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altri diritti reali immobiliari, discutendosi, peraltro, se a rivestire

la forma scritta debba essere l’intero contratto di società (il quale,

mancando questa sarebbe totalmente invalido), ovvero solo il ne­

gozio di conferimento, di maniera che la sanzione per l’inosser­

vanza della prescrizione formale colpirebbe il solo vincolo del

98

conferente . La semplicità sostanziale e l’assenza di prescrizioni

analitiche in ordine al contenuto dell’atto costitutivo inducono ad

affermare la sufficienza dei requisiti generalmente stabiliti per

ogni tipo di contratto (soggetti, oggetto e causa) con le seguenti

specificazioni:

i soggetti devono essere almeno due ed i problemi a questo

 proposito sono essenzialmente:

se sia applicabile anche alla società semplice la norma

o dell’art. 2294 che disciplina la partecipazione degli inca­

99

paci alle società in nome collettivo ;

se possano divenire socie di società semplici, e in genere

o di società personali, altre società di capitali e di persone;

l’oggetto deve presentare i requisiti richiesti dall’art. 1346

 (possibilità, liceità, determinatezza e determinabilità);

la causa non presenta nessun problema particolare.

Completa l’elenco degli elementi essenziali il fondo sociale, che è

lo strumento di attivazione dell’oggetto sociale. Proprio in sede di

disciplina della società semplice si trova la norma dell’art. 2253, il

cui secondo comma stabilisce che “se i conferimenti non sono de­

terminati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti

eguali tra di loro, quanto è necessario per il conseguimento del­

l’oggetto sociale”.

La pubblicità

All’art. 8 della legge n. 580 del 1993 si stabilisce che “sono iscritti

in sezioni speciali del registro delle imprese le società semplici”

ed aggiunge, al quinto comma, che “l’isc-rizione nelle sezioni spe­

ciali ha funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità noti­

zia, oltre agli effetti previsti dalle leggi speciali”; e tale disposizio­

98 Sempre che la partecipazione di quest’ultimo alla società non debba considerarsi essenziale, comunicandosi in questo caso l’invalidità all’intero

contratto.

99 Il dibattito si è svolto tra chi, ravvisando la ratio dell’art. 2294 nella esigenza di sottrarre l’incapace ai rischi della responsabilità illimitata ritiene la

norma applicabile anche all’incapace che voglia diventare socio di una società semplice e chi, al contrario, esclude l’applicabilità di esse all’imprendi ­

tore collettivo non commerciale che è la società semplice e quindi a chi voglia in questa entrare come socio. 69

ne è confermata nell’art. 7 del d.p.r. del 1995 n. 581. Orbene, se

è vero che nelle società personali la pubblicità non incide sulla va­

lidità del contratto né sull’esistenza del soggetto e se è vero che

per la società semplice, atteso il tenore delle disposizioni ora ri­

chiamate, la mancata iscrizione nel registro delle imprese non de­

termina quella situazione di irregolarità che invece provoca sia

nelle società in nome collettivo che nelle società in accomandita

semplice, è anche vero che neanche si può continuare a ritenere

che le nuove disposizioni abbiano lasciato invariata la situazione

precedente: anche se la pubblicità notizia, pur costituendo un ob­

bligo, ha una funzione puramente informativa a differenza della

pubblicità dichiarativa (rende opponibile a terzi determinate situa­

zioni), questo non significa che la pubblicità che si attua mediante

l’iscrizione nell’albo speciale del registro delle imprese non possa

costituire un mezzo di trasmissione di notizie, soprattutto quando è

la legge a disporre che queste debbano essere portate a conoscenza

dei terzi. Ed infatti uno dei problemi maggiori della società sem­

plice è stato sempre quello di trovare gli opportuni e più efficaci

canali per consentire la veicolazione di tali informazioni. E non

c’è dubbio che tra i “mezzi idonei” richiamati dagli articoli 2266 e

2267, può essere utilmente inclusa anche l’iscrizione nel registro

delle imprese di tutte quelle notizie che devono essere portate a

conoscenza dei terzi: tanto più che, ex art. 19 del d.p.r. del 1995 n.

581, “gli amministratori della società semplice devono richiedere

l’iscrizione della modificazione del contratto sociale entro trenta

giorni dalle modificazioni”.

L’organizzazione interna e la gestione

La disciplina positiva contiene a tal riguardo due sole norme: gli

articoli 2257 e 2258, che regolano i sistemi di amministrazione

adottabili nelle società personali. Non esistono organi sociali in

senso proprio, ai quali, come accade nelle società di capitali, sia

istituzionalmente attribuita dalla legge una sfera di competenze,

ma esistono solo i soci ai quali la legge stessa attribuisce natural­

100

mente il potere di decidere amministrando . I modi di ammini­

100 Questa conclusione viene contestata da una parte minoritaria della dottrina: e cioè sia da chi postula una vera e propria scissione tra potere delibe ­

rativo e potere amministrativo e quindi l’esistenza di una vera e propria assemblea di soci, sia da quegli autori, i quali, non sentendosela di arrivare a

questa conclusione, postulano la possibilità di una collegialità pattizia, nel senso che il contratto potrebbe prevedere l’esistenza di un’assemblea e di

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strare le società personali, previsti dall’ordinamento sono due:

l’amministrazione disgiuntiva e l’amministrazione congiuntiva.

Amministrazione disgiuntiva

È regolata dall’art. 2257, il quale consta di tre commi e dispone

che “salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società

spetta a ciascun socio disgiuntamente dall’altro. – Se l’ammini­

strazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio ammini­

stratore ha diritto ad opporsi all’operazione che una altro voglia

compiere, prima che sia compiuta. – La maggioranza dei soci, de­

terminata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, de­

cide sull’opposizione”. Il concreto esercizio del potere di direzio­

ne spetta a ciascun socio, il quale è legittimato ad intraprendere da

solo in nome della società tutte le operazioni che ritenga utili al­

l’interesse della società senza necessità di informare preventiva­

mente gli altri soci e di portarle a termine, a meno che il compi­

mento dell’operazione non sia paralizzato dall’esercizio del diritto

di opposizione. Il terzo comma demanda alla maggioranza dei

soci, computata per quote di interessi, il potere di decidere sull’op­

posizione avanzata dal socio, sempre che permanga l’attualità del

conflitto, nel senso che una eventuale rinuncia all’opposizione im­

pedisce alla maggioranza di pronunciarsi e consente la ripresa del­

l’operazione interrotta.

Amministrazione congiuntiva

È regolata dall’art. 2258, il quale consta anch’esso di tre commi e

dispone che “se l’amministrazione spetta congiuntamente a più

soci, è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il

compimento delle operazioni sociali. – Se è convenuto che per

l’amministrazione o per determinati atti sia necessario il consenso

della maggioranza, questa si determina a norma di quest’ultimo

comma dell’art. precedente. – Nei casi preveduti da questo artico­

lo, i singoli amministratori non possono compiere da soli alcun

atto, salvo che vi sia urgenza di evitare un danno alla società”.

L’introduzione di tale sistema deve essere espressamente conve­

un consiglio di amministrazione con conseguente adozione del metodo maggioritario e dell’osservanza delle regole relative alla convocazione dell’as ­

semblea e all’ordine del giorno. Senza volere approfondire il discorso, basterà osservare che, da un lato, non si rinvengono norme che suffraghino l’e ­

sistenza di un’organizzazione interna articolata sulla falsariga di quella della società per azione e che, per quanto più in particolare riguarda la colle ­

gialità pattizia, la tesi relativa è postulabile solo con riguardo alle società costituite per atto scritto. In realtà, il legislatore ha fatto dei soci i naturali

amministratori della società anche per bilanciare la loro responsabilità illimitata nei confronti dei terzi e ha dettato un’embrionale disciplina del fun ­

zionamento del sistema delineato. 71

nuta all’atto della stipulazione del contratto con il consenso di

tutti i soci. Anche nell’amministrazione congiuntiva è possibile

prevedere che le decisioni vengano adottate non secondo la regola

dell’unanimità, ma secondo la regola pattizia della maggioranza,

la quale viene anche in questo caso calcolata per quote di interessi.

Gli schemi adottabili per l’amministrazione

Qualunque dei due modi di amministrare si scelga, due sono gli

schemi che all’interno di ciascuno di essi possono darsi:

Quello in cui tutti i soci, disgiuntamente o congiuntamente, sia­

 no amministratori. Per avere questo tipo di amministrazione o

non dovrà stabilirsi alcunché nel contratto sociale – nel caso

dell’amministrazione disgiuntiva affidata a tutti i soci – o si do­

vrà compiere nel contratto un’opzione secca a favore del siste­

ma di amministrazione congiuntiva;

Quello in cui, invece, l’amministrazione sia affidata solo ad al­

 cuni soci, avendovi gli altri espressamente rinunciato. In questo

caso, occorrerà indicare nel caso di amministrazione disgiunti­

va, solo i nomi dei soci incaricati dell’amministrazione e, in

ipotesi di amministrazione congiuntiva, sia il sistema di ammi­

nistrazione scelto e sia i soci amministratori.

In alternativa a questi schemi, una parte della dottrina ritiene pos­

sibile, data l’assenza di norme che espressamente lo vietino, l’affi­

damento dell’amminis-trazione a non soci (amministratori estra­

nei). In realtà, la soluzione positiva o negativa del problema è

chiaramente influenzata dall’opinione che si ha in tema di fonte

del rapporto di amministrazione: per chi ritiene che la qualità di

amministratore non sia un connotato naturale della qualità di socio

di società personale e che la fonte del rapporto di amministrazione

sia diversa da quella del rapporto di società, essendo l’amministra­

tore un mandatario, appare conseguente sposare la soluzione del­

l’ammissibilità di amministratori estranei; così come è naturale ab­

bracciare la soluzione negativa per chi ritiene che il socio possa sì

rinunciare al suo diritto di amministrare, ma solo a favore di altri

soci. Qualunque soluzione si accetti devono essere mantenuti fer­

mi alcuni punti: l’affidamento dell’amministrazione ad estranei

non fa venire meno la responsabilità illimitata dei soci; una volta

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ammessi gli amministratori estranei, questi sono investiti del po­

tere di compiere, entro i limiti stabiliti dall’art. 2266, ogni opera­

zione per la società e i soci non potrebbero interferire né opporsi

alle loro operazioni, se non nella forma estrema della revoca.

Fonte del rapporto di amministrazione

Il rapporto di amministrazione non viene disciplinato allo stesso

modo per tutti i tipi di società, anche se, in primo luogo, identica è

per l’investito la funzione amministrativa e, in secondo luogo,

chiara è la distinzione dell’amministrazione dalla rappresentanza,

attenendo l’amministrazione alla direzione degli affari sociali nel­

l’ambito della competenza risultante dalla legge o dal contratto e

la rappresentanza alla legittimazione sostanziale e processuale ad

impegnare il nome della società nei confronti dei terzi. Le fonti del

rapporto di amministrazione possono essere la legge e, quando a

questa si deroghi, il contratto sociale ovvero ancora un atto separa­

to. In questi ultimi due casi è necessario il consenso unanime di

tutti i soci. In assenza di norma esplicita che contempli il caso,

viene risolto negativamente il problema dell’ammissibilità o meno

della nomina di un amministratore giudiziario che prenda il posto

dell’amministratore revocato dalla stessa autorità giudiziaria ai

sensi dell’art. 2259 ovvero nelle ipotesi di discordia tra i soci. La

legge stabilisce all’art. 2260 che “i diritti e gli obblighi degli am­

ministratori sono regolati dalle norme sul mandato”.

I diritti

Fatto salvo il diritto di amministrare sancito all’art. 2257, l’unica

questione resta quella del diritto al compenso: ad una sostanziale

concordia di opinioni esistenti nella giurisprudenza, la quale ritie­

ne che, in mancanza di regole contrattuali sulla ripartizione degli

utili, al socio amministratore spetta un compenso, in forza della

presunzione di onerosità del mandato contenuta nell’art. 1709, fa

riscontro una variegazione di orientamenti della dottrina divisa tra:

chi nega il diritto dell’amministratore al compenso in man­

 canza di espressa pattuizione in tal senso; 73

chi fa dipendere la soluzione della questione da quella data

 101

al problema della natura del rapporto di amministrazione ;

Gli obblighi

L’articolo 2260 comma due stabilisce che “gli amministratori sono

solidalmente responsabili verso la società per l’adempimento degli

obblighi ad essi imposti dalla legge e dal contratto sociale”. Altri

obblighi sono:

 fornire il rendiconto ai soci non amministratori in forza del­

l’art. 2261;

fornire ai soci non amministratori notizia dello svolgimento

 degli affari sociali e di consentire la consultazione dei docu­

menti relativi all’amminis-trazione, sempre ai soci non ammi­

nistratori;

ottemperare agli obblighi di iscrizione della società nell’Albo

 speciale del registro delle imprese;

tenere le scritture contabili imposte dalle dichiarazione di leg­

 ge.

I poteri

L’art. 2266 comma primo, dispone che “la società acquista diritti e

assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappre­

sentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi”. L’art. 2266

sta a significare che nei rapporti esterni, pur non avendo la perso­

nalità giuridica, la società semplice, e in generale tutte le società di

persone, si presentano come un gruppo unitario, portatore di una

propria volontà e titolare di un proprio patrimonio, capace come

tale di acquistare diritti, di assumere obblighi e di stare in giudizio.

Da questa norma si ricavano i punti di riferimento sulla base dei

quali i terzi possono determinare il loro orientamento e la loro

condotta verso la società:

 la distinzione tra rappresentanza sostanziale e processuale;

la possibilità di indicare quali tra i soggetti amministratori ab­

 biano la rappresentanza;

l’individuazione dell’oggetto sociale come limite ai poteri de­

 gli amministratori;

101 nel senso che, ove si ritenga che l’amministratore presti la sua opera in forza dello stesso rapporto sociale, la negazione del suo diritto al compenso

appare la più naturale, mentre soluzione opposta dovrebbe adottarsi nel caso in cui rapporto di società e rapporto di amministrazione siano considerati

distinti, trovando il secondo fonte in un mandato presunto oneroso. 74

la possibilità di determinare il contenuto dei poteri rappre­

 sentativi come risulta dall’espressione di esordio (“in man­

canza di diversa disposizione del contratto”) dell’art. 2266,

comma secondo.

In relazione a questo ultimo punto, appare opportuno distinguere

le ipotesi possibili:

con riguardo ai soggetti investiti del potere rappresentativo

 (se il contratto nulla dispone in ordine alla rappresentanza,

questa spetta a ciascun socio amministratore; se il contratto

contiene disposizioni esplicite in ordine alla rappresentanza,

l’unico problema aperto riguarda la possibilità di attribuire la

rappresentanza ad estranei);

con riguardo ai contenuti della rappresentanza (in mancanza

 di diversa pattuizione il rappresentante può compiere tutti gli

atti che rientrano nell’oggetto sociale; se il contratto detta

delle limitazioni queste non sono opponibili se non sono state

portate a conoscenza di terzi con mezzi idonei).

Per vincolare quindi la società, l’amministratore – rappresentante

deve spendere necessariamente il nome della società e deve aver

compiuto un atto, lecito o illecito che sia, che rientri nell’oggetto

sociale. In linea di massima i principi esposti per la rappresentanza

negoziale, valgono anche per la rappresentanza processuale; e pri­

ma di tutto il principio per cui se nel contratto sociale esistono

specifiche disposizioni in ordine alla rappresentanza negoziale,

queste, e non la disposizione dell’art. 2266, si estendono alla rap­

presentanza processuale.

La responsabilità degli amministratori e controllo degli altri

soci

L’art. 2260 dispone che “gli amministratori sono solidalmente re­

sponsabili verso la società per l’adempimento degli obblighi ad

essi imposti dalla legge e dal contratto sociale. Tuttavia, la respon­

sabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da

colpa”. I principi che da questa norma si ricavano sono tre:

la responsabilità degli amministratori si atteggia nei confronti

 della società e non dei singoli soci; 75

la solidarietà fra gli amministratori opera oltre che in regime

 di amministrazione congiuntiva, come sarebbe naturale, anche

in regime di amministrazione disgiuntiva;

 ciascun amministratore può esimersi da responsabilità dimo­

strando di essere immune da colpa.

La responsabilità si estende anche agli amministratori di fatto: a

quegli amministratori che hanno in realtà svolto le relative funzio­

ni. Problemi sorgono, in conseguenza del silenzio dell’art. 2260,

sul modo in cui far valere la responsabilità. Si può dire che:

la legittimazione ad esperire l’azione spetta alla società o al

 curatore fallimentare e non ai singoli soci;

l’azione tende ad ottenere la reintegrazione del patrimonio

 sociale depauperato dal comportamento illegittimo degli am­

ministratori attraverso la condanna di questi ultimi al risarci­

mento del danno.

L’art. 2261 attribuisce ai soci che non partecipano all’amministra­

zione ed in coerenza con la circostanza che anche i soci non am­

ministratori continuano a rispondere delle obbligazioni sociali, una

serie di poteri di controllo sull’amminis-trazione della società, e

precisamente:

 il diritto di ottenere dagli amministratori notizia dello svolgi­

mento degli affari sociali;

 il diritto di consultare i documenti relativi all’amministrazione;

il diritto a ricevere il rendiconto quando gli affari per cui fu co­

 stituita la società sono stati compiuti ovvero, se la durata della

società è ultrannale, al termine di ogni anno.

Estinzione del rapporto di amministrazione

Se si eccettua l’ipotesi della revoca (2259), l’estinzione del rap­

porto di amministrazione non è regolata in modo organico, analo­

gamente a quanto avviene per la nomina. I casi di cessazione del

rapporto di amministrazione sono:

L’esclusione del socio amministratore dalla società. Questa è

 una soluzione obbligata e coerente solo per chi ritiene la qualità

di socio presupposto naturale e indispensabile per l’esercizio

delle funzioni amministrative; per chi considera il rapporto so­

76

ciale distinto da quello amministrativo, l’esclusione del socio

amministratore, se motivata da ragioni che riguardano il solo

rapporto sociale, potrebbe consentire al socio escluso il mante­

nimento della carica di amministratore: sempre, ovviamente,

che si ammettano gli amministratori estranei.

La revoca. È l’unica ipotesi di cessazione espressamente regola­

 ta dalla legge, e precisamente dall’art. 2259, il quale stabilisce

che “la revoca dell’amministratore nominato con il contratto

sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. – L’am­

ministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le

norme sul mandato. – La revoca per giusta causa può in ogni

102

caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio” .

La qualità di socio

Della qualità di socio, intorno alla cui natura sempre vivace è stato

il dibattito soprattutto dottrinale, si assumerà l’accezione più lata

possibile, e cioè come la posizione di membro della società, pro­

duttiva di una serie di interessi, variamente tutelati dall’ordina­

mento giuridico nei confronti della società stessa. L’acquisto della

qualità di socio può avvenire:

 per effetto dell’adesione originaria al contratto di società;

per effetto dell’acquisto inter vivos di una quota di partecipa­

 103

zione ;

per effetto della successione mortis causa, sempre che esista

 una clausola di continuazione della società con gli eredi del

socio defunto ovvero l’ac-coglimento da parte degli eredi me­

102 L’interpretazione plausibile della norma, la quale può essere suddivisa idealmente in due parti – revoca ad opera della collettività dei soci (primi

due commi) e revoca da parte dell’autorità giudiziaria – consente queste deduzioni:

 per quanto attiene alla revoca da parte della collettività dei soci, essa è possibile solo nei confronti degli amministratori che siano stati

nominati con il contratto sociale o con atto separato, e non pure nei confronti di quegli amministratori che ripetono il loro potere unica­

mente dalla legge; mentre deve registrarsi il permanente divario di opinioni sul perché del diverso trattamento tra amministratore nominato

con il contratto sociale, revocabile solo se ricorra giusta causa, e amministratore nominato con atto separato, revocabile secondo le norme

sul mandato, deve aggiungersi che per il secondo il rinvio ricorrente è all’art. 1726, onde la necessità del consenso unanime dei soci, così

come questo è indispensabile per la nomina;

 più impegnativi i problemi sollevati dalla revoca giudiziaria: si ripropone anche in questo caso il problema relativo all’ambito di applica­

zione di questo istituto all’amministratore che non ripeta la propria nomina dal contratto sociale o da un atto separato ed eserciti la sua fun ­

zione in forza dell’art. 2257 e, in secondo luogo, si dibatte sul concetto di giusta causa. Questa consiste in ogni evento, anche non imputa­

bile all’amministratore, che renda impossibile il naturale svolgimento del rapporto di gestione. Da un punto di vista procedimentale, occor ­

re sottolineare che la revoca giudiziale per giusta causa può essere domandata da ciascun socio solo ove l’azione sia stata deliberata dai

soci; che i richiedenti devono fornire la prova della sussistenza della giusta causa e che il giudizio instaura tra i soggetti richiedenti e il de ­

stinatario della domanda di revoca, senza instaurazione di un litisconsorzio necessario.

103 Anche se il principio ispiratore della materia è quello della non libera trasferibilità della quota, la pratica insegna che la quota viene considerata ce ­

dibile, ma l’efficacia della cessione è subordinata al consenso di tutti gli altri soci, e tale consenso può essere non solo tacito, ma prestato anche dopo

che sia intervenuto tra le parti il contratto di cessione. Così come sono ammissibili clausole contrattuali in deroga con le quali si sancisca il principio

della libera trasferibilità o la sufficienza del consenso della maggioranza. 77

desimi della proposta di subentrare in società in luogo del

de cuius loro rivolta dai soci superstiti.

La soluzione dei problemi relativi all’ammissibilità della costitu­

zione di usufrutto e pegno sulle quote sociali è strettamente legata

alla soluzione del problema del trasferimento: evolutosi il pensiero

di autori e giudici verso l’ammissibilità del trasferimento, analogo

atteggiamento si è avuto in ordine ai diritti reali minori; ovviamen­

te, anche in tal caso, l’ammissibilità della loro costituzione è su­

bordinata al consenso di tutti gli altri soci. Resta in ogni caso aper­

to il problema relativo alla spettanza dei diritti afferenti alla quota.

E se è scontata la permanenza in capo al socio della qualità di so­

cio nonché la possibilità dell’usufruttuario e del creditore pignora­

tizio di opporre il loro diritto oltre che nei confronti del proprieta­

rio della quota anche nei confronti della società, è possibile divi­

dere le altre situazioni soggettive in tre categorie:

quelle il cui esercizio spetta sicuramente al socio, nelle quali

 va incluso il diritto di recesso;

quelle il cui esercizio spetta sicuramente all’usufruttuario o al

 creditore pignoratizio, nelle quali vanno inclusi il diritto agli

utili, il diritto di voto, il diritto di amministrare;

quelli che possono essere esercitati e dal socio e dall’usufrut­

 tuario, in cui si fanno rientrare i diritti di controllo spettanti ai

soci non amministratori e il diritto alla quota di liquidazione.

Per quanto concerne gli obblighi, ed in particolare quelli del con­

ferimento, si adottano soluzioni differenti per il pegno e l’usufrut­

to: nel primo caso, esso grava sul socio e nel secondo sull’usufrut­

tuario. A quali misure cautelari la quota sia assoggettabile è pro­

blema che trae origine dalla norma contenuta nell’art. 2270 a teno­

re del quale “il creditore particolare del socio, finché dura la socie­

tà può compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ulti­

mo nella liquidazione”. Vi rientrano: il sequestro conservativo,

l’espropriazione e il pignoramento nelle forme del pignoramento

presso terzi.

Gli obblighi del socio vanno distinti in due categorie: 78

quelli sanciti con sicurezza da una norma e che pertanto non

 possono essere posti in discussione (come l’obbligo del con­

ferimento);

 quelli creati dalla dottrina e per ciò opinabili.

All’obbligo del passaggio dei beni nel patrimonio della società, è

connessa l’impossibilità per il socio stesso “di servirsi delle cose

appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della

società”, come stabilisce l’art. 2256. Per quanto concerne gli ob­

blighi non sanciti da norme di legge, un posto di riguardo merita

l’obbligo di collaborazione, da ricollegarsi ai profili soggettivi del­

l’esercizio in comune di una attività economica.

Accanto al diritto di amministrare il socio è titolare di altre situa­

zioni giuridiche attive che possono essere distinte in due grandi

categorie:

quelle amministrative o sociali o di amministrazione in senso

 lato, che possono essere così individuate:

il diritto di esprimere il proprio parere e il diritto di op­

o porsi,

il diritto di chiedere giudizialmente la revoca del socio o

o dei soci amministratori quando ricorra una giusta causa,

il diritto di recesso,

o il diritto di opporsi alla propria esclusione,

o i diritti di controllo;

o

quelle di carattere patrimoniale o economico che spettano in­

 distintamente a tutti i soci, amministratori o no, e sono:

il diritto agli utili,

o il diritto alla liquidazione della quota,

o il diritto alla quota di liquidazione (all’estinzione della

o società).

Gli utili

Appartenendo la società semplice al novero delle società lucrative,

centrale importanza assumono le regole relative al conseguimento

e soprattutto alla destinazione degli utili. Premesso che per utile

deve intendersi quello derivante dall’attività economica esercitata

dalla società e che solo i guadagni effettivamente così realizzati 79

possono essere destinati alla ripartizione periodica ai soci, occor­

re dire che alla materia in discorso sono dedicate quattro norme:

gli art. 2262 – 2265. Tra le quattro, preminente rilievo assume

l’art. 2262, perché stabilisce il diritto del socio di società personale

alla divisione periodica degli utili. Se il socio ha diritto alla riparti­

zione periodica integrale degli utili prodotti in esercizio è gioco­

forza postulare la necessità che ogni “deviazione” da questo sche­

ma richieda il consenso singolo del titolare del diritto e quindi di

ogni socio. Si potrà dire che, a tal proposito, non sono in alcun

modo ammissibili perché nulli, sia patti che stabiliscono devolu­

zioni dell’utile contrastanti con la causa del contratto sociale sia

patti, diretti o indiretti, con i quali uno o più soci vengono esclusi

da ogni partecipazione agli utili o alle perdite (c.d. divieto del pat­

to leonino, art. 2265). Né potranno ritenersi ammissibili rinunce

preliminari del socio a percepire utili, quand’anche per destinarli

ad altri scopi previamente individuati: il socio potrà solo rinuncia­

re ad esigere il dividendo spettantegli dopo che sia stato approvato

il rendiconto. Gli art. 2263 e 2264 riguardano più da vicino i crite­

ri per determinare la partecipazione dei soci ad utili e perdite e da

esse si ricavano le regole e i principi seguenti:

come regola generale il principio per cui la disciplina legale

 ha carattere suppletivo, in quanto l’applicazione di tale norma

è condizionata all’assenza di pattuizioni contrattuali in tema

di ripartizione degli utili e delle perdite;

come principio legale inderogabile, il divieto del patto leoni­

 no sancito all’art. 2265;

come principio suppletivo, quello per cui solo quando man­

 chino pattuizioni contrattuali, intervengono le presunzioni

poste dall’art. 2263, e cioè:

se il valore dei conferimenti è determinato nel contratto,

o vige il principio della proporzionalità, nel senso che le

parti spettanti ai soci nei guadagni e nelle perdite si pre­

sumono proporzionali ai conferimenti;

se manca ogni determinazione contrattuale del valore

o dei conferimenti, scatta il principio di eguaglianza; 80

presunzione di eguaglianza tra partecipazione ai gua­

o dagni e partecipazione alle perdite, ove il contratto de­

termini solo la parte di ciascuno nei guadagni;

come regola in deroga al principio espresso sotto il preceden­

 te punto, che la determinazione della parte di ciascun socio

nei guadagni e nelle perdite può essere rimessa ad un terzo, la

cui decisione può essere impugnata ai sensi dell’art. 1349,

salvo che dal socio il quale abbia volontariamente eseguito la

decisione stessa (art. 2264).

Regola a parte è quella contenuta nell’art. 2263 comma due, che,

in mancanza di determinazione contrattuale delle parti, affida alla

decisione del giudice secondo equità la determinazione della parte

di utili spettante al socio che ha conferito la propria opera. E ciò

costituisce occasione propizia per trattare della discussa figura del

socio d’opera. La norma non risolve affatto il problema che la fi­

gura del socio d’opera ha suscitato, sempre in bilico tra la posizio­

ne di lavoratore subordinato che trova nella prestazione della sua

opera la fonte del su sostentamento e la posizione di prestatore au­

tonomo di lavoro in quanto cointeressato alle sorti dell’impresa. È

questa incertezza che si riflette nelle posizioni della dottrina che si

è occupata dei criteri che il giudice deve seguire, dividendosi tra

chi ritiene che occorre estendere al socio d’opera i principi propri

del lavoro subordinato prestato nella società rappresenti l’unica

fonte di sostentamento, e chi pensa che il giudice non possa ispi­

rarsi, neppure in via indicativa, alle retribuzioni stabilite dai con­

tratti collettivi ma debba ricorrere ai compensi correnti per i lavo­

ratori autonomi. E forse sembra più giusto l’orientamento di chi

tenta una mediazione tra le due posizioni, indicando parametri di

valutazione endogeni. In ogni caso, qualunque delle soluzioni si

accolga, appare opportuno avvertire che in tanto il giudice potrà

applicare la norma in esame, solo in quanto il valore del conferi­

mento del socio d’opera non sia determinato e lo siano invece

quelli dei soci capitalisti. 81

I rapporti della società con i terzi

La problematica relativa ai rapporti della società con i terzi può

essere analizzata sotto i due punti di vista della rappresentanza e

della responsabilità per le obbligazioni sociali.

Problematica relativa alla rappresentanza

L’ipotesi in esame riguarda i soggetti che hanno il potere di spen­

dere il nome della società e quindi di impegnarla nei confronti di

terzi. Si tratta solo di ricordare la norma dell’art. 2266, la quale di­

spone che “la società acquista diritti e assume le obbligazioni per

mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio

nella persona dei medesimi. – In mancanza di diversa disposizione

del contratto, la rappresentanza spetta a ciascun socio amministra­

tore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale. –

Le modificazioni e l’estinzione dei poteri di rappresentanza sono

regolate dall’art. 1396”. Efficacemente si è scritto che questa di­

sposizione pone le condizioni in presenza delle quali un diritto ac­

quistato da un socio o un’obbligazione da questo assunta può esse­

re qualificato come diritto o come obbligazione sociale, e quindi

come diritto destinato a far parte del patrimonio sociale. La condi­

zione posta è che il diritto sia stato acquistato e l’obbligazione sia

stata assunta da un socio che abbia la rappresentanza della società.

Le situazioni che sulla base della norma possono in concreto veri­

ficarsi con stretto riguardo alla persona dell’investito sono le se­

guenti:

se il contratto sociale nulla dispone in ordine alla rappresen­

 tanza, questa spetterà a ciascun socio amministratore;

quando il contratto contiene disposizioni esplicite in ordine

 alla rappresentanza, si tratterà di valutarne l’ammissibilità so­

prattutto con riguardo alla persona dell’investito.

Le situazioni che, sempre in relazione all’art. 2266, possono veri­

ficarsi in concreto con riguardo al contenuto e all’estinzione dei

poteri di rappresentanza:

se il contratto nulla dice, la rappresentanza si estende al com­

 pimento di tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale;

se, invece, il contratto detta disposizioni limitatrici del conte­

 nuto si tratterà di stabilirne l’ammissibilità. 82

Circa l’opponibilità delle modificazioni o dell’estinzione dei po­

teri rappresentativi, il problema si pone solo nel caso in cui il con­

tratto detti norme in ordine al potere rappresentativo: le limitazioni

originarie, saranno sempre opponibili ai terzi, anche se questi non

le conoscessero, ed incomberà perciò sui terzi medesimi l’onere di

accertare il potere e il contenuto dei poteri di colui che agisce in

nome della società; per le modificazioni o l’estinzione vige un di­

verso principio: incomberà sulla società l’onere di portare a cono­

scenza dei terzi questi eventi con i mezzi idonei o di provare che i

terzi le conoscessero, pena l’inopponibilità degli eventi stessi.

Problematica relativa alle obbligazioni sociali

Questa ipotesi coinvolge indirettamente anche il discorso sui rap­

porti con i creditori sociali e i creditori particolari del socio. L’art.

2267 costituisce la norma centrale, disponendo che “i creditori

della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale.

Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente e illi­

mitatamente i soci che hanno agito in nome e per conto della so­

cietà e, salvo patto contrario, gli altri soci”. I creditori sociali pos­

sono far valere le loro pretese innanzi tutto sul patrimonio sociale,

che è destinato principalmente se non esclusivamente alla soddi­

sfazione delle loro pretese, con esclusione di ogni pretesa dei cre­

ditori particolari dei soci, i quali, oltre a poter far valere i loro di­

ritti sugli utili spettanti al socio e a poter compiere atti conservati­

vi sulla quota che al socio medesimo spetterà nella liquidazione,

possono chiedere la liquidazione della quota dei loro debitori, solo

a condizione che gli altri beni di costoro siano insufficienti a sod­

disfare le obbligazioni. Gli stessi creditori sociali possono rivol­

gersi per la soddisfazione dei loro crediti anche nei confronti dei

soci, i quali rispondono illimitatamente e solidalmente per le ob­

bligazioni sociali (art. 2267). Per la verità, la legge opera una di­

stinzione tra soci che hanno agito in nome e per conto della socie­

tà, soci agenti, e gli altri soci, disponendo per i primi la inderoga­

bilità della responsabilità illimitata e solidale e per i secondi la de­

rogabilità di tale disposizione. La responsabilità del socio per le

obbligazioni sociali è sussidiaria. Il creditore sociale ben può ag­

gredire il patrimonio del socio senza aver preventivamente esperi­ 83

to alcuna azione contro il patrimonio sociale, ma il socio può pa­

ralizzare tale azione, dimostrando che esistono beni sociali sui

quali il creditore può agevolmente soddisfarsi. Due cose sono indi­

scutibili:

il patrimonio sociale costituisce la garanzia esclusiva per i

 creditori sociali e non subisce, se non limitatissimamente, il

concorso dei creditori particolari dei soci;

in nessun caso può restare esclusa la responsabilità personale

 di tutti i soci.

L’art. 2270 detta, a tutela dei creditori particolari, tre regole, con­

cedendogli le seguenti possibilità:

far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al debitore: questa

 regola è coerente con il principio secondo cui, data l’autono­

mia patrimoniale della società, il socio non ha diritto alcuno

sui beni della società, ma solo sugli utili realizzati e sulla

quota di liquidazione all’atto della cessazione del rapporto e

dello scioglimento della società. Far valere i suoi diritti sugli

utili significa compiere atti conservativi ed esecutivi, ma non

equivale a dire che il creditore possa in qualche modo influire

sulla distribuzione e più precisamente sulla quantificazione

degli utili da distribuire;

 compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest’ulti­

mo nella liquidazione;

ottenere la liquidazione della quota del suo debitore “se gli

 altri beni di questi sono insufficienti a soddisfare i suoi credi­

ti”.

A salvaguardia del patrimonio sociale, stanno, perciò, nella società

semplice, due importanti regole:

il creditore particolare, nel richiedere la liquidazione della

 quota, ha l’onere di provare che gli altri beni del debitore

sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti ed essendo tale

disposizione eccezionale, fin quando vi è capienza nel patri­

monio personale del socio, la liquidazione della quota non

può essere chiesta; 84

il creditore personale non potrà agire direttamente sui beni

 della società, ma potrà ottenere una somma di denaro corri­

spondente al valore della quota.

Modificazioni soggettive del contratto di società

Per tali si intendono le modificazioni del contratto che riguardano

le persone dei soci. La manifestazione più significativa di tali mo­

dificazioni è, accanto al trasferimento della quota sociale, lo scio­

glimento del rapporto sociale limitatamente ad un socio. È oppor­

tuno ricordare che il socio può rimanere tale fino all’estinzione

della società, ma può cessare di essere tale anche prima di tale mo­

mento, oltre che per la morte, anche per cause dipendenti dalla sua

volontà (recesso) o dipendenti dalla volontà della società (esclu­

sione) ovvero ancora indipendenti e dall’una e dall’altra (esclusio­

ne di diritto).

Morte

La disciplina di questo evento contiene una deroga al regime ordi­

nario delle successioni mortis causa: gli eredi, infatti, non suben­

trano di diritto nel rapporto sociale, atteso che l’art. 2284 pone,

come regola ordinaria, l’intrasmissibilità mortis causa della posi­

zione di socio, disponendo che in caso di morte di uno dei soci,

salvo contraria disposizione del contratto sociale, gli eredi hanno

solo diritto a ricevere la liquidazione della quota del loro dante

causa. Dalla morte del socio possono derivare le seguenti conse­

guenze:

se nulla prevede il contratto sociale le strade alternativamente

 percorribili sono tre:

la liquidazione della quota agli eredi del defunto;

o scioglimento della società con deliberazione adottata da

o tutti i soci;

invito degli eredi ad entrare nella società, subentrando

o nella stessa posizione del socio defunto;

in relazione alla possibilità che il contratto preveda patti in

 deroga alla disciplina legale, si sono ipotizzati vari tipi di

clausole limitative del potere di scelta. Le clausole che hanno

interessato maggiormente la dottrina e la giurisprudenza sono

quelle che prevedono la continuazione della società con gli 85

eredi del socio defunto, che sogliono raggrupparsi in tre ca­

tegorie distinte: le clausole di continuazione facoltativa, che

obbligano i soci a continuare la società con gli eredi, i quali

hanno, a loro volta, il diritto ma non l’obbligo di aderire al

contratto sociale; le clausole di continuazione obbligatoria,

con le quali si prevede l’obbligo degli eredi di entrare in so­

cietà; le clausole di continuazione automatica, in forza delle

quali il chiamato all’eredità consegue, per il solo fatto del­

l’accettazione dell’eredità, la qualità di socio.

Recesso

Il recesso è una dichiarazione unilaterale di volontà, con la quale il

socio dichiara di voler sciogliere il rapporto contrattuale che lo

lega alla società. Regolato dall’art. 2285, tre sono i casi in cui esso

può essere esercitato:

quando la società è stata contratta a tempo indeterminato ov­

 vero è stata commisurata alla vita di uno dei soci;

 quando sussiste una giusta causa;

 nei casi previsti dal contratto sociale.

Nei primi casi si parla di recesso legale, mentre nell’ultimo caso si

parla di recesso convenzionale. Può considerarsi una ipotesi di re­

cesso legale anche il recesso per giusta causa, in ordine al quale il

punto di riferimento privilegiato deve considerarsi la giurispruden­

za, che ha individuato due criteri generali per poter ritenere giusti­

ficato il recesso, e cioè quando esso costituisca la reazione ad un

illegittimo comportamento degli altri soci ovvero quando si ricol­

leghi all’altrui violazione di obblighi contrattuali e di doveri di fe­

deltà. Occorre infine ricordare che il recesso non è né limitabile né

rinunciabile e deve essere esercitato personalmente dal socio o dal

suo legale rappresentante.

La dichiarazione di recesso non è assoggettata a particolari forme.

Essa può essere espressa ovvero tacita e, nel primo caso, può esse­

re scritta o orale. In ordine all’efficacia, l’art. 2285 stabilisce che

“nei casi previsti nel primo comma, il recesso deve essere comuni­

cato agli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi”. Per poter

opporre la dichiarazione di recesso agli altri soci, occorre provare

che il mezzo scelto per “comunicare” abbia raggiunto lo scopo di

86

far conoscere a costoro la dichiarazione di recesso e per poterlo

opporre a terzi, occorre portarlo a loro conoscenza con mezzi ido­

nei.

Esclusione

L’esclusione è vista come una sorta di risoluzione parziale del

contratto di società che produce i suoi effetti immediatamente nei

confronti delle persone dei soci. In linea di principio, i casi di

esclusione trovano la loro fonte nella legge, laddove la possibilità

di prevedere, nel contratto, ipotesi aggiuntive rispetto a quelle le­

gali è circondata da riserve e da limiti. L’esclusione può essere fa­

coltativa o di diritto. L’esclusione detta facoltativa, che avviene

per deliberazione della maggioranza dei soci o nella società di due

soci in seguito a pronuncia del tribunale, si chiama così proprio

perché l’adottare il provvedimento è una facoltà e non un obbligo.

Essa è regolata all’art. 2286 il quale prevede vari casi:

il primo motivo è costituito dalle gravi inadempienze delle

 obbligazioni che derivano al socio dalla legge o dal contratto

sociale;

il secondo motivo riguarda la persona del socio, nel senso che

 questo può essere escluso ove sia colpito da provvedimento

di interdizione, legale o giudiziale, e di inabilitazione;

Una terza categoria di cause (art. 2286 commi due e tre) compren­

de cause che si riconnettono alla impossibilità sopravvenuta della

prestazione e precisamente:

 la sopravvenuta inidoneità del socio a svolgere l’opera confe­

rita;

il perimento della cosa conferita in godimento dovuto a cause

 non imputabili agli amministratori;

il perimento della cosa conferita in proprietà se questo è av­

 venuto prima che la proprietà sia acquistata dalla società.

Un quesito particolare si pone per il socio amministratore: se cioè

escluderlo dalla società rilevi o no il tipo di violazione commessa

e se la violazione debba riguardare il socio in quanto tale o l’am­

ministratore in quanto tale. L’orientamento prevalente è nel senso

che il tipo di violazione non rilevi. 87

Il procedimento di esclusione riguarda la sola esclusione facolta­

tiva e si snoda attraverso le seguenti fasi:

Deliberazione della maggioranza dei soci. Occorre non compu­

 tare nel numero di questi il socio da escludere. È sufficiente il

consenso della maggioranza anche senza una deliberazione in

senso tecnico.

 Comunicazione al socio escluso.

L’esclusione ha effetto decorsi trenta giorni dalla comunicazione e

da tale momento il socio perde tale qualità e decorrono altresì i sei

mesi per la liquidazione della quota da parte della società. A nor­

ma dell’art. 2287 entro trenta giorni dalla data della comunicazio­

ne “il socio escluso può fare opposizione al tribunale, il quale può

sospendere l’esecuzione”. La legittimazione attiva spetta al socio

escluso e quella passiva è radicata in capo alla società. La legge

prevede che il provvedimento possa essere sospeso con conse­

guente inefficacia di esso fino al momento della pronuncia della

sentenza esecutiva che rigetta l’opposizione. Dalla comunicazione

del provvedimento di esclusione decorre il termine per proporre

opposizione dinanzi al tribunale, che può sospendere l’esecuzione;

così come da tale momento decorre il termine di sei mesi per la li­

quidazione della quota da parte della società.

L’esclusione di diritto si caratterizza rispetto all’esclusione facol­

tativa perché consegue quasi automaticamente al verificarsi del

fatto che la legge indica come generatore, indipendentemente da

ogni valutazione discrezionale degli altri soci. A norma dell’art.

2288 è escluso di diritto il socio che si sia dichiarato fallito e il so­

cio nei cui confronti il creditore particolare abbia ottenuto la liqui­

dazione della quota.

La liquidazione della quota al socio cessato

Dall’art. 2289 che regola la materia vanno separatamente esamina­

ti i due primi commi che riguardano le questioni più importanti. Al

primo comma si legge: “nei casi in cui il rapporto sociale si scio­

glie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi hanno diritto

soltanto ad una somma di denaro, che rappresenti il valore della

quota”. Dall’avverbio “soltanto”, si desume che il socio uscente

non può pretendere la restituzione dei beni che egli abbia even­

88

tualmente conferito in natura. Al secondo comma si legge: “la li­

quidazione della quota è fatta in base alla situazione patrimoniale

della società nel giorno in cui si verifica lo scioglimento”, nel sen­

so che il socio sopporta le conseguenze delle operazioni in corso

al momento dello scioglimento del vincolo. Il quarto comma stabi­

lisce che la quota deve essere liquidata entro sei mesi dal giorno in

cui si è verificato lo scioglimento del rapporto, con la conseguenza

che la mancata liquidazione entro tale termine comporta l’applica­

zione del principio della rivalutazione del debito della società nei

confronti del socio cessato. L’articolo in esame non precisa se

l’obbligo della liquidazione della quota gravi sulla società o sui

soci, e se è vero che il problema resta dibattuto è anche vero che la

maturazione e la sempre migliore delineazione del concetto di

soggettività e la stessa esigenza di chiarezza e coerenza fra pre­

messe concettuali e decisioni concrete fanno chiaramente pendere

la bilancia a favore della tesi che considera la società obbligata a

liquidare.

La responsabilità del socio cessato

L’art. 2290 stabilisce che “nei casi in cui il rapporto sociale si

scioglie limitatamente a un socio, questi o i suoi eredi sono re­

sponsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in

cui si verifica lo scioglimento. – Lo scioglimento deve essere por­

tato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, non è

opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato”.

La durata della società e la proroga tacita

La fissazione di un termine di durata della società non è, nella so­

cietà semplice, indispensabile. Nell’ipotesi in cui il contratto so­

ciale contenga tale elemento, nulla esclude che prima della sca­

denza i soci possano fissare un altro termine di durata, prorogando

espressamente la società. la disciplina prevede anche una proroga

tacita, la quale si ha “quando, decorso il tempo per cui fu contrat­

ta, i soci continuano a compiere le operazioni sociali” ( art. 2273 ).

S

OCIETÀ IN NOME COLLETTIVO

La disciplina della società in nome collettivo è contenuta negli ar­

ticoli da 2291 a 2312. La società in nome collettivo può essere de­

finita come la società in cui tutti i soci rispondono illimitatamente 89

e solidalmente delle obbligazioni sociali, senza che il patto con­

trario abbia effetto nei confronti dei terzi. Caratteristiche peculiari

di tale tipo di società sono la possibilità di essere utilizzata per l’e­

sercizio di ogni specie di attività e la responsabilità illimitata e so­

lidale dei soci. L’art. 2291 induce a un triplice ordine di considera­

zioni:

la norma assolve, innanzi tutto, ad una funzione di identifica­

 zione del tipo, anche se la responsabilità illimitata e solidale

per le obbligazioni sociali è elemento necessario ma non suf­

ficiente. Ne consegue che una specifica ed espressa dichiara­

zione di voler adottare il tipo della società in nome collettivo

occorrerà soltanto se l’oggetto sociale consista nell’esercizio

di un’attività non commerciale, data la possibile confusione

con il tipo della società semplice;

l’ambito di applicazione di tale norma va al di là dell’attualità

 del vincolo sociale, nel senso che in forza dell’art. 2269 “chi

entra a far parte di una società già costituita risponde con gli

altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all’acquisto del­

la qualità di socio” , e in forza dell’art. 2290, i soci uscenti o i

loro eredi rispondono verso i terzi per le obbligazioni sociali

fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento;

il secondo comma sancendo l’inefficacia assoluta nei con­

 fronti dei terzi dei patti limitativi della responsabilità sanzio­

na una prima, non trascurabile differenza di disciplina rispet­

to al regolamento dell’omologa materia nella società sempli­

ce.

Le principali differenze della società in nome collettivo con la so­

cietà semplice sono:

la presenza, nella disciplina delle società in nome collettivo,

 di una norma che indica il contenuto dell’atto costitutivo, e

cioè l’art. 2295;

l’inesistenza di limiti relativi all’oggetto sociale, che può,

 nella società in nome collettivo, consistere nell’esercizio di

qualunque tipo di attività lecita (commerciale, agricola, pro­

fessionale); 90

l’inefficacia esterna dei patti limitativi della responsabilità

 dei singoli soci;

un più accentuato livello di autonomia patrimoniale, e quindi

 una regolamentazione parzialmente diversa dei rapporti della

società con i terzi;

 l’esistenza di un regime di pubblicità abbastanza articolato;

l’esistenza di una serie di norme in tema di capitale sociale,

 che mancano nella società semplice.

L’atto costitutivo

A differenza di quanto avviene per la società semplice, la legge di­

sciplina in modo compiuto l’atto costitutivo e le indicazioni che

devono esservi contenute. La libertà della forma resta la regola an­

che per la costituzione della società in nome collettivo e l’atto

scritto è richiesto solo a fini dell’iscrizione nel registro delle im­

prese e, perciò, solo ai fini della regolarità della società, tant’è che

come esiste la società semplice di fatto così esiste anche la società

in nome collettivo di fatto. In caso di costituzione della società per

atto scritto, non è indispensabile la contestuale presenza di tutti i

requisiti indicati nei numeri da 1 a 9 dell’art. 2295, dovendosi di­

stinguere dal contenuto del contratto sociale essenziale per l’esi­

stenza della società quel contenuto che serve solo ai fini dell’iscri­

zione nel registro delle imprese.

I soggetti partecipanti

Il numero uno dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo deve

indicare “il cognome e il nome, il luogo di nascita, il domicilio e

la cittadinanza dei soci”. L’essenzialità dell’elemento è in re ipsa,

dal momento che non esisterebbe un contratto che non contenesse

l’indicazione delle parti contraenti. I problemi che la norma susci­

ta riguardano la partecipazione degli incapaci e la partecipazione

di soggetti diversi dalle persone fisiche. Con riferimento al primo

di essi, la disciplina contiene una norma, l’art. 2294, a tenore della

quale “la partecipazione di un incapace alle società in nome collet­

tivo è subordinata in ogni caso all’osservanza delle disposizioni

degli art. 320, 371, 397, 424 e 425”. Queste norme dispongono

che il minore, l’interdetto e l’inabilitato, per continuare l’esercizio

di una impresa commerciale devono ricevere l’autorizzazione del 91

tribunale e che il minore emancipato può esercitare un’impresa

commerciale senza l’assistenza del curatore se è autorizzato dal

tribunale previo parere del giudice tutelare e sentito il curatore.

Per ciò che riguarda l’amministrazione basta tenere presente la

trattazione effettuata per le società di persone e quindi, ai sensi

dell’art. 2295, nell’atto costitutivo devono essere indicati i soci

che hanno l’amministrazione e la rappresentanza della società.

Deve aggiungersi che per gli amministratori di società in nome

collettivo è prescritto l’obbligo di tenuta dei libri e delle scritture

contabili prescritti dall’art. 2214.

La ragione sociale

Il n. 2 dell’art. 2295 indica quale elemento da includere nell’atto

costitutivo la ragione sociale, autonomamente disciplinata nell’art.

2292, proprio per rimarcare che anche la società in nome colletti­

vo deve esercitare la sua attività adottando un nome. Definibile

come la ditta sotto il quale agiscono le società in nome collettivo e

le società in accomandita semplice, la ragione sociale assolve, in

primo luogo, ad una funzione di identificazione del soggetto.

L’art. 2292 fissa due regole: il primo comma, quando prescrive

che accanto al nome dei soci venga indicato il rapporto sociale,

sembra confermare il principio di verità, già vigente per la forma­

zione della ditta dell’imprenditore individuale; il secondo comma,

disponendo che “la società può conservare nella ragione sociale il

nome del socio receduto o defunto, se il socio receduto o gli eredi

del socio defunto vi consentono” (ragione sociale derivata). Oc­

corre ancora precisare tre punti: l’inosservanza della prescrizione

contenuta nell’art. 2292 determina l’irregolarità della ragione so­

ciale, che può dar luogo anche al rifiuto di iscrizione dell’atto co­

stitutivo nel registro delle imprese; la ragione sociale è liberamen­

te trasferibile; alla ragione sociale si applica il principio di novità,

grazie al rinvio diretto all’art. 2564 disposto dall’art. 2567.

La sede della società e l’oggetto sociale

Per sede della società si intende sul piano formale, quella risultan­

te dall’atto costitutivo e dallo statuto e nella quale – almeno di

norma – si trovano stabilmente gli organi che hanno la rappresen­

92

tanza dell’ente e la capacità di obbligarlo. L’indicazione della

sede è importante al fine di:

stabilire il giudice territorialmente competente per le contro­

 versie giudiziarie che interessano la società;

l’individuazione del registro delle imprese in cui la società

 deve essere iscritta;

 l’applicazione della disciplina fallimentare.

Può darsi il caso che la sede legale non coincida con la sede reale,

che è quella dove c’è il centro effettivo di direzione e di svolgi­

mento dell’attività sociale, dove risiedono gli amministratori e co­

loro che hanno il potere di rappresentare la società, dove è convo­

cata l’assemblea sociale. Quando non vi è corrispondenza tra la

sede legale e sede effettiva, giurisprudenza e dottrina, quasi unani­

memente, propendono per la prevalenza della seconda sulla prima,

con la precisazione che nel caso di società collettiva regolare, non

potendosi vanificare del tutto gli effetti della pubblicità, la società

non potrà opporre ai terzi la mancata coincidenza della sede di­

chiarata con quella effettiva. Alla sede secondaria è dedicata una

norma (2299), la quale si limita a stabilire prescrizioni formali re­

lative all’obbligo di iscrizione di tale sede presso l’ufficio del regi­

stro delle imprese del luogo in cui essa è istituita. Per aversi sede

secondaria occorrono:

un rapporto di dipendenza economica ed organizzativa con la

 sede principale;

uno stabile apprestamento di mezzi destinati allo svolgimento

 dell’attività sociale ed un rappresentante stabile della società;

un autonomo ambito di affari, sulla base del quale viene de­

 terminata la legittimazione sostanziale e processuale di colui

che è ad essa preposto.

Per quanto riguarda questo punto basterà rivedere quanto scritto a

proposito della società semplice.

Conferimenti, capitale sociale e distribuzione degli utili

Il n. 6 dell’art. 2295 prescrive che l’atto costitutivo indichi i “con­

ferimenti dei soci, il valore ad essi attribuito e il modo di valuta­

zione”. Per la società in nome collettivo appare più opportuno par­

lare di capitale sociale dal momento che la legge esplicitamente vi 93

allude in due norme, gli art. 2303 e 2306, pur non menzionando­

lo espressamente tra gli elementi da includere nell’atto costitutivo.

Ripetuto che il capitale sociale rappresenta il valore in denaro dei

conferimenti dei soci, quale risulta dalle valutazioni compiute nel

contratto sociale, si dovrà aggiungere che questo è il concetto di

capitale nominale fissato da una cifra contrattuale. Questione aper­

ta è se nel capitale sociale possano essere compresi anche i confe­

rimenti d’opera, che, come si è scritto, da una parte della dottrina

vengono considerati conferimenti non di capitale in quanto suscet­

tibili di valutazione in denaro. Il patrimonio sociale rappresenta,

invece, il complesso dei rapporti giuridici facenti capo all’impren-

ditore. Le funzioni attribuite al capitale sociale sono quattro:

strumento di attivazione dell’oggetto sociale;

 strumento di rivelazione della situazione patrimoniale della

società;

 strumento di misura della partecipazione del socio;

 strumento di garanzia per i creditori sociali.

Anche per la società in nome collettivo è importante porre in evi­

denza la necessità di un confronto costante tra capitale sociale e

patrimonio sociale per capire se la situazione patrimoniale della

società si evolva in senso positivo o in senso negativo. Anche nel­

la società in nome collettivo si deve sottolineare l’esigenza che la

determinazione convenzionale non si risolva in danno dei soci dei

terzi. Ed alla soddisfazione di tale esigenza che complessivamente

può considerarsi nella formula della integrità del capitale sociale

come moderatore legale e contabile della vita della società, sono

preordinati gli art. 2303 e 2306, rispettivamente dedicati alla per­

dita e alla riduzione del capitale. La prima di queste norme, dopo

aver sancito al primo comma che possono essere distribuiti solo

gli utili realmente conseguiti, dispone al secondo comma che “se

si verifica una perdita di capitale sociale non si può fare luogo a ri­

partizione degli utili fino a che il capitale non sia reintegrato o ri­

dotto in misura corrispondente”. A norma dell’art. 2306, la delibe­

ra di riduzione del capitale sociale può essere attuata:

quando nessun creditore sociale abbia fatto opposizione;

 94

quando le opposizioni eventualmente proposte siano state

 successivamente ritirate;

 quando il tribunale, su richiesta della società, abbia autorizza­

to l’esecuzione della delibera, previa prestazione di garanzia

idonea;

quando i creditori sociali siano stati soddisfatti, dal momento

 che solo ad essi è inopponibile l’esecuzione della delibera.

La prescrizione contenuta nell’art. 2295, n. 7 impone che nell’atto

costitutivo siano indicate le prestazioni dei soci d’opera. Socio

d’opera è colui che si sia impegnato a conferire la propria attività

e il risultato di questa. Scontata la negazione dell’assimilazione

della prestazione del socio d’opera a quella del lavoratore subordi­

nato. L’indicazione dei soci d’opera è importante: in primo luogo,

non essendo ontologicamente possibile valutare in termini mone­

tari, a differenza di quanto avviene per la maggior parte delle altre

specie di conferimento, l’apporto di chi conferisce il proprio lavo­

ro, il legislatore si è preoccupato di richiedere innanzi tutto che

venga consacrato contrattualmente l’obbligo del conferimento del­

la propria opera e, in secondo luogo, che sia precisato nel contratto

in che cosa l’apporto medesimo si concreti.

Per la ciò che concerne la distribuzione degli utili occorre analiz­

zare l’art. 2295, secondo cui nell’atto costitutivo devono essere in­

dicate le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti e

la quota di ciascun socio negli utili e nelle perdite. Se è vero che,

con riguardo agli utili, v’è assoluta identità di dettato fra le norme

disciplinanti questa materia, non altrettanto può dirsi con riguardo

alle perdite: in altri termini, identica la norma sugli utili, manca

nella disciplina delle società di capitali ogni disposizione relativa

alle perdite di contenuto analogo a quello della norma in commen­

to.

La durata della società

Il n. 9 dell’art. 2295 impone che nell’atto costitutivo sia indicata la

durata della società, in tal modo avvicinando la disciplina della so­

cietà in nome collettivo a quella delle società di capitali e delle so­

cietà cooperative. L’apparentamento con la società di capitali è

neutralizzato dalla presenza di una norma come l’art. 2307, che, 95

consentendo una proroga tacita, rende ammissibile una società in

nome collettivo di durata indeterminata e quindi, da un punto di

vista sostanziale, avvicina la società in nome collettivo alla società

semplice. Occorre un accenno alla proroga della durata della so­

cietà. la proroga può essere:

espressa, qualora i soci, di comune accordo, decidano di fis­

 sare, prima della scadenza del termine originario, un nuovo

termine di durata;

tacita, allorché secondo il disposto dell’art. 2273, “decorso il

 tempo per cui fui contratta, i soci continuano a compiere le

operazioni sociali”.

Il regime della pubblicità

La disciplina della pubblicità della società in nome collettivo è

contenuta principalmente in due norme:

l’art. 2296, che fa obbligo agli amministratori (e al notaio se

 la stipulazione è avvenuta per atto pubblico) di depositare

l’atto costitutivo, nel termine di trenta giorni, per l’iscrizione

presso l’ufficio del registro delle imprese nella cui circoscri­

zione è stabilita la sede sociale;

l’art. 2300, che impone agli amministratori di richiedere,

 sempre entro trenta giorni, l’iscrizione delle modificazioni

dell’atto costitutivo e degli altri affari relativi alla società, dei

quali è obbligatoria l’iscrizione.

Tre sono i punti da sottolineare:

la società in nome collettivo è soggetta all’onere dell’iscrizione

 nel registro delle imprese, indipendentemente dal fatto che l’at­

tività sia o no esercitata ad impresa e dal fatto che l’attività stes­

sa sia o no di natura commerciale;

l’iscrizione della società in nome collettivo nel registro delle

 imprese: l’inosservanza di essa determina, da un lato, una situa­

zione di irregolarità e, dall’altro, una parziale modificazione

della disciplina dettata per le società collettive regolari;

presupposto indefettibile per l’iscrizione è il deposito presso

 l’Ufficio del registro della scrittura privata autenticata ovvero

della copia autenticata dell’atto pubblico. 96

La società in nome collettivo irregolare

È irregolare quella società in nome collettivo per la quale non sia­

no state osservate le prescrizioni relative agli adempimenti pubbli­

citari contenute nell’art. 2296: in una parola, quella società in

nome collettivo che non sia stata iscritta nel registro delle imprese.

Dal momento che la volontà di agire come soci può derivare da

accordi verbali o da manifestazioni tacite, si avrà in quest’ultimo

caso la società irregolare di fatto. Dalla norma di cui all’art. 2297

possono ricavarsi tre principi:

la disciplina dei rapporti interni tra i soci è la medesima det­

 tata per la società collettiva regolare, della quale si appliche­

ranno tutte le norme ad eccezione di quelle che presupponga­

no o implichino adempimenti pubblicitari;

soluzione opposta il legislatore ha adottato per i rapporti tra

 società e terzi creditori e contraenti, cui si attaglia la omologa

disciplina della società semplice, la quale prescinde da un si­

stema di pubblicità legale o meglio è sottoposta ad un diverso

regime di pubblicità;

la regola in base alla quale ai rapporti società in nome collet­

 tivo irregolare – terzi, si applicano le norme regolanti l’omo­

loga materia nell’ambito della società semplice subisce due

importanti eccezioni:

resta ferma ai sensi del primo comma dell’art. 2297 la

o responsabilità illimitata e solidale dei soci nei confronti

dei terzi per le obbligazioni sociali;

si presume che la rappresentanza sociale spetti a tutti i

o soci che agiscono per la società, e non si applicherà

quindi l’art. 2266 comma due.

L’irregolarità può anche essere sopravvenuta, nel senso che una

società originariamente regolare divenga poi irregolare per aver

continuato l’attività dopo la cancellazione dal registro delle impre­

se. Di converso, una società irregolare può sanare la sua posizione

attraverso la regolarizzazione, la quale si attua con l’iscrizione del­

la società nel registro delle imprese a norma dell’art. 2296 e ha ef­

fetto ex nunc provocando la sostituzione della disciplina della so­

cietà irregolare con quella collettiva regolare. 97

Rapporti della società e dei soci con i terzi

Il tema dei rapporti della società con i terzi coinvolge essenzial­

mente due sottotemi:

quello della rappresentanza della società e quello della re­

 sponsabilità per le obbligazioni sociali;

in misura meno intensa i rapporti tra soci e loro creditori per­

 sonali.

Rappresentanza della società

La norma dell’art. 2298 pur avendo una sua centralità, non ha una

sua compiuta autonomia, nel senso che, al fine di delineare inte­

gralmente il sistema della rappresentanza nella società in nome

collettivo, occorre necessariamente richiamare i primi due commi

dell’art. 2266, e cioè:

nei rapporti esterni, pur non avendo la personalità giuridica,

 le società di persone e quella in nome collettivo in particolare

si presentano come un gruppo unitario, portatore di una pro­

pria volontà e titolare di un proprio patrimonio, capace come

tale di assumere obbligazioni, acquistare diritti e di stare in

giudizio;

il limite ai poteri degli amministratori è costituito dall’ogget­

 to sociale, come si ricava dall’espressione di esordio dell’art.

2298;

 è possibile determinare il contenuto dei poteri di rappresen­

tanza (art. 2298);

per essere opponibili ai terzi le limitazioni devono essere

 iscritte nel registro delle imprese o, in mancanza, occorre

provare che i terzi ne hanno avuto conoscenza;

gli amministratori–rappresentanti devono, entro quindici

 giorni dalla nomina, depositare presso l’ufficio del registro

delle imprese le loro firme autografe.

La responsabilità per le obbligazioni sociali

L’art. 2304 difende il patrimonio personale dei soci, stabilendo

che “i creditori sociali, anche se la società è in liquidazione, non

possono pretendere il pagamento dai singoli soci, se non dopo l’e­

scussione del patrimonio sociale”. La norma non si applica alle so­

98

cietà in nome collettivo irregolari e a quelle di fatto, mentre ne è

discussa l’applicabilità nel caso di fallimento della società.

I creditori particolari del socio

La materia è regolata dall’art. 2305, il quale costituisce una prose­

cuzione dell’art. 2270, regolante la posizione del socio di società

semplice nei confronti del proprio creditore particolare. Mentre il

creditore particolare del socio di società semplice potrà chiedere

sempre la liquidazione della quota del socio suo debitore (qualora

gli altri beni di quest’ultimo siano insufficienti a soddisfare i suoi

crediti), tale potere è negato al creditore particolare del socio di

collettiva, tranne che nelle ipotesi di accoglimento dell’opposizio­

ne giudiziale alla proroga espressa da lui stesso esperita e di proro­

ga tacita. La norma di cui all’art. 2305 è infine complementare an­

che all’art. 2304, nel senso che, unitamente a quest’ultimo, integra

il fondamento normativo dell’autonomia patrimoniale della società

in nome collettivo.

S

OCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

La società in accomandita semplice è caratterizzata dalla esistenza

di due categorie di soci:

i soci accomandatari, i quali sono responsabili illimitatamente

 e solidalmente per le obbligazioni sociali ed hanno correlati­

vamente il potere di amministrare la società;

e i soci accomandanti, i quali sono responsabili nei limiti del­

 la quota conferita e sono correlativamente esclusi dall’ammi­

nistrazione della società, pur avendo poteri di controllo sulla

gestione.

La disciplina consta di due gruppi di norme:

 norme dettate in sede materiale, le quali sono contenute negli

art. 2313 – 2324;

norme regolanti la società in nome collettivo, espressamente

 richiamate dall’art. 2315, a condizione che siano compatibili

con la disciplina materiale.

Occorre ricordare:

che anche per la costituzione della società in accomandita

 semplice non è imposta alcuna forma determinata, essendo la 99

forma scritta funzionale unicamente all’iscrizione nel regi­

stro delle imprese;

che l’atto costitutivo deve contenere gli elementi indicati nel­

 l’art. 2295 con due aggiunte: la ripartizione dei soci nelle due

categorie di accomandanti e accomandatari e la distinta indi­

cazione dei conferimenti degli uni e degli altri.

La società in accomandita semplice va distinta dall’associazione in

partecipazione: mentre nella società in accomandita semplice il

conferimento del socio accomandante confluisce in un fondo so­

ciale comune ed autonomo rispetto ai patrimoni personali, nell’as­

sociazione in partecipazione l’apporto dell’associato passa in pro­

prietà dell’associante che, per ciò, diventa debitore del primo. Tale

figura si distingue inoltre dalla società in accomandita per azioni,

nella quale le partecipazioni sono rappresentate necessariamente

da azioni.

La disciplina

L’art. 2318 testualmente dispone che “i soci accomandatari hanno

i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo”.

L’art. 2314 è norma imposta dall’esistenza delle due categorie di

soci. Esso dispone, da un lato, che la ragione sociale deve contene­

re, accanto all’indicazione del rapporto sociale, il nome di almeno

uno dei soci accomandatari e legittima, dall’altro, la ragione socia­

le derivata.

La nomina e la revoca degli amministratori

La materia è regolata essenzialmente da tre norme contenute negli

art. 2318 – 2320: il secondo comma dell’art. 2318 stabilisce che

“l’amministrazione della società può essere conferita soltanto ai

soci accomandatari” e, di converso, l’art. 2320 che esordisce stabi­

lendo che “i soci accomandanti non possono compiere atti di am­

ministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società,

se non in forza di procura speciale per i singoli affari”. Ne conse­

guono queste regole:

se nulla dispone l’atto costitutivo, il potere di amministrazio­

 ne spetta disgiuntamente a ciascun socio accomandatario se­

condo le regole fissate nel primo comma dell’art. 2257; 100

se l’amministratore viene nominato con atto separato, la

 decisione, oltre a dover ricevere il consenso di tutti i soci ac­

comandatari, deve avere l’approvazione della maggioranza

dei soci accomandanti (analogamente deve avvenire per la re­

voca dell’amministratore così nominato);

i soci accomandanti non possono essere amministratori.

I divieti a carico degli accomandanti

Esistono due tipi di divieti che la legge pone in capo agli acco­

mandanti:

il primo è contenuto nell’art. 2314 comma due, il quale com­

 mina all’accomandante che abbia consentito di far comparire

il proprio nome nella ragione sociale la perdita della respon­

sabilità limitata nei confronti dei terzi;

 agli accomandanti è, altresì, fatto divieto di amministrare.

Ed in questo caso all’accomandante che contravviene e compie

anche un sol atto di amministrazione non è solo comminata la per­

dita della responsabilità limitata: a sottolineare la maggiore gravità

della violazione, è prevista anche la possibilità dell’esclusione del­

la società a norma dell’art. 2286.

I problemi che il divieto di immistione fa sorgere sono essenzial­

mente due:

il primo concerne l’opponibilità degli atti compiuti dall’acco­

 mandante ingeritosi nell’amministrazione. In ordine a questo

problema va detto che la società e per essa i soci accomanda­

tari non saranno vincolati, salvo ratifica o accettazione, dagli

atti posti in essere dall’accomandante ingeritosi e non rispon­

deranno quindi delle obbligazioni sorte in conseguenza di tali

atti. La legge prevede una limitata facoltà di deroga, ove l’ac­

comandante abbia ricevuto procura speciale relativa al com­

pimento di singoli affari.

il secondo problema riguarda l’atteggiarsi della responsabili­

 tà: in questo caso si discute se l’accomandante ingeritosi di­

venga responsabile solo nei confronti dei terzi ovvero se deb­

ba sopportare anche nei rapporti interni una quota delle perdi­

te subite dalla società. 101

I poteri dell’accomandante

Per ciò che concerne i poteri l’art. 2320 consente agli accoman­

danti di “prestare la loro opera sotto la direzione degli amministra­

tori”. Nel caso che vengano a mancare tutti gli accomandatari,

l’art. 2323 concede agli accomandanti il potere di nominare per il

semestre di grazia un amministratore provvisorio per il compimen­

to degli atti di ordinaria amministrazione. Gli accomandanti hanno

altresì il diritto di “avere comunicazione annuale del bilancio e del

conto dei profitti e delle perdite e di controllarne l’esattezza, con­

sultando i libri e gli altri documenti della società”. Con riguardo ai

poteri aventi la loro fonte nell’atto costitutivo, oltre ad un possibi­

le allargamento generale di essi, vanno segnalati quello di dare au­

torizzazione e pareri per determinate operazioni e quello di com­

piere atti di ispezione e sorveglianza (art. 2320).

Trasferimento della quota

La quota dell’accomandante è trasferibile sia inter vivos che mor­

tis causa: nel primo caso, è fatta salva la diversa disposizione del­

l’atto costitutivo ed in ogni caso l’efficacia della cessione verso la

società è subordinata all’approvazione da parte della maggioranza

dei soci della cessione stessa, mentre nel secondo caso la deroga al

regime normale dell’art. 2284 è prevista nel primo comma della

norma appena citata, statuente che “la quota di partecipazione del

socio accomandante è trasmissibile per causa di morte”.

Problematiche residue relative all’accomandante

Sono problemi riguardanti l’applicazione all’accomandante di al­

cune norme dettate per il socio di società in nome collettivo, ed in

particolare:

 dell’art. 2288 che prevede l’esclusione di diritto del socio fal­

lito;

dell’art. 2294, che subordina la partecipazione di incapaci le­

 gali, inabilitati e emancipati alle disposizioni dettate in mate­

ria per l’imprenditore individuale. La tesi della non applicabi­

lità della norma viene giustificata con la circostanza che, es­

sendo la responsabilità dell’accomandante limitata al conferi­

mento, non ricorre l’esigenza di proteggere l’accomandante

102

dalle rovinose conseguenze cui la responsabilità illimitata

può portare.

l’art. 2301 non si ritiene applicabile all’accomandante. Tale

 articolo vieta al socio di collettiva di esercitare un’attività

concorrente con quella della società e di partecipare come so­

cio illimitatamente responsabile a quella di altra società.

La società in accomandita semplice non registrata

Occorre ricordare che l’iscrizione della società in accomandita

semplice ha efficacia dichiarativa e la sua mancata iscrizione de­

termina la irregolarità di essa. La disciplina dell’accomandita sem­

plice irregolare è contenuta nell’art. 2217, il quale fissa due rego­

le:  rinvia per i rapporti tra società e terzi alle disposizioni conte­

nute nell’art. 2297, che è la norma che disciplina la collettiva

irregolare;

esclude dalla responsabilità illimitata nei confronti dei terzi i

 soci accomandanti, “salvo che abbiano partecipato alle opera­

zioni sociali”.

Dalla combinazione delle due regole deriva che appare identica

alla responsabilità illimitata dei soci di collettiva irregolare la sola

responsabilità dei soci accomandatari, proprio perché resta ferma,

ad onta della mancata registrazione, la limitazione di responsabili­

tà dei soci accomandanti per le obbligazioni sociali. Alle società in

accomandita semplice irregolare si applica la residua disciplina

della società in accomandita semplice regolare ad eccezione delle

norme che presuppongano adempimenti pubblicitari.

L E SOCIETÀ DI CAPITALI

L A SOCIETÀ PER AZIONI

La società per azioni rappresenta il principale tipo di società di ca­

pitali e, allo stesso tempo, la forma più importante di società pre­

disposta per le imprese di grandi dimensioni, che richiedono l’ap­

porto di ingenti capitali e importano l’assunzione di notevoli ri­

schi. Carattere fondamentale della società per azioni è il vincolo

tra società e socio che risulta impersonale e anonimo. Sotto il

profilo giuridico la S.p.A. può essere definita come la persona giu­

ridica che esercita attività economica con il patrimonio conferito 103

dai soci e con gli utili eventualmente accumulati e nella quale le

quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

Caratteri della S.p.A.

Ai sensi dell’art. 2325, “nella società per azioni, per le obbligazio­

ni sociali, risponde soltanto la società con il suo patrimonio. – Le

quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni”. In

considerazione, anche, dell’art. 2327, le prerogative della S.p.A.

risultano essere:

la limitazione della responsabilità dei soci al conferimento,

 pertanto i creditori sociali dovranno rivolgersi alla società,

senza poter esperire azioni individuali nei confronti dei sin­

104

goli soci ;

il fatto che le quote di partecipazione siano rappresentate da

 azioni, ovvero frazioni di uguale misura in cui è diviso il ca­

pitale sociale;

 il fatto che il capitale sociale non possa essere inferiore a L.

200.000.000.

Le fonti normative della S.p.A.

La società per azioni è regolata dal codice civile e da numerosi

provvedimenti normativi emanati negli anni successivi. Questi ul­

timi si sono resi necessari per sopperire alle notevoli limitazioni

del nostro codice dovute al suo carattere unitario e indifferenziato

che mal si concilia alle realtà spesso diversissime delle S.p.A.

Le nuove norme, in particolare per le società quotate, non solo

hanno rafforzato i diritti del piccolo azionista all’interno dell’ordi­

namento societario, ma hanno anche integrato tale tutela con misu­

re che riguardano più specificamente il campo del diritto dei mer­

cati mobiliari.

Occorre ricordare:

il D.P.R. 1127/69 che ha modificato le disposizioni originarie

 in materia di invalidità dell’atto costitutivo, di poteri degli

amministratori e di pubblicità degli atti sociali;

la L. 216/74 e i tre DDPR 136,137,138/75 con i quali:

104 Un discorso a parte merita la c.d. società con unico azionista. Qualora, per qualsiasi motivo, tutte le azioni si concentrino nelle mani di una sola

persona, l’art. 2362 – al fine di evitare che con la costituzione di una S.p.A. una persona singola possa limitare la propria responsabilità patrimoniale

in danno dei creditori – ha sancito la responsabilità illimitata dell’unico azionista per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni risulti­

no essere appartenute a lui soltanto (anche se fittiziamente intestate ad altri). 104

si è affidato alla Consob il compito di controllare l’o­

o perato delle società quotate;

sono state create le azioni di risparmio;

o si è cercato di dare più evidenza ai collegamenti che

o possono determinarsi fra società (partecipazioni incro­

ciate, società collegate ecc.);

la L. 904/77 (c.d. Legge Pandolfi) che ha apportato alcune

 modifiche riguardanti il capitale sociale e la disciplina del

collegio sindacale;

la L. 281/85 che ha eliminato le c.d. clausole di mero gradi­

 mento;

il D.P.R. 30/86 che ha introdotto una normativa di tutela del

 capitale sociale;

il D.Lgs. 22/91 sulle fusioni e le scissioni;

 il D.Lgs. 127/91 sul bilancio d’esercizio e i gruppi di società;

 il D.Lgs. 88/92 sul collegio sindacale e la società di revisione

 contabile;

la L. 149/92 sulle OPV, OPS e OPA;

La costituzione della S.p.A.

La società per azioni si costituisce per atto pubblico che può esse­

re stipulato simultaneamente, cioè immediatamente, ovvero in più

fasi con il procedimento di pubblica sottoscrizione (art. 2333).

Esso deve indicare:

il cognome ed il nome dei soci, il luogo e la data di nascita, il

 domicilio, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promoto­

ri, nonché il numero delle azioni sottoscritte da ognuno di

essi. Il riferimento ai promotori riguarda la società costituita

per pubblica sottoscrizione.

la denominazione, la sede della società e le eventuali sedi se­

 condarie. La società ha un nome che deve essere dichiarato

con l’integrazione del tipo; indispensabile è l’individuazione

della sede, la principale, cioè, la legale e le eventuali sedi se­

condarie.

l’oggetto sociale. Si distingue tra oggetto sociale principale

 (ad es. la costruzione di automobili) e quello secondario nel

quale sono indicate le operazioni strumentali al primo. 105

l’ammontare del capitale sottoscritto e versato. La sotto­

 scrizione segna il momento nel quale il socio si obbliga a

conferire. Il capitale sociale si distingue in capitale sottoscrit­

to e versato; il capitale minimo è attualmente 200 milioni di

lire.

il valore nominale e il numero delle azioni e se queste sono

 nominative o al portatore. Il primo è espresso dal risultato

della divisione tra l’ammontare del capitale e il numero delle

azioni.

 il valore dei crediti e dei beni conferiti in natura.

le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti. La

 previsione può riguardare, tra l’altro, sia la misura dell’utile

che si intende dividere, nel rispetto della destinazione a riser­

va sia la destinazione da imprimergli per finalità, comunque,

compatibili con l’interesse della società, ma non a beneficio

dei soci.

la partecipazione agli utili eventualmente accordata ai promo­

 tori o ai soci fondatori.

il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando tra

 questi quali hanno la rappresentanza. Necessaria l’individua­

zione dei soggetti cui è affidata la gestione, innanzitutto, in

considerazione del fatto che nell’atto costitutivo devono esse­

re indicati i primi amministratori (art. 2383); per la rilevanza,

poi, del potere di rappresentanza legale che identifica chi agi­

sce per la società.

il numero dei componenti il collegio sindacale. Anche con ri­

 guardo ai sindaci, i primi devono essere nominati nell’atto

costitutivo ( art. 2400 ); il numero è ricompreso tra un mini­

mo di tre ed un massimo di cinque, da prescegliere anche tra i

soci.

 la durata della società.

l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la

 costituzione poste a carico della società. indicazione che par­

rebbe finalizzata a consentire ai soci costituenti tendenziale

consapevolezza sui costi che saranno sopportati per quella ra­

gione. 106

Atto costitutivo e statuto

Il collegamento tra l’atto costitutivo e lo statuto ripropone la rile­

vanza delle regole sul funzionamento della società, e dunque quel­

le della sua organizzazione; la relativa disciplina dovrebbe trovare

previsione nello statuto che dello statuto è parte integrante. Lo sta­

tuto non è, tuttavia, indispensabile come l’atto costitutivo; i princi­

pi sul funzionamento della società sono già fissati, con prevalente

imperatività della normativa di legge. In concreto viene redatto per

personalizzare, nei limiti del possibile, il funzionamento dell’orga­

nizzazione al servizio di specifiche esigenze (operatività dell’orga­

no amministrativo, modifica dei quorum deliberativi delle assem­

blee, limiti alla circolazione delle azioni). Anche lo statuto ha na­

tura contrattuale e viene redatto nella forma dell’atto pubblico.

L’esaurimento della fase contrattuale già suscita l’interesse del­

l’ordinamento: il procedimento di costituzione è stato avviato e si

dovrebbe concludere con la nascita della società. Devono ricorrere

puntuali condizioni, in mancanza delle quali il procedimento di

costituzione si arresta. L’art. 2329 esige che:

 sia sottoscritto per intero il capitale sociale;

siano versati presso un istituto di credito almeno i tre decimi

 105

dei conferimenti in denaro ;

sussistano le autorizzazioni governative e le altre condizioni

 richieste dalle leggi speciali per la costituzione della società.

Nel periodo tra la stipulazione dell’atto costitutivo e l’iscrizione,

la società non è nata e per le obbligazioni che sono state assunte

nel suo nome, rispondono illimitatamente e solidalmente, verso i

terzi, coloro che hanno agito. A costituzione avvenuta la società si

fa carico delle spese sopportate e delle obbligazioni assunte, se ne­

cessarie per avviare e completare il relativo procedimento. La stes­

sa società, tuttavia, potrebbe decidere di far proprie anche quelle

non necessarie, al pari delle obbligazioni contratte per altre ragio­

ni. Il procedimento di costituzione si sviluppa poi, con il deposito

dell’atto costitutivo presso il registro delle imprese, entro trenta

giorni dalla stipulazione, per iniziativa del notaio ovvero di coloro

105 Tale versamento non costituisce un requisito dell’atto costitutivo in quanto il contratto di società non è reale ma consensuale. Inoltre l’obbligo di

versamento non può precedere la sottoscrizione delle quote di capitale da parte degli stipulanti l’atto costitutivo, perché deriva proprio da quella sotto­

scrizione. 107

che sono designati quali amministratori. Opportuno è sottolinea­

re che, qualora notaio ed amministratori (proprio in questo ordine)

non provvedano, ciascun socio può effettuare il deposito a spese

della società o far condannare gli amministratori ad eseguirlo. Una

volta eseguito il deposito dell’atto costitutivo, il tribunale è posto

nella condizione di omologarlo. Deve, dunque, accertare se l’ac­

cordo dei soci è conforme con le regole dell’ordinamento e se si

siano avverate le condizioni fissate dall’art. 2329. L’autorità giudi­

ziaria non entra nel merito dell’atto per stabilire se l’iniziativa è

adeguata o meno; effettua un controllo di legalità teso ad accertare

la coerenza delle pattuizioni con il modello normativo prestabilito

dalla legge e più puntualmente se la struttura organizzativa del

nuovo soggetto sia idonea ad operare legalmente. Non si tratta,

pertanto, di un controllo che investe la validità dell’atto, dal mo­

mento che questo, ancorché essenziale, non è la sola componente

del procedimento. L’omologa può, essere negata per ragioni di va­

lidità se si riscontra ad esempio, che una clausola è nulla ovvero

annullabile. Il procedimento di omologazione si svolge in camera

di consiglio, sentito il pubblico ministero. Se il tribunale la conce­

de il relativo provvedimento è adottato nella forma del decreto

come nell’eventualità di rifiuto; è reclamabile davanti alla Corte di

Appello nei trenta giorni successivi alla comunicazione. Esaurita

questa fase, si procede all’iscrizione dell’atto costitutivo nel regi­

stro delle imprese che determina l’acquisto della personalità giuri­

dica. L’articolato sviluppo del procedimento di costituzione consi­

glia di non condividere l’opinione secondo cui, anteriormente al­

l’iscrizione, l’atto costitutivo determinerebbe la nascita della so­

cietà per azioni irregolare.

La costituzione della società per pubblica sottoscrizione

La costituzione per pubblica sottoscrizione è disciplinata dall’art.

2333 ed ha come fasi essenziali:

la predisposizione, da parte dei promotori, di un programma

 che indichi l’oggetto e il capitale sociale e le principali dispo­

sizioni dell’atto costitutivo;

le progressive sottoscrizioni delle azioni da parte degli inte­

 ressati che devono risultare da atto pubblico o da scrittura pri­

108

vata autenticata. Raccolte le sottoscrizioni, i promotori as­

segnano, ai sottoscrittori, un termine non superiore ad un

mese per effettuare il versamento decorso inutilmente il quale

possono scegliere se agire nei confronti dei sottoscrittori mo­

rosi ovvero sciogliersi dall’obbligazione. In quest’ultima

eventualità si può procedere alla costituzione della società

soltanto dopo che siano state collocate le azioni per le quali

non è stato effettuato il versamento;

i promotori convocano l’assemblea dei sottoscrittori che, ac­

 certata l’esistenza delle condizioni richieste per la costituzio­

ne della società, delibera, tra l’altro, sul contenuto dell’atto

costitutivo e sulla nomina degli amministratori e del collegio

sindacale. L’assemblea è validamente costituita con la pre­

senza della metà dei sottoscrittori ognuno dei quali ha diritto

ad un voto a prescindere dal numero delle azioni sottoscritte.

Le deliberazioni, di cui si è fatto cenno, sono adottate a mag­

gioranza, quelle relative alla modificazione del programma

richiedono tuttavia il consenso unanime;

esaurita l’assemblea, con l’assunzione delle necessarie deci­

 sioni, chi vi ha preso parte, anche in rappresentanza degli as­

senti, stipula l’atto costitutivo.

La complessità di questo procedimento spiega le ragioni dell’in­

successo. I promotori, che sottoscrivono il programma, sono soli­

dalmente responsabili verso i terzi per le obbligazioni assunte per

costituire la società; se vi si perviene gli stessi promotori sono rile­

vati dalla società: beneficiano del rimborso spese sostenute, sem­

prechè necessarie per la costituzione ovvero se approvate dall’as­

semblea dei sottoscrittori. La responsabilità cui sono esposti i pro­

motori è bilanciata dall’oppor-tunità che gli è concessa di riservar­

si, indipendentemente dalla loro qualità di soci nella costituenda

società, una partecipazione non superiore complessivamente ad un

decimo degli utili netti risultanti dal bilancio e per un periodo

massimo di cinque anni. Identico beneficio è accordato ai soci

fondatori. 109

I contratti parasociali

I contratti parasociali sono quegli accordi, che in genere si accom­

pagnano alla stipulazione dell’atto costitutivo, i quali hanno lo

scopo di regolare il comportamento dei soci in seno alla società.

Tali contratti hanno efficacia obbligatoria solo tra le parti stipulan­

ti, con esclusione dei successivi acquirenti delle azioni. Non pos­

sono essere opposti ai terzi, né alla società (che non sia parte); non

invalidano gli atti compiuti in violazione di essi e, nei confronti

del trasgressore, gli altri soci partecipanti all’accordo violato pos­

sono esperire soltanto l’azione di risarcimento dei danni qualora

sia dimostrabile un pregiudizio derivato dal suo comportamento.

I sindacati di voto

I sindacati di voto rappresentano dei gruppi di azionisti che si for­

mano nell’ambito delle S.p.A. con particolari funzioni di dominio

o di difesa. Tali sindacati possono assumere due configurazioni:

quella dell’accordo intercorso tra più azionisti, i quali si ob­

 bligano a votare nello stesso modo in assemblea;

quella dell’accordo tra più azionisti, i quali rilasciano manda­

 to con rappresentanza ad una determinata persona, che voterà

nelle assemblee:

o secondo il suo parere;

o o secondo le direttive impartitegli dal sindacato.

o

I sindacati di blocco

I sindacati di blocco sono costituiti da quegli azionisti i quali, al

fine di evitare che le azioni di uno o più tra essi possano passare di

mano ad altre persone, si impegnano reciprocamente a limitare l’a­

lienazione delle azioni stesse, in modo da garantire una certa com­

posizione del corpo sociale.

I sindacati di emissione o di collocamento

Si tratta di sindacati mediante i quali due o più soggetti si obbliga­

no reciprocamente (o anche nei confronti della società) a sottoscri­

vere azioni ed a collocarle poi sul mercato, alle condizioni ed al

momento opportuni, con l’impegno di trattenere per sé i titoli non

collocati. I sindacati di emissione costituiscono una variante della

costituzione per pubblica sottoscrizione: infatti la società è costi­

tuita simultaneamente, ma parte del capitale sociale è sottoscritto

110

da banche, le quali si impegnano verso gli altri sottoscrittori a

collocare le azioni presso i propri clienti.

I patti parasociali nelle società quotate

Nelle società con azioni quotate in borsa e nelle società che le con­

trollano, sono gli artt. 122-124 del T.U. n. 58/98 a disciplinare i

patti parasociali ricoprendo in tale categorie i patti, in qualunque

forma stipulati:

 che hanno per oggetto l’esercizio del diritto di voto;

che istituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’e­

 sercizio del diritto di voto;

 che pongono limiti al trasferimento delle azioni o di strumen­

ti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di sottoscri­

zione delle stesse;

che prevedono l’acquisto concertato delle azioni o degli stru­

 menti finanziari anzidetti;

che hanno per oggetto o per effetto l’esercizio anche con­

 giunto di una influenza dominante su tali società;

Patti siffatti devono essere:

 comunicati alla Consob entro 5 giorni dalla stipulazione;

 pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro 10 gior­

ni;

 depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la so­

cietà ha sede entro 15 giorni dalla stipulazione.

Nel caso di inosservanza di tali obblighi i patti sono nulli.

Inoltre non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle

azioni che costituiscono l’oggetto dell’accordo pena l’impugnabi­

lità della deliberazione in tal modo adottata.

I collegamenti fra società

La realtà socio-economica attuale è caratterizzata da numerose

forme di collegamento tra società di capitali, le quali – attraverso

processi di espansione e di coesione – mirano a rafforzare la loro

capacità competitiva sul mercato. In relazione a tali collegamenti,

il legislatore interviene al fine di:

 evitare il c.d. “annacquamento patrimoniale” delle società

coinvolte; 111

garantire il regolare funzionamento delle rispettive assem­

 blee, impedendo uno svuotamento di contenuto dei titoli

azionari.

I rapporti di partecipazione

I rapporti di partecipazione tra società incontrano alcuni limiti ge­

nerali finalizzati al perseguimento degli obiettivi di cui al paragra­

fo precedente. Anzitutto l’art. 2360 vieta alla S.p.A. di costituire

un’altra società ovvero di aumentare il capitale mediante sottoscri­

zione reciproca di azioni, anche per tramite di società fiduciaria o

106

per interposta persona . Questo divieto, comunque, ha una porta­

ta limitata, poiché è applicabile solo nelle ipotesi di operazioni di

sottoscrizione funzionalmente collegate con la relazione di reci­

procità ed inoltre non si estende all’acquisto di azioni nel mercato

successivamente alla sottoscrizione delle stesse.

Altri limiti generali riguardano le partecipazioni azionarie:

ai sensi dell’art. 2361, l’assunzione di partecipazioni in altre

 imprese da parte della S.p.A. non è consentita se, per la misu­

ra e per l’oggetto della partecipazione, ne risulta sostanzial­

mente modificato l’oggetto sociale determinato dall’atto co­

107

stitutivo ;

 ai sensi dell’art. 5 della L. 96/42, la S.p.A. non può possedere

azioni di altre società per un valore superiore a quello del

proprio capitale.

Infine, una disciplina particolare è dettata dall’art. 120 del T.U. n.

58/98 relativamente alle partecipazioni a società con azioni quota­

te in borsa. La norma in esame stabilisce che tutti coloro che par­

tecipano in una società con azioni quotate in misura superiore al

2% del capitale di questa, ed ogni società quotata che partecipi ad

altra non quotata o a una s.r.l. in misura superiore al 10% del capi­

tale di questa, sono tenuti a darne comuinicazione scritta alla so­

cietà partecipata e alla Consob. In caso di mancata comunicazione,

viene sospeso il diritto di voto inerente alle azioni o quote per le

108

quali questa sia stata omessa .

106 Senza tale divieto, infatti, la stessa somma, nella misura della reciprocità, formerebbe il capitale sociale di più società ed al capitale così formato

non corrisponderebbe un patrimonio effettivo.

107 Ciò al fine di impedire modifiche di fatto dell’oggetto sociale, con elusione delle competenze assembleari in materia di modificazioni dell’atto co ­

stitutivo.

108 Le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono comunque computate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea.

112

Nelle ipotesi anzidette, nel caso di partecipazioni reciproche ec­

cedenti da entrambi i lati i limiti percentuali dianzi specificati, se

non trovano applicazione le disposizioni di cui all’art. 2359 bis,

non è previsto soltanto l’obbligo della comunicazione, ma deve

cessare la reciprocità dell’eccedenza: pertanto, la società che ese­

gue la comunicazione dopo aver ricevuto quella dell’altra società

non può esercitare il diritto di voto inerente alle azioni o quote ec­

cedenti e deve alienarle entro 12 mesi dalla data in cui ha superato

109

il limite . In caso di mancata alienazione, la sospensione dal di­

ritto di voto e l’obbligo di alienazione si applicano ad entrambe,

salvo diverso accordo che deve essere immediatamente comunica­

to alla Consob.

Società controllate

Il controllo costituisce una particolare situazione per effetto della

quale una società è potenzialmente in grado di improntare con la

propria volontà l’attività economica di un’altra società. La dottrina

distingue due tipi di controllo:

 interno o azionario, attuato tramite la partecipazione sociale e

può essere di diritto o di fatto;

esterno o contrattuale, derivante da particolari vincoli contrat­

 tuali le cui prestazioni siano essenziali per lo svolgimento

dell’attività.

A norma dell’art. 2359, una società esercita il controllo su un’altra

quando:

possiede un numero di azioni o quote tali da assicurare la

 maggioranza dei voti richiesti per le assemblee ordinarie te­

nute dalla società controllata (controllo azionario di diritto);

 per l’entità della partecipazione posseduta, dispone di voti

sufficienti per esercitare un’influenza dominante nelle assem­

blee ordinarie tenute dalla società controllata (controllo azio­

nario di fatto);

109 La soglia del 2% può essere elevata al 5% solo se il superamento del primo limite da parte di entrambe le società è avvenuto a seguito di un accor ­

do autorizzato preventivamente dall’assemblea ordinaria delle due società. Inoltre, la disciplina delle partecipazioni incrociate non si applica nel caso

in cui il superamento dei limiti del 2% e del 10% sia avvenuto per effetto di un’OPA diretta ad acquistare il 60% delle azioni ordinarie. Tale previsio­

ne serve ad evitare che si possano creare ostacoli al trasferimento del controllo a seguito di un’acquisizione derivante da un’OPA. 113

in virtù di particolari vincoli contrattuali, può esercitare

 un’influenza dominante nella vita sociale della società con­

trollata (controllo contrattuale).

Infine, occorre tener presente che una società può essere controlla­

ta indirettamente quando è sotto il controllo di altra società con­

trollata direttamente (società a catena). Quindi, ai fini della indivi­

duazione di una situazione di controllo, deve tenersi conto anche

dei voti spettanti a società direttamente controllate o a società fi­

duciarie o ad interposta persona e non devono altresì trascurarsi le

conseguenze connesse ad eventuali partecipazioni a sindacati di

voto.

La normativa che regola la materia – come si è già detto – si pre­

figge gli scopi di:

garantire l’integrità del capitale e della riserva legale dall’an­

 nacquamento che si determinerebbe se fosse consentito alla

società controllata di investire il proprio capitale e le proprie

riserve nel capitale della controllante (la fattispecie realizza

indirettamente un acquisto di proprie azioni, vietato, come

operazione diretta, dall’art. 2357);

impedire che la società controllata eserciti il voto nelle as­

 semblee della controllante secondo le direttive di quest’ulti­

ma (operazione che indirettamente realizza lo stesso risultato

che l’art. 2357 ha inteso evitare).

Per il conseguimento di tali finalità, l’art. 2359 bis prescrive quan­

to segue:

la società controllata non può acquistare azioni o quote della

 società controllante se non nei limiti degli utili distribuibili e

delle riserve disponibili risultanti dall’ultimo bilancio rego­

larmente approvato;

 possono essere acquistate soltanto azioni interamente libera­

te;

il valore delle azioni o quote acquistate non può mai eccedere

 la decima parte del capitale della società controllante;

 l’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, a norma

dell’art. 2357; 114

è inoltre imposto l’obbligo di costituire una riserva indi­

 sponibile pari all’importo delle azioni acquistate iscritto al­

l’attivo del bilancio; tale riserva dovrà essere mantenuta fin­

ché le azioni non saranno trasferite.

Le azioni o quote acquistate in violazione dell’art. 2359 bis devo­

no essere alienate entro un anno dall’acquisto, secondo le modalità

determinate dall’assemblea, e, in mancanza, la società controllante

deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corri­

spondente diminuzione del capitale.

Le disposizioni anzidette non si applicano (ex. art 2359 quater),

quando le azioni della controllante sono acquistate:

 a titolo gratuito;

 in conseguenza di fusione o successione universale;

 in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di

un credito della società;

Va però ugualmente rispettato il limite della decima parte del capi­

tale della controllante: in violazione, le azioni dovranno essere

alienate entro 3 anni pena il loro annullamento da parte della con­

trollante stessa.

Società collegate

Sono società collegate quelle sulle quali un’altra società esercita

un’influenza notevole. A norma dell’art. 2359, 3° comma, tale in­

fluenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere

esercitato almeno un quinto dei voti, ovvero un decimo se la socie­

tà ha azioni quotate in borsa. Nelle ipotesi di collegamento il legi­

slatore tutela il diritto all’informazione degli azionisti e dei terzi

attraverso un’articolata previsione di prescrizioni da osservare nel­

la formazione del bilancio di esercizio.

I gruppi di società e la Holding

La scienza economica comunemente configura il gruppo come

un’aggregazione di unità produttive, giuridicamente autonome, ma

collegate sul piano organizzativo al fine di una migliore attuazione

degli obiettivi perseguiti dal complesso. Il fenomeno è quindi ca­

ratterizzato: 115

 da una direzione economica unitaria, improntata dalla so­

cietà capogruppo (detta holding);

dall’autonomia formale delle imprese partecipanti.

La holding può essere:

pura, qualora mediante il possesso di più pacchetti azionari e

 l’esercizio dei poteri inerenti, assolva una funzione meramen­

te strumentale, limitandosi ad esplicare l’attività di direzione

e di controllo del gruppo;

operativa, qualora esplichi l’attività direttiva anche mediante

 l’esercizio di funzioni economiche e finanziarie nei confronti

delle società di cui possiede i pacchetti azionari di maggio­

ranza.

Infine, occorre ricordare che:

la holding deve esercitare in via diretta ed in nome proprio

 l’attività di direzione e di coordinamento;

ciascuna società assume la responsabilità patrimoniale con­

 nessa alle obbligazioni direttamente assunte, nonché alle atti­

vità negoziali direttamente ed in nome proprio esplicate;

potrebbero individuarsi eventuali responsabilità della holding

 per le obbligazioni assunte dalle società operative qualora

essa assuma, in modo effettivo ed apparente, la veste di socio

unico delle società controllate;

Le società con partecipazione pubblica

Nel nostro ordinamento anche lo Stato, direttamente o attraverso

enti pubblici, interviene a partecipare al capitale di alcune società

per azioni. Alle società partecipate, in considerazione dei fini pub­

blici cui tendono, è riservata una particolare disciplina legislativa:

in caso di liquidazione sono sottoposte ad uno speciale Uffi­

 cio costituito presso il Ministero del tesoro, del bilancio e

della programmazione economica;

sono obbligate a comunicare i proprio programmi di investi­

 mento al Ministro;

 non possono finanziare partiti o gruppi parlamentari;

 devono sottoporre a revisione i propri bilanci di esercizio;

116

 lo Stato e gli enti pubblici possono nominare uno o più am­

ministratori o sindaci.

La nullità della società

La disciplina dei vizi che possono inficiare il procedimento di co­

stituzione della società per azioni è influenzata dal fatto che di

esso sono elementi essenziali un contratto ed un assetto organizza­

tivo. Prima dell’iscrizione assume rilevanza l’atto costitutivo al

quale si applicano le regole generali sull’invalidità, cioè quelle re­

lative ai contratti associativi. Successivamente all’iscrizione, nata

la persona giuridica, la società è operativa sul mercato. Se, pertan­

to, anche dopo l’iscrizione, trovassero applicazione i principi ge­

nerali sull’invalidità, segnatamente quelli relativi alla nullità, si

potrebbero determinare rilevanti controindicazioni. La dichiarazio­

ne di nullità travolgerebbe gli atti posti in essere dalla società, con

possibilità di sanatoria pressoché ingestibili (la conversione) e

consistenti pregiudizi per i terzi e per i soci. Nel tentativo di ov­

viare a questi pericoli è stata adottata la prima direttiva CEE sulla

disciplina delle società, introdotta nel nostro ordinamento con il

d.p.r. n. 1127 del 1969. La nullità è stata disciplinata in funzione

delle esigenze dell’apparato organizzativo della persona giuridica.

Non più, dunque, nullità dell’atto costitutivo, bensì nullità della

società (art. 2332). Questa disposizione, testualmente prevede che,

avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della so­

cietà può essere pronunciata soltanto nei seguenti casi:

 mancanza dell’atto costitutivo (art. 2332): riguarda il difetto

del consenso dei contraenti;

mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’at­

 to pubblico: riguarda la situazione nella quale il consenso è

stato prestato;

inosservanza delle prescrizioni di cui all’art. 2330 relative al

 controllo preventivo: interessano l’omologa che potrebbe non

essere stata rilasciata;

 illiceità o contrarietà all’ordine pubblico dell’oggetto sociale:

sono relative all’illiceità dell’attività; 117

mancanza nell’atto costitutivo o nello statuto di ogni indi­

 cazione riguardante la denominazione della società, o i confe­

rimenti, o l’ammontare del capitale sottoscritto o l’oggetto

sociale;

 inosservanza delle disposizioni di cui all’art. 2329 n. 2;

incapacità di tutti i soci fondatori, la quale è stata circoscritta

 a carenze della capacità di agire che inciderebbero sull’effi­

cienza dell’organizzazione;

 mancanza della pluralità dei fondatori, segnala un vizio nel­

l’atto costitutivo per non essere stato stipulato da almeno due

persone.

La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti

compiuti in nome della società dopo l’iscrizione nel registro delle

imprese. I soci non sono liberati dall’obbligo dei conferimenti fino

a quando non sono soddisfatti i creditori sociali. Occorre indivi­

duare i punti fermi dell’art. 2332 e le finalità perseguite:

innanzitutto, la rigorosa tassatività degli otto casi di nullità,

 insuscettibili di estensione;

la nullità fa salva l’efficacia degli atti posti in essere dalla so­

 cietà successivamente all’iscrizione;

 la sentenza che dichiara la nullità nomina i liquidatori della

società;

la nullità non può essere dichiarata quando la causa che l’ha

 determinata è stata eliminata per effetto di una modificazione

dell’atto costitutivo iscritta nel registro delle imprese.

L’elemento personale

La qualità di socio

Socio di una S.p.A. si diventa per effetto dell’acquisto della pro­

prietà di titoli azionari della società stessa. Nel titolo azionario

sono documentati la qualità di socio e la quota di partecipazione;

tuttavia, qualora la società abbia deliberato di non distribuire i tito­

li azionari, la qualità di socio è provata dall’iscrizione nel libro dei

soci.

Diritti dei soci

I diritti dei soci si dividono in due grandi categorie: 118

 diritti di amministrazione :

diritto di intervento alle assemblee;

o diritto di voto (con le eventuali limitazioni che vedremo

o in seguito);

 diritti patrimoniali:

diritto al dividendo;

o diritto alla ripartizione del residuo attivo;

o diritto di opzione, per l’eventuale sottoscrizione di nuo­

o ve azioni;

I conferimenti

Il conferimento deve farsi in denaro, se nell’atto costitutivo non è

stabilito diversamente (art. 2342). Non possono, invece, formare

oggetto di conferimento le prestazioni d’opera o di servizi; sfuggi­

rebbero ad ogni puntuale valutazione, risultando, comunque, in­

certe nella durata. Se il conferimento riguarda beni in natura ovve­

ro crediti è necessario valutarli attraverso un articolato procedi­

mento (art. 2343). Il conferimento è l’obbligo che il socio assume

di apportare beni in società, il versamento ne costituisce l’esecu­

zione. Quale corrispettivo l’azionista riceve, in proporzione, le

azioni, le quote cioè, nelle quali è diviso il capitale. Il capitale so­

ciale nominale è la componente del patrimonio netto insuscettibile

di distribuzione tra i soci. Con l’esercizio dell’attività, infatti, il

patrimonio si modifica, incrementandosi o riducendosi, ma tra gli

azionisti se ne può ripartire soltanto la parte che eccede l’ammon­

tare del capitale sociale nominale. Il bilancio che rende conto dei

risultati dell’esercizio è in utile se si registra un’eccedenza delle

attività rispetto alle passività maggiorate del capitale sociale nomi­

nale; l’eccedenza può, allora, essere divisa tra i soci. Per converso

il bilancio segnala una perdita se le passività, al pari maggiorate

del capitale sociale nominale, sopravanzano le attività. Effettuan­

do l’integrale versamento, le azione sono liberate e devono essere

emesse nominative per somma non inferiore al loro valore nomi­

nale. È consentita l’emissione del soprapprezzo, per un valore,

dunque, superiore al nominale. Anteriormente alla stessa emissio­

ne possono essere rilasciati certificati provvisori ( art. 2344 ); gli 119

amministratori possono far vendere le azioni a rischio e per con­

to del socio moroso avvalendosi di un agente di cambio o di un

istituto di credito. Se la vendita non può avere luogo, il socio è di­

chiarato decaduto e quanto ha eventualmente versato è trattenuto

dalla società. le azioni non vendute, se non sono rimesse in circo­

lazione nell’esercizio del quale è stata dichiarata la decadenza, de­

vono essere estinte con la riduzione corrispondente del capitale. Il

socio che vende le azioni anteriormente al completamento dei ver­

samenti rimane obbligato, in solido, con l’acquirente, per tre anni

(la sua obbligazione assume il carattere della sussidiarietà rispetto

all’obbligazione dell’acquirente).

I conferimenti in natura

Se il socio non conferisce denaro, ma beni in natura o crediti, se

ne rende necessaria la stima, in conformità del procedimento disci­

plinato dall’art. 2343. Vi provvede un esperto nominato dal presi­

dente nominato dal tribunale competente, quello nella cui circo­

scrizione ha sede la società; non quello nella cui circoscrizione si

trova il bene conferito o nella quale il credito deve essere incassa­

to. Ciò che rileva, in realtà, è l’effettiva consistenza di questi con­

ferimenti. L’esperto giura la propria relazione nella quale descrive

i beni o i crediti, i criteri per la loro valutazione e l’attestazione

che il valore attribuito non è inferiore a quello nominale aumenta­

to dell’eventuale soprapprezzo. Gli amministratori e i sindaci de­

vono controllare, poi, la relazione nei sei mesi dal conferimento.

Fino a quando questa verifica non è esaurita, le azioni corrispon­

denti ai conferimenti in natura non possono essere alienate e devo­

no restare depositate presso la società. Se il controllo degli ammi­

nistratori e dei sindaci conferma la stima del perito, i titoli azionari

possono circolare. Se, viceversa, sussistono fondati motivi, ammi­

nistratori e sindaci devono procedere alla revisione della relazione,

stimando nuovamente i beni in natura e i crediti. Se all’esito di

quest’ulteriore accertamento il loro valore risulta inferiore di oltre

un quinto a quello per il quale era stato effettuato il conferimento,

è necessaria la proporzionale riduzione del capitale con l’annulla­

mento delle azioni scoperte; il socio che ha conferito può versare

la differenza tra il valore iniziale del conferimento e quello accer­

120

tato dagli amministratori e dai sindaci; non avvalendosi di tale

facoltà deve recedere; con la conseguenza che la misura della sua

partecipazione viene determinata esclusivamente in funzione della

parte coperta dal versamento.

L’acquisto da promotori, fondatori, amministratori

La protezione dell’integrità del capitale è stata ulteriormente sod­

disfatta assicurando la trasparenza ad alcune operazioni poste in

essere dai promotori, dai fondatori e dagli amministratori nei due

anni dall’iscrizione della società nel registro delle imprese: se in­

fatti vendono, proprio alla società, beni o crediti, l’acquisto deve

essere autorizzato dall’assemblea ordinaria. È prescritto un proce­

dimento di stima identico, per la parte che riguarda la relazione

giurata dell’esperto, a quello ora illustrato; lo integra il deposito di

questo documento, presso la sede della società nei quindici giorni

che precedono l’assemblea; non è, invece, prevista la verifica della

relazione da parte degli amministratori e sindaci. Il verbale della

seduta deve essere depositato presso il registro delle imprese.

Sono sottratti a questa procedura gli acquisti se effettuati a condi­

zioni normali nell’ambito delle operazioni correnti della società

ovvero in borsa e, infine, sotto il controllo dell’autorità giudiziaria

o amministrativa. L’assunzione dell’obbligo di conferimento cui

segue il versamento, con completa liberazione delle azioni, realiz­

za, anche nella società per azioni, la fase nella quale si apprestano

i mezzi per l’esercizio dell’attività; la prima indicata nel contratto

di società. Non è escluso che accanto all’obbligo principale, quello

di conferimento, sia previsto l’impegno dei soci di rendere presta­

zioni accessorie, non in denaro e delle quali è necessaria la deter­

minazione del contenuto, della durata, delle modalità, del compen­

so; delle sanzioni, infine, nel caso di inadempimento (art. 2345).

Le prestazioni accessorie

Le prestazioni accessorie non riguardano, necessariamente, tutti i

soci. In considerazione delle caratteristiche della società per azioni

parrebbe preferibile che le prestazioni accessorie non vanifichino

la funzione del capitale assumendo rilevanza preminente. Diversa­

mente si rischierebbe l’alterazione della fisionomia della società,

indotta dalla prevalenza della personalizzazione della prestazione 121

che nella società per azioni è e rimane “anonima”. Proprio in

considerazione di tale peculiarietà (la personalizzazione), le azioni

alle quali è connesso l’obbligo della prestazione accessoria devono

essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli

amministratori (art. 2345). Gli amministratori sono tenuti a valuta­

re se autorizzare o meno il trasferimento. In mancanza di previsio­

ne dell’atto costitutivo, gli obblighi oggetto delle prestazioni ac­

cessorie non possono essere modificati senza il consenso di tutti i

soci (art. 2345). La prestazione accessoria, invece, non è discipli­

nata dal contratto di società, è di regola da un altro accordo che si

collega con quello di società, pur mantenendo la propria autono­

mia. Chi somministra o chi esegue l’appalto opera, cioè, quale

somministrante ovvero quale appaltatore, non nella qualità di so­

cio. La società beneficia dell’adempimento pagando il corrispetti­

vo tipico della prestazione accessoria, cioè il prezzo. I limiti alla

circolazione delle azioni cui si connettono le prestazioni accesso­

rie provano che esse assumono importanza per la società pur

traendo origine da un rapporto contrattuale soltanto parallelo al­

l’atto costitutivo.

Cessazione della qualità di socio

La cessazione della qualità di socio può avvenire:

 per volontà della società, in caso di trasferimento coattivo

delle azioni del socio moroso con dichiarazione di decadenza

dello stesso;

 per volontà del socio, che può esercitare:

il diritto di recesso, in determinate circostanze;

o il trasferimento delle azioni;

o

per volontà di terzi, in caso di espropriazione mobiliare delle

 azioni, su istanza dei creditori particolari del socio forniti di

titolo esecutivo.

I titoli azionari

Le quote di partecipazione alla società sono rappresentate da azio­

ni: documenti sottoscritti da uno degli amministratori, che costitui­

scono frazioni del capitale sociale. Le azioni non possono essere

emesse per una somma inferiore al loro valore nominale, al fine di

122

evitare che il capitale sociale sia soltanto apparente, e devono

indicare:

 la denominazione, la sede e la durata della società;

 la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione;

 il loro valore nominale e l’ammontare del capitale sociale;

 i diritti e gli obblighi particolari ad esse inerenti;

 la sottoscrizione di uno degli amministratori.

L’azione attesta la qualità di socio e pertanto ha:

una funzione di legittimazione, in quanto chi la possiede può

 esercitare i diritti di socio;

una funzione di trasferimento, in quanto chi trasmette il docu­

 110

mento trasferisce la qualità di socio .

Quanto al valore dell’azione, possiamo distinguere:

un valore nominale, corrispondente alla parte di capitale so­

 ciale che essa rappresenta;

un valore effettivo (o valore di borsa, per le azioni quotate),

 che consiste invece nel valore di mercato dell’azione.

Categorie di azioni

Considerando che le azioni devono essere di uguale valore e con­

feriscono uguali diritti, la posizione dei soci dovrebbe variare sol­

tanto in funzione della maggiore o minore ampiezza del numero

che ne è stato sottoscritto (art. 2348). Sennonché questa disposi­

zione, al secondo comma, permette di creare categorie di azioni

fornite di diritti diversi. Se i soci intendono giovarsi di tale oppor­

tunità sono tenuti ad inserire la relativa previsione nell’atto costi­

tutivo ovvero a modificarlo successivamente. L’art. 2350 stabili­

sce che ogni azione attribuisce il diritto ad una parte proporzionale

degli utili netti e del patrimonio netto risultante dalla liquidazione,

salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni. La re­

gola è, dunque, nel senso che le azioni attribuiscono uguali diritti;

l’eccezione è che è possibile diversificarli. La conseguenza di tale

ultima ipotesi è che se i soci se ne avvalgono la società risulta arti­

colata in diverse categorie di azionisti e la diversificazione può,

addirittura, interessare il diritto di voto. L’art. 2351 prescrive che

110 L’azione è liberamente trasferibile con le forme dei titoli di credito ma non è un titolo di credito poiché non attribuisce al possessore un diritto let ­

terale, autonomo e astratto. 123

esso è attribuito ad ogni azione. L’atto costitutivo può, tuttavia,

stabilire che le azioni privilegiate nella ripartizione degli utili e nel

rimborso del capitale allo scioglimento della società abbiano dirit­

to di voto soltanto nelle assemblee straordinarie. La posizione de­

gli azionisti privilegiati, affermata dall’art. 2351, è segnata pro­

prio da questi tratti: a fronte del rafforzamento dell’interesse patri­

moniale subiscono la parziale limitazione del diritto di voto, il cui

esercizio è circoscritto alle assemblee straordinarie con esclusione

di quelle ordinarie. Gli azionisti di risparmio non dispongono, in

nessun caso del voto, né nell’assemblea ordinaria né in quella

straordinaria; a fronte di questo sacrificio è stato, significativa­

mente ed innanzitutto, protetto il diritto all’utile e quello alla quota

di liquidazione. Gli utili netti, infatti, risultanti dal bilancio rego­

larmente approvato, dedotta la quota di riserva legale, devono es­

sere distribuiti alle azioni di risparmio fino alla concorrenza del 5

per cento del loro valore nominale; non solo, poiché questi azioni­

sti concorrono, con gli altri, nella ripartizione dell’utile residuo; in

definitiva gli è assicurato un dividendo complessivo maggiorato,

rispetto a quello delle azioni ordinarie in misura pari al 2 per cento

del valore nominale dell’azione. Da condividere l’opinione secon­

do cui l’attribuzione dell’utile, fino alla concorrenza del 5 per cen­

to del valore non esige una deliberazione di ripartizione dello stes­

so utile; è, cioè, sufficiente che esso risulti dal bilancio; automati­

camente l’azionista di risparmio ha diritto al relativo dividendo.

Necessaria, viceversa, la deliberazione per assegnare la parte del­

l’ulteriore utile, quella che permette di sopravanzare gli azionisti

ordinari. La tutela di questi soci non si esaurisce qui: se, in effetti,

non avessero ottenuto in un esercizio, il dividendo nella prescritta

misura complessiva, hanno diritto a conseguirlo nei due esercizi

successivi. Le azioni di risparmio non possono essere emesse per

un ammontare che ecceda la metà dell’intero capitale sociale; se la

società ha emesso sia le une sia le altre, tale soglia deve essere, co­

munque, rispettata. Questi i benefici fissati dalla normativa di leg­

ge che possono essere ampliati dall’atto costitutivo ovvero da una

successiva modifica. I tratti che qualificano le azioni di risparmio

accreditano il convincimento che ai soci che ne sono titolari non

124

competa il diritto di impugnativa delle deliberazioni assemblea­

ri, attribuito al loro rappresentante comune, cui è affidata la tutela

della categoria, unitamente alla speciale assemblea della quale

questi azionisti fanno parte; a tali azioni sono attribuiti gli altri di­

ritti.

Alle categorie dei soci di risparmio e privilegiati si può affiancare

quella formata dai dipendenti della società. L’art. 2349 prevede

l’emissione di azioni a loro favore per favorirne l’interessamento

alle sorti della società. E’ possibile convertire a capitale gli utili

straordinari che la società intende destinare ai dipendenti, con l’e­

missione di azioni che gli vengano assegnate. Un’altra categoria è

quella dei titolari delle azioni di godimento (art. 2353) riservate ai

soci i cui titolari azionari siano stati sorteggiati per ridurre il capi­

tale sociale esuberante (art. 2445). In effetti, gli azionisti le cui

azioni siano state estratte e che, pertanto, escono dalla società,

compete la quota di liquidazione calcolata sul valore nominale e

non su quello reale; potrebbero, dunque, subire un pregiudizio se il

valore reale risultasse superiore. Vi si può allora ovviare con l’as­

segnazione di azioni di godimento che permettono di partecipare

alla distribuzione degli utili futuri, ancorché con posterogazione

rispetto ad altre categorie di soci.

Ricapitolando, possiamo quindi distinguere:

azioni ordinarie, con normali diritti di partecipazione;

 azioni privilegiate, con priorità nella distribuzione degli utili

 o nella restituzione del capitale;

azioni di godimento, assegnabili in sostituzione delle azioni

 ordinarie quando – in occasione di riduzione del capitale so­

ciale – ne sia stato rimborsato il valore nominale, sul presup­

posto che il valore dell’azione ordinaria sia superiore, al mo­

mento del rimborso, al valore nominale, a causa delle riserve

esistenti;

azioni assegnate ai prestatori di lavoro;

 azioni con prestazioni accessorie, che impongono al socio,

 oltre all’obbligo del conferimento, prestazioni non consistenti

in denaro; 125

azioni di risparmio, istituite per tutelari i piccoli rispar­

 miatori;

Categorie di azioni e rischio di impresa

La possibile articolazione delle società per azioni in categorie di

soci, diversificate dall’eterogeneità dei diritti, rende conto del fatto

che la collocazione degli azionisti nell’organizzazione è influenza­

ta dalla diversa incidenza del rischio di impresa. Questo è il fonda­

mento dell’eccezione alla regola generale secondo cui l’azione

conferisce diritti uguali (art. 2348). Ogni categoria deve giovarsi

di una protezione adeguata e coerente con le proprie, particolari

caratteristiche. Questo è il fondamento dell’art. 2376 che prevede

per ognuna di esse un’assemblea speciale di cui è, appunto, spe­

ciale la competenza in contrapposizione a quella generale dell’as­

semblea, ordinaria e straordinaria della società. Se queste ultime

adottano decisioni suscettibili di pregiudicare i diritti della specia­

le categoria, gli azionisti che ne sono componenti devono approva­

re la decisione; in mancanza del loro consenso, espresso nell’as­

semblea speciale, la deliberazione che li danneggia non è efficace.

Il pregiudizio deve colpire un diritto della categoria sia diretta­

mente sia indirettamente. Questa seconda eventualità è stata ricon­

dotta all’esigenza di tutela del c.d. diritto di rango teso a garantire

l’equilibrio nel rapporto con le altre categorie di soci; sufficiente­

mente agevole la sua individuazione concettuale, meno quella dei

margini della concreta azionabilità.

La circolazione delle azioni

La circolazione delle azioni si attua secondo le norme prescritte

per i titoli di credito. Il trasferimento si effettua con al consegna

del titolo e, per avere piena efficacia, richiede la duplice formalità

dell’annotazione del nome dell’acquirente sul titolo e sul libro dei

111

soci .

La legge pone alcuni limiti alla circolazione delle azioni e precisa­

mente:

 no sono alienabili le azioni prima dell’iscrizione della società

nel registro delle imprese;

111 Tali formalità, tuttavia, non devono essere necessariamente contestuali e possono compiersi separatamente. 126

non sono alienabili le azioni, corrispondenti ai conferimen­

 ti in natura, prima della revisione della stima;

non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le

 azioni connesse a prestazioni accessorie;

 non sono alienabili, senza il consenso degli amministratori, le

azioni delle società fiduciarie e di revisione.

Inoltre, la legge prevede che altre limitazioni possano essere impo­

ste dall’atto costitutivo e dai patti parasociali. In particolare, ai

sensi dell’art. 2355, l’atto costitutivo può sottoporre a particolari

condizioni l’alienazione delle azioni nominative. Le clausole limi­

tative statutarie più frequentemente adottate sono:

112

le clausole di gradimento, ovvero :

 clausole che subordinano l’alienazione delle azioni al

o possesso, da parte dell’acquirente, di determinati requi­

siti soggettivi o oggettivi;

clausole che subordinano genericamente l’alienazione

o delle azioni al benestare di un organo sociale;

clausole che subrodinano l’alienazione delle azioni ad

o un placet dell’assemblea, dei sindaci o degli amministra­

tori (spesso insindacabile e inappellabile);

le clausole di prelazione, per le quali il socio che intenda li­

 berarsi in tutto o in parte delle sua azioni, debba preferire, a

parità di prezzo, uno o tutti i soci. Secondo la giurisprudenza

prevalente, la violazione della clausola di prelazione determi­

nerebbe la nullità del trasferimento.

Tali clausole, se non previste dall’atto costitutivo, possono essere

introdotte solo all’unanimità, comportando la perdita di un diritto

soggettivo del socio. Per sopprimerle è sufficiente, invece, un’or­

dinaria delibera a maggioranza dato che il risultato è il ripristino

del regime legale di circolazione delle azioni.

Per quanto rigurda i patti parasociali, già di è detto dei sindacati di

blocco, stipulati da due o più soci, che limitano o impediscono la

circolazione delle azioni da essi possedute. Tali accordi sono legit­

timi, ma il divieto di alienazione non è valido se non è contenuto

112 L’art. 22 della L. 281/85 ha testualmente stabilito che “sono inefficaci le clausole degli atti costitutivi di società per azioni, le quali subordinano

gli effetti del trasferimento delle azioni al mero gradimento di organi sociali”. 127

entro convenienti limiti temporali e se non risponde au un ap­

prezzabile interesse di una delle parti (art. 1379). La violazione dei

patti, avendo questi efficacia meramente obbligatoria ed esterna

alla società, non invalidano il trasferimento ma fanno sorgere sol­

tanto l’obligo del risarcimento del danno.

Sindacati di collocamento e offerte pubbliche

Dei sindacati di collocamento ne abbiamo già parlato a proposito

dei patti parasociali. Sarà quindi sufficiente ricordare che in virtù

degli stessi, due o più soggetti si obbligano reciprocamente a sot­

toscrivere azioni da collocare successivamente sul mercato, alle

condizioni ed al momento opportuni, assumendo l’impegno di

trattenere per sé i titoli non collocati.

Le offerte pubbliche, invece, si correlano ad operazioni di trasfe­

rimento di titoli attraverso le quali possono anche realizzarsi cam­

bi di maggioranze o di controlli societari.

Offerte pubbliche di vendita e di sottoscrizione

L’abrogata disciplina, contenuta nel capo I della L. 149/92, riguar­

dava le offerte al pubblico aventi per oggetto azioni, obbligazioni

convertibili o altri titoli o diritti che comunque consentono di ac­

quistare diritti di voto: già emessi (offerta di vendita), ovvero di

nuova emissione (offerta di sottoscrizione). Attualmente il feno­

meno viene ricondotto dal T.U. n. 58/98 nell’ambito dell’appello

al pubblico risparmio e la relativa disciplina deve essere fissata

dalla Consob nel rispetto dei principi generali fissati dall’art. 94 in

113

tema di sollecitazione all’investimento .

Offerte pubbliche di acquisto e di scambio

L’offerta pubblica di acquisto o di scambio si sostanzia in ogni of­

ferta, invito ad offrire o messaggio promozionale, in qualsiasi for­

ma effettuati, finalizzati all’acquisto o allo scambio di prodotti fi­

nanziari, rivolti ad un numero di soggetti e per un ammontare

complessivo superiori a determinate soglie fissate dalla Consob

con proprio regolamento. Chi intende lanciare l’OPA ha l’obbligo

di presentare preventivamente alla Consob un documento, destina­

to alla pubblicazione, contenente le informazioni necessarie per

113 Per una trattazione dell’argomento si rimanda alla sezione sui mercati mobiliari. 128

consentire ai destinatari di pervenire ad un fondato giudizio sul­

l’offerta. L’offerta pubblica di acquisto o di scambio:

è irrevocabile (tuttavia può essere condizionata al raggiungi­

 mento di un quantitativo minimo);

 deve essere rivolta, a parità di condizioni, a tutti gli azionisti

di una stessa categoria o a tutti i titolari di azioni convertibili

della medesima società;

 deve avere una durata, concordata con la Consob, non infe­

riore a 15 e non superiore a 35 giorni.

L’OPA, solitamente volontaria, risulta invece obbligatoria in due

casi: offerta successiva: chiunque, a seguito di acquisti a titolo

 oneroso, venga a detenere una partecipazione superiore alla

soglia del 30% del capitale di una società quotata in Italia

deve promuovere un’offerta pubblica di acquisto sulla totalità

delle azioni ordinarie di quella società. L’offerta deve essere

promossa, entro 30 giorni, ad un prezzo non inferiore alla

media aritmetica fra il prezzo medio ponderato di mercato

degli ultimi 12 mesi e quello più elevato pattuito nello stesso

periodo dall’offerente per acquisti di azioni ordinarie;

offerta residuale: chiunque, a seguito di acquisti a titolo one­

 roso o per qualsiasi causa, detenga più del 90% del capitale

votante in una società quotata deve promuovere un’offerta

pubblica di acquisto sulla totalità dei titoli ancora in circola­

zione ed il prezzo deve essere determinato dalla Consob.

In caso di violazione delle norme sull’OPA obbligatoria, l’art. 110

prevede la sospensione del diritto di voto per l’intera partecipazio­

ne detenuta, nonché l’obbligo di alienazione, entro 12 mesi, della

partecipazione detenuta in eccedenza.

Pegno, usufrutto e sequestro di azioni

Le azioni possono essere oggetto di diritti reali limitati, nonché di

sequestro e di esecuzione forzata, indipendentemente dalla circo­

stanza che siano stati emessi, o meno, i relativi certificati. Nei casi

di pegno e di usufrutto: 129

spettano all’usufruttuario ed al creditore pignoratizio il di­

 ritto di voto e tutti i diritti funzionali, dipendenti o connessi al

diritto di voto;

 spettano al creditore pignoratizio ed all’usufruttuario gli utili;

 spettano al socio il diritto di recesso e di opzione.

Quanto al sequestro ed al pignoramento:

secondo parte della dottrina, l’esercizio dei diritti sociali

 compete al soggetto cui è affidata la custodia dei titoli;

 altri autori distinguono fra sequestro giudiziario e sequestro

conservativo ed affermano che nel primo caso il diritto di

voto spetta al sequestratario, nel secondo al socio.

L’elemento patrimoniale nella S.p.A.

Capitale e patrimonio sociale

Il capitale sociale è il valore in denaro dei conferimenti degli

azionisti, quale risulta dalla valutazione fatta nell’atto costitutivo.

Esso, per legge, non può essere inferiore a 200 milioni di lire e

può essere variato solo mediante apposite delibere.

Il patrimonio sociale è il complesso di attività e passività della

società in un dato momento e varia – quindi – secondo le vicende

della società.

Capitale e patrimonio sociale coincidono soltanto all’atto della co­

stituzione della società, quando, cioè, non è ancora stata intrapresa

alcuna attività. In seguito, può accadere che il valore effettivo del

patrimonio netto:

sia superiore alla cifra capitale, in conseguenza di incrementi

 patrimoniali (utili) non distribuiti ai soci, oppure in conse­

guenza dell’aumento di valore dei cespiti già esistenti;

si riduca al di sotto della cifra capitale, in conseguenza di per­

 dite. In tal caso, se la riduzione supera un terzo del capitale, il

rapporto tra patrimonio netto e capitale sociale deve essere ri­

pristinato attraverso la riduzione del capitale medesimo in

proporzione delle perdite accertate.

Il capitale sociale è tutelato nella sua integrità dalla legge attraver­

so: 130

 la determinazione di criteri peculiari per la redazione e la

valutazione delle poste di bilancio;

 la specificazione delle norme sugli ammortamenti e sugli ac­

cantonamenti;

 la previsione dell’obbligo di formazione della riserva legale;

varie norme dettate per impedire che il capitale sottoscritto

 subisca compromissioni attraverso operazioni di c.d. annac­

114

quamento .

I fondi di riserva

Le riserve sono immobilizzazioni di utili, imposte dalla legge o

dallo statuto della società oppure create volontariamente dall’as­

semblea al fine di assicurare la stabilità del capitale sociale di

fronte alla oscillazione dei valori e di fronte a perdite che possono

verificarsi in singoli esercizi e per dotare la società di nuovi mezzi

finanziari in funzione dei suoi prevedibili sviluppi. Possiamo indi­

viduare varie tipologie di riserve, in particolare:

la riserva legale ordinaria: l’art. 2430 stabilisce che dagli

 utili netti annuali della S.p.A. deve essere dedotta ed accanto­

nata una quota, in misura corrispondente almento alla vente­

sima parte di essi, fino a raggiungere il quinto del capitale so­

ciale. La riserva legale, dunque, è un vincolo di indisponibili­

tà che colpisce una parte degli utili conseguiti, allo scopo di

rafforzare la garanzia dei creditori e di consentire alla società

di superare eventuali crisi senza intaccare il capitale sociale;

le riserve facoltative o straordinarie: le società, per una

 prudente amministrazione, possono liberamente costituire ri­

serve ulteriori a quella legale. A tali riserve può attingersi

specialmente per aumenti gratuiti di capitale;

114 Trattasi delle norme contenute negli artt.:

 2443 bis: disposizioni limitative degli acquisti, da parte della società di beni o di crediti dei promotori, fondatori, soci e amministratori;

 2346 e 2420 bis: divieto di emissione di azioni o obbligazioni convertibili in azioni al di sotto del valore nominale;

 da 2357 a 2357 quater: divieto per la società di acquistare e sottoscrivere proprie azioni, se l’acquisto non è fatto con utili regolarmente

accertati e se le azioni non sono integralmente liberate;

 2358: divieto di anticipazioni sulle proprie azioni e di prestiti per l’acquisto delle stesse;

 2359 bis: divieto di investimento, da parte di una società controllata, del proprio capitale in azioni delle società controllante o di altra so ­

cietà da questa controllate;

 2360: divieto di sottoscrizione reciproca di azioni;

 2433: divieto di pagare utili non realmente conseguiti;

 2446: obbligo di riduzione del capitale nel caso in cui il patrimonio risulti diminuito di oltre 1/3 in conseguenza di perdite. 131

la riserva statutaria: tale riserva può essere eventualmen­

 te imposta dall’atto costitutivo, in aggiunta a quella legale, al

solo fine di rafforzare la posizione economica della società;

la riserva occulta: deriva dall’espediente contabile di stia­

 mare talune attività sociali ad un valore inferiore a quello ef­

fettivo (sottovalutazione dell’attivo) ovvero di iscrivere al

passivo poste correttive sproporzionate all’effettivo deperi­

mento o agli effettivi rischi (sopravalutazione del passivo), al

fine di dissimulare utili effettivamente conseguiti per evitare

la loro distribuzione agli azionisti o per sottrarli alla tassazio­

115

ne fiscale .

Il bilancio di esercizio

Ai sensi dell’art. 2423 del cod. civ. si ricava che il bilancio di eser­

cizio è il documento contabile da redigersi al termine di ogni eser­

cizio annuale, che deve rappresentare – con chiarezza ed in modo

veritiero e corretto – la situazione patrimoniale e finanziaria della

società e il risultato economico dell’esercizio. Il bilancio di eserci­

zio è uno strumento di informazione i cui diretti destinatari sono i

soci da una parte, i creditori e i tezi in generale dall’altra. Esso è

costituito:

dallo stato patrimoniale, che contiene la descrizione e la valu­

 tazione del patrimonio della società;

dal conto economico, che descrive tutte le variazioni interve­

 nute nel patrimonio durante l’esercizio;

dalla nota integrativa, il cui contenuto è rivolto sostanzial­

 mente a dare ragione dei dati esposti nello stato patrimoniale

e nel conto economico.

Ad esso vanno poi allegate:

 la relazione degli amministratori sulla gestione sociale;

 la relazione dei sindaci (per le società dotate di collegio sin­

dacale);

 la relazione della società di revisione (per le società quotate).

Quanto alle funzioni del bilancio, esso deve:

115 Secondo la Cassazione le riserve occulte debbono considerarsi illecite allorquando la sottovalutazione dell’attivo o la sopravvalutazione del passi ­

vo superino “il limite di ogni ragionevolezza”, così da non potere apparire in alcun modo giustificate da principi di prudenza. 132

 illustrare, al termine di ogni esercizio, il valore del patri­

monio sociale;

 rappresentare la situazione finanziaria della società;

indicare il risultato economico dell’esercizio, specificando gli

 116

utili conseguiti o le perdite sofferte ;

La formazione del bilancio

Il bilancio di esercizio deve essere approvato dall’assemblea ordi­

naria della società e questa – a tale scopo – deve essere convocata

entro quattro mesi dalla chiusura dell’esercizio sociale. La forma­

zione del bilancio si articola nei seguenti punti:

gli amministratori redigono il progetto di bilancio; indi lo co­

 municano al collegio sindacale insieme ad una relazione sul­

l’andamento della gestione sociale e con i documenti giustifi­

cativi, almeno trenta giorni prima del giorno in cui si terrà

l’assemblea cui va sottoposto;

il collegio sindacale formula proposte ed osservazioni sul

 progetto di bilancio e riferisce all’assemblea sull’esercizio

sociale e sulla tenuta della contabilità, facendo proposte circa

l’approvazione;

copia del progetto di bilancio, insieme con le relazioni degli

 amministratori e dei sindaci, deve rimanere depositata nella

sede sociale durante i quindici giorni che precedono l’assem­

blea, e fino all’approvazione, affinché i soci possano prender­

ne visione;

l’assemblea ordinaria delibera sul progetto di bilancio e, se lo

 approva, delibera anche sulla distribuzione degli eventuali

utili ai soci;

una copia del bilancio approvato, corredata dalla relazione

 sulla gestione, dalla relazione del consiglio sindacale e dal

116 Opportunamente si è suggerito di qualificare il bilancio, per la funzione che svolge, atto di organizzazione dell’impresa. Le sue rappresentazioni

e le sue rilevazioni indicano le decisioni da adottare che si riflettono sull’azionariato e sui terzi qualunque sia la misura del loro coinvolgimento (per i

primi in considerazione del fatto che si accerta se l’esercizio si è chiuso in utile o in perdita). L’approvazione del bilancio costituisce, infatti, presup ­

posto della deliberazione di distribuzione dell’utile e, sulla base del risultato maturato, anche della ripartizione di acconti di dividendo nell’esercizio

successivo. Il bilancio dà ancora modo di verificare l’integrità del capitale orientando per le necessarie iniziative. Si spiega, così, il progressivo e cre ­

scente interesse che la normativa di legge ha riservato a questo rilevantissimo documento contabile. Già quella del codice del 1942 risultava più speci ­

fica rispetto alle previsioni di quello di commercio del 1882, ancorché il complesso delle disposizioni si sia rivelato assolutamente inidoneo per la rea­

lizzazione delle rinnovate esigenze del mercato. Numerosi i successivi interventi il più rilevante dei quali è rappresentato dall’attuazione della quarta

e della settima direttiva comunitarie emanate con il Dlgs n. 127 del 1991 che hanno apportato modifiche decisive che hanno mutato sia il contenuto

del bilancio sia i criteri per la redazione. Sono sottratte all’applicazione della nuova normativa le banche e le società finanziarie che svolgono in via

esclusiva o prevalente, anche indirettamente, attività di raccolta e di collocamento del pubblico risparmio, le imprese di assicurazione e, con alcune

perplessità, quelli editoriali. Per converso, per ragioni di pratica semplificazione, alle società di più ridotta dimensione è accordata la facoltà della re­

dazione del bilancio in forma abbreviata. 133

verbale di approvazione dell’assemblea, deve essere depo­

sitata, a cura degli amministratori ed entro 30 giorni dall’ap­

provazione, presso l’Ufficio del registro delle imprese, ovve­

117

ro inoltrata a mezzo di lettera raccomandata ;

Principi fondamentali del bilancio

L’art. 2423, 2° comma, individua i principi fondamentali del bi­

lancio:

il principio della chiarezza della redazione, in quanto il bi­

 lancio deve risultare comprensibile da parte dei destinatari;

il principio della verità e correttezza delle rappresentazio­

 ni, che si sostanzia nel comportamento di buona fede del re­

dattore del bilancio rivolto a fornire ai destinatari una infor­

mazione adeguata alla comprensione del valore rappresenta­

118

to, scevra da qualsiasi intento di strumentalizzazione .

Altre due importanti regole sono poste dall’art. 2423:

il redattore del bilancio deve fornire le informazioni comple­

 metari necessarie a dare una rappresentazione veritieria e cor­

retta qualora la quantità di informazioni prescritte non fosse

sufficiente;

il redattore è altresì obbligato a derogare ad uno qualsiasi dei

 precetti sul bilancio nei casi eccezionali in cui la loro osser­

vanza fosse incompatibile con la rappresentazione veritiera e

corretta che il bilancio deve offrire ai suoi lettori.

Criteri di redazione

L’art. 2423 bis enuncia le regole giuridiche da seguire nella reda­

zione del bilancio:

al n. 1 specifica che la “valutazione delle voci deve essere

 fatta secondo prudenza”, intendendosi per tale la subordina­

zione della stima positiva alla certezza dei dati valutati e di

119

quella negativa alla semplice probabilità dei dati ;

117 Nello stesso termine le società non quotate in mercato regolamentato devono altresì depositare, per l’iscrizione nel registro delle imprese, l’elenco

dei soci riferito alla data di approvazione del bilancio, con l’indicazione del numero di azioni posseduto da ciascuno, nonché dei soggetti diversi dai

soci che sono titolari di diritti o beneficiari di vincoli sulle azioni medesime.

118 Chiarezza, correttezza e rappresentazione veritiera costituiscono qualità essenziali del bilancio, i principi base che ne segnano la redazione e che,

opportunamente, sono definite clausole generali sulle quali si modellano le molteplici regole particolari. Le clausole generali fissano gli obbiettivi di

fondo alla cui realizzazione contribuiscono le norme specifiche.

119 In altre parole nel bilancio si possono indicare esclusivamente gli utili realmente conseguiti e debbono essere presi in considerazione rischi e per ­

dite non certi ma probabili. 134

sempre al n. 1 viene enunciato il principio della continuità

 della gestione: la valutazione delle voci deve essere fatta,

120

cioè, nella prospettiva della continuazione dell’attività ;

al n. 3 specifica che “si deve tener conto dei proventi e degli

 oneri di competenza dell’esercizio, indipendentemente dalla

data dell’incasso o del pagamento”, ovvero occorre rilevare

proventi ed oneri nell’esercizio in cui si sono verificati e non

in quello in cui sono effettuati i relativi incassi e pagamenti

(principio di competenza);

al n. 5 rileva il principio di valutazione separata degli ele­

 menti patrimoniali: “gli elementi eterogeneri – cioè – ricom­

presi nelle singole voci devono essere valutati

separatamente”. Ciò in quanto la valutazione complessiva di

tali elementi renderebbe possibile la compensazione degli uti­

li separati su alcune categorie di beni con le presunte perdite

che dovrebbero essere rilevate su altre categorie di beni e che

in questo modo non risulterebbero dal bilancio;

al n. 6, infine, viene indicato il principio di continuità sostan­

 ziale dei bilanci secondo il quale, “ i criteri di valutazione

non possono essere modificati da un esercizio all’altro”.

Contenuto dello stato patrimoniale

Si è sottolineato che il bilancio è formato dallo stato patrimoniale,

dal conto economico e dalla nota integrativa; il rigore che discipli­

na la redazione di questi documenti è confermato dalla previsione

secondo la quale nello stato patrimoniale e nel conto economico

non solo le voci devono essere iscritte separatamente, ma anche

nell’ordine indicato dagli art. 2424 e 2425. Tali voci sono articola­

te per categorie che, contrassegnate da lettere maiuscole (A, B, C,

D) sono ulteriormente suddivise in sottocategorie, distinte con nu­

meri romani, ancora suddivise in voci contraddistinte da numeri

arabi; talvolta un’ulteriore ripartizione è distinta da lettere minu­

scole. Per ogni voce dello stato patrimoniale e del conto economi­

co deve essere indicato l’importo della voce corrispondente dell’e­

sercizio precedente per agevolare la comparazione e la valutazione

120 Il patrimonio deve essere valutato a valori di uso, in relazione all’efficienza produttiva dei beni – e non di scambio – in un quadro dinamico del ­

l’impresa. 135

dell’eventuale evoluzione. Si è osservato che lo stato patrimo­

niale rappresenta la consistenza e la composizione delle attività e

delle passività e quelle dei mezzi finanziari. Lo stato patrimoniale

è articolato a colonne contrapposte, con iscrizione a sinistra delle

attività e a destra delle passività e del patrimonio netto. L’attivo è

articolato per categorie (art. 2424):

crediti verso soci per versamenti ancora dovuti, con separata

A) indicazione della parte già richiamata;

immobilizzazioni, ripartite in immobilizzazioni immateriali,

B) 121

materiali e finanziarie ;

attivo circolante che individua i beni acquistati grazie allo svi­

C) luppo dell’attività e che sono destinati ad essere scambiati con

122

altri beni ; 123

ratei e risconti, con separata indicazione del disaggio sui

D) 124

prestiti .

Il passivo dello stato patrimoniale è articolato per categorie, se­

gnatamente:

il patrimonio netto, formato dal capitale sociale e dalle diverse

A) riserve. E’ integrato dagli utili dei precedenti esercizi, ovvia­

mente non distribuiti e da quelli dell’esercizio che si è chiuso;

è diminuito delle perdite pregresse, portate a nuovo e di quelle

maturate nel corso dell’esercizio. Lo somma di queste voci, in­

tegrata degli utili, ovvero diminuita delle perdite, determina il

patrimonio netto. Tali voci formano il passivo ideale, diverso

da quello effettivo; individuano ciò che residua dell’attivo

dopo aver detratto, gli accantonamenti, i debiti ed i risconti

passivi.

B) fondi per rischi ed oneri, suddiviso in quelli per trattamento di

quiescenza ed obblighi simili, per imposte ecc.

121 Le immobilizzazioni individuano i beni destinati ad impiego durevole nello svolgimento dell’attività. Le immobilizzazioni immateriali sono ulte­

riormente ripartite nei costi di impianto e ampliamento, in quelle di ricerca e di sviluppo, diritti di brevetto e utilizzazione delle opere dell’ingegno

ecc.. Le immobilizzazioni materiali sono suddivise nei terreni e fabbricati, negli impianti e macchinario, nelle attrezzature industriali e commerciali.

Le immobilizzazioni finanziarie sono distinte tra quelle relative a partecipazioni, a crediti, ad altri titoli e ad azioni proprie.

122 Tale voce è articolata: nelle rimanenze; nei crediti verso i clienti od altri; attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni; disponibilità

liquide.

123 Il disaggio di emissione del prestito obbligazionario, è il saldo tra quanto riscosso presso l’obbligazionista e il maggior importo che gli sarà dovuto

alla scadenza del rapporto.

124 I ratei attivi individuano i proventi di competenza dell’esercizio che la società incasserà in quelli successivi; i risconti attivi identificano i costi

sopportati durante l’esercizio, ancorché di competenza di quelli di successivi. 136

C) trattamento di fine rapporto di lavoro subordinato; nella re­

lativa voce deve essere indicato l’importo calcolato a norma

dell’art. 2120;

debiti, suddivisi in obbligazioni, convertibili, verso banche,

D) verso altri finanziatori, acconti, fornitori, rappresentati da titoli

di credito, debiti verso lo imprese controllate, collegate, con­

trollanti ecc.;

ratei e risconti; i costi, cioè, di competenza dell’esercizio chiu­

E) so, ma esigibili in quelli successivi.

In calce allo stato patrimoniale devono essere indicati le garanzie

prestate con distinzione tra i fideiussori, avalli, altre personali e

reali nonché, tra l’altro, i beni di terzi ricevuti, ad esempio, in de­

posito (art. 2424).

Il conto economico

Mentre lo stato patrimoniale contiene una rappresentazione statica

del patrimonio alla fine dell’esercizio, il conto economico contie­

ne una rappresentazione dinamica dei movimenti del patrimonio

nel corso dell’esercizio e fornisce spiegazioni circa il saldo figu­

rante nello stato patrimoniale. L’art. 2425 delinea lo schema di re­

dazione del conto economico, secondo le seguenti voci:

 valore della produzione (ricavi delle vendite e delle prestazio­

ni ecc.);

 costi di produzione (per materie prime, beni di godimento,

salari ecc.);

 proventi ed oneri finanziari;

 rettifiche di valore di attività finanziarie;

 proventi ed oneri straordinari.

Criteri di valutazione

L’esigenza che il bilancio soddisfi un’informazione oggettiva ed

imparziale, a beneficio dei soci, dei creditori ed in genere del mer­

cato, giustifica il rigore prescritto per le valutazioni che non ri­

guardano i valori certi, ma quelli stimati. In considerazione del­

l’importanza e della delicatezza del relativo compito degli ammi­

nistratori e con l’obbiettivo di impedire violazioni, la normativa di

legge ha fissato ulteriori criteri di cui l’organo amministrativo è 137

obbligato ad avvalersi, qualunque sia il cespite da valutare. Per

circoscrivere, pertanto, i margini dell’opinabilità, l’art. 2426 fissa

rigorosi criteri di valutazione soltanto eccezionalmente derogabili.

Le immobilizzazioni devono essere iscritte al costo di acquisto o

di produzione (che comprende tutti i costi direttamente imputabili

al prodotto). Il criterio è privo di alternativa per le immobilizza­

zioni materiali ed immateriali, non per quelle finanziarie che, se

relative a partecipazioni in imprese collegate o controllate, posso­

no essere stimate anche nel rispetto di una regola alternativa, quel­

la del patrimonio netto; è consentito, cioè, iscriverle per un impor­

to pari alla corrispondente frazione del patrimonio netto risultante

dall’ultimo bilancio delle imprese controllate o delle collegate,

con detrazione dei dividendi ed operate le rettifiche richieste dai

principi di redazione del bilancio consolidato (art. 2426). I costi di

impianto e di ampliamento, quelli di ricerca di sviluppo e di

pubblicità possono essere iscritti nell’attivo, con il consenso del

collegio sindacale, se hanno utilità pluriennale. L’avviamento,

sempre con il consenso del collegio sindacale, può essere iscritto

nell’attivo se acquisito a titolo oneroso e, comunque, nei limiti del

costo per esso sostenuto che deve essere ammortizzato entro un

periodo di cinque anni. Il disaggio su prestiti deve essere iscritto

nell’attivo ed ammortizzato in ogni esercizio per il periodo di du­

rata del prestito. I crediti devono essere iscritti secondo il valore

di presumibile realizzazione. Le rimanenze, i titoli e le attività fi­

nanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, devono essere

iscritti al costo di acquisto o produzione ovvero al valore di realiz­

zo; tale minore valore non può essere mantenuto nei successivi bi­

lanci se ne sono venuti meno i motivi. Il costo dei beni fungibili

può essere calcolato col metodo della media ponderata o con quel­

li “primo entrato, primo uscito” o “ultimo entrato, primo uscito”. I

lavori in corso su ordinazione possono essere iscritti sulla base

di corrispettivi contrattuali maturati con ragionevole certezza. Le

attrezzature industriali e commerciali, le materie prime sussi­

diarie e di consumo possono essere iscritte nell’attivo ad un valo­

re costante qualora siano costantemente rinnovate e complessiva­

mente di scarsa importanza in rapporto all’attivo di bilancio. A

138

questi criteri che intendono orientare rigidamente le valutazioni

degli amministratori è possibile derogare soltanto in casi eccezio­

nali, se cioè, la loro applicazione è incompatibile con l’obbiettivo

della rappresentazione veritiera e corretta. In questa eventualità

l’organo amministrativo può attribuire al cespite un valore supe­

riore, ma nella nota integrativa non solo deve motivare la deroga,

ma è tenuto ad indicare anche la sua influenza sulla rappresenta­

zione della situazione patrimoniale, finanziaria e del risultato eco­

nomico.

La nota integrativa

Il contenuto della nota integrativa è specificato dall’art. 2427 ed è

rivolto sostanzialmente a dare ragione dei dati esposti nei conti pa­

trimoniale ed economico. La nota deve infatti evidenziare:

 i criteri applicati nella valutazione delle voci del bilancio e

nelle rettifiche di valore;

 i movimenti delle immobilizzazioni;

 le variazioni intervenute nelle varie poste dell’attivo e del

passivo;

 l’elenco descrittivo delle partecipazioni possedute in imprese

controllate e collegate;

i debiti assistiti di garanzie reali su beni sociali, con specifica

 indicazione della natura delle garanzie;

 gli impgni non risultanti dallo stato patrimoniale;

se significativa, la ripartizione dei ricavi delle vendite e delle

 prestazioni secondo categorie di attività e secondo aree geo­

grafiche;

 il mumero medio dei dipendenti, ripartito per categoria;

 l’ammontare dei compensi spettanti agli amministratori ed ai

sindaci;

 il numero ed il valore nominale di ciascuna categoria di azio­

ni della società.

La relazione degli amministratori

La relazione degli amministratori, che deve accompagnare il bi­

lancio di esercizio, serve ad illustrare la situazione della società e

l’andamento della gestione, nel suo complesso e nei vari settori in 139

cui essa ha operato, anche attraverso imprese controllate, con

particolare riguardo ai costi, ai ricavi e agli investimenti. In parti­

colare, dalla relazione devono risultare:

 le attività di ricerca e di sviluppo;

i rapporti con imprese controllate, collegate, controllanti e

 imprese sottoposte al controllo di queste ultime;

il numero e il valore nominale sia delle azioni proprie sia del­

 le azioni o quote di società controllanti possedute dalla socie­

tà, anche per tramite di società fiduciaria o per interposta per­

sona, con l’indicazione della quota di capitale corrispondente;

il numero ed il valore nominale sia delle azioni proprie sia

 delle azioni o quote di società controllanti acquistate o aliena­

te dalla società nel corso dell’esercizio, anche per tramite di

società fiduciaria o per interposta persona, con l’indicazione

della quota di capitale corrispondente, dei corrispettivi riscos­

si o pagati e dei motivi degli acquisti e delle alienazioni;

 i fatti di rilievo avvenuti dopo la chiusura dell’esercizio;

 l’evoluzione prevedibile della gestione.

Entro tre mesi dalla fine del primo semestre dell’esercizio gli am­

ministratori della società con azioni quotate in borsa devono tra­

smettere al collegio sindacale una relazione sull’andamento della

gestione, redatta secondo i criteri stabiliti dalla Consob con appo­

sito regolamento.

Il bilancio in forma abbreviata

L’art. 2435 bis stabilisce che le società possono redigere il bilan­

cio in forma abbreviata quando, nel primo esercizio e successiva­

mente per due esercizi consecutivi, non abbiano superato due dei

seguenti limiti:

 totale dell’attivo dello stato patrimoniale ammontante a L.

4.700 milioni;

 ricavi delle vendite e delle prestazioni ammontanti a L. 9.500

milioni;

 n. 50 dipendenti occupati in media durante l’esercizio.

Nel bilancio in forma abbreviata sono semplificati e ridotti gli

schemi dello stato patrimoniale e della nota integrativa. La reda­

140

zione di gestione può essere omessa a condizione che, nella

nota integrativa, vengano fornite le notizie richieste ai punti 3 e 4

dell’art. 2428. Le società che per due esercizi consecutivi superino

due dei limiti dianzi specificati dovranno tornare alla forma ordi­

naria di bilancio.

La revisione contabile

Nelle società con azioni quotate le funzioni di controllo della rego­

lare tenuta della contabilità sociale sono attribuite ad un società di

revisione. La società di revisione verifica:

nel corso dell'esercizio, la regolare tenuta della contabilità so­

 ciale e la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scrittu­

re contabili;

che i bilanci di esercizio e il bilancio consolidato corrispon­

 dano alle risultanze delle scritture contabili e degli accerta­

menti eseguiti e che siano conformi alle norme che li discipli­

nano.

La società medesima esprime, con apposite relazioni, un giudizio

sul bilancio di esercizio e consolidato, che può essere senza rilievi,

con rilievi o negativo; ovvero rilascia una dichiarazione di impos­

sibilità di esprimere un giudizio: negli ultimi due casi essa deve

informare immediatamente la Consob.

Il bilancio consolidato

Nei casi in cui esistono situazioni di controllo tra due o più impre­

se, la legge prevede la redazione di un bilancio consolidato che at­

traverso l'eliminazione dei valori rappresentanti operazioni interne

e l'aggregazione dei dati riferiti alle relazioni con i terzi è finaliz­

zato a descrivere l'andamento composito della gestione. Sono ob­

bligati a redigere il bilancio consolidato:

le società per azioni, in accomandita per azioni ed a responsa­

 bilità limitata che controllano un'impresa;

le società cooperative e mutue assicuratrici che controllano

 società per azioni, in accomandita per azioni o a responsabili­

tà limitata;

 gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale

un'attività commerciale. 141

Struttura e contenuto del bilancio consolidato

Il bilancio consolidato viene predisposto dagli amministratori del­

l'impresa controllante ed è costituito dallo stato patrimoniale, dal

conto economico e dalla nota integrativa. Le modalità di redazione

dello stato patrimoniale e del conto economico consolidati, la

struttura ed il contenuto degli stessi, nonché i criteri di valutazione

possono essere modificati da un esercizio all'altro soltanto in casi

eccezionali e la deroga deve trovare specifica motivazione nella

nota integrativa. La data di riferimento del bilancio consolidato

deve coincidere, di regola, con la data di chiusura del bilancio del­

l'esercizio dell'impresa controllante, ma può tuttavia coincidere

con la data di chiusura dell'esercizio della maggior parte delle im­

prese incluse nel consolidamento o delle più importanti di esse.

Dev'essere allegata al bilancio consolidato una relazione degli am­

ministratori sulla situazione complessiva delle imprese in esso in­

cluse e sull'andamento della gestione nel suo insieme e nei vari

settori, con particolare riguardo ai costi, ai ricavi e dagli investi­

menti. Il bilancio consolidato la relazione sulla gestione sono as­

soggettati al controllo nelle forme previste per il bilancio d'eserci­

zio dell'impresa controllante. Una copia deve essere depositata

nell'ufficio del registro delle imprese, insieme al bilancio d'eserci­

zio.

L’invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio

È opportuno riprendere il discorso sull’invalidità delle deliberazio­

ni assembleari: sono viziate di nullità quelle il cui oggetto è illeci­

to o impossibile, da annullabilità quelle inficiate da carenze del

procedimento attraverso il quale si perviene alla loro formazione.

Questi cenni agevolano l’introduzione di un profilo delicato che

ha impegnato dottrina e giurisprudenza: quello dell’invalidità della

deliberazione assembleare di approvazione del bilancio. Opportu­

ne appaiono alcune preliminari osservazioni sulla rilevanza degli

specifici interessi in gioco. Per un verso, quello che è tutelato dal­

l’informazione oggettiva ed imparziale del bilancio; per l’altro

quello della stabilità delle deliberazioni assembleari. L’indirizzo

della giurisprudenza è orientato per la linea del rigore: se la deli­

berazione approva un bilancio che manchi di chiarezza e renda

142

rappresentazioni non veritiere, il suo oggetto è illecito, con la

conseguenza che, ai sensi dell’art. 2379, l’atto è viziato da nullità;

chiunque ha interesse può impugnarlo senza limiti di tempo. Chi

se ne avvale deve aver concretamente ricevuto informazioni fuor­

vianti incompatibili con le finalità di chiarezza e della rappresenta­

zione veritiera; in difetto l’azione di nullità non può essere propo­

sta. La deliberazione di approvazione del bilancio potrebbe risulta­

re inficiata non soltanto da vizi relativi al suo contenuto, al suo og­

getto, ma anche da carenze del procedimento che ne consente l’a­

dozione se non conforme alla legge e all’atto costitutivo (art.

2377). L’irregolarità di ognuna delle fasi attraverso le quali si svi­

luppa determinerebbe l’annullabilità dell’atto.

La distribuzione degli utili ai soci

La deliberazione di approvazione del bilancio acquista rilevanza

decisiva poiché la stessa assemblea decide anche sulla distribuzio­

ne dell’utile ai soci. A differenza delle società di persone, in cui

l’approvazione del bilancio comporta l’automatica attribuzione de­

gli utili ai soci, nelle società per azioni è indispensabile uno speci­

fico atto di destinazione, in mancanza del quale l’utile rimane nel­

l’esclusiva titolarità della società. Questa regola subisce una ecce­

zione per le azioni di risparmio che beneficiano di parte dell’utile

di loro pertinenza per effetto diretto della deliberazione di appro­

vazione del bilancio. L’adunanza deve, quindi, operare una scelta:

se sia più conveniente ripartirlo, con immediato vantaggio per gli

azionisti ovvero impiegarlo per altre finalità. La decisione dell’as­

semblea è condizionata dal bilancio dal quale deve risultare l’utile

e che deve, altresì, essere approvato; al pari è soluzione che propo­

ne all’adunanza che può condividerla o respingerla. Necessario

che la deliberazione che, per la soddisfazione dell’interesse socia­

le, sacrifica quello del socio per la remunerazione, sia conforme ai

principi di correttezza buona fede e non persegua, invece, obbiet­

tivi diversi, quello ad esempio di indurre la minoranza, delusa dal­

la mancata distribuzione, ad abbandonarne la comune impresa.

Dividendi sulle azioni possono essere corrisposti soltanto per utili

realmente conseguiti e risultanti dal bilancio regolarmente appro­

vato. Se si verificano perdite del capitale sociale, non può farsi 143

luogo a ripartizione di utili fino a che il capitale non sia integra­

to o ridotto in misura corrispondente. Gli utili netti non possono

essere integralmente distribuiti ai soci. Si deve procedere preventi­

vamente, invero:

 all'accantonamento della quota di riserva legale;

all'erogazione delle partecipazioni concesse ai promotori, ai

 soci fondatori ed agli amministratori;

 all'eventuale accantonamento per far fronte a riserve statuta­

rie.

I dividendi erogati in violazione delle prescrizioni di legge non

sono ripetibili solo allorquando i soci li abbiano riscossi in buona

fede ed in base ad un bilancio regolarmente approvato dal quale ri­

sultino utili corrispondenti ai dividendi di cui è stata deliberata la

distribuzione.

Acconti sui dividendi

Una vivace disputa divideva la dottrina sul problema della liceità

della distribuzione di acconti sui dividendi futuri. L'articolo 19 del

DPR n. 30/86 ha fornito una soluzione normativa la disputa, attra­

verso l'introduzione dell'articolo 2433 bis che ha fissato i seguenti

principi:

la distribuzione di acconti sui dividendi è consentita solo alle

 società il cui bilancio è assoggettato per legge alla revisione

da parte di società iscritte all'albo speciale;

la distribuzione di acconti sui dividendi dev'essere prevista

 dallo statuto ed è deliberata dagli amministratori dopo la cer­

tificazione e l'approvazione del bilancio dell'esercizio prece­

dente;

non è consentita la distribuzione di acconti sui dividendi

 quando dall'ultimo bilancio approvato risultino perdite relati­

ve all'esercizio o a esercizi precedenti;

l'ammontare degli acconti sui dividendi non può superare la

 minor somma tra l'importo degli utili conseguiti dalla chiusu­

ra dell'esercizio precedente, diminuito delle quote che do­

vranno essere destinate a riserva per obbligo legale o statuta­

rio, e quello delle riserve disponibili; 144

gli amministratori deliberano la distribuzione di acconti sui

 dividendi sulla base di un prospetto contabile e di una rela­

zione, dai quali risulti che la situazione patrimoniale, econo­

mica e finanziaria della società consente la distribuzione stes­

sa. Su tali documenti deve essere acquisito il parere del colle­

gio sindacale;

il prospetto contabile, la relazione degli amministratori e il

 parere del collegio sindacale devono restare depositati in co­

pia nella sede della società fino all'approvazione del bilancio

dell'esercizio in corso e i soci possono prenderne visione.

Qualora sia successivamente accertata l'inesistenza degli utili ri­

sultanti dal prospetto, gli acconti sui dividendi erogati in confor­

mità con le disposizioni anzidette non sono ripetibili se i soci li

hanno riscossi in buona fede.

La tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva lega­

le

A tutela dell’integrità del capitale sociale e della riserva legale, la

legge pone alcuni divieti ed alcuni obblighi a carico della società:

divieto di emettere azioni per somme inferiori al loro valore

 nominale, onde evitare che il capitale non sia effettivo per la

parte corrispondente alla differenza tra il valore delle azioni e

il minor valore dei beni conferiti;

divieto di emettere nuove azioni (e quindi aumentare il capi­

 tale) finché quelle già emesse non siano interamente liberate;

divieto agli amministratori di restituire i conferimenti agli

 azionisti o di liberarli dall’obbligo di eseguirli;

divietto alle società di acquistare azioni proprie utilizzando il

 patrimonio sociale per un ammontare corrispondente al capi­

tale sociale;

 limiti alle società nell’acquisto di azioni proprie;

 divieto alle società di sottoscrivere azioni proprie;

divieto alle società di costituire o aumentare il capitale socia­

 le mediante sottoscrizione reciproca, contemporanea e con­

nessa di azioni; 145

 divieto alle società di concedere anticipazioni su pegno di

azioni proprie;

divieto alle società di concedere mutui a terzi per l’acquisto

 di azioni proprie;

divieto alle società di accettare azioni proprie in garanzia, an­

 che per interposta persona o per tramite di società fiduciaria;

divieto alla società di distribuire ai soci le somme percepite

 per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore

nominale, fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il

quinto del capitale sociale;

obbligo di reintegrare la riserva legale, in caso di diminuzio­

 ne della stessa per perdite, nella misura di 1/5 del capitale so­

ciale, prelevando almeno la ventesima parte degli utili netti

annuali successivi;

obbligo per gli amministratori di convocare l’assemblea a cui

 sottoporre un bilancio straordinario in caso di diminuzione

del capitale di oltre 1/3 per perdite;

 obbligo dell’assemblea di deliberare la trasformazione della

società o la reintegrazione del capitale in caso di diminuzione

del capitale al di sotto del minimo legale;

l’art. 2343 bis prescrive, infine, che l’acquisto da parte della

 società – per un corrispettivo pari o superiore al decimo del

capitale sociale – di beni o di crediti dei promotori, dei fonda­

tori, dei soci, o degli amministratori deve essere autorizzato

dall’assemblea ordinaria qualora avvenga nei due anni dalla

iscrizione della società nel registro delle imprese.

Acquisto e sottoscrizione delle proprie azioni

L’art. 2357 fa espresso divieto alle società di acquistare azioni

proprie, se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve di­

sponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

Nei limiti anzidetti, inoltre, possono essere acquistate soltanto

azioni interamente liberate.

L’acquisto deve essere autorizzato dall’assemblea, la quale ne fis­

sa le modalità, indicando in particolare il numero massimo di azio­

ni da acquistare, la durata, non superiore a diciotto mesi, per la

quale l’autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il

146

corrispettivo massimo. In nessun caso il valore nominale delle

azioni acquistate può eccedere la decima parte del capitale sociale

tenuto conto anche delle azioni possedute dalle società controllate.

Le azioni acquistate in violazione delle prescrizioni anzidette deb­

bono essere alienate secondo modalità da determinarsi dall’assem­

blea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza, deve proceder­

si senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente ridu­

zione del capitale. Qualora l’assemblea non provveda, gli ammini­

stratori e i sindaci devono chiedere che la riduzione sia disposta

dal Tribunale secondo il procedimento previsto dall’art. 2446, se­

condo comma.

Tale disciplina non si applica, tuttavia, nei seguenti casi:

in esecuzione di una deliberazione dell’assemblea di riduzio­

 ne del capitale, da attuarsi mediante riscatto e annullamento

di azioni;

 a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente li­

berate;

 per effetto di successione universale o di fusione;

in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di

 un credito della società, sempre che si tratti di azioni intera­

mente liberate.

Gli amministratori possono disporre delle azioni proprie acquisite

alle condizioni di legge appena viste soltanto previa autorizzazio­

ne dell’assemblea, che deve stabilire le relative modalità. Per tali

azioni inoltre:

 il diritto agli utili e il diritto di opzione sono attribuiti propor­

zionalmente alle altre azioni;

il diritto di voto è sospeso, ma le azioni medesime sono

 egualmente computate ai fini del calcolo delle quote richieste

per la costituzione e per le deliberazioni dell’assemblea;

 deve essere costituita e mantenuta una riserva indisponibile,

pari all’importo delle azioni proprie iscritto all’attivo del bi­

lancio;

Per quanto riguarda la sottoscrizione di azioni proprie, l’art. 2357

quater vieta tassativamente tale possibilità. Chiunque abbia sotto­ 147

scritto in nome proprio, ma per conto della società, azioni di

quest’ultima è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto

proprio. Della liberazione delle azioni rispondono solidalmente,

salvo che non dimostrino di essere esenti da colpa, i promotori, i

soci fondatori e, nel caso di aumento del capitale sociale, gli am­

ministratori.

L’acquisto e la sottoscrizione delle azioni nel fenomeno del

controllo

Il sistema normativo – relativamente alla sottoscrizione e all’ac­

quisto di azioni proprie – tutela l’integrità del capitale ed interessa

tali operazioni anche se effettuate tra la società controllante e le

sue controllate. È innegabile, in effetti, che in queste situazioni i

pericoli risultino accentuati: in primo luogo in considerazione del

rapporto di controllo che potrebbe agevolare le manovre della so­

cietà controllante che indirizza l’attività della controllata; in consi­

derazione, altresì, della possibile fittizia movimentazione dei capi­

tali. Anche con riferimento a queste situazioni è opportuno distin­

guere le operazioni di acquisto da quelle di sottoscrizione. Il Dlgs

n. 315/1994 ha introdotto gli art. 2359 bis, ter e quater. Identici i

divieti già illustrati:

l’acquisto da parte della controllata è consentito soltanto nei

 limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risul­

tanti dall’ultimo bilancio approvato;

 può riguardare esclusivamente azioni interamente liberate;

l’acquisto deve essere deliberato dall’assemblea alle condi­

 zioni e alle modalità di cui all’art. 2357.

In nessun caso il valore nominale delle azioni può eccedere la de­

cima parte del capitale della società controllante e si deve tener

conto delle azioni possedute dalla medesima società controllante e

dalle società da essa controllate. Deve essere costituita una riserva

indisponibile pari all’importo delle azioni della società controllan­

te, iscritta all’attivo del bilancio e deve essere mantenuta fin quan­

do le azioni non siano trasferite. La società controllata non può

esercitare il voto nell’assemblea della controllante. È, ovviamente,

sanzionato l’acquisto effettuato per il tramite di società fiduciaria

o per interposta persona. Ai sensi dell’art. 2359 ter la trasgressione

148

di questi limiti impone l’alienazione delle azioni entro un anno

dall’acquisto nel rispetto delle modalità decise dall’assemblea del­

la società controllata. In difetto, la controllante, deve procedere al­

l’annullamento delle azioni e alla corrispondente riduzione del ca­

pitale sociale con rimborso del socio recedente; se non vi provve­

de la riduzione è decretata all’autorità giudiziaria su iniziativa de­

gli amministratori e dei sindaci. Identico rigore e identico divieto

assoluto riguarda la sottoscrizione di azioni o quote della control­

lante da parte della controllata. Anche in questo caso le azioni sot­

toscritte in violazione della preclusione si intendo sottoscritte dagli

amministratori della controllante che devono liberarle. È applicata

anche la regola che colpisce le acquisizioni effettuate da chi agisce

in nome proprio, ma per conto della controllata. Il quadro dei rife­

rimenti normativi è completato dall’art. 5 della legge n. 216/1974,

modificato dal Dlgs n. 90 del 1992, che regola le situazioni di in­

crocio tra due società quotate in borsa o delle quali anche una sol­

tanto sia quotata.

Variazione del capitale sociale

Le variazioni del capitale sociale possono essere in aumento o in

diminuzione e si attuano mediante modificazioni dell’atto costitu­

tivo, deliberate dall’assemblea straordinaria, omologate dal Tribu­

nale ed iscritte nel registro delle imprese.

Aumento di capitale

La deliberazione assembleare di aumento del capitale stabilisce lo

stesso in una cifra superiore a quella esistente. L’atto costitutivo

può attribuire anche agli amministratori la facoltà di aumentare il

capitale, fino ad un ammontare determinato e per il periodo massi­

mo di 5 anni dalla data di iscrizione delle società nel registro delle

imprese. L’aumento di capitale può essere deliberato solo se le

azioni precedentemente sottoscritte siano state interamente libera­

te.

Per attuare l’aumento di capitale si possono seguire tre vie:

 conferimento di nuove attività da parte di soci o terzi;

trasferimento in conto capitale di riserve o fondi disponibi­

 125

li ;

125 Questo aumento di capitale può attuarsi: 149

imputazione a capitale dei c.d. “saldi attivi risultanti da ri­

 valutazione per conguaglio monetario”.

Il diritto di opzione

Il diritto di opzione consiste nel diritto spettante a ciascun socio di

sottoscrivere le azioni di nuova emissione in proporzione delle

azioni da lui possedute, a preferenza di altri soggetti al fine di:

 evitare un’alterazione delle partecipazioni sociali esistenti;

 offrire ai vecchi soci la possibilità di ulteriori investimenti

per i loro capitali.

L’opzione si riconnette normalmente all’aumento di capitale, an­

che se la relativa deliberazione non ne fa menzione. L’esclusione

di tale diritto, infatti, può aversi soltanto nei seguenti casi, tassati­

vamente previsti dalla legge:

per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazio­

 ne di aumento del capitale, debbono essere liberate mediante

conferimenti in natura;

per deliberazioni dell’assemblea quando l’interesse della so­

 cietà lo esige, cioè quando sussista un concreto interesse so­

ciale che giustifichi il sacrificio;

per deliberazione dell’assemblea, con la maggioranza richie­

 sta per l’assemblea straordinaria, quando le azioni di nuova

emissione debbano essere offerte in sottoscrizione ai dipen­

denti della società.

Riduzione di capitale

La riduzione del capitale sociale consiste nel portare lo stesso ad

una cifra inferiore, osservando il limite legale. Può dipendere da:

perdite, in tal caso la riduzione è obbligatoria in alcune ipote­

 si e facoltativa in caso di perdite inferiori;

 morosità di azionisti, se le loro azioni rimangono invendute o

si annullano;

 recesso di azionisti;

inferiorità del valore dei beni conferiti in natura di oltre 1/5

 rispetto al valore per cui avvenne il conferimento;

 mediante aumento del valore nominale delle azioni in circolazione;

 mediante proporzionale assegnazione gratuita ai soci di nuove azioni;

 mediante assegnazione gratuita di azioni ai dipendenti della società. 150

esuberanza dell’attivo patrimoniale sociale in relazione al­

 l’oggetto sociale perseguito. In questo caso la deliberazione

di riduzione del capitale può eseguirsi solo dopo tre mesi dal­

la data della sua iscrizione, purché nessun creditore abbia fat­

to opposizione.

La riduzione può ottenersi:

rimborsando parte dei conferimenti ai soci, o liberandoli dal­

 l’obbligo di eseguirli;

 acquistando azioni proprie ed annullandole;

mediante sorteggio di azioni (per l’ammontare della riduzio­

 ne) e rimborso alla pari ai portatori.

La riduzione deve comunque effettuarsi con modalità tali che, in

seguito ad essa, le azioni proprie eventualmente possedute dalla

società non eccedano la decima parte del capitale sociale. Infine,

allorquando siano state emesse delle obbligazioni, il capitale non

può essere ridotto ad una cifra inferiore all’importo delle obbliga­

zioni in circolazione.

Le obbligazioni

La società per azioni per ottenere finanziamenti può attingere al

mercato non solo offrendo azioni, ma anche particolari documenti

definiti obbligazioni. Ricorrendo all’emissione di azioni riceve

capitale qualificato di rischio; chi le sottoscrive è esposto all’alea

di perdere ciò che ha destinato in società anche se il beneficio del­

la limitazione della responsabilità patrimoniale lo sottrae ad ulte­

riori sacrifici. Diversa è la posizione dell’obbligazionista che non

mette a disposizione capitale di rischio, bensì un prestito di cui

esige la restituzione con gli interessi, quindi capitale di credito.

L’emissione di obbligazioni è un’operazione con la quale la socie­

tà chiede al mercato mezzi finanziari che si obbliga a restituire.

Peculiarità essenziale dell’emissione di obbligazioni è la sua uni­

tarietà; la società, in sostanza, con un’unica operazione si rivolge

ai risparmiatori per essere finanziata. La provvista che richiede si

pone come un’entità unitaria, frazionata in una molteplicità di tito­

li della stessa natura e qualità, spesso assistiti dalle stesse garanzie

e sottoposti alla stessa disciplina; anche le obbligazioni sono,

conseguentemente, frazioni standardizzate di un unitario capi­ 151

tale (di credito). Le obbligazioni sono ricomprese tra i titoli di

credito e soggette alla relativa disciplina:

con riguardo all’incorporazione della posizione dell’obbliga­

 zionista nel documento e la cui acquisizione in buona fede

consente l’acquisto della proprietà, sottraendo il possessore a

rivendicazioni (art. 1994);

con riguardo alla funzione di legittimazione che permette l’e­

 sercizio dei diritti connessi con il titolo a prescindere dalla

prova sulla proprietà, sempreché il titolo obbligazionario sia

stato trasferito nel rispetto della legge di circolazione.

Le obbligazioni, che possono essere al portatore o nominative, de­

vono indicare:

 la denominazione, l’oggetto e la sede della società con indica­

zione dell’ufficio del registro delle imprese presso il quale la so­

cietà è iscritta;

 il capitale sociale versato ed esistente al momento dell’emissio­

ne;

 la data della deliberazione dell’assemblea e la sua iscrizione nel

registro;

l’ammontare complessivo delle obbligazioni emesse, il valore

 nominale di ciascuna, il saggio di interesse e il modo di paga­

mento del rimborso;

 le garanzie da cui sono assistite (art. 2413).

I titoli obbligazionari appartengono ai titoli di massa, hanno egua­

le valore nominale e attribuiscono uguali diritti.

Quanto alle varie tipologie di obbligazioni reperibili sul mercato,

se ne vanno diffondendo, anche in Italia, di nuove, con particolari

caratteristiche tese ad attenuare l’alea della svalutazione monetaria

tipica dei titoli a reddito fisso e a collegare i diritti dell’obbligazio­

nista alle vicende economiche favorevoli dell’impresa. Possiamo

ricordare:

obbligazioni di partecipazione, per le quali la misura dell’in­

 teresse degli obbligazionisti è integrata da una certa parteci­

pazione agli utili distribuiti agli azionisti; 152

obbligazioni parametrate, che assicurano agli obbligazioni­

 sti un interesse ed un rimborso commisurato al prezzo di

eventuali merci prodotte dall’attività economica esercitata

dalla società; 126

obbligazioni convertibili in azioni ;

 obbligazioni con diritto di opzione su azioni;

La disciplina del prestito obligazionario

L’ampiezza dell’impegno che la società contrae spiega il limite

posto all’emissione delle obbligazioni, la cui somma complessiva

non può eccedere il capitale versato ed esistente secondo l’ultimo

bilancio approvato (art. 2410); il parametro assunto non è, dunque,

il capitale sottoscritto, ma quello effettivamente versato. Il divieto

non solo tutela gli obbligazionisti ma assicura razionalità alla ge­

stione delle operazioni di finanziamento delle società per azioni,

impedendo squilibri tra i mezzi propri e quelli apprestati da terzi.

Il limite fissato dall’art. 2410 può essere superato quando:

 le obbligazioni sono garantite da ipoteca su immobili di proprie­

tà della società sino a due terzi del loro valore;

l’eccedenza dell’importo delle obbligazioni rispetto al capitale

 versato è garantito da titoli nominativi o garantiti dallo Stato,

con scadenza non anteriore a quella delle obbligazioni, ovvero

da equivalente credito di annualità o sovvenzioni a carico dello

stato o enti pubblici;

ricorrendo particolari ragioni che interessano l’economia nazio­

 nale la società può essere autorizzata con provvedimento del­

l’autorità governativa, a superare il limite.

La società non può ridurre il capitale se non in proporzione delle

obbligazioni rimborsate; se a causa di perdite, la riduzione è obbli­

gatoria, sempre in protezione degli interessi dei sottoscrittori, la

misura della riserva legale deve continuare a calcolarsi sulla base

del capitale esistente al tempo dell’emissione, fino a che l’ammon­

126 Le obbligazioni convertibili in azioni possono considerarsi come figure intermedie fra le obbligazioni e le azioni. Si rivolgono a quei soggetti che

non sono allettati da una semplice forma di investimento obbligazionario, né vogliono esporsi totalmente ai rischi di un investimento azionario. Le

obbligazioni convertibili, infatti, conferiscono in via alternativa il diritto al rimborso del capitale prestato alla società (con i relativi interessi) e il di­

ritto di sottoscrivere azioni. L’emissione di tali tipi di obbligazione richiede due deliberazioni:

 la deliberazione di emissione, la quale deve determinare, fra l’altro, il rapporto di cambio con le azioni e le modalità di conversione;

 la deliberazione contestuale di aumento del capitale sociale, per un ammontare corrispondente al valore nominale delle obbligazioni con ­

vertibili.

Non si possono emettere obbligazioni convertibili se il capitale sociale non sia stato interamente versato, né per somma inferiore al loro valore nomi ­

nale. 153

tare dello stesso capitale e della riserva legale non eguaglino

quello delle obbligazioni in circolazione. Anche il rapporto tra la

società emittente ed i sottoscrittori dei titoli è segnato da unitarietà

poiché ognuno di essi, in funzione della propria convenienza, ade­

rendo all’offerta, accetta di prestare una quota del complessivo fi­

nanziamento; si instaura un rapporto contrattuale tra la società e il

singolo obbligazionista che è frazione dell’operazione globale.

Tale rapporto si riconduce al mutuo: la massa dei sottoscrittori as­

sume l’unitaria posizione di mutuanti, la società quella di mutuata­

rio, debitore (una molteplicità di creditori davanti all’unico debito­

re). La configurazione del rapporto tra società emittente e sotto­

scrittori secondo lo schema del mutuo si riflette sulla disciplina del

titolo obbligazionario, come titolo di credito da annoverare tra

quelli causali, influenzati in misura significativa dal rapporto sot­

tostante, nella specie, il contratto di mutuo.

L’organizzazione degli obbligazionisti

L’organizzazione degli obbligazionisti si articola in due organi:

 assemblea degli obbligazionisti, che delibera:

sulla nomina e sulla revoca del rappresentante comune;

o sulle modificazioni delle condizioni del prestito;

o sulla proposta di amministrazione controllata e di con­

o cordato;

sulla costituzione di un fondo per le spese necessarie

o alla tutela degli interessi comuni e sul relativo rendicon­

to;

sugli altri oggetti di interesse comune degli obbligazio­

o nisti;

 rappresentante comune degli obbligazionisti, al quale spetta:

dare esecuzione alle deliberazioni dell’assemblea;

o rappresentare gli obbligazionisti nelle procedure concor­

o suali della società;

assistere alle operazioni di sorteggio delle obbligazioni

o ed all’assem-blea dei soci;

tutelare gli interessi comuni degli obbligazionisti nei

o rapporti con la società. 154

Gli organi sociali nella S.p.A.

L’assemblea dei soci

Nella società per azioni l’attività è esercitata attraverso l’apparato

organizzativo le cui competenze sono fissate dalla legge, con alcu­

ni margini concessi all’autonomia contrattuale delle parti. È stata

sottolineata la singolarità del legame tra la componente negoziale

e quella strutturale organizzativa propria delle imprese a base ca­

pitalistica che rileva anche nella fase di svolgimento dell’attività.

L’esercizio dell’impresa richiede decisioni tempestive e consape­

voli cui contribuiscono gli organi della società in conformità dei

rispettivi compiti istituzionali: deliberativo rimesso all’assem­

blea, amministrativo al consiglio di amministrazione o all’ammi­

n-istratore unico, di controllo affidato al collegio sindacale. I soci

possono incidere in parte, con opportune previsioni dell’atto costi­

tutivo o dello statuto, sul funzionamento di questi organi, ma non

possono sopprimerli. L’assemblea pone le basi per lo svolgimento

dell’attività nominando e revocando gli amministratori e i sindaci

e approvando il bilancio (2364). In sede straordinaria delibera sul­

le modificazioni dell’atto costitutivo, sull’emissione di obbligazio­

ni, sulla nomina, sui poteri e sulla revoca dei liquidatori (art.

2365). La distinzione tra la seduta ordinaria e straordinaria è

indotta dalla diversità degli argomenti, e, di riflesso, dalla diversità

dei quorum costitutivi e deliberativi; l’ordinaria deve riunirsi al­

meno una volta all’anno, entro quattro mesi dalla chiusura dell’e­

sercizio, salva l’eventualità in cui l’atto costitutivo preveda un ter­

mine maggiore non superiore in ogni caso a sei mesi, quando par­

ticolari esigenze lo richiedono. Questa riunione, almeno annuale, è

imposta dalla necessità dell’approvazione del bilancio che rende

conto della situazione patrimoniale e dei risultati dell’attività. Lo

schema legale non assegna all’assemblea una competenza diretta

in tal senso; le riserva, invece, quella mediata, relativa alla nomina

degli amministratori e all’approvazione del bilancio. Questo dise­

gno può, tuttavia, subire degli adattamenti in funzione delle con­

crete necessità sia per iniziativa dei soci sia per quella degli stessi

amministratori. L’art. 2364 n. 4 stabilisce, infatti, che l’assemblea

ordinaria delibera sugli altri oggetti attinenti alla gestione della so­ 155

cietà riservati alla sua competenza dall’atto costitutivo o sotto­

posti al suo esame dagli amministratori. Occorre, dunque, definire

l’oggetto e i limiti dell’estensione dei compiti dell’organo delibe­

rativo. Se, in effetti, le decisioni di natura gestionale competesse­

ro, monopolisticamente ovvero soltanto in misura rilevante, all’as­

semblea, verrebbe meno la responsabilità illimitata degli ammini­

stratori verso i creditori, il singolo socio ed il singolo terzo: gli

amministratori agendo, in effetti, in conformità delle deliberazioni

assembleari opererebbero in esecuzione di atti altrui che si limite­

rebbero ad attuare; con un ulteriore, negativo riflesso per i credito­

ri ai quali sarebbe precluso agire nei confronti dell’assemblea. No­

toriamente irresponsabile. Accertato che l’ampliamento delle sue

competenze incontra il limite dell’esautoramento dell’organo am­

ministrativo; accertato che la gestione esige permanente continuità

con il compimento di atti quotidiani, coordinati e unitariamente fi­

nalizzati, l’esercizio, cioè, di una attività; accertata l’ampiezza del

potere di legale rappresentanza degli amministratori che non è li­

mitabile nei confronti dei terzi si delinea l’estensione della compe­

tenza gestionale dell’assemblea che integra quella relativa alla no­

mina delle cariche sociali e dell’approvazione del bilancio: l’as­

semblea può deliberare sui singoli atti di amministrazione, ma non

sull’intera attività, unitariamente coordinata e finalizzata, quindi,

soltanto su episodi, anche se rilevanti. I soci con l’atto costitutivo

o con una successiva modifica, possono attribuire all’assemblea

competenze mirate, contingenti, non quelle sull’intero svolgimen­

to dell’impresa, inderogabilmente rimesse all’organo amministra­

tivo. Del resto, nella pratica, è frequente che gli azionisti si riservi­

no specifiche decisioni (costituzione delle garanzie, dismissione di

immobili). Ma il rapporto non si sviluppa con il solo trasferimento

di competenze agli amministratori all’assemblea, poiché è consen­

tito anche il processo inverso: l’assemblea può, in effetti, deman­

dare proprie competenze agli amministratori delegandoli al compi­

mento di particolari operazioni, quali l’aumento del capitale socia­

le ovvero l’emissione di obbligazioni che, di regola, investendo

modifiche dell’atto costitutivo o l’assunzione di rilevanti impegni

finanziari, spettano all’adunanza degli azionisti. La delicatezza del

156

profilo che investe la responsabilità degli amministratori e, in

primo luogo, quella verso i creditori sociali, suggerisce di distin­

guere due diverse situazioni. Quella nella quale la decisione di ca­

rattere gestionale compete all’assemblea, in conformità dell’atto

costitutivo e in ordine alla quale è, senz’altro, più corretto ricono­

scere che il potere di sindacato degli amministratori non viene

meno e che, pertanto, sono tenuti a valutare la convenienza, per la

società, della deliberazione degli azionisti. Per converso, se la de­

liberazione fosse stata adottata su sollecitazione degli amministra­

tori, i margini della sua valutazione, inevitabilmente, si ridurreb­

bero. La linearità e la correttezza del rapporto tra assemblea e am­

ministratori contribuisce ad assicurare la legalità dell’attività che

è, comunque, garantita da molteplici regole.

La convocazione

I soci riuniti in assemblea formano, votando, la volontà della so­

cietà. Intangibili permangono le competenze dell’assemblea sulle

nomine alle cariche sociali e sull’approvazione del bilancio, non­

ché quelle sulle modifiche dell’atto costitutivo e sull’emissione di

obbligazioni, queste ultime delegabili agli amministratori; ma

l’impresa è svolta al di fuori dell’assemblea; i suoi tempi e le mo­

dalità attraverso le quali si adottano le decisioni non sono con essa

compatibili. Il lungo periodo che intercorre tra il momento della

sua convocazione e quello della riunione urta con le esigenze del

mercato, segnatamente con i ritmi della concorrenza. L’adunanza

in quelle di grandi dimensioni, normalmente, si risolve in un ceri­

moniale vuoto, scandito dal rigoroso rispetto di molteplici fasi ed

il cui esito è scontato. Nelle società di medie, piccole dimensioni il

fenomeno non segnala tali esasperazioni poiché la ridotta base

azionaria permette, ancora, il parziale, ma diretto coinvolgimento

degli azionisti. L’assemblea è organo collegiale che decide nel ri­

spetto della regola maggioritaria. Le sue deliberazioni esauriscono

un unitario ed articolato complesso di fasi che prendono il via dal­

la convocazione; si sviluppano con la costituzione e discussione

degli argomenti in esame, ed infine, appunto, con le deliberazioni;

lo svolgimento dei lavori viene progressivamente verbalizzato. La

convocazione dell’assemblea compete, innanzitutto, all’organo 157

amministrativo. Se la società è organizzata con un consiglio di

amministrazione la decisione di riunire gli azionisti deve essere

assunta con una deliberazione dello stesso consiglio. Gli ammini­

stratori sono tenuti a convocare l’assemblea per l’approvazione del

bilancio quattro mesi dopo la chiusura dell’esercizio ovvero, se

particolari esigenze lo giustifichino, non oltre i due mesi successi­

vi. Possono sollecitare la convocazione gli azionisti che rappresen­

tano il venti per cento del capitale (2367). Si discute se i soci ri­

chiedenti possano indicare, senza limitazione, gli argomenti che

intendono discutere. Il solo limite, oggettivamente insuperabile,

parrebbe quello della liceità e della possibilità delle materie propo­

ste. L’art. 2367 tutela i diritti delle minoranze consentendogli un

ruolo attivo e di proposizione che li sottrae al pericolo della passi­

va soggezione alle scelte, ancorché legittime, del gruppo di co­

mando. Da non condividere, allora, è l’opinione secondo cui la ri­

chiesta di convocazione dovrebbe essere valutata alla stregua del

rigoroso rispetto delle competenze assembleari: l’estraneità del­

l’argomento giustificherebbe il rifiuto degli amministratori di riu­

nire gli azionisti. Questa impostazione svilisce il significato del

rapporto tra la maggioranza e la minoranza e tralascia di conside­

rare che altro è la richiesta di convocazione, altro è la deliberazio­

ne che può seguirne. Nell’eventualità che si dichiari incompetente,

i soci richiedenti potrebbero impugnare la decisione. Se si preclu­

desse, in radice, l’opportunità di sollecitare la riunione si rischie­

rebbe di frustrare ulteriormente l’interesse della minoranza co­

stretta ad avvalersi dell’azione di responsabilità nei confronti degli

amministratori anche, e forse, ai sensi dell’art. 2395. L’assemblea

deve essere convocata anche quando specifiche circostanze lo esi­

gano ( deliberare l’acquisto di azioni proprie, ammissione a con­

cordato preventivo ). Se gli amministratori non provvedono, la ne­

cessaria convocazione compete ai sindaci che la curano, altresì,

quando vengono a mancare tutti gli amministratori o l’amministra­

tore unico.

Competenze e quorum

In funzione degli argomenti da trattare l’assemblea si articola in:

 ordinaria (2364), le cui competenze sono: 158

l’approvazione del bilancio;

o la nomina degli amministratori, dei sindaci e del presi­

o dente del collegio sindacale;

la determinazione del compenso degli amministratori e

o dei sindaci se non è stabilito nell’atto costitutivo;

straordinaria (2365), le cui competenze sono:

 delibera sulle modificazioni dell’atto costitutivo;

o delibera sulle modificazioni sull’emissione delle obbli­

o gazioni;

delibera sulle modificazioni sulla nomina e sui poteri dei

o liquidatori.

Diversi anche i quorum deliberativi dell’ordinaria rispetto a quelli

della straordinaria; ma non per questo viene meno l’unitarietà del­

l’organo deliberativo. Nella pratica, normalmente, assemblea ordi­

naria e straordinaria si svolgono senza soluzione di continuità; si

inizia con la prima cui segue la seconda; e al limite non risultereb­

be viziata la convocazione che non distinguesse tra assemblea or­

dinaria e straordinaria, sempreché siano inequivocabilmente scan­

diti gli argomenti dell’una e dell’altra. Quando l’assemblea viene

convocata, i soci ne devono essere informati; l’esigenza è soddi­

sfatta dall’avviso con l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo

dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. L’avviso deve

essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni

prima di quello della riunione. L’avviso di convocazione può indi­

care la data dell’assemblea in seconda convocazione ma in questo

caso l’adunanza non può tenersi nello stesso giorno fissato per la

prima. Se, invece, la data della seconda convocazione è omessa,

l’assemblea deve essere riconvocata nei trenta giorni successivi a

quella stabilita per la prima convocazione e il termine di pubblica­

zione nella Gazzetta Ufficiale non è più di quindici giorni bensì di

otto. Per le società quotate in borsa è prevista anche una terza con­

vocazione dell’assemblea straordinaria qualora i soci intervenuti

in seconda convocazione non rappresentino il capitale sociale ne­

cessario per deliberare. Con la seconda convocazione si intende

mettere a disposizione degli azionisti un’ulteriore occasione per 159

deliberare. L’assemblea ordinaria, in effetti, è regolarmente co­

stituita con la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la

metà del capitale sociale, escluse dal computo le azioni a voto li­

mitato; delibera a maggioranza assoluta, salvo che l’atto costituti­

vo richieda una maggioranza più elevata. Per l’assemblea straordi­

naria non è previsto un quorum costitutivo che, pure, si trae indi­

rettamente, ma è prescritto quello deliberativo: le delibere devono

essere adottate con voto favorevole di tanti soci che rappresentino

più della metà del capitale sociale, se l’atto costitutivo non richie­

de una maggioranza più elevata (2368). In seconda convocazione

l’assemblea ordinaria, per la quale in questo caso non è richiesto

un quorum costitutivo, delibera qualunque sia la parte di capitale

rappresentata dai soci intervenuti; quella straordinaria, sempre in

seconda seduta, decide con il voto favorevole di tanti soci che rap­

presentino più di un terzo del capitale sociale a meno che l’atto co­

stitutivo richieda una maggioranza più elevata. È unanime convin­

cimento che questa previsione non possa subire modificazioni,

nell’atto costitutivo o nello statuto, che rigidamente, predetermino

i quorum costitutivi e deliberativi dell’assemblea ordinaria in se­

conda convocazione. Ai soci è permesso, invece, di maggiorare il

quorum costitutivo e quello deliberativo della prima convocazione

dell’assemblea ordinaria. Agli azionisti è consentito di maggiorare

il quorum deliberativo sia della prima che della seconda convoca­

zione dell’assemblea straordinaria; ma le decisioni, in seconda

convocazione, se relative a specifici oggetti richiedono il voto fa­

vorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale

(modificazione dell’oggetto sociale, trasformazione della società,

anticipazione dello scioglimento). Al pari protette le deliberazioni

dell’assemblea straordinaria delle società quotate in borsa per le

quali, in prima, seconda e terza convocazione è richiesto il voto

favorevole di almeno due terzi del capitale rappresentato nella riu­

nione; rimessa all’atto costitutivo è l’opportunità di maggiorare

questo quorum. Le formalità della convocazione dell’assemblea

non sono necessarie se tutti i soci, tutti gli amministratori e tutti i

sindaci si riuniscono. In questa eventualità l’adunanza, ancorché

non convocata, e per la quale manca, quindi, il relativo avviso, si

160

può regolarmente tenere. La fisica presenza di tutti gli interessa­

ti induce a ritenere che essi possano decidere; se, peraltro, non di­

spongono della sufficiente consapevolezza ognuno degli interve­

nuti può opporsi alla discussione. Tale assemblea è definita totali­

taria proprio per la presenza di tutte le componenti interessate.

Il diritto di intervento

L’assemblea è presieduta dalla persona indicata nell’atto costituti­

vo o in mancanza da quella designata dagli intervenuti. Il presi­

dente è assistito da un segretario la cui presenza non è necessaria

quando il verbale dell’assemblea è redatto da un notaio. Questi

soggetti formano l’ufficio di presidenza cui compete la verifica

della regolarità della convocazione e quelle degli interventi, per

accertare il raggiungimento del quorum costitutivo; al presidente

spetta, altresì, la conduzione dei lavori assembleari; tali competen­

ze non sono trasferibili ai soci. Hanno diritti di intervenire all’as­

semblea i soci iscritti nel libro soci e quelli giratari delle azioni,

ma sia gli uni sia gli altri devono depositare i titoli azionari, alme­

no cinque giorni prima dell’adunanza. Normalmente il deposito

viene effettuato presso la sede sociale ovvero presso gli istituti di

credito indicati nell’avviso di convocazione (2370). Per agevolare

l’ingresso in assemblea, prevalentemente le società quotate in bor­

sa, rilasciano i c.d. biglietti di ammissione la cui presentazione le­

gittima la partecipazione alla riunione. Si è accennato al collega­

mento tra il diritto di intervento e quello di voto e si è sottolineata

la scarsa rilevanza del primo se l’azionista non dispone del secon­

do; di qui il convincimento che, innanzitutto, ai soci ai quali è ne­

gato il voto in alcune assemblee è, al pari, precluso l’intervento.

Analogamente per il socio moroso cui è inibito di votare, ai titola­

ri, ancora, delle azioni di godimento. Orientamento, senz’altro pre­

valente, riconosce, viceversa, a questi soci il diritto di intervento al

quale assegna, così, funzione autonoma dal voto. Si ricorderà che

per gli azionisti di risparmio non si pone questione dal momento

che il diritto di intervento non gli è riconosciuto. La separazione

dell’intervento dal voto suscita perplessità non solo per l’incertez­

za della normativa che parrebbe negarla, bensì essenzialmente per

le sottolineate esigenze di tutela dell’azionariato che dispone del 161

voto soltanto in misura parziale. In ogni caso, pur ritenendo che

il diritto di intervento competa anche in mancanza del voto, si do­

vrebbe, comunque, impedire a questi azionisti di partecipare alla

discussione; diversamente i soci, titolari del voto, potrebbero subi­

re il condizionamento di chi non contribuisce all’adozione della

deliberazione. Si conferma, così, l’articolazione della società per

azioni tra più assemblee: la generale cui intervengono i soci titola­

ri di azioni ordinarie e quelle speciali alle quali partecipano i tito­

lari, appunto, di particolari categorie di azioni (privilegiate, di ri­

sparmio, di godimento). Il dibattito assembleare è regolato dal pre­

sidente e con la discussione si persegue il consapevole esercizio

del voto.

Rappresentanza, diritto di voto e conflitto di interessi

L’azionista può farsi rappresentare in assemblea. La disciplina

della rappresentanza persegue una duplice finalità: agevolare la

partecipazione dei soci anche se per il tramite del rappresentante,

impedire la raccolta delle deleghe a tutto beneficio del gruppo di

comando della società. In passato, infatti, le deleghe erano conferi­

te in bianco, per lo più da parte di istituti di credito che, di regola,

esercitavano il voto secondo le aspirazioni dello stesso gruppo di

comando. Si è quindi avvertita la necessità di limitarne il rilascio.

In primo luogo, la rappresentanza deve essere conferita per iscritto

e i documenti relativi devono essere conservati dalla società (art.

2372); deve essere attribuita per singole assemblee; la delega, mai

in bianco, non può essere concessa agli amministratori, ai sindaci

e ai dipendenti della società; né alle società da essa controllate, ai

loro amministratori, sindaci e ai dipendenti, né ad aziende o istituti

di credito. Lo stesso rappresentante non può rappresentare più di

dieci soci, se la società è quotata in borsa; più di cinquanta se ha

un capitale non superiore a dieci miliardi; più di cento se superiore

a dieci miliardi e non superiore a cinquanta; più di duecento se la

società ha un capitale superiore a cinquanta miliardi. La normativa

di legge non regola le modalità di votazione disciplinate, invece,

con previsioni dell’atto costitutivo o statutarie; i sistemi più seguiti

sono quello dell’alzata di mano, dell’alzata e seduta, per acclama­

zione, per schede. Suscita fondate perplessità lo scrutinio segreto

162

che impedisce l’individuazione di chi vota con negativi riflessi,

pertanto, sull’esercizio dell’impugnativa delle deliberazioni as­

127

sembleari e del recesso consentito ai soci dissenzienti e assenti .

La normativa di legge regola le situazioni nelle quali l’interesse

del socio è antagonista di quello della società. E’ affermata, dun­

que, la libertà di voto alla condizione che il socio non sia portatore

di interessi in conflitto con quelli della società. Anche con riguar­

do a questa particolare situazione trovano conferma i principi che

preservano la stabilità della deliberazione sottraendola alla pro­

spettiva della caducazione; si tende, in sostanza, a limitare i casi in

cui, adottata la decisione, ne possano venire meno gli effetti. Il pri­

mo comma dell’art. 2373 stabilisce che il diritto di voto non può

essere esercitato dal socio nelle deliberazioni nelle quali ha un in­

teresse in conflitto con quello della società. Il secondo comma

modifica la portata del primo perché non impone al socio in con­

flitto di interessi di astenersi, bensì di esercitare il voto in modo da

non recare danno alla società; il diritto di voto non è, pertanto, so­

speso, ma limitato dall’esigenza di non arrecare pregiudizio. Nel­

l’eventualità in cui si contravvenga a tale limitazione, la delibera­

zione, assunta anche con il socio in conflitto di interessi, non è ne­

cessariamente viziata. Occorre accertare se la trasgressione assu­

ma o meno effettiva rilevanza: l’annullamento della deliberazione

è proponibile alla duplice condizione che i voti espressi dal socio

in conflitto di interessi siano risultati decisivi e che la decisione

possa arrecare danno alla società ( è sufficiente la idoneità a recare

pregiudizio ). L’art. 2373 preclude agli amministratori, che siano

anche soci, di votare nelle deliberazioni riguardanti la loro respon­

sabilità. Il divieto non è temperato, dal momento che l’ammini­

stratore è, in ogni caso, obbligato all’astensione.

Il verbale dell’assemblea

Lo svolgimento dei lavori dell’assemblea, in ogni fase, da quella

della costituzione fino a quella conclusiva, deve risultare dal ver­

127 Il socio assente o dissenziente può recedere dalla società se la deliberazione approvata in sua assenza o con il suo dissenso ha avuto per oggetto:

 il cambiamento dell’oggetto sociale;

 la trasformazione della società;

 il trasferimento della sede sociale all’estero.

La dichiarazione di recesso deve essere comunicata agli amministratori con raccomandata che deve loro pervenire entro tre giorni dalla chiusura del ­

l’assemblea, per i soci intervenuti; entro 15 giorni della data dell’iscrizione della deliberazione nel registro delle imprese, per i soci non intervenuti. 163

bale; nelle assemblee nelle quali non interviene il notaio il ver­

bale è redatto dal segretario dell’adunanza che forma il c.d. ufficio

di presidenza; in quelle straordinarie lo predispone il notaio. Si di­

scute se il verbale assolva anche al funzione di strumento di con­

trollo dell’attività assembleare ovvero documenti soltanto lo svol­

gimento dei lavori. Se si considera la rilevanza dell’unitario proce­

dimento attraverso il quale si sviluppa la riunione, parrebbe prefe­

ribile la prima soluzione. La normativa di legge non riserva al ver­

bale specifico interesse poiché richiede soltanto la sua sottoscri­

zione da parte del presidente e del segretario o del notaio ( art.

2375 ). Le modalità della sua redazione hanno costituito, soprat­

tutto in passato, oggetto di specifica attenzione con riferimento al­

l’esigenza di identificare, nominativamente, i soci intervenuti, le­

gittimati, se dissenzienti, all’impugnativa delle deliberazioni an­

nullabili ecc.. La giurisprudenza si è, inizialmente, orientata per

l’obbligatoria, nominativa individuazione; si è, poi, indirizzata per

decisioni più permissive che sembravano definitivamente consoli­

date. Di recente, peraltro, essenzialmente per le sollecitazioni ri­

volte dalla Consob alle società soggette al suo controllo, l’analiti­

cità della verbalizzazione è stata riaccreditata.

Nullità e annullabilità delle deliberazioni

Le deliberazioni assembleari, prese in conformità della legge e

dell’atto costitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenu­

ti o dissenzienti (art. 2377). Questa è la regola generale che affer­

ma il principio di maggioranza e, prima ancora, l’aderenza della

decisione con lo schema legale e con l’atto costitutivo che su di

esso si modella. Anche la validità degli atti assembleari ha costi­

tuito oggetto di perseverante interesse sia della dottrina sia della

giurisprudenza. Opportuno fissare i punti fermi. L’art. 2377 deve

essere analizzato unitamente all’art. 2379. La prima disposizione

esige la conformità della deliberazione alla legge o all’atto costitu­

tivo; l’altra ne afferma la nullità se il suo oggetto è illecito ovvero

impossibile. Viziata da nullità la deliberazione con oggetto lecito,

ma contenuto illecito; si richiama, in proposito, quella di approva­

zione del bilancio falso, lecita nell’oggetto, ma illecita nel conte­

nuto. Eventualità, queste della nullità, nelle quali trovano, comun­

164

que, applicazione gli art. 1421, 1422 e 1423; la nullità può esse­

re fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata

d’ufficio, la relativa azione non si prescrive ed è preclusa la con­

valida. La deliberazione potrebbe risultare invalida non solo per

vizi relativi al suo contenuto, ma anche per carenze del procedi­

mento attraverso le quali si perviene alla sua adozione e che ne

impediscono la conformità alla legge e all’atto costitutivo. Que­

st’ulteriore categoria di vizi ne determina l’annullabilità in consi­

derazione del fatto che il procedimento è difforme dalle previsioni

del modello legale e da quelle dell’atto costitutivo o dello statuto.

Secondo le regole consuete dell’annullabilità, la deliberazione pro­

duce i propri effetti, ma l’accoglimento dell’azione di annullamen­

to, proposta con l’impugnativa, ne determina, ex tunc, la caduca­

zione, fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi (art.

2377). Si è, pertanto, correttamente affermato che, rispetto alle si­

tuazioni generali, nel sistema dell’invalidità delle deliberazioni as­

sembleari, l’annullabilità esprime la regola, la nullità l’eccezione,

con l’inversione, quindi, della tradizionale configurazione dei vizi.

Significativo che il termine per impugnarli sia, a pena di decaden­

za, di tre mesi dall’adozione ovvero dall’iscrizione nel registro

delle imprese. Altrettanto significativo che siano legittimati all’e­

sercizio della relativa azione tra i soci, soltanto gli assenti e i dis­

senzienti, con esclusione, pertanto, di quelli che hanno votato a fa­

vore nonché, in funzione del loro rispettivo ufficio, gli ammini­

stratori e i sindaci. Rilevante, inoltre, che l’effetto dell’annulla­

mento operi per tutti gli azionisti ed obblighi gli amministratori a

prendere i conseguenti provvedimenti sotto la propria responsabi­

lità. Ne può tralasciarsi la considerazione sulla possibilità, conces­

sa alla società, di sostituire la deliberazione di cui si chiede l’an­

nullamento, con altra, con preclusione dello sviluppo dell’impu­

gnativa (art. 2377).

L’inesistenza

Peccano di linearità le soluzioni che pongono a fondamento del­

l’applicazione delle regole generali sulla nullità situazioni affatto

eccezionali (ricondotte all’incerta categoria dell’inesistenza) come

quella, addirittura, della mancanza della riunione dei soci o quella 165

della partecipazione di estranei alla deliberazione; e sulle quali

si costruisce, giustificandolo, il ricorso ai principi generali. Appare

utile ricordare che questi principi operano su un piano diverso da

quelli propri e peculiari del sistema societario. Il presidio che l’ap­

parato organizzativo pone al servizio della legalità dell’attività so­

ciale riservando le sottolineate competenze agli amministratori e ai

sindaci, e che consente l’incisivo sviluppo dei controlli esterni è,

oggettivamente, idoneo a porre rimedio ad ogni possibile disfun­

zione, anche quelle eccezionali sulle quali si fondano strumenti di

reazione non solo fragili, ma ancor prima incoerenti con le regole

della società per azioni. Non a caso la stessa giurisprudenza ha av­

vertito l’opportunità di circoscrivere le situazioni di nullità quelle,

cioè, da ascrivere ad illiceità ed impossibilità dell’oggetto se è

vero che con specifico riguardo a queste ultime, ha affermato che

rileva soltanto la violazione di norme imperative poste a tutela sia

di interessi generali e non del singolo socio sia delle concrete fina­

lità perseguite con la costituzione della società.

Il procedimento di impugnativa

Anche il procedimento di impugnativa delle deliberazioni annulla­

bili, che è regolato dall’art. 2378, conferma la protezione riservata

all’organizzazione. Il socio la propone davanti al tribunale del luo­

go dove la società ha sede ed è tenuto a depositare in cancelleria

un’azione che attesti la sua qualità di azionista; il titolo deve rima­

nere depositato nel corso dell’intero giudizio. Il presidente del tri­

bunale può imporre al socio di prestare un’idonea garanzia per l’e­

ventuale risarcimento dei danni. Tutte le impugnazioni relative

alla medesima deliberazione devono essere istruite congiuntamen­

te e decise con un’unica sentenza, per evitare giudicati difformi.

L’impugnativa non determina la sospensione della deliberazione e,

se richiesta, ricorrendo gravi motivi, può essere concessa sia dal

presidente del tribunale, anteriormente all’assegnazione al giudice

istruttore, ovvero da quest’ultimo, sempreché siano stati, preventi­

vamente, sentiti gli amministratori ed i sindaci. Il decreto di so­

spensione si riconduce tra i provvedimenti di natura cautelare che

precedono la conclusione del giudizio di merito (deve essere

iscritto nel registro delle imprese per essere poi opponibile ai

166

terzi). Anche il procedimento di impugnativa delle deliberazioni

assembleari, nulle per illiceità o impossibilità dell’oggetto, ancor­

ché non regolamentato, è modellato sostanzialmente su quello di­

sciplinato dall’art. 2378. Questa impugnativa, ovviamente, può es­

sere proposta anche dai creditori sociali ovvero da qualsiasi terzo

sempreché titolari dell’interesse ad agire.

Gli amministratori

Gli amministratori gestiscono l’attività di impresa, fatte salve le

attribuzioni che la legge conferisce all’assemblea ovvero quelle

che i soci si sono riservati ovvero, infine, quelle che alla stessa as­

semblea sono state demandate dagli amministratori. L’organo am­

ministrativo può assumere struttura unipersonale ( amministratore

unico ) o pluripersonale ( consiglio di amministrazione ). La carica

di amministratore può essere assunta da azionisti e/o da estranei

alla società; l’atto costitutivo ne stabilisce il numero; se, tuttavia, è

indicato soltanto quello minimo e massimo, la determinazione

spetta all’assemblea. L’atto costitutivo può prevedere norme parti­

colari per la nomina alle cariche sociali: è, allora, consentito di

modificare i quorum deliberativi, elevandoli o riducendoli, fissare

peculiari sistemi di votazione che assicurino alla minoranza la de­

signazione di uno o più componenti dell’organo amministrativo.

La recente normativa sulle privatizzazioni prevede il voto di lista

per assicurare, alla minoranza, propri designati nel consiglio di

amministrazione e nel collegio sindacale della società, appunto,

privatizzate, la relativa clausola deve essere inserita nello statuto.

Gli amministratori sono nominati per un periodo non superiore a

tre anni e sono rieleggibili, salva diversa disposizione dell’atto co­

stitutivo; sono revocabili, dall’assemblea, in qualunque tempo an­

che se nominati nello stesso atto costitutivo. Se la revoca non è in­

dotta da giusta causa, hanno diritto al risarcimento del danno. Nei

quindici giorni successivi alla notizia della nomina, gli ammini­

stratori devono chiedere, per la conoscenza dei terzi, l’iscrizione

nel registro delle imprese. Non possono essere nominati ammini­

stratori, e se nominati decadono, l’interdetto, l’inabilitato, il fallito

o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione,

anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare 167

uffici direttivi. La cessazione del rapporto di amministrazione

non è determinata soltanto dalla revoca; la può indurre la rinun­

cia, la morte, la sopravvenienza di una causa di decadenza. La

rinuncia, che deve essere comunicata al consiglio di amministra­

zione e al presidente del collegio sindacale, produce effetto imme­

diato se rimane in carica la maggioranza degli amministratori, di­

versamente opera momento della sua ricostruzione con l’accetta­

zione dei nuovi ( prorogatio; art. 2385 ). Qualunque sia la causa di

estinzione del rapporto, questa deve essere iscritta entro quindici

giorni nel registro delle imprese. Finalizzata alla tutela dell’inte­

resse della funzionalità è la regola per la quale la cessazione di

uno o più amministratori, nel corso dell’esercizio, impone agli al­

tri di nominare i sostituti; la relativa delibera del consiglio di am­

ministrazione deve essere approvata dal collegio sindacale. Gli

amministratori, nominati con tale modalità, definita cooptazione,

restano in carica fino alla prossima assemblea per consentire ai

soci che del potere di scelta dei componenti dell’organo ammini­

strativo sono titolari, di assumere la decisione che gli compete:

confermando il cooptato o eleggendone un altro ( art. 2386 ). La

composizione del consiglio di amministrazione è garantita dal mo­

dello legale; agli azionisti è consentito avvalersi, peraltro, di clau­

sole da inserire nell’atto costitutivo o nello statuto, tese a preser­

varne anche l’omogeneità, quali ad es. simul stabunt simul cadent,

ampiamente diffusa: sa alcuni amministratori rinunciano alla cari­

ca o decadono, cessano anche gli altri e l’assemblea provvede a

nominare i nuovi.

Competenze e poteri

Gli amministratori sono investiti di poteri che, in primo luogo, gli

sono attribuiti dalla normativa di legge: questi amministrano e

quelli investiti della rappresentanza legale della società possono

compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, salvo le li­

mitazioni della stessa legge o dell’atto costitutivo ( art. 2384 ). Gli

amministratori adempiono, dunque, ad un obbligo generale, quello

di gestire tale attività, con diligenza, evitando conflitti di interessi;

ad esso si connette quello di vigilare sul generale andamento della

società; adempiono poi obblighi specifici ( convocano l’assem­

168

blea, ne eseguono le deliberazioni, impugnano quelle non con­

formi alla legge e all’atto costitutivo ). Se l’organo è pluripersona­

le l’esercizio dei poteri è collegiale, fatta salva l’eventualità di

specifiche attribuzioni ( deleghe ) ad alcuni suoi componenti. Essi

dispongono di una autonomia decisionale incompatibile con le ca­

ratteristiche di questo contratto; ciò non equivale negare la natura

concettuale del legame che, indotto da una proposta e da una ac­

cettazione, è stato qualificato di amministrazione. Alla sua esecu­

zione gli amministratori, adempiendo ai doveri imposti dalla legge

o dall’atto costitutivo, devono attendere con la diligenza del man­

datario pur non essendo mandatari. Gli amministratori hanno dirit­

to al compenso che può anche essere rappresentato dalla parteci­

pazione agli utili, fermo restando il cumulo tra l’uno e l’altra e la

cui misura è determinata dall’atto costitutivo o dallo statuto ovve­

ro dall’assemblea; per quelli investiti di particolari cariche la re­

munerazione è stabilita dallo stesso consiglio sentito il parere del

collegio sindacale.

Il funzionamento dell’organo amministrativo; la delega

La normativa di legge si limita a disciplinare la validità delle deli­

berazioni del consiglio di amministrazione per le quali è necessa­

ria la presenza della maggioranza di quelli in carica, quando l’atto

costitutivo non richieda un maggior numero di presenti ( art.

2388 ); è stabilito che le decisioni sono prese a maggioranza asso­

luta, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo. I riferimenti

legislativi sono completati dal divieto, per l’amministratore, di

esercitare il voto, in consiglio, per rappresentanza. Ai soci è con­

sentita l’integrazione dell’essenziale, scarna disciplina legale con

opportune clausole dell’atto costitutivo e dello statuto suggerite

dalle circostanze concrete. Il consiglio di amministrazione viene

convocato dal suo presidente o quando ne è fatta richiesta da parte

dei suoi componenti, con l’invio agli amministratori ed ai sindaci

dell’avviso di convocazione, cioè, dell’ordine del giorno che indi­

ca gli argomenti da trattare. Le esigenze dello svolgimento dell’at­

tività potrebbero imporre di organizzare l’esercizio dei poteri di

cui il consiglio di amministrazione è investito collegialmente in

modo tale da assicurarne l’uso più efficace e tempestivo. Se l’atto 169

costitutivo o lo statuto ovvero l’assemblea lo consentono, il

consiglio può delegare le proprie attribuzioni ad un comitato ese­

cutivo composto alcuni suoi membri o anche ad uno o più di essi

(anche non organizzati in comitato) determinando i limiti, più o

meno ampi, della delega (art. 2381). Il consiglio non si priva dei

propri poteri di cui rimane titolare, ne conferisce l’esercizio, per

ragioni di funzionalità. Al consiglio è consentito, in qualsiasi mo­

mento, di revocare l’investitura; si può porre tutt’al più questione

se la delega venga attribuita a termine e, in questa eventualità, si

ritiene, talvolta, che la revoca sia consentita ricorrendo una giusta

causa.

Gestione e rappresentanza; la tutale dei terzi

Con le decisioni gestionali gli amministratori esercitano il potere

di iniziativa, che rileva, esclusivamente, all’interno della società.

Il potere di impegnare la società con i terzi, con l’assunzione di

obblighi e l’acquisto di diritti che è esercitato all’esterno, è qualifi­

cato di rappresentanza; gli amministratori che ne sono investiti

rappresentano, infatti, legalmente la società, anche processualmen­

te. Esso per ragioni di funzionalità non è conferito a tutti gli am­

ministratori, ma soltanto ad alcuni: il presidente del consiglio di

amministrazione e i delegati, questi ultimi in coerenza con le pre­

rogative che gli sono state attribuite con la delega. Gli amministra­

tori possono impegnare la società compiendo tutti gli atti che rien­

trano nell’oggetto sociale salve le limitazioni di legge o dell’atto

costitutivo. Orientamento assolutamente prevalente ritiene che il

potere di gestione ed il potere di legale rappresentanza competano

inscindibilmente all’organo amministrativo sia se a struttura colle­

giale sia se a struttura unipersonale. Il funzionale collegamento tra

il potere di gestione e quello di legale rappresentanza non impedi­

sce ai soci di disciplinare l’uno e l’altro in modo diverso. Nulla ne

vieta la separazione ovvero la ripartizione dell’esercizio, ed infine,

la limitazione dell’oggetto dell’uno e dell’altro. Ai soci è, soltanto,

precluso di privare l’organo amministrativo della prerogativa ge­

storia. Anche con riguardo al potere di rappresentanza trovano ap­

plicazione le regole al servizio della pubblicità legale; gli ammini­

stratori che ne sono investiti devono depositare, nel termine di

170

quindici giorni dalla notizia del conferimento, le proprie firme

autografe presso l’ufficio del registro delle imprese. La tutela dei

terzi è preservata ulteriormente: le cause di nullità o di annullabili­

tà della nomina degli amministratori che hanno la legale rappre­

sentanza non gli sono opponibili; le limitazioni poste dall’atto co­

stitutivo o dallo statuto al potere di rappresentanza, analogamente,

non gli sono opponibili salvo che questi abbiano intenzionalmente

agito a danno della società (art. 2383 e 2384).

Il conflitto di interessi

L’amministratore, che per conto proprio o di terzi, è portatore di

un interesse antagonista di quello della società, deve darne notizia

agli altri amministratori ed al collegio sindacale; deve, inoltre,

astenersi dal partecipare alla deliberazione riguardante l’operazio­

ne. Se non si attiene a tale prescrizione risponde delle perdite subi­

te dalla società per il compimento dell’operazione stessa. Questa è

l’ennesima conferma della rilevanza della componente fiduciaria

propria del rapporto tra amministratore e società. La deliberazione

può essere impugnata dai soci assenti o dissenzienti, ovvero dai

sindaci alla duplice condizione che possa recare danno alla società

e che il voto dell’amministratore in conflitto di interessi sia risulta­

to determinante per la decisione; l’impugnativa deve essere propo­

sta nel termine di decadenza di tre mesi che decorrono dalla data

della sua adozione. Nel tentativo di impedire che l’eccezionalità di

questa disciplina ( non sono previsti altri casi di invalidità ) incida

negativamente, sugli interessi dei soci e dei creditori, consistente

parte della giurisprudenza la configura, invece, quale modello per

affermare ulteriori situazioni di invalidità. Si ritiene che l’art. 2391

non riguardi quale norma eccezionale, ma che affermi un principio

di portata generale che individua il rimedio di cui avvalersi quan­

do ricorrono i presupposti per la caducazione della deliberazione

degli amministratori. Questo indirizzo, che non è condiviso dalla

prevalente dottrina, suscita perplessità analoghe a quelle che han­

no investito l’applicazione, al sistema delle società per azioni, dei

tradizionali canoni sull’invalidità dei negozi. La limitazione del­

l’invalidità delle deliberazioni consiliari al solo conflitto di inte­

ressi dell’amministratore, non rende conto di una lacuna del siste­ 171

ma; si è coerentemente protetto l’apparato organizzativo della

società, sottraendolo a strumentalizzazioni e ad ostruzionismi tan­

to più pericolosi se destinati ad interferire sul diretto svolgimento

dell’impresa. La severità delle sanzioni per l’amministratore in

conflitto di interessi dà ragione del divieto, per gli stessi ammini­

stratori, di assumere posizioni competitive con quelle della socie­

tà; gli è preclusa, infatti, la qualità di soci illimitatamente respon­

sabili in società concorrenti, nonché l’esercizio di attività concor­

rente, per conto proprio o di terzi. L’amministratore che contrav­

viene si espone alla sanzione della revoca e risponde dei danni su­

biti dalla società ( art. 2390 ).

La responsabilità verso la società

La responsabilità degli amministratori può essere indotta dal man­

cato rispetto di obblighi specifici; l’inadempimento potrebbe ri­

guardare, inoltre, l’obbligo generale di esercitare l’attività con pro­

fessionale diligenza non incorrendo in conflitto di interessi. Men­

tre è agevole l’individuazione della violazione specifica e delle

conseguenze che provoca, più difficoltosa la precisazione della

trasgressione dell’obbligo di portata generale. Soltanto in parte

soccorre la normativa di legge che prescrive il livello della dili­

genza del comportamento. Opportuno chiarire preliminarmente

che gli amministratori rendono prestazioni di mezzi e non di risul­

tato (rispondono se violano la valutazione professionale dell’ini­

ziativa, superando il limite del rischio consapevolmente accettabi­

le). L’azione tesa al risarcimento del danno deve essere promossa

a seguito della deliberazione dell’assemblea ordinaria che deve es­

sere convocata con il relativo ordine del giorno. Se gli amministra­

tori, che dell’iniziativa sono i destinatari, non provvedono, la con­

vocazione deve essere curata dai sindaci; in difetto degli uni e de­

gli altri, se sollecitati dai soci titolari del quinto del capitale socia­

le, dal presidente del tribunale che vi provvede con decreto. In una

sola occasione non è necessario l’inserimento, nell’ordine del

giorno dell’assemblea, dell’argomento relativo all’azione di re­

sponsabilità, e cioè quando gli azionisti sono convocati in adunan­

za per l’esame del bilancio (art. 2393). La deliberazione dell’azio­

ne di responsabilità non comporta la revoca degli amministratori

172

salvo che non sia adottata con il voto favorevole di un quinto

del capitale sociale; in questa eventualità la stessa assemblea prov­

vede alla sostituzione (art. 2393). Deliberata l’azione di responsa­

bilità la società chiama in giudizio gli amministratori per ottenere

il risarcimento del danno. La sentenza che lo conclude non investe

la convenienza della scelta, ma riguarda il comportamento ovvero

l’omissione valutata alla stregua del criterio della diligenza. La so­

cietà può sia rinunciare all’azione sia transigere la controversia,

ma in entrambi i casi le relative decisioni devono essere approvate

dall’assemblea sempreché una minoranza di soci che rappresenti il

quinto del capitale sociale non li disapprovi.

Unanime è il convincimento che la responsabilità degli ammini­

stratori (solidale) nei confronti della società abbia natura contrat­

tuale; la società è tenuta, pertanto, a provare l’inadempimento e il

danno risarcibile; l’amministratore, chiamato a rispondere, deve,

viceversa, dimostrare la propria incolpevolezza indicando i fatti

che escludono ovvero attenuino la sua responsabilità.

La responsabilità verso i creditori

Si è osservato che l’inadempimento degli amministratori può dan­

neggiare anche i creditori sociali. Indispensabile è accertare l’inte­

resse di cui sono portatori per stabilire quando risulti offeso. Indi­

scutibile che essi perseguano la sola finalità della realizzazione del

credito, di riflesso gli amministratori rispondono verso i creditori

sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazio­

ne dell’intero patrimonio sociale (art. 2394). Mentre è unanime il

convincimento sulla natura contrattuale della responsabilità degli

amministratori verso la società, affiorano dubbi su quella nei con­

fronti dei creditori che pare, comunque, preferibile qualificare allo

stesso modo. Se la società rinuncia a proporre l’azione di respon­

sabilità non è impedito ai creditori di esperire la propria. L’even­

tuale transazione tra società ed amministratori può essere impu­

gnata dai creditori soltanto con l’azione revocatoria quando ne ri­

corrano gli estremi. Si discute sul collegamento tra le due azioni,

segnatamente se quella dei creditori sia autonoma dall’altra, ovve­

ro ne risulti condizionata, qualificandosi, in questo caso, surroga­

toria. Il fondamento delle due azioni, e cioè la reintegrazione del 173

patrimonio sociale, è identico, ma si atteggia in modo diverso

per la società e per i creditori. Si assegna precedenza all’iniziativa

risarcitoria della società che assicura la ricostruzione del patrimo­

nio che non garantisce, tuttavia e soltanto, i creditori sociali, ma

che è, innanzitutto, strumento per lo svolgimento dell’impresa.

Del resto il ricorso ai rimedi per fronteggiare l’alterazione delle

modalità attraverso le quali si dispiega l’attività sociale deve esse­

re, ancora una volta, valutato alla stregua dei principi della società

per azioni. Mentre la società può agire a fronte di qualsiasi viola­

zione che induca pregiudizio, i creditori possono esercitare l’azio­

ne di responsabilità soltanto quando in concreto sia attentato il re­

cupero del credito.

La responsabilità verso il singolo socio e il singolo terzo

Gli amministratori rispondono anche dei danni direttamente arre­

cati, nell’esercizio o in occasione del loro ufficio, al patrimonio

del singolo socio o del singolo terzo (art. 2395). Per il danno sof­

ferto dalla società, soltanto la stessa è in grado di reagire per il ri­

sarcimento del danno il cui ottenimento soddisfa, simmetricamen­

te, anche il singolo socio. Questi, viceversa, può esercitare indivi­

dualmente l’azione di responsabilità quando la condotta o l’omis­

sione degli amministratori, colposa o dolosa, si proietti, senza me­

diazione della società, sul suo patrimonio. Normalmente si richia­

ma la situazione nella quale gli amministratori abbiano rappresen­

tato, in modo infedele, nel bilancio di esercizio, lo stato della so­

cietà, determinando il socio o il terzo a sottoscrivere azioni di nuo­

va emissione per un prezzo ingiustificato; si richiama, altresì,

quella nella quale un terzo abbia finanziato la società confidando

nei lusinghieri risultati rappresentato in un bilancio, invece falso.

Prevale il convincimento che la responsabilità degli amministrato­

ri nei confronti del singolo terzo e del singolo socio abbia natura

extra contrattuale. È opportuno muovere dalla premessa che la le­

sione deve essere ascritta ad atti od omissioni posti in essere o per­

petrate dagli amministratori nell’esercizio ovvero in occasione del

loro ufficio. Inoltre l’art. 2395 esige che la condotta degli ammini­

stratori danneggi direttamente il socio. La categoria dei terzi non

si esaurisce in quella dei creditori: gli amministratori potrebbero

174

aver danneggiato estranei alla società, non titolari di crediti. An­

che in questa eventualità l’iniziativa risarcitoria non incontra limi­

ti, il singolo terzo può, quindi, agire in piena autonomia, indivi­

dualmente, in considerazione del fatto che non opera il presuppo­

sto dell’insufficienza del patrimonio sociale: il comportamento de­

gli amministratori lesivo degli interessi del singolo terzo ha pro­

dotto effetti mirati, non riguarda, indistintamente, la categoria dei

terzi; investe una specifica posizione al cui titolare è concesso

l’immediato esercizio del rimedio per ottenere il risarcimento del

danno. Per tali ragioni l’organico sistema normativo che disciplina

la responsabilità degli amministratori ( 2393 – 2394 – 2395 ) sug­

gerisce di qualificare come contrattuale anche la responsabilità nei

confronti del singolo socio o del singolo terzo.

Il direttore generale

L’articolazione attraverso la quale vengono ripartiti i poteri per

l’esercizio dell’attività comporta il conferimento di specifici com­

piti a soggetti che nella gerarchia dell’impresa assumono la quali­

fica di direttori generali. Questi, con assoluta frequenza, sono di­

pendenti della società, mentre il contratto che lega gli amministra­

tori non è segnato da subordinazione. Gli vengono conferiti poteri

esercitati nell’ambito dell’organizzazione societaria, raramente al­

l’esterno; la proiezione esterna può trovare fondamento nell’attri­

buzione dei compiti di gestione e coordinamento del personale di­

pendente, tra i quali quello della sua assunzione o del suo licenzia­

mento. L’art. 2396 disciplina le conseguenze della nomina del di­

rettore generale da parte dei soci, sia nell’atto costitutivo sia in as­

semblea: in queste eventualità trovano applicazione le regole sulla

responsabilità degli amministratori in relazione ai compiti che gli

sono affidati. In ogni caso il direttore generale collabora con l’or­

gano amministrativo al cui controllo è, di regola, assoggettato. Se

il direttore generale è investito di poteri esercitabili con proiezione

esterna, si ritiene che operi come institore della società.

Il collegio sindacale

Nell’organizzazione della società per azioni il collegio sindacale

svolge molteplici compiti controllando l’esercizio dell’attività e

l’osservanza della legalità. I sindaci esercitano poteri di verifica e 175

di accertamento al servizio della correttezza dell’azione sociale.

Il loro controllo investe la condotta degli amministratori, ai quali

peraltro competono autonomi poteri per garantire la legalità del­

l’attività. Non si determinano peraltro sovrapposizioni e interfe­

renze: il ruolo dei sindaci è sovraordinato a quello dell’organo am­

ministrativo poiché essi sono tenuti a controllare l’amministrazio­

ne della società; anche l’obbligo di vigilanza sull’osser-vanza del­

la legge e dell’atto costitutivo non equivale a quello degli ammini­

stratori di vigilare sul generale andamento della gestione. Il colle­

gio sindacale deve, poi, accertare la regolare tenuta della contabili­

tà e la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle

scritture contabili e l’osservanza delle norme per la valutazione

del patrimonio sociale ( art. 2403 ). Si conferma la sua posizione

sovraordinata agli amministratori nell’assicurare la legalità poiché

i sindaci controllano se l’organo amministrativo ha rispettato quel­

le esigenze di regolarità, di corrispondenza e di valutazione. Il col­

legio sindacale può essere composto di tre o cinque membri effet­

tivi, soci o non soci; devono altresì essere nominati sindaci sup­

plenti (art. 2397). I primi sindaci sono nominati con l’atto costitu­

tivo, il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assem­

blea. Anche per la loro nomina l’atto costitutivo può prevedere

clausole particolari, simili a quelle esaminate a proposito degli

amministratori. I sindaci rimangono in carica per tre anni e non

possono essere revocati se non per giusta causa; la deliberazione

di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito

l’interessato (art. 2400). I sindaci sono ineleggibili per le stesse ra­

gioni previste per gli amministratori, l’interdizione, il fallimento o

la condanna ad una pena che importa l’interdizione, anche tempo­

ranea, dai pubblici uffici o l’incapacità a esercitare uffici direttivi.

L’importanza dei compiti del collegio sindacale ha indotto l’ado­

zione di provvedimenti volti a valorizzare specifiche qualità pro­

fessionali dei suoi componenti. Il Dlgs n. 88/1992 ha modificato a

tal fine la precedente disciplina fissata dall’art. 2397. In passato le

società per azioni con capitale inferiore a cinquecento milioni di

lire dovevano scegliere tra gli iscritti nel ruolo dei revisori dei

conti almeno uno dei sindaci effettivi se questi fossero stati nel nu­

176

mero di tre e non meno di due, se i sindaci effettivi fossero stati

nel numero di cinque; in entrambi i casi uno dei sindaci supplenti;

le altre società per azioni dovevano scegliere almeno uno dei sin­

daci effettivi e uno dei supplenti negli albi professionali determi­

nati dalla legge. In conformità della novella legislativa, che sarà

applicata con le progressive cessazioni dei sindaci in carica dalla

data del 21 aprile 1995, i sindaci devono essere scelti tra gli iscritti

nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di

Grazia e Giustizia. Per evitare soluzioni di continuità che potreb­

bero compromettere il funzionamento del collegio sindacale, in

caso di morte, di rinuncia o di decadenza di un sindaco, subentra­

no i supplenti in ordine di età. Anche i sindaci, che cessano dal­

l’ufficio per scadenza del termine, rimangono in carica fino alla

nomina dei sostituti, sebbene questa specifica prorogatio non sia

espressamente prevista come lo è per gli amministratori; induce

per questo convincimento l’esigenza di garantire l’ininterrotto fun­

zionamento dell’organo di controllo.

Le funzioni

Le funzioni curate dai sindaci hanno costituito oggetto di ripetute

indagini della dottrina ed hanno suscitato pari interesse della giuri­

sprudenza; si va sempre più accreditando il convincimento che gli

competa più incisivo controllo sul merito della gestione, verifican­

do ed accertando se l’attività degli amministratori non trasgredisca

la diligenza; necessario sottolineare che si deve trattare di compiti

di controllo con la conseguenza che ai sindaci non spetta, in alcun

modo, contribuire all’adozione di scelte operative, di monopolisti­

ca competenza degli amministratori; sono, comunque, tenuti a pa­

ralizzarle se eccedono il limite della tolleranza, se, in definitiva,

espongono la società a rischi giudicati inaccettabili. Questo orien­

tamento, stimolato anche dalla giurisprudenza, muove dal conte­

nuto dei compiti riservati al collegio sindacale e di cui si è fatto

cenno in precedenza: il controllo dell’amministrazione, la vigilan­

za sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, l’accertamen­

to della regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza

del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili, l’os­

servanza delle norme per la valutazione del patrimonio sociale 177

(art. 2403). I compiti del collegio sindacale si completano con

lo svolgimento di un’attività definita consultiva.

Esprimono pareri:

sul bilancio di esercizio, predisponendo una apposita relazio­

 ne nella quale esprimono le proprie osservazioni in vista della

sua approvazione da parte dell’assemblea;

sul prospetto contabile e sulla situazione patrimoniale econo­

 mica e finanziaria della società che giustifichino la distribu­

zione degli acconti dividendo (art. 2433);

 sulla congruità del prezzo di emissione delle azioni nel caso

di esclusione o limitazione del diritto di opzione;

sulla remunerazione degli amministratori investiti di partico­

 lari cariche.

La responsabilità

I sindaci devono compiere i loro doveri con la diligenza del man­

datario e sono responsabili della verità delle loro attestazioni e de­

vono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno

conoscenza per ragione del loro ufficio (art. 2407). Anche i sinda­

ci sono soggetti all’azione di responsabilità promossa dall’assem­

blea e dai creditori sociali, per questi ultimi sempreché il patrimo­

nio sociale sia insufficiente. Tenuto conto che il collegio cura i

propri compiti anche controllando l’attività degli amministratori, i

sindaci rispondono solidalmente con essi; e ciò per i fatti e le

omissioni di questi ultimi quando il danno non si sarebbe prodotto

se avessero vigilato. Priva di disciplina la responsabilità dei sinda­

ci nei confronti del singolo socio o del singolo terzo, prevista, in­

vece, per gli amministratori. Non si ravvisano, per la verità, ragio­

ni per escludere che i sindaci possano risultare destinatari dell’a­

zione del singolo socio o del singolo terzo all’insuperabile condi­

zione, tuttavia, che siano stati direttamente danneggiati dal loro

inadempimento.

Controlli esterni sulle S.p.A.

L’intervento dell’autorità giudiziaria

La legalità dell’attività non è garantita soltanto dall’esercizio di

specifici poteri degli amministratori e dei sindaci che li esercitano

all’interno della società; ancora più efficaci quelli a rilevanza

178

esterna poiché determinano l’intervento dell’autorità giudi­

ziaria. I soci che rappresentano il decimo del capitale sociale, se

vi è fondato sospetto di gravi irregolarità nell’adempimento dei

doveri degli amministratori e dei sindaci, possono denunziare i fat­

ti al tribunale; delle gravi irregolarità si può rendere, autonoma­

mente, responsabile l’organo amministrativo e quello di controllo,

non è, cioè, necessaria la congiunta trasgressione. Il procedimento

regolato dall’art. 2409 può essere sollecitato dai soci, che titolari

del prescritto quorum propongano il relativo ricorso al tribunale,

l’azione spetta agli azionisti di minoranza. Opportuno è chiarire

che il procedimento non compete, esclusivamente, alla minoranza.

Né può escludersi che il ricorso sia proposto dai titolari dell’intero

capitale sociale, quindi da tutti i soci, proprio in considerazione

del fatto che la legalità dell’azione li riguarda indistintamente.

La denuncia del pubblico ministero

La denuncia al tribunale può essere presentata anche dal pubblico

ministero al quale compete la tutela degli interessi generali, dun­

que pubblici (art. 2409). Il procedimento in esame non tutela sol­

tanto interessi privati, ma anche e contestualmente, quelli pubblici

identificati, specie in passato, nelle esigenze dell’economia nazio­

nale. Per identificare le finalità perseguite dal ricorso promosso

dal pubblico ministero, giova richiamare le considerazioni svolte

in occasione dell’esame dell’omologa al momento della costitu­

zione della società, segnatamente quelle relative alla sua funzione.

Si ricorderà che in questa fase il controllo dell’autorità giudiziaria

si accerta se la struttura organizzativa della società è idonea per

operare legalmente. L’avallo prova la “diffidenza” dell’ordina­

mento per un’iniziativa caratterizzata dalla movimentazione di ric­

chezza in un regime di irresponsabilità dei soci che rischiano sol­

tanto il conferimento. In sostanza la verifica permette di stabilire

se l’organizzazione della quale gli azionisti si avvalgono, possa di­

sattendere le regole. Questo richiamo agevola l’individuazione

delle finalità dell’azione del pubblico ministero. Il momento in cui

agisce è affatto diverso da quello della costituzione, la società, in­

fatti, opera. Le esigenze della permanente conformità della sua

azione al modello legale, impongono che un qualificato controllo 179

assicuri, prevedendole ovvero reprimendole, le disfunzioni, spe­

cie se indotte da gravi irregolarità nell’adempimento di ammini­

stratori e sindaci, i garanti della legalità. L’iniziativa del pubblico

ministero soddisfa questo obbiettivo.

Il procedimento

Il procedimento non può essere arrestato dalla rinuncia dei soci

che lo hanno promosso anche nell’eventualità nella quale abbiano

maturato un’intesa con la società, o meglio con gli amministratori

ed i sindaci; in effetti è, comunque, indispensabile che l’autorità

giudiziaria verifichi se le gravi irregolarità sussistono; l’interesse,

meritevole di tutela, non è soltanto quello dell’azionariato, è più

ampio, si identifica in quello del mercato in generale. Il procedi­

mento ex art. 2409 permette all’autorità giudiziaria di confermare

o di negare i sospetti oggetto di denuncia; è fatto obbligo di sentire

in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci; al termine

dell’audizione il tribunale può ordinare l’ispezione dell’ammini­

strazione della società. L’ispezione persegue l’obbiettivo di stabi­

lire se le irregolarità denunciate sussistano. Il tribunale dispone

(sia nella immediata conferma delle irregolarità, sia al termine del­

l’ispezione) gli opportuni provvedimenti cautelari e convoca l’as­

semblea per le conseguenti deliberazione. L’adunanza dei soci po­

trebbe non aderire ed il tribunale ne trarrebbe le sue conclusioni;

se, viceversa, l’assemblea si uniforma, le gravi irregolarità vengo­

no eliminate con la riaffermazione della legalità dell’attività che

può riprendere regolarmente. L’amministratore giudiziario ope­

ra in stretto contatto con il tribunale di cui è ausiliario ed è munito

della legale rappresentanza della società; con l’autorizzazione del

presidente dello stesso tribunale compie anche atti di straordinaria

amministrazione, in autonomia quelli di natura ordinaria. Ante­

riormente alla scadenza dell’incarico, l’amministratore giudiziario

convoca e presiede l’assemblea per la nomina degli amministratori

e dei sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione

della società. In effetti delle due l’una: o sono state nuovamente

poste le premesse per la legale operatività affidata agli ammini­

stratori ed ai sindaci che hanno sostituito quelli precedenti, ovvero

180

non vi è ragione per la prosecuzione dell’attività, ed è, di rifles­

so, coerente la messa in liquidazione.

Autorità giudiziaria e disfunzioni dell’organizzazione

Il controllo esercitato dall’autorità giudiziaria, in conformità con

l’art. 2409, consente l’organica puntualizzazione del ruolo che

essa esercita sull’intera vicenda societaria, fin dal momento della

costituzione. In effetti quando si tratta di accertare la coerenza del­

le scelte iniziali degli azionisti con il modello legale, il notaio o gli

amministratori sottopongono l’atto al tribunale; e ciò per ottenere

l’omologazione che lo stesso tribunale, ricorrendone gli estremi,

concede, sentito il parere del pubblico ministero (art. 2330). Iden­

tico il procedimento in occasione della modificazione dell’atto co­

stitutivo, naturalmente, nel corso di svolgimento dell’attività so­

ciale, con esclusione, peraltro, del potere del singolo azionista (art.

2411). L’autorità, in queste situazioni, quando si tratta di verifica­

re la conformità, allo schema legale, delle scelte dei soci, non agi­

sce di propria iniziativa.

Controlli esterni sulle società quotate

Il T.U. n. 58/98, al fine di assicurare un’ampia tutela degli azioni­

sti e del risparmio investito nelle società quotate, nonché allo sco­

po di garantire ai soci ed al pubblico una informazione compiuta e

veritiera circa la situazione patrimoniale e le vicende interne di tali

società e dei gruppi di esse, ha disciplinato con regole innovative

il sistema dei controlli esterni sulle stesse, incentrato sulle funzioni

attribuite:

alla Consob: Commissione Nazionale per le Società e la Bor­

 sa;

a società di revisione contabile, in possesso di determinati

 requisiti.

La Consob

La Consob è un organo collegiale composto da un Presidente e

quattro membri di comprovata esperienza, indipendenza e morali­

tà. E’ nominata dal Presidente della Repubblica, su proposta del

Presidente del Consiglio, previa delibera del Consiglio stesso. I

componenti durano in carica 5 anni, sono rieleggibili una sola vol­

ta e non possono esercitare alcun’altra attività. Questo organismo: 181

 determina l’ammissione dei titoli alla quotazione in borsa;

dispone la soppressione e la revoca delle quotazioni;

 disciplina il funzionamento del mercato ristretto.

Per garantire l’informazione a beneficio della trasparenza:

 prescrivere la redazione del bilancio consolidato;

richiedere la pubblicazione, nei modi e nei termini da essa

 stabiliti, di dati e notizie necessari per l’informazione del

pubblico;

richiedere la comunicazione anche periodica di dati e notizie

 e la trasmissione di atti e documenti ad integrazione di quelli

relativi al bilancio di esercizio, alle modificazioni dell’atto

costitutivo e ad operazioni di fusione e di scissione;

eseguire ispezioni ed assumere notizie e chiarimenti dagli

 amministratori, dai sindaci e dai direttori generali al fine di

accertare l’esattezza e la completezza dei dati;

richiedere l’indicazione nominativa dei soci secondo le risul­

 tanze del relativo libro nonché altri dati ad esso relativi.

Successivamente all’entrata in vigore del Dlgs n. 58, la Consob:

svolge ulteriori funzioni con riguardo agli assetti proprietari

 delle società quotate in borsa;

 può impugnare le deliberazioni assembleari viziate dall’eser­

cizio del diritto di voto vietato per la violazione degli obbli­

ghi di comunicazione di cui al precedente punto;

stabilisce le modalità di esercizio del voto per corrispondenza

 e le modalità di svolgimento della relativa assemblea;

vigila sull’attività delle società di revisione, assumendo i ne­

 cessari provvedimenti, anche sanzionatori.

I provvedimenti della Consob sono definitivi: contro di essi non è

ammesso alcun ricorso gerarchico, ma il ricorso giurisdizionale al

T.A.R.

Tutte le notizie, le informazioni e i dati in possesso della Consob,

in ragione delle sua attività di vigilanza, sono coperti da segreto

d’ufficio anche nei confronti delle P.A. ad esclusione del Ministro

del tesoro, del bilancio e della programmazione economica. 182

Le società di revisione

Si è accennato al rinnovato rapporto tra il collegio sindacale e la

società di revisione e al diverso ruolo che esercitano, rispetto al

passato, con riguardo al bilancio: le originarie competenze dei sin­

daci sono state, infatti, attribuite ai revisori. Il conferimento di

questo compito alle società di revisione costituisce proiezione del­

l’atro, anch’esso di verifica e anch’esso sottratto al collegio sinda­

cale, relativo alla regolare tenuta della contabilità sociale e alla

corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. Le

società di revisione devono essere iscritte in un albo speciale alla

cui tenuta provvede la Consob che, al pari, cura l’iscrizione stessa,

previo accertamento degli indispensabili requisiti. La Consob vigi­

la sull’operato dei revisori per controllare, proprio ed innanzitutto,

l’indipendenza e l’idoneità tecnica. Compete all’assemblea delle

società quotate in borsa conferire l’incarico a quelle di revisione,

finalizzato alla revisione del bilancio di esercizio e quello consoli­

dato, previo parere del collegio sindacale. Se l’assemblea non

provvede, l’incarico è conferito d’ufficio dalla Consob; in ogni

caso è di durata triennale e può essere rinnovato per non più di due

volte. La società di revisione esprime con apposita relazione il

giudizio sul bilancio di esercizio e su quello consolidato. Se il giu­

dizio è negativo la deliberazione di approvazione del bilancio può

essere impugnata da tanti soci che rappresentino almeno il 5% del

capitale nonché dalla Consob. La delicatezza e l’importanza del­

l’attività delle società di revisione è confermata dal parere che

esprimono sulla congruità del prezzo di emissione dei titoli azio­

nari quando è escluso o limitato il diritto di opzione e sulla valuta­

zione dei conferimenti in natura; dalla relazione sulla congruità

del rapporto di cambio nelle operazioni di fusione e di scissione e

sulla distribuzione degli acconti dividendo. Le società di revisione

rispondono della propria attività, ai sensi dell’art. 2407, quindi in

solido con gli amministratori dell’impresa soggetta a revisione.

L E SOCIETÀ IN ACCOMANDITA PER AZIONI

Società per azioni e in accomandita per azioni sono accomunate da

dalla suddivisione del capitale in azioni, ma diversificate dalla dal­

l’esistenza di due categorie di soci: gli accomandatari, ammini­ 183

stratori di diritto che rispondono solidalmente ed illimitatamen­

te (in via sussidiaria) delle obbligazioni sociali; e gli accoman­

danti, i quali rispondono nei limiti del conferimento e non posso­

no amministrare la società. Rilevanti sono le diversità tra gli acco­

mandatari dell’accomandita per azioni per azioni e quelli dell’ac­

comandita semplice. Il socio accomandatario di quest’ultima so­

cietà non è, infatti, necessariamente amministratore; risponde soli­

dalmente ed illimitatamente con gli accomandatari, ma non è di

diritto amministratore. La sua responsabilità non si riconduce, an­

cora una volta necessariamente, all’attribuzione del potere di am­

ministrazione che potrebbe mancare; non a caso risponde per le

obbligazioni contratte dalla società anteriormente all’acquisto del­

la qualità di socio e di quelle sorte successivamente alla dismissio­

ne della carica. Nettamente diversa la responsabilità del socio ac­

comandatario dell’accomandita per azioni che risponde per il pe­

riodo in cui mantiene l’ufficio di amministratore (art. 2467). L’in­

discutibile connessione tra la qualità di socio accomandatario e

quella di amministratore rappresenta il pregio ed il limite di questa

società: il pregio, in considerazione del fatto che è preservata la

stabilità della gestione della società, perché salva la revoca il socio

accomandatario può mantenere la carica di amministratore perma­

nente; e il limite, poiché la prospettiva della responsabilità solidale

ed illimitata ha notevolmente condizionato il gradimento di questo

tipo di società. Nella società in accomandita per azioni risulta atte­

nuata l’irrilevanza della partecipazione, ancorché rappresentata da

azioni: la persona di chi appresta i mezzi assumendo la qualità di

socio accomandatario, amministratore di diritto, assume importan­

za non trascurabile, anzi decisiva. Questa essenziale peculiarità

della società in accomandita per azioni influenza, in primo luogo,

la sua denominazione nella quale deve essere riprodotto almeno il

nome di uno dei soci accomandatari, con l’indicazione, comunque,

di società in accomandita per azioni; se ne giovano i terzi che

identificano uno degli amministratori sulla cui consistenza patri­

moniale possono confidare, ad integrazione di quella del patrimo­

nio sociale (art. 2463). L’atto costitutivo deve indicare i soci acco­

mandatari che amministratori di diritto sono soggetti agli obblighi

184

di quelli della società per azioni (art. 2465). Si è già osservato

che la revoca degli amministratori deve essere deliberata con le

maggioranza prescritte per le deliberazioni dell’assemblea straor­

dinaria delle società per azioni. Al pari con lo stesso quorum viene

decisa la sostituzione dell’amministratore; se gli amministratori

sono più di uno, la nomina del sostituto o dei sostituti deve essere

approvata da quelli rimasti in carica, per assicurare omogeneità

alla gestione dell’impresa. Il nuovo amministratore assume la qua­

lità di socio accomandatario dal momento dell’accettazione della

nomina, con gli effetti sul regime della sua responsabilità, solidale

e illimitata, che sono stati richiamati. Al servizio della stessa fina­

lità – la protezione del ruolo dei soci accomandatari, amministra­

tori – la prescrizione che impone l’approvazione delle modifica­

zioni dell’atto costitutivo con le stesse maggioranze fissate per

l’assemblea straordinaria della società per azioni nonché con l’ap­

provazione di tutti i soci accomandatari (art. 2740). L’accomandita

per azioni, in effetti, si può sciogliere se cessano dall’ufficio tutti

gli amministratori e se nel termine di sei mesi non si è provveduto

alla loro sostituzione ed i sostituti non hanno accettato la carica

(art. 2468). Nel periodo necessario per tentare la ricomposizione

dell’organo amministrativo il collegio sindacale nomina un ammi­

nistratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria am­

ministrazione che non assume la qualità di socio accomandatario

(art. 2468). La tutela accordata ai soci accomandatari incontra il

solo limite, indicato dall’art. 2469: non hanno diritto di voto, per

le azioni di cui sono titolari, nelle deliberazioni dell’assemblea re­

lative alla nomina ed alla revoca dei sindaci e all’esercizio dell’a­

zione di responsabilità nei loro confronti. Indiscutibile la finalità

di garantire l’indipendenza dell’organo di controllo.

S

OCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA

La società a responsabilità limitata è una società di capitali preor­

dinata al fine di fornire, alle imprese sociali di ridotte dimensioni,

uno schema societario che per metta di fruire del beneficio della

responsabilità limitata.

Società per azioni e società a responsabilità limitata beneficiano,

entrambe, della piena autonomia patrimoniale ed i rispettivi soci 185

rispondono esclusivamente nei limiti del conferimento. Le di­

stingue, tuttavia, la tecnica di ripartizione del capitale sociale:

quello della società per azioni articolato in azioni, quello della so­

cietà a responsabilità limitata in quote. Queste ultime possono es­

sere di diverso ammontare, ma in nessun caso inferiori a mille lire.

Se il conferimento è superiore a questo minimo la quota deve es­

sere costituita da un ammontare multiplo di mille lire. Il capitale è

suddiviso in funzione delle persone dei soci che possono sottoscri­

vere frazioni di ammontare diverso che non attribuiscono uguali

diritti (come le azioni). Queste parti del capitale formano unitaria­

mente la quota del socio sulla quale si commisura l’ampiezza della

sua partecipazione. Mentre l’azionista è titolare di una o più azio­

ni, il socio di una società a responsabilità limitata lo è di una sola

quota. La quota non si “cartolarizza” in un documento e non è,

quindi, trasferibile con l’efficace semplicità e sicurezza dell’azio­

ne; priva, cioè, di consistenza fisica, ricompresa tra i beni immate­

riali, si trasferisce in conformità di un procedimento introdotto da

recente normativa di legge. I soci della società a responsabilità li­

mitata che svolgono la comune attività confidando, innanzitutto e

fiduciariamente nella reciproca identità personale, destinano, di

solito, al servizio dell’impresa risorse limitate: il capitale minimo

è fissato in venti milioni. Viene, di regola costituita per la realizza­

zione di obbiettivi più circoscritti rispetto a quelli della società per

azioni e dell’accomandita per azioni; nulla vieta, tuttavia, che la

società a responsabilità limitata sia utilizzata per iniziative di am­

pia prospettiva per la quale si apprestino i mezzi idonei incremen­

tando, pertanto, il capitale minimo.

L’autonomia privata ed i limiti ai principi capitalistici

La società a responsabilità limitata è ricompresa in quelle a base

capitalistica: beneficia della limitazione della responsabilità e la

sua struttura organizzativa segnala la sostanziale identità con quel­

la della società per azioni e in accomandita per azioni; ai suoi soci

è concesso, con ampiezza, di adeguare tale struttura “personaliz­

zandola”, senza che ciò induca identificazione tra le persone dei

soci e l’organizzazione. È necessario, infatti, ribadire l’intangibi­

lità degli aspetti qualificanti dell’organizzazione che l’autono­

186

mia contrattuale non può, in ogni caso, attentare (ad esem­

pio, non può essere soppressa l’assemblea). La singolarità dell’as­

setto organizzativo della società a responsabilità limitata trae ori­

gine dalla particolare articolazione del complesso delle disposizio­

ni di legge che la governano, che valorizza l’autonomia contrattua­

le. La verosimile spiegazione di questa articolata disciplina è da

individuare proprio nella funzione riconosciuta all’autonomia con­

trattuale dei soci. Mentre nell’accomandita per azioni, per la rigi­

dità del modello legale essa è circoscritta e ne sono consentite ma­

nifestazioni assolutamente contenute, nella società a responsabilità

limitata le è riservata un’importante funzione. Si giustifica, così,

che siano indicate le regole della società per azioni applicabili a

quella a responsabilità limitata e che, non a caso, riguardano, in­

nanzi tutto, i profili intangibili dell’organizzazione; all’autonomia

contrattuale dei soci è radicalmente precluso modificarli. Trovano,

altresì, applicazione le regole specifiche proprie di questo tipo di

società; per il resto opera l’autonomia negoziale.

Riflessi sull’organizzazione: costituzione e conferimenti

L’atto costitutivo, atto pubblico, modellato pedissequamente su

quello della società per azioni, deve contenere l’indicazione di

società a responsabilità limitata. È vietata la costituzione per

pubblica sottoscrizione in coerenza con la tendenziale peculiarietà

di questa società per la selezione dei partecipanti per favorire le

convergenze personali (art. 2475). Il capitale minimo è fissato in

venti milioni (art. 2474). In ordine al conferimento trovano appli­

cazione le regole della società per azioni sia se in denaro sia se in

natura; al pari richiamati i limiti relativi agli acquisti di beni o di

crediti dai fondatori, dai soci e dagli amministratori (art. 2476);

modellate sulle società per azioni le prestazioni accessorie (art.

2478). Diversa, anche se in maniera non significativa, la disciplina

dell’inadempimento del socio all’obbligo del conferimento. Innan­

zitutto gli amministratori possono diffidarlo affinché lo esegua nel

termine di trenta giorni e non in quello di quindici. La diffida non

è pubblicata nella Gazzetta Ufficiale, ma gli è inviata direttamen­

te; il più consistente profilo distintivo: gli amministratori sono te­

nuti a vendere la quota del socio moroso per il valore risultante 187

dall’ultimo bilancio approvato; è accordato agli altri soci il di­

ritto di preferenza nell’acquisto (art. 2477).

Socio unico

A seguito dell’attuazione della dodicesima direttiva CEE, introdot­

ta dal Dlgs n. 88 del 1993, la costituzione della società a responsa­

bilità limitata è consentita per atto unilaterale; nasce, cioè, in man­

canza di un contratto e il socio unico che le dà vita beneficia della

limitazione della responsabilità diversamente dall’azionista unico

che risponde se la società per azioni è insolvente (art. 2362). La

tutela dei terzi è garantita dal regime di pubblicità che impone agli

amministratori, quando le quote appartengono ad un socio, o

quando muta la sua persona, di depositare per l’iscrizione nel regi­

stro delle imprese una dichiarazione che lo identifichi anagrafica­

mente (art. 2475 bis). Quando si costituisce o ricostituisce la plu­

ralità dei soci, gli amministratori devono depositare la relativa di­

chiarazione (art. 2475 bis). Al pari sanzionata la violazione di que­

sti obblighi nel riflesso sui terzi: il socio unico perde il beneficio

della limitazione della responsabilità fino a quando non sia stata

attuata la prescritta pubblicità (art. 2479). Rigorosa anche la disci­

plina del socio unico con la società: i contratti o le operazioni a

suo favore, anche quando non fossero stati eseguiti gli adempi­

menti pubblicitari ora richiamati, devono essere trascritti nel libro

delle adunanze e delle delibere del consiglio di amministrazione

ovvero risultare da atto scritto. I crediti del socio unico nei con­

fronti della società non sono assistiti da cause legittime di prela­

zione per evitare di pregiudicare gli altri creditori nel caso di falli­

mento della stessa società (art. 2490 bis).

Assemblea, organo amministrativo e collegio sindacale

La rilevanza delle persone dei soci nella società a responsabilità li­

mitata non elimina, ovviamente, l’organizzazione, ma ne semplifi­

ca il funzionamento. Il procedimento di convocazione dell’assem­

blea è, in effetti, snello e rapido. Non è necessaria la pubblicazione

dell’avviso di convocazione nella Gazzetta Ufficiale poiché è in­

viato ai soci, dagli amministratori, con raccomandata almeno otto

giorni prima dell’adunanza; la comunicazione deve indicare il

giorno, l’ora e il luogo della riunione e l’elenco delle materie da


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anita K

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti dettagliati di Diritto commerciale, in cui vengono analizzati i seguenti argomenti trattati: l'evoluzione storica del diritto commerciale, la legislazione speciale e comunitaria, la nozione economica e giuridica di imprenditore commerciale, lo scopo di lucro, lo “status” di imprenditore e la nozione di impresa nel codice civile.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in consulente del lavoro e delle relazioni aziendali
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher anita K di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Guerrieri Gianluca.

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