Riassunto diritto commerciale

Diritto commerciale

Introduzione storica

Origini del diritto commerciale

Le origini del diritto commerciale sono da ricercare nel Medioevo, in quelle regole che i mercanti applicavano ai loro rapporti attingendo dalla consuetudine. Cercare le origini prima del Medioevo secondo la dottrina tedesca dello storicismo universalistico (Goldschmidt) è un errore. Gli studiosi di oggi dicono che fare una tale operazione può condurre in errore perché si rischia di trasporre concetti ed istituti moderni nel passato. Se però per diritto commerciale si intende un insieme di regole consuetudinarie e sovranazionali destinate a regolare i rapporti commerciali, ecco che si può parlare di diritto commerciale anche nell'antichità.

Accezione diritto commerciale

a) Visione giuspositivista → il diritto commerciale nasce quando i Comuni medievali iniziano a consolidarne le norme nei propri statuti. Tuttavia, tali norme derivano da consuetudini preesistenti.

b) Riflessione della dottrina sulle norme → i primi trattati della dottrina giuscommercialista risalgono al '500. La prima opera a contenuto giuridico in tema di commercio sembra essere il “Tractatus de mercatura” di Benvenuto Stracca del 1553.

c) Materia oggi d'insegnamento universitario → la materia assume i suoi contorni nell'800, più precisamente nel 1807, anno in cui Napoleone fece emanare il Code du Commerce. La prima cattedra infatti fu istituita a Parigi nel 1810. Nel 1835 invece troviamo Vachino, il primo docente di diritto commerciale all'università di Torino.

Figura del mercante

Antichità:

Nel mondo greco e romano il commercio era considerato un'attività moralmente non apprezzabile.

Grecia: La prima testimonianza dell'esistenza del commercio si trova in un testo di Esiodo, il quale fornisce un’immagine di un semplice cittadino, che normalmente si dedica all'agricoltura, il quale si tramuta, nei periodi favorevoli alla navigazione, in mercante. Egli non lo fa per arricchirsi, ma per integrare il magro guadagno fornito dall'agricoltura. In questo scritto (Le opere e i giorni) sembra si possano trovare le cause della nascita del commercio in Occidente. Per quanto riguarda la figura del mercante, consideriamo la “Politica” di Aristotele, il quale spiega che esiste una profonda differenza tra comprare un paio di scarpe per usarle e comprare un paio di scarpe all'unico scopo di rivenderle per ricavare un profitto. Nella teoria aristotelica, il secondo atto è da definirsi immorale perché non ne si fa il suo uso naturale.

Roma: Nell'epoca imperiale possiamo notare la descrizione del mercante Trimalchione operata da Petronio nel suo “Satyricon”. Il motivo base di questo disprezzo potrebbe derivare dal fatto che sia la civiltà greca che quella romana si fondano economicamente sull'agricoltura.

Età comunale: Il mercante gode di sempre maggior potere e si sedentarizza. Tuttavia, il suo mestiere continua a non essere ben visto. In particolare, il prestito ad interesse era visto con sfavore dalla Chiesa; in quest'epoca nasce il “Divieto delle usure”, teoria nata dalla rielaborazione dottrinale dei testi sacri:

• Vangelo secondo Luca: “date mutuo senza saperne nulla”
• Farsi pagare gli interessi equivale a farsi pagare il tempo trascorso, ma il tempo è di Dio e non dell'uomo

Tale divieto sembra essere venuto meno intorno al '600, momento in cui l'usura viene giustificata sia sul piano del diritto naturale che di quello divino, a condizione che il tasso sia accettabile. Esistono testimonianze provenienti anche dalla Cina del fatto che la figura del mercante fosse vista in modo negativo in tutti i paesi.

Sei-settecento: Dalle parole dello storico inglese Trevelyan possiamo notare come anche in quest'epoca l'attività mercantile fosse ancora aborrita sotto il profilo morale.

Vigilia della codificazione (800): Da un'opera giuridica scritta dal giureconsulto fiorentino Fierli veniamo a conoscenza del fatto che nell'800 la considerazione sociale del mercante non era lusinghiera. Infatti, egli scrive che il commercio è una professione “vile e che disonora”, tuttavia parla anche di un “onorato mercante”, ovvero colui che inizialmente è privo di fortune, ma che è dotato di un “talento mercantile” che gli permette di portare a frutto i suoi “lumi” e le sue “cognizioni”.

Rivoluzione industriale: Con l'industrializzazione il mercante si rende sempre più conto della sua importanza all'interno della società, e per questo inizia a pretendere un adeguato riconoscimento. In questi anni l'economista francese Say conia il termine “imprenditore”; per lui l'imprenditore è colui che, con la sua inventiva nell'aprire nuove imprese, crea ricchezza e quindi è un benefattore dell'intera società. Per quanto riguarda la situazione italiana, nel Codice di commercio del 1882 si trova ancora il termine “commerciante” usato per intendere chi esercita atti di commercio per professione abituale e le società commerciali.

In breve la teoria dell'imprenditore ha avuto due importanti ripercussioni:

• Ha portato il mercante ad un livello di elevata considerazione sociale rivalutandone moralmente il ruolo.
• Nel 1850 circa sono nate le teorie marxiste sul plusvalore; grazie a tale teoria e alla “mistificazione del reale” tipica della seconda parte dell'800, è possibile controbattere alle argomentazioni di stampo socialista riguardanti l'ingiustificatezza dell'arricchimento della categoria sociale dei mercanti.

Parentesi italiana:

• Tra il 1968 e il 1979 la figura dell'imprenditore non gode di grande stima in quanto siamo negli anni della protesta di operai e studenti che rivendicano (in una cornice teorica di ispirazione socialista) una miglior distribuzione della ricchezza dopo il boom-economico.
• Nel 1980 nasce la figura dello “yuppie”, cioè l'arrampicatore sociale, colui che cerca di sfondare nei vari campi della vita. Riemerge così la figura dell'imprenditore.
• 1990: l'imprenditore è al centro dell'attenzione e si propone come politico e come Capo del governo e dello Stato.

Diritto commerciale e diritto romano

Nel diritto romano troviamo un contratto detto “foenus nauticum” (presente anche in Grecia con il nome di “daneion nautikon”).

• È un contratto stipulato tra finanziatore e mercante. Il denaro veniva affidato dal finanziatore al mercante in vista di uno specifico viaggio per mare finalizzato al commercio.
• Il contratto prevedeva una clausola detta “periculum creditoris” = se il capitale dato in prestito fosse andato perduto per caso fortuito (pirati o naufragio), il mercante non avrebbe dovuto restituirlo.
• Come controbilanciamento a tale clausola il prestito marittimo prevedeva un tasso di interesse più alto rispetto ai normali prestiti (secondo gli studiosi il tasso più frequente era 1/3 del capitale).
• Le questioni riguardanti il prestito marittimo erano di competenza del Praetor peregrinus, cioè il magistrato che si occupa di diritto internazionale. Ciò significa che questo contratto era considerato come appartenente ad una categoria speciale.

Storia

Nel 476 d.C. è stata collocata dagli storici la caduta dell'Impero romano d'Occidente. Ne segue un periodo buio per l'Europa, il quale dura fino all'anno 1000 (forse a causa di un aumento della popolazione): momento in cui rincomincia il ciclo degli scambi in Europa. I traffici si fanno sempre più intensi e si traffica addirittura con i Turchi: da essi l'occidente impara la Commenda e i numeri. L'unica città per cui non vale questo discorso è Venezia, in quanto legata e parte dell'Impero romano d'Oriente, essa non ha vissuto il periodo buio europeo e nell'anno 1000 si presenta ancora fiorente.

In anni recenti è stata avanzata una teoria storica secondo cui l'afflusso di testi, soprattutto scientifici, da Costantinopoli verso l'occidente, e nell'ultimo periodo prima del tracollo (avvenuto nel 1453 a causa di un’ invasione Ottomana), anche di intellettuali, abbiano portato qui le conoscenze e la sensibilità da cui è scaturito il Rinascimento.

Età comunale

I mercanti si sedentarizzano in varie città. In esse si organizzano fiere e i mercanti stabiliscono alleanze commerciali. La caratteristica comunale pare che stia nel fatto di fondarsi sul sistema mercantile, infatti, in quest'epoca ha inizio un'organica consolidazione delle norme del diritto commerciale all'interno degli statuti comunali e di quelli delle corporazioni mercantili. Il diritto commerciale inteso come disciplina teorica viene creato inizialmente dai mercanti e viene progressivamente messo per iscritto da giuristi pratici, cioè persone che avevano al massimo un'infarinatura di diritto o che semplicemente sapevano leggere e scrivere.

In questo periodo nascono le Rote mercantili, ovvero tribunali composti da mercanti e competenti a giudicare le controversie tra mercanti, ma anche tra mercanti e non mercanti. Nasce così una giurisdizione mercantile e, dove c'è giurisdizione, inizia a formarsi una tradizione di giudicati; ciò arricchisce molto l'insieme delle regole consuetudinarie mercantili. Sempre nell'età comunale, guadagna importanza la figura del notaio, il quale opera nelle città mercantili e si occupa di stipulare i contratti per dare certezza ai rapporti giuridici.

La Commenda

Si tratta di un contratto tramite il quale un mercante (tractator) riceve da un finanziatore (stans) denaro o merci per impegnarli in un’operazione commerciale. Una volta terminata l'operazione in questione, lo stans otteneva i 3/4 del guadagno, mentre il mercante tratteneva per sé la “quarta profiqui” ovvero 1/4 del profitto oltre, ovviamente, alla restituzione del capitale. Dal momento che il mercante si esponeva a due rischi:

• Cattivo andamento degli affari
• Pericoli in cui poteva imbattersi

La commenda aveva la regola fissa del periculum creditoris, per evitare che l’onere fosse troppo schiacciante per il mercante. Ciò comportava che se il capitale fosse andato perduto per un motivo fortuito non imputabile al mercante, il capitale preso a commenda non doveva essere restituito: la regola del periculum creditoris rappresentava una deroga alla regola civilistica di stampo romanistico. Per la conclusione di tale contratto era necessaria la presenza di un notaio e di un paio di testimoni. Il notaio faceva la bozza del contratto sul posto e poi redigeva il contratto in maniera più formale nel suo ufficio e lo consegnava allo stans. Tuttavia, le parti potevano rinunciare alla bella copia per risparmiare. La Commenda permetteva di aggirare il divieto di usura in quanto si pensava che: i soldi dati dallo stans al mercante non sono dati in prestito, ma servono a formare una società tra i due soggetti, una società pecunia-opera. Quindi, in quanto societas, non violavano il divieto di usura. L’uso della Commenda inizia a declinare in corrispondenza di due fenomeni:

• L’allentarsi del divieto di usura
• La scoperta delle Americhe (vedi compagnie coloniali)

Sviluppo dei banchi e lettera di cambio

Nel medioevo iniziano a svilupparsi anche i primi banchi. La banca inizia a svolgere un compito di finanziamento diretto delle attività mercantili, togliendo man mano spazio alla commenda. Con il sistema delle banche nasce la cambiale, inizialmente sotto forma di lettera di cambio. Il suo scopo era quello di permettere di ottenere denaro in un luogo e restituirlo in un altro. Inoltre, tale lettera permetteva di non portarsi dietro le monete da una città all'altra; questo rendeva il viaggio più leggero, ma anche più sicuro in quanto i briganti difficilmente sapevano cosa fosse una lettera di cambio. La lettera di cambio è considerata non solo l'antenata della cambiale, ma più in generale del titolo di credito. Curioso è notare che esisteva un antenato del titolo di credito anche prima del medioevo: il symbolon. Una persona spezzava in due un oggetto e ne dava metà ad un'altra persona, dicendole che avrebbe dovuto effettuare la tale prestazione a chiunque si fosse presentato con la metà che combaciasse con quella che egli deteneva.

Nascita del fallimento

Il fallimento è una procedura di soddisfazione collettiva dei creditori di un mercante, il quale si trovi nella condizione di non poter più pagare normalmente i suoi debiti. La prima reazione del fallente era quella di fuggire, ragion per cui il mercante fallito era detto “fugitivus”. Il non pagare debiti era considerato reato e causava l'iscrizione in un apposito albo dei falliti; una delle pene frequenti era il bando perpetuo. L’esigenza che ne è alla base è quella di rimediare allo sbilanciamento che si viene a creare fra l’ultimo creditore, interamente soddisfatto e il primo che rimane insoddisfatto. La tecnica consisteva in un intervento d’autorità delle corporazioni volte a bloccare i beni del mercante appena questi manifestasse i sintomi dell’insolvenza e a distribuirli equamente fra i creditori: “par condicio creditorum”.

Concordato

Oltre al fallimento, nell'età comunale, nasce anche il concordato, cioè un accordo fra il mercante insolvente e i suoi creditori, volto ad evitare all'uno le conseguenze del fallimento e agli altri di dover rischiare di non essere pagati, o essere pagati troppo poco, o dover aspettare a causa di un lungo procedimento.

Nascita delle società commerciali

Compagnie:

In questo periodo si verifica il fenomeno dell'aggregazione, inizialmente di tipo famigliare. Le prime società che nascono su questa base sono le Compagnie. Nella compagnia tutti i compagni rispondono con tutti i loro beni e tutti insieme per gli impegni presi nel nome della compagnia (responsabilità illimitata); tali impegni inoltre, possono essere assunti anche individualmente da un compagno, senza bisogno di consultare ogni volta anche gli altri (amministrazione disgiuntiva). La società che oggi corrisponde alla compagnia è la s.n.c.

Società in accomandita:

Si tratta di una commenda trasformata in un rapporto prolungato nel tempo, trascritta nei pubblici registri e data ad una compagnia. L'obiettivo di tale società era trovare il modo di lasciar fare commenda a tutti e nello stesso tempo sancire in modo chiaro quali erano i limiti entro cui ci si volesse impegnare. All'interno della società c'erano i compagni che rispondevano solidalmente e illimitatamente chiamati accomandatari, i soci che rispondono solamente con quanto messo nella società detti accomandanti. La gestione spetta agli accomandatari, mentre gli accomandanti ne restano fuori in base al principio di correlazione tra potere e rischio.

Compagnie coloniali:

Negli ultimi anni del 1400 ci furono la scoperta dell'America e la circumnavigazione dell'Africa. Per questo motivo, a partire dal '500 si verificò un progressivo spostamento dei mercati più redditizi dal Mediterraneo ad un contesto più ampio. L'incremento dei commerci richiese sempre maggiori finanziamenti e nacquero così le compagnie coloniali, società in cui vi sono dei promotori che le fondano in relazione ad un viaggio, raccolgono le sottoscrizioni e i relativi contributi da parte di una pluralità di persone. Esse sono paragonabili ad una grande commenda, ma qui i partecipanti ricevono quote e sono considerati soci. Le nuove compagnie sono società anonime, nel senso che non sono ricollegabili a questa o a quella persona, e da questo fatto esse prenderanno poi il loro nome di genere. Esse vengono “incorporate”, cioè erette ad autonome persone giuridiche. Tuttavia, pur essendo incorporate, le prime compagnie coloniali non godevano della responsabilità limitata. I rappresentanti o gli amministratori iniziarono così a chiedere allo Stato la responsabilità limitata come beneficio transitorio ed eccezionale. L'incorporazione della partecipazione ad una compagnia coloniale in un titolo che può facilmente essere ceduto ad altri consente che gli scambi di titoli assumano via via un'intensità maggiore e vengano perciò organizzati in modo da svolgersi in sedi a ciò deputate, le Borse.

Assolutismo (600)

Lo Stato assoluto voleva porre il suo imprimatur sulla materia mercantile. Nella seconda metà del '600 infatti, re Luigi XIV emanò in Francia l'Ordonnance du Commerce, la prima ordinanza sul commercio, una raccolta di norme commerciali sancita dall'autorità regia. A quel tempo, il ministro delle finanze francese era Colbert; a lui è attribuito il famoso dialogo con i rappresentanti dei commercianti: “Cosa possiamo fare per aiutarvi?” “Laissez faire, laissez passer”. L'Ordonnance rappresenta una specie di patto silenzioso in quanto i mercanti accettano che le loro regole diventino norme formalmente poste dallo Stato, e quest'ultimo accetta di non mutare le regole del commercio. Qualche anno prima dell'Ordonnance, re Carlo IX aveva regolamentato anche i tribunali di commercio lasciandone la composizione immutata, ma facendoli rientrare nella giurisdizione statale.

Illuminismo e rivoluzione

Nel 1700 si afferma l'Illuminismo. In questo periodo la società era divisa in classi sociali e al terzo gradino troviamo il ceto borghese, il terzo stato. Gli ideali di questo ceto vennero affermati in maniera violenta (insieme ai principi illuministici) con la Rivoluzione francese. Dopo la Rivoluzione e l'epopea napoleonica si ha la Restaurazione, periodo in cui la nobiltà francese reagisce e, con l'aiuto dei sovrani europei, riesce a ripristinare l'ordine pre-rivoluzionario.