Diritto commerciale - l'evoluzione storica

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DIRITTO COMMERCIALE

L’ EVOLUZIONE STORICA DEL DIRITTO COMMERCIALE

L’attività commerciale ha sempre avuto nel corso dei secoli una

disciplina particolare nonostante non abbia mai costituito una

branca del diritto completamente autonoma rispetto al diritto civi­

le.

La società romana non conobbe un sistema unitario del diritto

commerciale e lo “jus civile” non pose le regole riguardanti la pro­

duzione manifatturiera e gli scambi commerciali, considerati atti­

vità inferiori persino presso le classi plebee. Il commercio in senso

stretto aveva infatti, in Roma, carattere tipicamente esterno. Le

origini del diritto commerciale vanno ricercate nell’età comunale

grazie al rigoglioso sviluppo del commercio e alla nascita delle

corporazioni di arti e mestieri. Successivamente l’affermarsi dei

traffici marittimi sulle grandi tratte oceaniche determinò la nascita

dei titoli documentali di credito per agevolare i pagamenti su piaz­

ze lontane. Con la Rivoluzione Francese del 1789 le corporazioni

vennero travolte perché contrarie ai principi liberali: il diritto com­

merciale perse il suo carattere di specialità soggettiva e si passò a

considerare commerciale ogni singolo atto che interessasse da vi­

cino il commercio. Si aprì così la strada alle grandi codificazioni

dove il diritto commerciale era ormai oggettivizzato: nel codice di

commercio napoleonico del 1808, l’atto di commercio, da chiun­

que compiuto, divenne l’unico criterio di applicabilità della disci­

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plina commercialistica .

Il primo codice italiano di commercio venne pubblicato il 25 giu­

gno 1865 e ricalcava largamente i principi del codice francese, già

introdotto in Italia con le guerre napoleoniche. Il diritto commer­

ciale si affermò come un sistema di norme autonomo rispetto al

diritto civile, prevalente su di esso per il criterio della specialità e

caratterizzato dall’esistenza di principi generali propri dei rapporti

commerciali.

1 In questo periodo i codici di commercio sono separati da quelli civili per poter essere più facilmente emendabili al fine di soddisfare le mutevoli esi ­

genze dei traffici. 2

Con il codice civile del 1942 venne deciso di unificare il codice

civile e il codice di commercio, per unificare il diritto delle obbli­

gazioni, partendo da una considerazione unitaria di ogni attività

economica facente capo alla figura generale dell’imprenditore

commerciale.

L E FONTI DEL DIRITTO COMMERCIALE

Nell’ambito delle fonti legali, due sono, accanto alla Costituzione

e accanto al codice civile, le species cui occorre assegnare una po­

sizione di preminenza:

la legislazione speciale, che in alcuni settori del diritto com­

a) merciale ha profondamente innovato rispetto alla disciplina

del codice civile, provocando mutazioni radicali;

la legislazione comunitaria, la quale soprattutto nel settore

b) societario ha modernizzato la preesistente disciplina.

Una seconda categoria di fonti è quella degli usi, prevista al nume­

ro 4 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari al codice civile. Gli

usi di cui parliamo e che possiamo continuare a chiamare commer­

ciali, sono normalmente relativi ad aspetti contrattuali non disci­

plinati da norme scritte o fatti salvi da esse. Comunque non sono

da escludersi gli usi c.d. legali perché frutto di prassi consuetudi­

narie, né le pratiche generali interpretative previste dall’art. 1368

c.c.. Uno degli argomenti principali per negare la specificità del

diritto commerciale dopo l’unificazione dei codici è stato sempre

quello della scomparsa di una norma come quella contenuta nel

nell’art. 1 del codice di commercio del 1882, che nell’ordine delle

fonti anteponeva gli usi mercantili al diritto civile. Non v’è dubbio

che il netto ridimensionamento degli usi normativi (commerciali)

nella unificazione del 1942 è stato accompagnato da una sostan­

ziale dilatazione della portata e della rilevanza degli usi negoziali,

tra i quali naturalmente occupano una posizione dominante le

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clausole d’uso di natura commerciale . Occorre inoltre aggiungere

che: sono frequenti casi in cui convenzioni internazionali o diretti­

 ve comunitarie indicano le norme usuarie come fonti primarie

cui l’imprenditore deve far capo;

2 Ex art. 1340, le clausole d’uso si intendono inserite nel contratto se non risulta che non sono state volute dalle parti. 3

non va sottovalutata la funzione che gli usi svolgono verso

 la tipizzazione di molti dei nuovi rapporti commerciali;

per molti comparti ed in particolare per quello dei contratti

 che possono considerarsi come contratti di impresa (leasing,

factoring), esiste un corpus codificato di usi (raccolte di usi,

di cui al n. 9 dell’art. 1 delle disposizioni preliminari).

Una terza categoria di fonti è costituita da quelli che denominere­

mo riassuntivamente codici. Questi codici possono essere i più

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vari e possono, innanzi tutto, essere collettivi e individuali .

L’IMPRESA

L’ ’

IMPRENDITORE E L IMPRESA

C ONCETTI GENERALI

Nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale

Sotto il profilo economico, l’imprenditore si presenta come colui

che utilizza i fattori della produzione organizzandoli, a proprio ri­

schio, nel processo produttivo di beni o servizi: egli è, dunque,

l’intermediario tra quanti offrono capitale e lavoro e quanti do­

mandano beni o servizi.

Da un punto di vista giuridico, la nozione di imprenditore ha subi­

to una profonda evoluzione. Si è infatti passati da un imprenditore

inteso come speculatore sul lavoro, una figura particolare di com­

merciante, ad una visione completamente opposta che considera

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imprenditore e commerciante in un rapporto da genere a specie : il

commerciante è quell’imprenditore la cui attività consiste nello

scambio di beni.

Per l'art 2082 del cod. civ. è imprenditore "colui che esercita pro­

fessionalmente un'attività economica organizzata al fine della pro­

duzione o dello scambio di beni o di servizi". Da tale definizione

si evincono i caratteri che qualificano l’attività imprenditoriale:

3 Possono ritenersi tali alcuni tipi di regolamenti come:

 i regolamenti di borsa o i regolamenti delle camere arbitrali;

 le condizioni generali di affari codificate da associazioni professionali al fine di predisporre una disciplina unitaria e certa per le contratta ­

zioni nel settore merceologico interessato;

 i contratti normativi, che predispongono il regolamento dei futuri comportamenti dei soggetti e dei rapporti ancora da concludere;

 i codici di lealtà e di correttezza professionale elaborati anch’essi da associazioni di operatori o da enti indipendenti senza fini di lucro.

4 L’abrogato codice di commercio non conteneva una definizione di imprenditore, ma all’art. 3 elencava alcune attività che erano reputate atti di com­

mercio ed all’art. 8 definiva “commercianti” “coloro i quali esercitavano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”.

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l’attività economica, in quanto per creare nuova ricchezza,

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espone al rischio di perdere la ricchezza utilizzata ;

l’organizzazione, che prescinde tuttavia dall’impiego o

 meno di collaboratori o di un complesso di beni materialmen­

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te percepibile come invece si pensava in passato ;

la professionalità, risultante da un’attività costante e siste­

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matica, non solo occasionale ;

il fine della produzione o scambio di beni o servizi;

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lo scopo di lucro , che tuttavia la dottrina dominante ritiene

 solo requisito naturale e non necessario;

la spendita del nome, requisito necessario in quanto deter­

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mina l’assun-zione del rischio imprenditoriale ;

5 Il termine “attività economica” sta ad indicare una serie di atti finalizzati ad uno scopo, nel senso che ogni atto che l’imprenditore compie serve al­

l’esercizio dell’impresa e, più in particolare, a realizzare la produzione o lo scambio di uno o più beni, di uno o più servizi determinati. Il passaggio

dal sistema degli atti di commercio, previsto nel codice di commercio del 1882, al sistema dell’attività, previsto nel codice del 1942, non è esente da

critiche: in primo luogo, occorre ribadire che l’attività deve potersi far risalire alla volontà del soggetto. Non a caso la dottrina si è domandata se l’at ­

tività dovesse considerarsi un fatto ovvero un atto. La seconda conseguenza rende ancora più evidente la contrapposizione tra vecchio e nuovo siste ­

ma, dove si consideri che nell’ambito di una attività perfettamente lecita l’imprenditore può compiere singoli atti illeciti e che, nell’ambito di una atti ­

vità illecita l’imprenditore possa compiere una serie di atti perfettamente leciti. Il discorso sull’impresa illecita assume grande importanza. Nella di­

sputa tra coloro i quali respingono decisamente la plausibilità di un’impresa illecita e coloro i quali l’ammettono preferendo porre l’accento sul profilo

ontologico, si inseriscono quegli autori i quali preliminarmente distinguono l’ipotesi in cui illecita è l’attività come tale dall’ipotesi in cui l’illiceità ri­

guarda solo le modalità di svolgimento di un’attività lecita. Nel primo caso la sanzione è quella della non invocabilità della disciplina dell’impresa da

chi è autore e partecipe dell’illecito; nel secondo caso si tratterà di valutare di volta in volta se l’atto singolo debba o no essere colpito dalla sanzione

della nullità.

6 Il termine “organizzata” è richiamato più volte nel codice civile come ad esempio nell’articolo 2083. Ai fini dell’organizzazione occorrono quindi:

capitale, proprio o altrui, e lavoro. Secondo l’opinione prevalente, l’organizzazione serve a individuare il confine tra le attività produttive, che in

quanto organizzate, assumono il carattere di impresa e quelle attività che, pur essendo destinate a produrre beni o servizi, non assumono carattere di

impresa proprio perché non sono organizzate (lavoro autonomo e professioni liberali). L’organizzazione deve rivolgersi al mondo esterno, si parla a

proposito di eterorganizzazione, e deve essere rivolta al mercato. Se queste sono le conclusioni della dottrina prevalente, v’è da registrare l’opinione

contraria di chi ritiene che la presenza di una organizzazione intermediatrice fra quanti hanno lavoro e capitale da offrire, gli imprenditori, e quanti

domandano determinati beni o servizi, i consumatori, non costituisca più carattere distintivo ed esclusivo dell’impresa. Concludendo, non potendosi

ignorare una distinzione che il legislatore comunque fa, quella cioè tra imprenditore e lavoratore autonomo, si può scrivere che vi è “lavoro autonomo

finché l’uso di mezzi o di strumenti materiali serve all’esplicazione dell’attività di lavoro del soggetto e non configura una produttività che ecceda

quella del lavoro individuale; vi è impresa quando il livello è superato, appunto come risultato del concorso determinante e qualificante di altri fattori,

quale che sia poi il rapporto tra di essi e il rapporto tra essi e l’attività di lavoro del soggetto”.

7 Il termina “professionalità” sta a significare abitualità, ma non vuol dire permanenza, né esclusività, né prevalenza nell’esercizio. E mentre alla stre ­

gua di tali precisazioni, non sono imprese quelle occasionali, come ad esempio la costruzione di un edificio per abitazioni civili da parte del libero

professionista che dispone di eccedenze liquide, lo sono quelle stagionali, come ad esempio gli stabilimenti balneari e, quando la lavorazione seguiva

i ritmi naturali della fruttificazione, le imprese di trasformazione dei prodotti agricoli. Altro problema è quello dell’accertamento della professionalità

relativamente al momento della nascita e della cessazione dell’impresa, da un lato, e, dall’altro, in funzione dell’attività professionalmente esercitata

da una attività occasionalmente esercitata e quindi l’impresa occasionale. Occorre subito affermare che per aversi impresa occasionale non è suffi ­

ciente il compimento di un singolo atto o di un singolo affare, perché anche tale tipo di imprese necessità il più delle volte di una reiterazione di atti

per un certo periodo di tempo. Si può concludere affermando che la valutazione relativa all’esistenza del requisito della professionalità non può andar

mai disgiunta da una coeva valutazione dei dati relativi alla organizzazione.

8 È discusso se costituisca requisito essenziale dell’attività di impresa lo scopo di lucro. Parte della dottrina (Ascarelli) è orientata in senso affermativo

sul rilievo che la realizzazione di un profitto è insita nel concetto di attività economica e nel concetto di professionalità. Per altri autori (Ferrara) non è

necessario che in concreto il soggetto percepisca un lucro, ma occorre che l’attività da lui esercitata sia astrattamente lucrativa, capace cioè di procu ­

rare un lucro indipendentemente dal fatto che concretamente lo produca o meno. Altri autori, infine, e sono oggi la maggioranza (Galgano), ritengono

che lo scopo di lucro non sia un elemento essenziale dell’attività imprenditoriale, ma solo un elemento naturale: se, infatti, nella maggior parte dei

casi, l’impresa è esercitata al fine di ricavare i mezzi necessari di sostentamento per l’imprenditore, non mancano comunque ipotesi in cui il fine di lu ­

cro esula dagli scopi dell’impresa (imprese esercitate da enti pubblici, cioè casse di risparmio, le imprese mutualistiche, cioè società cooperative e so ­

cietà di mutua assicurazione). Più che lo scopo di lucro, quello che è essenziale all’impresa è la obiettiva economicità della sua gestione, cioè la capa­

cità di ricavare dall’attività svolta quanto occorre per coprire con i ricavi i costi di produzione.

9 Nel caso di imprenditore occulto (quando cioè è un prestanome a figurare come titolare dell’impresa), parte della dottrina ritiene che sia il presta ­

nome a ricoprire la qualifica dell’impren-ditore, salva la responsabilità in solido con l’imprenditore occulto verso i creditori.

Alla tematica dell’imputazione appartengono anche

 la figura dell’impresa senza imprenditore, figura creata dalla dottrina: vi rientrerebbero le ipotesi dell’ente pubblico, delle fondazioni o

delle associazioni che esercitino attività di impresa ma non come oggetto istituzionale esclusivo o prevalente, dell’impresa esercitata dal ­

l’incapace o dal rappresentante legale dell’incapace senza la prescritta autorizzazione, delle entità prive della soggettività giuridica piena;

ma secondo qualche autore un fenomeno di spersonalizzazione si può cogliere anche considerando il mondo della grande impresa, nel qua ­

le non solo vi è spesso scissione tra coloro che hanno investito nel capitale sociale e chi governa l’impresa;

 il caso dell’imprenditore che eserciti più attività d’impresa o addirittura più imprese. Occorre far riferimento al concetto stesso di impresa

e agli elementi costitutivi di esso: per cui si avranno imprese distinte, sia pur facenti capo allo stesso soggetto, quando potranno riscontrar ­ 5

Ai sensi dell’art. 2238, i liberi professionisti e gli artisti non sono

mai – in quanto tali – imprenditori: essi lo diventano solo se ed in

quanto la professione intellettuale sia esercitata nell’ambito di

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un’altra attività di per se qualificata come impresa . Il motivo di

tale esclusione è da ricercare nel fatto che tali soggetti non assu­

mono, nell’esercizio delle proprie attività, quel rischio del lavoro

che caratterizza la figura di imprenditore: si parla per essi di una

“obbligazione di mezzi” e non di una “obbligazione di risultati”.

Quindi il professionista ha diritto al compenso per il solo fatto di

aver prestato la propria opera ed a prescindere dal risultato di essa,

il cui rischio, pertanto, grava sull’altra parte del rapporto obbliga­

torio.

Lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice

civile

La qualifica di imprenditore comporta per il soggetto uno speciale

regime giuridico (status di imprenditore). Questi infatti:

 ha la direzione dell’impresa;

ha l’obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri di­

 pendenti;

 è sottoposto ad un regime di particolare rigore pubblicistico.

Quanto all’impresa, poiché il codice si limita a definire la figura

dell’imprendi-tore, è la dottrina ad estrapolarne la nozione: parten­

do dal presupposto che l’im-prenditore è il titolare dell’impresa,

questa può essere definita come l’attività economica organizzata

dall’imprenditore e da lui esercitata professionalmente al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi.

Principi costituzionali

Tutto il Titolo della Costituzione dedicato ai “Rapporti

economici” riguarda in modo più o meno diretto l’impresa. Infatti:

all’art. 41 si sancisce la libertà di iniziativa economica privata e

 pubblica: per cui l’impresa pubblica e quella privata coesistono

nel nostro sistema i