo l’esclusione previa

assemblea su proposta motivata degli amministratori.

Con riferimento alla riduzione x perdite va sottolineato che lo scioglimento si produce solo

quando vi è perdita integrale del K. È possibile che l’esistenza di grosse perdite può

determinare lo scioglimento della società x impossibilità sopravvenuta di conseguire l’oggetto

sociale 2482.

Gli organi sociali - peculiarità rispetto alla SPA o SRL.

Assemblea dei soci principio una testa un voto

• possibilità di delega in assemblea solo 1 altro socio o 1

familiare

• solo gli iscritti da almeno 3 mesi nel libro dei soci hanno diritto

di voto

• l’atto costitutivo determina i limiti al diritto di voto di coloro che

hanno sottoscritto gli strumenti finanziari

• l’atto costitutivo determina le maggioranze x la valida

costituzione delle assemblee e x la validità delle deliberazioni

• ex 2541 sono previste Assemblee speciali in caso di

emissione di strumenti finanziari privi di diritto di voto, che

deliberano:

1. sull'approvazione delle deliberazioni dell'assemblea della società

cooperativa che pregiudicano i diritti della categoria;

2. sull'esercizio dei diritti ad essa eventualmente attribuiti ai sensi

dell'articolo 2526;

3. sulla nomina e sulla revoca dei rappresentanti comuni di ciascuna

categoria e sull'azione di responsabilità nei loro confronti;

4. sulla costituzione di un fondo per le spese, necessario alla tutela

dei comuni interessi dei possessori degli strumenti finanziari e sul

rendiconto relativo;

5. sulle controversie con la società cooperativa e sulle relative

transazioni e rinunce;

6. sugli altri oggetti di interesse comune a ciascuna categoria di

strumenti finanziari.

– •

Organo di gestione la nomina spetta all’assemblea, eccezione x i primi

amministratori che sono nominati nell'atto costitutivo

• il sistema di gestione va indicato nell’atto costitutivo

(l’omissione non incide sulla valida costituzione della coop ma

implica l’applicazione coop SPA o SRL se modesta)

• sono applicabili i 3 sistemi tradizionale, monistico e dualistico

previsti in tema di SPA

• la maggioranza degli amministratori è scelta tra i soci

cooperatori ovvero fra le persone indicate dai soci cooperatori

38 La norma basata sul principio della c.d. porta aperta è di stampo tradizionale e va integrata con successive

previsioni della riforma sulla ammissione dei soci e sul trasferimento della partecipazione sociale. Si è ritenuto di

introdurre anche la possibilità di un aumento del capitale a pagamento analogo a quello delle società di capitali, che

è già previsto e praticato in alcuni settori. Il principio della porta aperta, infatti, affidato alla iniziativa dei terzi aspiranti

soci, non soddisfa le esigenze finanziarie della società che potrebbe avere interesse ad aumentare il proprio capitale

per specifiche necessità di impresa. Naturalmente, l'aumento di capitale ordinario a pagamento va coordinato con i

principi generali della mutualità (limiti al possesso azionario, requisiti dei soci, gradimento, ecc). 151

persone giuridiche (La nomina di uno o più amministratori può

essere attribuita dall'atto costitutivo allo Stato o ad enti

pubblici)

• L'atto costitutivo può prevedere che uno o più amministratori

siano scelti tra gli appartenenti alle diverse categorie dei soci,

in proporzione dell'interesse che ciascuna categoria ha

nell'attività sociale. In ogni caso, ai possessori di strumenti

finanziari non può essere attribuito il diritto di eleggere più di

un terzo degli amministratori.

Organo di controllo la disciplina non contien espresse previsioni circa la funzione

di controllo

• 2543 - La nomina del collegio sindacale o di un revisore può

essere prevista nell'atto costitutivo ed è obbligatoria se il

capitale sociale non è inferiore a quello minimo stabilito per le

società per azioni, nonché quando la società emette

strumenti finanziari non partecipativi vd art 2477.

• L'atto costitutivo può attribuire il diritto di voto nell'elezione

dell'organo di controllo proporzionalmente alle quote o alle

azioni possedute ovvero in ragione della partecipazione allo

scambio mutualistico.

• La nomina di 1/3 dei membri del collegio è riservata ai

possessori di strumenti finanziari anche non partecipativi.

La struttura finanziaria la coop è dotata di autonomia patrimoniale perfetta: x le obbligazioni

sociali risponde solo la società con il suo patrimonio 2518.

La partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni.

Limiti quantitativi di quote e azioni : x stimolare l’allargamento della compagine azionaria -

- Il valore nominale di ciascuna azione o quota non può essere inferiore a venticinque

euro per le azioni né superiore a cinquecento euro

- nessun socio può avere una quota superiore a centomila euro, né tante azioni il cui

valore nominale superi tale somma.

L'atto costitutivo, nelle società cooperative con più di 500 soci, può elevare il limite sino

- al 2% del k sociale. Le azioni eccedenti tale limite possono essere riscattate o alienate

nell'interesse del socio dagli amministratori e, comunque, i relativi diritti patrimoniali

sono destinati a riserva indivisibile a norma dell'articolo 2545-ter.

Di contro teli limiti non si applicano nel caso di conferimenti di beni in natura o di crediti,

- nei casi previsti dagli articoli 2545-quinquies e 2545-sexies, e con riferimento ai soci

diversi dalle persone fisiche ed ai sottoscrittori degli strumenti finanziari dotati di diritti di

amministrazione.

2 sono le tipologie di soggetti che partecipano al k di rischio:

I soci cooperatori → interessati alla prestazione mutualistica

-

- I soci finanziatori → interessati a remunerare con logica capitalistica, l’investimento

effettuato in un’attività mutualistica

Nulla esclude che il singolo assuma entrambe le posizioni

Nella cooperativa a struttura azionaria, i finanziatori esterni possono avere titoli partecipativi

al rischio d’impresa – a voto escluso – il cui apporto può essere di opera o servizi, o

possedere titoli di debito.

Nelle coop SRL sono invece possibili fondi mutualistici e fondi pensione.

Quanto al diritto di voto riconosciuto ai soci finanziatori, esso è limitato a 1/3 dei voti

spettanti ai soci interventi nella singola assemblea assicurando così che la decisione non

sia mai sottratta ai soci portatori dello scambio mutualistico. 152

La trasformazione eterogenea - Le coop a mutualità non prevalente possono trasformarsi in

società lucrative, consorzi o società consortili – solo se nell’anno precedente sono state

soggette a revisione dell’autorità di vigilanza o gli amministratori hanno richiesto all’autorità di

vigilanza di procedere a revisione.

la destinazione del risultato - ex 2545ter e quinques vi è disciplina comune a tutte le coop:

si definiscono indivisibili le riserve che per disposizione di legge o dello statuto non

- possono essere ripartite tra i soci, neppure in caso di scioglimento della società.

Tali riserve indivisibili possono essere utilizzate per la copertura di perdite a condizione

- tuttavia che si sia già attinto a quelle costituite x aumenti di capitale o x essere ripartite

tra i soci in caso di scioglimento della società.

- Qualunque sia l'ammontare del fondo di riserva legale, deve essere a questo destinato

almeno il trenta per cento degli utili netti annuali.

Infine, una quota degli utili netti annuali deve essere corrisposta ai fondi mutualistici per

- la promozione e lo sviluppo della cooperazione, nella misura e con le modalità previste

dalla legge. Solo sul residuo l’assemblea sarà libera di decidere la destinazione

Il modello è volto a conservare nella coop una parte della ricchezza prodotta agevolandone

l’autofinanziamento anche mediante l’incentivazione fiscale riservata alla mutualità

prevalente.

A ciò si aggiunge l’art 2545quinques che x le coop non quotate lascia all’atto costitutivo la

previsione che l’assemblea posa assegnare ai soci le riserve disponibili attraverso:

a) l'emissione degli strumenti finanziari di cui all'articolo 2526;

- b) mediante aumento proporzionale delle quote sottoscritte e versate, o mediante

- l'emissione di nuove azioni, anche in deroga a quanto previsto dall'articolo 2525, nella

misura massima complessiva del 20% del valore originario.

L’intento è quello di non disperdere all’esterno i valori realizzati, ricorrendo a soluzioni in grado

di realizzare anche l’interesse dei soci alla remunerazione dell’investimento, soddisfatto

dall’incremento del valore della partecipazione.

Così ex 2545quinques - Possono essere distribuiti dividendi, acquistate proprie quote o azioni

ovvero assegnate ai soci le riserve divisibili se il rapporto tra il patrimonio netto e il complessivo

indebitamento della società è superiore ad un quarto. La condizione non si applica nei confronti

dei possessori di strumenti finanziari.

La gestione mutualistica: al fine di far realizzare un vantaggio economico al cooperatore

prevede che la relazione sulla gestione e quella che deve redigere il collegio sindacale, devono

essere indicati i criteri seguiti x il conseguimento dello scopo.

Il disinvestimento = una pluralità di fenomeni:

1. la circolazione della partecipazione

2. il recesso

3. l’esclusione

4. la liquidazione, tesa a realizzare il disinvestimento complessivo

circa la trasferibilità della quota o delle azioni

non possono essere cedute con effetto verso la società, se la cessione non è

-

autorizzata dagli amministratori che verificano i requisiti x divenire socio del proposto

acquirente l'autorizzazione (o silenzio assenso) deve essere comunicata al socio entro 60

-

gg dal ricevimento della richiesta.

Come punto di equilibrio fra interesse dell’impresa di decidere quali soggetti

-

ammettere nella struttura e quello del singolo ad alienare la partecipazione, qualora l'atto

costitutivo vieti la cessione della quota o delle azioni, si riconosce al socio il diritto di

recesso, che può essere esercitato decorsi due anni dall'ingresso del socio nella società.

L'articolo rafforza la posizione del socio che intenda cedere la partecipazione, rispetto ad un

atteggiamento contrario della società, riconoscendo valore di assenso alla mancata

espressione del placet entro il termine stabilito; e riconoscendo al socio una pretesa che può

essere fatta valere innanzi l'autorità giudiziaria. Si è ritenuto, inoltre, di dare maggiori

prerogative al socio che intenda cedere rispetto al terzo che intenda entrare per la ragione che

la società ha obblighi verso il socio scaturenti dal contratto di società. 153

Recesso – è precluso quello parziale (in realtà con l’acquisto di azioni proprie si arriva a

risultato equivalente) poiché non essendo in un’ottica capitalistica, se viene meno l’interesse

alla prestazione mutualistica non vi è ragione di mantenere in vita il rapporto sociale.

È ammesso x legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione di quote o azioni e nei casi

previsti per SPA o SRL. Ulteriori cause posono essere previste nell’atto costitutivo.

Gli amministratori devono esaminare la dichiarazione di recesso e in caso di esito negatico il

socio può ricorrere al tribunale.

Esclusione del socio –

X mancato pagamento delle quote o delle azioni ex art 2531

-

Inoltre x l’autonomia statutaria nei casi previsti dall'atto costitutivo:

x gravi inadempienze delle obbligazioni che derivano dalla legge, dal contratto sociale,

1. dal regolamento o dal rapporto mutualistico;

x mancanza o perdita dei requisiti previsti per la partecipazione alla società;

2. nei casi previsti dall'articolo 2286; e nei casi previsti dell'articolo 2288, primo comma =

3. ipotesi in cui è venuta meno la possibilità di offrire 1 vantaggio mutualistico x la perdita

di requisiti personali o del rapporto fiduciario, impossibilità di conseguire i conferimenti

in natura promessi, fallimento del socio.

1. L'esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l'atto costitutivo lo

prevede, dall'assemblea.

Contro la deliberazione di esclusione il socio può proporre opposizione al

2. tribunale, nel termine di 60 giorni dalla comunicazione.

Lo scioglimento avviene solo x perdita integrale del k sociale. A questo si aggiungono cause

previste da specifiche disposizioni di legge e in particolare la mancanza del n. minimo dei soci

se non ricostituita entro 1 anno.

Scioglimento necessario: - l’autorità di vigilanza ha il potere di sciogliere (con provvedimento da

pubblicarsi nella Gazzetta Ufficiale e da iscriversi nel registro delle imprese)la società che non

persegue o non possa + perseguire lo scopo mutualistico. Si possono ricomprendere:

1. il mancato compimento x 2 anni consecutivi di atti di gestione

2. mancato deposito del bilancio d’esercizio x 2 anni consecutivi

≠ che nelle società lucrative, la celere liquidazione non è tanto interesse dei soci ma interesse

+ generale del reimpiego a fini mutualistici della parte indisponibile del patrimonio netto.

Liquidazione concorsuale – In caso di insolvenza della società, l'autorità di vigilanza dispone la

liquidazione coatta amministrativa. Le cooperative che svolgono attività commerciale sono

soggette anche al fallimento.

Vige il criterio della prevenzione - la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta

amministrativa e il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa preclude la

dichiarazione di fallimento. 154

I TITOLI DI CREDITO

La dinamica dei rapporti commerciali esige strumenti creditizi di facile trasferibilità come

succedanei al denaro.

Sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una determinata

prestazione che può consistere nel pagamento di una somma di denaro (cambiale, assegno

bancario), nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti (fede di deposito, polizza di

carico) o che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi diritti (azioni di

società o quote di partecipazione). Sono una famiglia composita così come composite sono e

operazioni economiche che determinano la loro emissione.

TdC è pertanto un documento contenente una promessa unilaterale ad effettuare un data

prestazione a che lo presenterà al debitore.

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito = favorire la circolazione dei beni

rendendola + semplice e sicura nello spazio e nel tempo. Rendere + semplice, rapida e sicura

la circolazione dei diritti di credito neutralizzando i rischi che al riguardo presenta la disciplina

della cessione dei crediti.

Il modello e quello di far circolare crediti secondo regole analoghe a quelle che governano la

circolazione dei beni mobili – proprietà si trasferisce con il consenso (art 1376); acquirente

tutelato contro mancanza titolarità del trasferente dalla regola possesso vale titolo. (art 1153)

Per rendere + sicura la circolazione di ricchezza immateriale si ricorre alla finzione giuridica per

cui il documento = equivalente materiale del diritto.

Incorporazione: la finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il

documento e non il diritto in esso menzionato; mentre in realtà e l'opposto.

Tale finzione che consente di stabilire un collegamento giuridico particolare tra documento

(bene mobile) e diritto in esso menzionato (entità immateriale).

Il diritto è trasfuso, incorporato nel documento per cui è sufficiente il possesso del titolo per

provare l’esistenza del diritto in esso incorporato e x ottenere la prestazione in esso prevista.

(la distruzione del documento, salvo quanto previsto con l’ ammortamento - comportare perdita

diritto).

Il collegamento si esprime affermando che nel titolo di credito il diritto é incorporato nel

documento e si concretizza in 4 principi cardine:

autonomia del diritto: chi acquista la proprietà del documento – cosa mobile- diventa

1. titolare del diritto in esso menzionato. NB diventa titolare del diritto cartolare anche chi

ha acquistato a titolo non domino (es un ladro) se in possesso del titolo in buona fede.

L’acquisto della titolarità del diritto è effetto della proprietà del documento = principio di

autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare 1994 cc = è il principio che

consente di neutralizzare il + grande dei rischi di cessione del credito = ossia che chi

trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso il cessionario non acquista

nulla. Il possessore in buon fede del titolo invece il diritto anche se acquista il titolo da

chi non è titolare del credito (es un ladro).

letteralità: il documento e la portata della promessa è quello che risulta dal tenore

2. letterale del documento, per cui il titolare non può pretendere 1 prestazione diversa da

quella risultante dal documento e il debitore non può disconoscere le obbligazioni

inserite nel titolo. E’ un diritto che e di regola immune dalle eccezioni fondate sui

rapporti personali intercorsi tra debitore e precedenti possessori del titolo. Vi sono solo

le cd. “eccezioni reali” tassativamente indicate (1993)

legittimazione: chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito nelle forme

3. prescritte dalla legge (≠ per i titoli al portatore, all’ordine e nominativi) é senz'altro

legittimato all'esercizio del diritto cartolare = può pretendere dal debitore la prestazione

senza essere tenuto a provare l’acquisto della proprietà del titolo e della titolarità del

diritto (art 1992). Il debitore, in base a 1 TdC può pagare solo dietro presentazione del

titolo ed è dispensato dal controllare validità e regolarità dei documenti che provano i

successivi trasferimenti; 155

vincoli: i vincoli sul diritto menzionato in un titolo di credito (pegno, sequestro,

4. pignoramento) devono essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano

dal titolo (1997);

In altre parole TdC è 1 documento necessario e sufficiente per la costituzione, la circolazione e

l'esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

A) La creazione del titolo di credito

B) La circolazione del titolo di credito

C) L'esercizio del diritto cartolare

Creazione del titolo - Un titolo di credito viene creato perché a monte vi è un rapporto c.d.

causale tra emittente e primo prenditore (cd RAPPORTO FONDAMENTALE o

CAUSALE) i quali decidono di fissare appunto nel titolo la prestazione dovuta dal

primo al secondo in base a tale rapporto (cd CONVENZIONE DI RILASCIO O

ESECUTIVA).

La dichiarazione risultante dal TdC costituisce il RAPPORTO CARTOLARE

RAPPORTO CARTOLARE – il RC è quello che risulta dal contesto letterale del titolo e

o legittima il possessore in buona fede all’esercizio del diritto incorporato nel documento –

deriva dalla dichiarazione unilaterale di colui che emette o trasferisce il titolo e intercorre

tra debitore e possessore legittimo del titolo stesso (es 1 cambiale nella quale si

menziona l’obbligo dell’emittente/compratore di pagare al prenditore/venditore una

determinata somma, prezzo di vendita ad una determinata scadenza).

Il diritto dalla stessa riconosciuto al prenditore del titolo è il DIRITTO CARTOLARE destinato a

circolare (es prec. = Il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte

dell’emittente/compratore e tale diritto sarà acquisito dal 3° cui la cambiale è stata trasferita dal

1° prenditore/venditore. E sarà acquistato immune dalle eccezioni derivanti dal rapporto

fondamentale tra emittente e primo prenditore – eccezioni personali - 1993).

RAPPORTO FONDAMENTALE o sottostante – è quello che intercorre tra i soggetti che

o hanno dato vita all’obbligazione che ha generato l’emissione del titolo di credito (ossia

l’emittente e il primo prenditore). Nel nesso di strumentalità fra la creazione del titolo e il

rapporto sottostante si ravvisa la causa del titolo di credito.

AUTONOMIA DEL DIRITTO CARTOLARE in sede di esercizio: il rapporto cartolare resta

indipendente dal rapporto fondamentale e al 3° portatore non sono opponibili le

eccezioni derivanti da tale rapporto in quanto fondate su rapporti personali

(i 3° in buona fede hanno diritto alla prestazione anche se il rapporto fondamentale non

sussiste)

La connessione tra rapporto causale e rapporto cartolare (diritto nel titolo) non è identica per i

diversi titoli che si dividono in:

Titoli di credito astratti Titoli di credito causali

Non risulta il rapporto sono quei titoli che menzionano il motivo per cui il titolo è

1.

fondamentale che lo ha stato emesso

determinato (es la cambiale 2. il contenuto del diritto è determinato sia nel titolo ma

contiene una promessa di anche dalla disciplina relativa al rapporto che ha fatto

pagamento ma non dice in creare tale documento

base a quale rapporto 3. possono essere emessi solo in base ad un determinato

giuridico è stata emessa). tipo di rapporto fondamentale predeterminato per legge

(es. titoli di trasporto, le azioni e obbligazioni di società, quote di

partecipazione, titoli rappresentativi di merce).

Es cambiale, assegno

circolare – 156

Si caratterizzano per il fatto che l'obbligazione cartolare del

vettore o del depositario ha per oggetto la riconsegna di cose

• lo sono quei titoli determinate analiticamente descritte nel documento.

che non menzionano

il motivo per cui il Non basta dire però che si differenziano xché menzionano il

titolo è stato emesso rapporto sottostante x il quale è stato emesso:

il titolo causale è imposto a quelle eccezioni cartolari reali

-

• o personali al portatori del titolo.

Si aggiungono altre eccezioni opponibili che derivano

- dalla disciplina legale sottostante che regola il contratto

di rapporto (es titolo azionario SpA).

≠ nella disciplina

Letteralità completa: il contenuto Letteralità incompleta – il contenuto del diritto

del diritto cartolare è determinato cartolare è determinato non solo dalla lettera del titolo

esclusivamente dalla lettera del ma anche dalla disciplina legale del rapporto

titolo. richiamato nel documento;

La circolazione del titolo di credito - Profilo caratterizzante la disciplina dei titoli di credito e

la distinzione tra titolarità del diritto cartolare (il proprietario) e legittimazione

all'esercizio (il possessore del titolo nelle forme prescritte per legge ≠ per i titoli al

.

portatore, all’ordine, nominativi ) dello stesso

Nel caso di circolazione del titolo possono sorgere alcuni problemi legati al collegamento

esistente tra chi ha la titolarità del diritto, che spetta al proprietario del titolo, e chi è legittimato

al suo esercizio ossia il possessore del titolo che lo ha ottenuto mediante le forme previste dai

diversi tipi (titoli al portatore, all'ordine, nominativi).

Le qualità di proprietario titolare e possessore legittimato di regola circolano insieme e

coincidono con la stessa persona ma si può verificare una dissociazione delle due posizioni

(proprietà e possesso) sul titolo in particolare, se vi è:

- Circolazione regolare: si ha un valido negozio di trasmissione (figura di proprietario e

possessore coincidono). es in 1 vendita – rapporto fondamentale - il compratore darà

attuazione all’accordo girando l’assegno al venditore affinché questi lo possa riscuotere;

Ex 1376 sul trasferimento cosa materiale - nella circolazione regolare il consenso è

sufficiente x il trasferimento della proprietà del titolo e il conseguente acquisto della

titolarità del titolo.

- Circolazione irregolare: si ha un negozio di trasmissione non valido e le due figure si

dissociano (quando la circolazione del titolo non e avvenuta con un valido negozio di

trasferimento (quindi e stato rubato). In questo caso il possessore del titolo (il ladro) non

acquista la proprietà del titolo e la titolarità del diritto che restano al derubato.

Ha pero di fatto la possibilità di esercitare il diritto (legittimazione) e di far circolare

ulteriormente il titolo. Si ha dissociazione tra proprietà/titolarità e possesso/legittimazione.

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà potrà esercitare l'azione di

rivendicazione nei confronti dell'attuale possessore e riottenere cosi il documento –

ammortamento x ottenere un surrogato del titolo perduto x i titoli all’ordine o nominativi;

ACQUISTO A NON DOMINO - Ma se un terzo acquista il titolo in buona fede e validamente (in

conformità delle norme che ne disciplinano la circolazione) allora diventa proprietario del titolo

e proprietario del diritto a tutti gli effetti (Art. 1153 C.C.: possesso vale titolo) Scatta a tutela di

quest'ultimo il principio dell'autonomia. 157


PAGINE

193

PESO

1.13 MB

AUTORE

nadia_87

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze giuridiche
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher nadia_87 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Vassalli Francesco.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Santosuosso, libro consigliato Diritto commerciale, Persiani
Appunto
Diritto commerciale - i contratti
Appunto
Diritto commerciale - Domande
Appunto
Diritto commerciale - definizione e nozioni
Appunto