Diritto commerciale - l'imprenditore

Diritto commerciale

Nozione di imprenditore

L'art. 2082 del Codice Civile afferma che "è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi."

Requisiti essenziali dell’imprenditore art. 2082 c.c.

• Attività produttiva: Considerando tale anche l’attività di scambio diretta a incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo o nello spazio, ed è irrilevante la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare.
• Non è impresa, invece, l’attività di mero godimento, ma non vi è incompatibilità tra attività di godimento e impresa in quanto la stessa attività può costituire nel contempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi. Così, costituisce impresa il proprietario di un immobile che lo adibisce a pensione, ma sono considerabili attività produttive anche quelle svolte dalle società di investimento, da quelle finanziarie.
• "Attività" poi letteralmente significa una serie di atti ma in alcuni casi anche un singolo atto può dare luogo all’esercizio di un’attività di impresa se si tratta di atto di notevole rilevanza e che quindi, di per sé, implica la professionalità (si pensi al singolo atto che è stato oggetto dell’impresa che ha costituito il Tunnel del Canale della Manica: si trattava di un singolo atto certamente, ma di rilevanza tale da configurare un’attività di impresa); quindi quando si parla di “attività economica” si parla di attività rivolta alla produzione o allo scambio di beni e servizi (precisazione del legislatore).
• Attività organizzata: Non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego coordinato da parte dell’imprenditore di fattori produttivi (capitale e lavoro) propri e/o altrui, per un fine produttivo. Non ha comunque importanza il tipo di apparato strumentale di cui l’imprenditore si avvale e che può variamente adattarsi a seconda del tipo di attività e delle scelte organizzative dell’imprenditore.

Nonostante opinioni contrastanti, si ritiene che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessaria per aversi impresa sia pure piccola. In mancanza si avrà lavoro autonomo non imprenditoriale come nel caso di prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici,...) o di servizi fortemente personalizzati (mediatori, agenti di commercio, …).

Il requisito dell’organizzazione è importante in quanto contraddistingue l’imprenditore sia da qualsiasi persona fisica che non è imprenditore commerciale sia rispetto al piccolo imprenditore. Per organizzazione s’intende l’organizzazione di fattori produttivi: capitale, lavoro, macchinari etc.

Esempio: pensiamo ad una delle categorie di piccolo imprenditore: l’artigiano che realizza un prodotto utilizzando la sua abilità personale. Ad esempio, un sarto è un artigiano: egli riesce a realizzare un vestito utilizzando prevalentemente le sue mani, la sua abilità. Ma se il sarto comincia a far lavorare con sé altre persone, ad acquistare macchinari per la realizzazione dei vestiti, ed ad utilizzare capitali presi in prestito da terzi per acquistare macchinari e corrispondere il salario alle persone impiegate, egli diventa un imprenditore commerciale. Perché? Perché attraverso l’impiego di altre persone alle sue dipendenze, degli ingenti capitali, e dei macchinari egli mette su una vera e propria organizzazione. A quel punto, il vestito che sarà realizzato dall’insieme di lavoratori dipendenti e dei macchinari sarà un prodotto dell’organizzazione e non il risultato dell’attività personale dell’artigiano.

Professionisti intellettuali e imprenditori

Il nostro sistema distingue i professionisti intellettuali dagli imprenditori. Infatti, a norma dell’Art. 2238, coloro che esercitano una professione intellettuale non sono considerati imprenditori se l’organizzazione di cui si servono è soltanto strumentale alla loro attività. Affinché diventino imprenditori è necessario che l’esercizio della professione intellettuale avvenga all’interno di una organizzazione produttiva (esempio: è imprenditore il medico che esercita una casa di cura del quale è proprietario, nella quale egli stesso svolge l’attività di medico).

Affinché si abbia un imprenditore è necessario che l’esercizio professionale o dell’attività di produzione di beni e servizi risulti organizzata al “fine dello scambio” di almeno una parte dei prodotti e dei servizi dell’attività. Quindi non è imprenditore chi cede gratuitamente i beni o i servizi realizzando un’attività diretta al soddisfacimento di interessi altrui. Ma l’intento speculativo non è essenziale all’imprenditore; è sufficiente che l’imprenditore “appaia” voler conseguire, attraverso l’esercizio dell’attività di impresa, uno scopo egoistico cioè un qualsiasi interesse patrimoniale a lui riconducibile.

A tale stregua è imprenditore l’ente pubblico che esercita un’attività economica organizzata il quale può non proporsi uno scopo di lucro. È imprenditore la società cooperativa anche quando essa si proponga esclusivamente uno scopo mutualistico il quale è uno scopo egoistico perché assicura vantaggi patrimoniali ai suoi soci, anche se non è uno scopo lucrativo perché questi vantaggi non consistono nella distribuzione tra i soci dell’utile realizzato dalla società.

È imprenditore la persona fisica che gestisce un ristorante fornendo pasti a prezzo di costo o in perdita a scopo caritatevole, ma senza farlo apparire. È imprenditore la persona fisica che consegue un utile dalla sua attività ma lo devolve integralmente e sistematicamente ai poveri.

Economicità

Per aversi impresa è quindi essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, secondo modalità che quanto meno consentono la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l’autosufficienza economica. L’attività deve essere organizzata in maniera tale che i costi sostenuti siano inferiori ai profitti.

Esercizio professionale

"Esercizio professionale" vuol dire esercizio svolto con continuità, costanza, determinazione, intenzionalità, nel senso opposto all’attività svolta come hobby, oppure saltuariamente, di tanto in tanto. Ad esempio, se una persona acquista un’automobile e dopo un anno la rivende ricavandoci un profitto, deve costui essere considerato imprenditore? Certamente no se ed in quanto la persona abbia posto in essere un singolo atto, consistente nell’acquisto e nella rivendita, che pertanto non soddisfa il requisito della continuità; è imprenditore il gestore di stabilimento balneare aperto solo pochi mesi l’anno.

Argomenti controversi

Attività d’impresa e scopo di lucro

Ci si è chiesti se lo scopo di lucro costituisca requisito essenziale dell’attività d’impresa. Si ritiene che la risposta debba essere comunque negativa sia considerando il lucro soggettivo (movente psicologico dell’imprenditore), sia considerando il lucro oggettivo (attività svolta secondo modalità lucrative), poiché irrilevante è la circostanza che un profitto venga realmente conseguito o devoluto a fini altruistici. Ad esempio le cooperative, che hanno scopo mutuativo, devono comunque essere considerate imprese. Affinché ci sia impresa è sufficiente l’economicità, ossia il finanziamento attraverso la propria attività. Il profitto sarebbe requisito necessario per alcuni. Per altri basta il metodo economico (=superamento dei costi con i ricavi).

Per Campobasso, di solito è normale che ci sia scopo lucrativo ma esso non è indispensabile. Basta che la proprietà sia organizzata in modo da rispettare il metodo economico, cioè la tendenza a superare con i ricavi i costi di produzione approntati, che si identifica l’impresa.

Problema dell’impresa per conto proprio

Nonostante opinioni contrarie, Campobasso dice che la destinazione al mercato non è necessaria. In realtà nell’ambito della nozione ex art 2082 “svolge attività ai fini della produzione o scambio di beni e servizi,” la produzione di per sé potrebbe essere sufficiente a garantire la qualifica di imprenditore. Quindi, un soggetto che soddisfa i requisiti essenziali, produce beni utilizzandoli per sé, senza metterli sul mercato, è comunque considerabile imprenditore. Ad esempio, sono tipiche imprese per conto proprio: a) la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia, b) la costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (costruzioni in economia). Esse dimostrano che non vi è incompatibilità tra impresa per conto proprio ed economicità, dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore.

Problema dell’impresa illecita

Nei casi meno gravi in cui l’illiceità dell’impresa è determinata da violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa, come nel caso di commercio senza licenza o banca di fatto (cosiddetta impresa illegale), si applicano tutte le disposizioni riguardanti l’imprenditore, salvo eventuali sanzioni. Nei casi più gravi in cui illecito è l’oggetto stesso dell’attività, come nel caso di contrabbando o fabbricazione di droga, e anche di impresa mafiosa, l’imprenditore soggiace alle norme “negative” riguardante l’imprenditore (principalmente ai fini di tutelare i terzi), ma non può godere delle norme “positive”.

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti non sono mai in quanto tali imprenditori, e ciò si desume dal 1° comma dell’art. 2238, secondo il quale le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma d’impresa”. I liberi professionisti diventano imprenditori solo se ed in quanto la professione intellettuale è esplicata nell’ambito di altra attività di per sé qualificabile come impresa. Essi godono comunque di una disciplina legislativa che li privilegia, e per questo si parla di “professioni protette o riservate”, anche se in pratica è difficile stabilire quando un’attività sia considerabile professione intellettuale e ricada perciò nell’art. 2238: decisivo è il carattere eminentemente intellettuale dei servizi prestati (criterio sostanziale). Oggi vengono considerati imprenditori commerciali, e non liberi professionisti, i farmacisti e gli agenti di cambio.

Imputabilità dell’attività d’impresa

Il codice del '42 è incentrato sulla figura dell’imprenditore. Quali sono i criteri che individuano l’imputabilità.

Il Campobasso individua un concetto di tipo formale: propende per il criterio della spendita del nome. Qui si inseriscono le norme di diritto fallimentare. Chi risponde quando l’impresa va male? Art. 146 di diritto fallimentare: ma è anche un paradigma della responsabilità patrimoniale. In particolare per le srl. All’art 5 disciplina la fattispecie nella quale dopo il fallimento risulta che l’impresa è riferibile ad una società il cui fallito è socio limitatamente responsabile. Cioè ipotesi di società di fatto. In questo fatto vengono coinvolti nella procedura fallimentare. Sono soggetti che il nome non l’hanno mai speso. Teoria dell’imprenditore occulto: regola analoga

Poi ci sono ipotesi in cui l’attività non sarebbe imputabile a nessuno (associazione, ente pubblico, fondazione…). Lo stesso per l’incapace non autorizzato esercita attività d’impresa (violazione di una norma che non è imputabile ad un soggetto debole), per i minori o nel caso della grande impresa. Quando l’impresa è molto grande soprattutto dal punto di vista dell’azionariato si spezza quel legame tra potere e azionariato.

Campobasso viene contraddetto in parte da questa legge in materia fallimentare che consente una deroga alla spendibilità.

Le imprese possono essere più di una a capo di uno stesso soggetto sia esso persona fisica o società e quindi realizzare diverse organizzazioni (es. holding che detiene capacità azionarie in una serie di imprese). Oppure una stessa attività può essere organizzata in diversi segmenti di tipo contabile, creando dislocazione territoriali, oppure differenziando all’interno dei rami (es società in Francia disloca le spese amministrazione in India).

L'impresa

Il cc non definisce l’impresa ma con riferimento alla nozione di imprenditore ex 2082 possiamo definirla come l’attività economica organizzata dall’imprenditore da lui esercitata professionalmente ai fini della produzione o dello scambio di beni e servizi. È quindi un’attività di organizzazione di fattori produttivi personali e reali preordinata alla creazione di nuova ricchezza (beni e servizi) per soddisfare i bisogni del mercato.

Occorrerà poi soffermarsi su:

• Natura intellettuale o meno delle prestazioni
• Non deve essere di mero godimento
• Deve produrre ricchezza nuova

L’acquisto della qualità di imprenditore

È presupposto per l’applicazione ad un dato soggetto del complesso di norme che l’ordinamento ricollega a tale qualifica, e di quelle specificatamente dettate per l’imprenditore commerciale. Per affermare che un soggetto è diventato imprenditore è necessario che l’esercizio dell’attività di impresa sia a lui imputabile e quindi giuridicamente a lui riferibile. È essenziale che l’esercizio di impresa avvenga, da parte dell’imprenditore, in nome proprio, in quanto dall'esercizio dell'attività in nome proprio deriva per l’imprenditore l’assunzione di quel particolare rischio che va sotto il nome di “rischio imprenditoriale”.

Imputazione dell’attività di impresa

Nel nostro ordinamento vige il principio secondo il quale il centro di imputazione degli effetti dei singoli atti giuridici posti in essere è il soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico “spendita del nome”. Imputazione degli effetti è diversa a seconda che sussista mandato ed esso sia o meno con rappresentanza:

• Quando il mandatario agisce in nome del mandante tutti gli effetti negoziali si producono direttamente nella sfera giuridica del mandante.
• In materia di mandato senza rappresentanza, quando il mandatario agisce in proprio nome, acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti degli atti compiuti con i terzi. Il codice civile stabilisce che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante neppure se erano a conoscenza della sua esistenza.

Quindi diventa imprenditore colui che esercita personalmente l’attività d’impresa compiendo in proprio nome gli atti relativi (spendita del nome). Non diventa invece imprenditore colui che gestisce l’altrui impresa quando operi spendendo il nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli dall’interessato o riconosciutoli dalla legge.

È un fenomeno largamente diffuso nella pratica commerciale l’esercizio d’impresa per interposta persona, che si connota per la compresenza di due soggetti:

1. L'imprenditore palese (o prestanome), che è colui che spende il nome pur non gestendo l'impresa;
2. Il dominus (o imprenditore occulto), che è colui che gestisce realmente l'impresa, dà indirizzo all’impresa e fa suoi tutti i guadagni, senza però apparire come imprenditore di fronte ai terzi.

L'imprenditore occulto mette i soldi per l'attività d'impresa, prende le decisioni aziendali e incassa gli utili. L'imprenditore apparente, che di solito è nullatenente, esegue le decisioni e magari viene pagato con una somma fissa mensile (es si costituisce una sdk dotandola di un modesto capitale, del tutto o quasi in mano ad un dominus. In tale situazione gli atti di impresa saranno formalmente decisi dagli amministratori e posti in essere in nome dalla società - palese però che ogni decisione sarà adottata dal socio che ha la quasi totalità delle azioni imprenditore indiretto).

In pratica, l'imprenditore occulto è quello che non agisce direttamente nella propria attività, ma gestisce e dirige l'impresa tramite una persona interposta. Questa modalità permette di mantenere una certa riservatezza riguardo alla reale gestione e ai guadagni derivanti dall'attività imprenditoriale.