Diritto commerciale internazionale Prof Santosuosso

Diritto commerciale internazionale (6 CFU - Prof. Santosuosso)

Il Diritto Commerciale Internazionale nasce internazionale perché i traffici commerciali sono per loro natura internazionali.

All’epoca del Diritto Romano era un diritto “non scritto”, basato su usi/consuetudini.

Diventa scritto in epoca comunale e piano piano si iniziano a formare le fattispecie (“contratti” e “società”) ed i principi/norme; queste ultime si distinguono in:

• Principi generali (norme di applicazione generale ed astratta)
• Regole (norme di dettaglio che disciplinano fattispecie specifiche).

Le Fonti del DCI possono seguire un’impostazione tradizionale (basata sul Diritto Internazionale Privato) o un’impostazione contemporanea (basata sulla Lex Mercatoria).

Diritto internazionale privato

Il Diritto Internazionale Privato (Dip) è un insieme di regole/principi (cd “norme di conflitto”) che disciplinano i rapporti giuridici tra privati che presentano elementi di estraneità rispetto ad un ordinamento statale. Queste norme possono variare da Paese a Paese.

In Italia il Dip è disciplinato dalla Legge n. 218/1995 che:

• Determina l’ambito di applicazione della giurisdizione italiana
• Disciplina l’efficacia delle sentenze estere
• Pone i criteri per l’individuazione del Diritto Applicabile.

Impostazione tradizionale: gerarchia delle fonti

1) Il Principio madre è il “principio di tutela della buona fede”, che fa parte delle norme di applicazione necessaria che rispondono a principi di ordine pubblico interno ed internazionale.

Questo principio tutela i soggetti che “fanno impresa” (cd. Libertà di Iniziativa Economica, art. 41 Cost.) e quelli che entrano in contatto con l’impresa/imprenditore.

2) Il “Contratto”, che fa legge tra le parti, è una norma di “autonomia privata”.

L’autonomia privata può determinare l’applicazione della Lex Fori, cioè la normativa applicabile con riferimento alla giurisdizione competente.

3) Diritto Statale o Diritto Sovrastatale. In caso di ambiguità nella scelta di quale diritto statale applicare, è il Diritto Internazionale Privato a fornirne i criteri per la suddetta scelta.

4) Consuetudini (o Usi) sono norme giuridiche derivanti dall’attuazione/rispetto delle stesse, in modo costante, nella convinzione della loro giuridica vincolatività (Opinio Iuris ac Necessitatis).

Gli usi sono norme non codificate (non scritte), poiché non c’è un atto di promanazione su documenti ufficiali, anche se di fatto esistono “raccolte” private specialmente da parte di istituzioni commerciali quali la camera di commercio.

In UE la più importante camera di commercio è la Camera di Parigi, dove vi sono anche raccolte di “prassi contrattuali”.

Vi è una differenza tra Usi e Prassi: a livello concettuale entrambi sono ispirati da un’esigenza di uniformità (standardizzazione) dei comportamenti commerciali. Tuttavia:

• Per gli USI la standardizzazione sfocia in una norma vera e propria, anche se non scritta (SI opinio iuris)
• Per le PRASSI la standardizzazione sfocia a livello di suggerimento/modello contrattuale (NO opinio iuris).

Gli USI, in senso stretto, possono essere distinti in:

• Usi Normativi; richiamati espressamente da una norma giuridica scritta (es. C. Civile)
• Usi Contrattuali; richiamati dal contratto
• Usi Commerciali; non richiamati espressamente né da norme né da contratti.

5) Diritto Materiale Uniforme è un complesso di norme da applicare in modo universale indipendentemente dalla nazionalità dei contraenti (Principio di Universalità). Si divide in:

• Privatistico; non è fonte del DCI (secondo l’impostazione tradizionale). Un esempio ne sono i Principi Unidroit: l’Unidroit è un istituto culturale con sede a Roma nato con l’esigenza di creare norme a-nazionali (solo in materia contrattuale) comuni a tutti gli operatori commerciali internazionali. Queste norme non sono giuridicamente vincolanti ma possono essere fonte di ispirazione interpretativa.
• Pubblicistico (Statale); è considerato fonte del DCI, ad esempio le Convenzioni Internazionali.

Impostazione contemporanea

Nasce dall’esigenza di avere un diritto a-nazionale da poter applicare a tutti. Si è creata la convinzione che questo diritto esista e che si chiami Lex Mercatoria.

Lex Mercatoria è una specie di Satura Lanx, cioè un “miscuglio” di Fonti messe sullo stesso piano senza un ordine gerarchico e tutte producono norme giuridiche.

Il principio madre (a parere del prof.) è la “tutela della buona fede”, da cui derivano altri principi:

• I patti vanno rispettati (Pacta sunt servanda)
• A colui che non adempie non si è tenuti ad adempiere
• Principio di non aggravamento del danno
• Ragionevolezza gestionale (comportamento corretto) della capogruppo nei confronti delle società figlie.

La ragionevolezza privatistica, invece, non è un principio generale ma un criterio giuridico per interpretare ed attuare i principi generali.

Principio di equilibrio contrattuale: deve sussistere ab initio, oltre che durante la vita del contratto. Le clausole di forza maggiore, quelle penali e quelle di hardship sono espressione del principio di equilibrio durante il contratto.

L’impostazione contemporanea, a differenza di quella tradizionale, considera i Principi Unidroit come norme giuridiche, quindi parte integrante della Lex Mercatoria.

Poi nella Lex Mercatoria troviamo gli Usi (sullo stesso piano dei principi generali e di quelli Unidroit), in particolare gli usi commerciali.

Ancora, troviamo la Prassi contrattuale: a differenza dell’impostazione tradizionale, una minoranza ritiene che siano delle norme giuridiche.

Poi troviamo le norme derivanti dal diritto materiale uniforme di stampo pubblicistico (quelle delle convenzioni internazionali).

Rispetto alle norme della Lex Mercatoria, ce n’è una sovraordinata, ovvero l’autonomia privata (contratto), la quale prevale sempre, a meno che la norma di Lex Mercatoria non sia una norma di applicazione necessaria.

Le norme di applicazione necessaria rispondono al “principio di salvaguardia del contraente più debole” (economicamente e professionalmente).

Dunque, l’ordinamento giuridico, con le norme di applicazione necessaria, individua ex-ante (e non di volta in volta nel caso concreto) il soggetto più debole.

Esempio: per le norme di applicazione necessaria derivanti dalla Direttiva UE 86/653 sull’agenzia commerciale internazionale, il soggetto più debole è l’agent (non il principal), e va tutelato con norme specifiche inderogabili. (art. 17, 18, 19 della Direttiva!!!)

Quando si può teoricamente applicare la Lex Mercatoria?

1° caso: La manualistica distingue i casi in cui le parti hanno scelto, espressamente o tacitamente, la Lex Mercatoria.

2° caso: Le parti hanno scelto la legge domestica. Il giudice, dopo aver esaurito tutti i tentativi sulla legge domestica, può applicare direttamente la Lex Mercatoria, soprattutto se vi sono delle lacune insanabili.

3° caso: Assenza di scelta. In questo caso o si opta per il Diritto Internazionale Privato o si applica direttamente la Lex Mercatoria.

• Caso Norsolor: vedeva contrapposte, in un contratto di agenzia, una società francese (principale) ed una turca (agente). La società francese aveva espresso la volontà di recedere con congruo preavviso, mentre quella turca chiedeva comunque un’indennità di fine clientela (la quale è prevista in tutti i casi in cui l’agente abbia contribuito ad aumentare il fatturato del principale). Tale indennità era prevista dall’ordinamento francese, non da quello turco. L’arbitro ha sviluppato una soluzione di mezzo, applicando la Lex Mercatoria (quindi il principio di tutela della buona fede) ed ha riconosciuto l’indennità di fine clientela per un ammontare quasi pari a quello previsto dalla legge francese.
• Caso Valenciana: sono coinvolte due società, una statunitense ed una spagnola, per la fornitura di carbone. Il contratto prevedeva che la controprestazione venisse negoziata ogni 6 mesi, ma dopo solo 2 semestri iniziarono dei conflitti sui prezzi, in quanto ognuno voleva applicare la propria legge nazionale. L’arbitro ha optato per la Lex Mercatoria, non applicando né il diritto spagnolo né quello statunitense.
• Caso Westinghouse (1996): disputa tra una società americana ed una iraniana a cui forniva radar. La prescrizione del contratto era di 4 anni, ma la società USA interruppe la fornitura senza preavviso. La società iraniana dopo molti anni richiese il risarcimento dei danni. Gli arbitri non applicarono la normativa USA ma comunque, essendo passati tanti anni, sarebbe stato contrario alla tutela della buona fede chiedere il risarcimento dei danni alla parte che pensava di non dover dare più nulla.

4° caso: caso di coesistenza delle norme nazionali con la Lex Mercatoria, applicata da corti non arbitrarie.

• Caso Cassazione dell’82: caso tra Stato e privati riguardante l’espropriazione per pubblica utilità. Fu applicata la Lex Mercatoria, integrando la legge nazionale e riconoscendo al soggetto espropriato un indennizzo da espropriazione.
• Altro caso Cassazione 8 febbraio dell’82: la Cassazione prende posizione su un lodo arbitrale non motivato, anche se in linea con il regolamento arbitrale inglese. Essa si pone il problema del riconoscimento in Italia di questo lodo. In questo caso la suprema Corte dice sì alla Lex Mercatoria e applica la Convenzione di Ginevra del ’61, non riconoscendo il lodo non adeguatamente motivato.
• Caso Tribunale di commercio di Nantes: sono coinvolte una società francese che lavorava in Arabia e una società saudita che la sponsorizzava in cambio del 7% del fatturato (contratto di sponsorship). La società francese lamentava che quella saudita non fornisse alcuni servizi come l’assistenza, mentre quella saudita riteneva che non ci fosse obbligo di assistenza. Il tribunale di Nantes dichiarò che il contratto francese era valido e che prevedeva l’assistenza.

Siamo nell’epoca della “crisi del giuspositivismo”, ovvero la norma scritta non vale molto. Tuttavia, in realtà questa crisi c’è sempre stata, trattandosi di un diritto non scritto.

Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci

Art. 1: La presente Convenzione si applica ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro sede di affari in Stati diversi.

Art. 7:

Comma 1: Nell’interpretazione di tale convenzione, si deve tener conto del suo carattere internazionale e di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale.

Comma 2: Problemi interpretativi/lacune dovranno essere decisi sulla base dei principi generali ai quali la convenzione si ispira (cioè i principi generali della Lex Mercatoria) o, in mancanza, secondo le norme del diritto internazionale privato.

Il comma 2 è un esempio di come le convenzioni internazionali possano coesistere con la Lex Mercatoria.

Art. 8:

Comma 1: Le indicazioni ed altri comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo l'intenzione di quest'ultima.

Comma 2: Se il paragrafo precedente non è applicabile, le indicazioni ed altri comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo il senso che una persona ragionevole avrebbe loro dato (criterio della Ragionevolezza).

Art. 9: Le parti sono vincolate dagli Usi ai quali hanno acconsentito (..usi contrattuali..) e dalle pratiche che si sono stabilite tra di loro.

NB: Con il termine “pratiche”, il legislatore non intende le “prassi contrattuali”, ma sta invocando l’Autonomia Privata Per Facta Concludentia; cioè un accordo che si è formato tacitamente.

Principi Unidroit

Sono dei principi relativi ai contratti commerciali internazionali. Non sono una “summa” delle diverse soluzioni possibili ma una scelta delle norme considerate più ragionevoli dai giuristi.

Spesso vengono applicati dagli arbitri non in quanto tali, ma come “usi” oppure come “sostegno interpretativo”.

Tali principi sono un esempio di “Leggi Modello”, cioè degli schemi legislativi proposti da istituzioni/organismi internazionali ma non promulgati.

Sono pseudo-fonti, cioè non fonti del diritto ma fonti interpretative.

Hanno una natura ambivalente: sono organizzati come un “sistema pur normativo”, essendo stati predisposti come “norme contrattuali”; questo perché si è voluto fare in modo che possano applicarsi anche autonomamente (cioè senza essere richiamati dalle parti).

Preambolo

I presenti Principi enunciano regole generali in materia di contratti commerciali internazionali.

Si applicano quando le parti hanno convenuto per la loro applicazione o (indirettamente) quando si applica la Lex Mercatoria.

Possono applicarsi quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto (solo nell’impostazione contemporanea).

Possono essere usati per l’interpretazione del Diritto Internazionale Uniforme; del Diritto Nazionale Applicabile e come modello per i Legislatori nazionali/internazionali.

Applicazione dei principi per scelta delle parti

I) Le parti decidono di incorporare i Principi Unidroit nel contratto, come “norme contrattuali”.

II) Le parti decidono di scegliere tali Principi come <<legge applicabile>>, in alternativa ad un ordinamento nazionale. Una simile scelta può essere ammissibile?

• È probabile che, se ci si trova di fronte ad un giudice nazionale, la risposta sia negativa, in quanto, di regola, i giudici nazionali non consentono di sottoporre il contratto a norme a-nazionali.
• Se le parti decidono di sottoporre eventuali controversie ad Arbitrato, vi sono maggiori probabilità che la scelta dei principi come “legge applicabile” venga riconosciuta valida.

III) Le parti sottopongono il contratto alla Lex Mercatoria, richiamando, poi, i Principi Unidroit.

Tali principi, oltre a ribadire i principi basilari della Lex Mercatoria, specificano ulteriori aspetti non coperti da quest’ultima, colmandone lacune e non mettendosi in conflitto con essa.

IV) Le parti sottopongono il contratto ad una Legge nazionale, richiamando i Principi Unidroit come “usi del commercio”.

V) Scelta dei Principi Unidroit in seguito alla conclusione del contratto: è di grande interesse soprattutto nel contesto di una procedura arbitrale in cui le parti non sono state in grado di mettersi d’accordo sulla legge applicabile ed optano per una soluzione neutrale.

Applicazione dei Principi in assenza di richiamo espresso

I) Applicazione indiretta dei Principi Unidroit nei casi in cui le parti abbiano optato per la Lex Mercatoria.

Non dovrebbero esserci difficoltà a far rientrare le “disposizioni generali” dei Principi Unidroit all’interno della Lex Mercatoria; cosa che non sempre vale per le “disposizioni specifiche”.

Dunque, prima di applicare una norma contenuta nei suddetti principi, occorrerà verificare in che misura essa corrisponda alle ragionevoli aspettative degli operatori del commercio internazionale.

II) Possibilità di inquadrare i Principi Unidroit come “usi del commercio internazionale”, il ché permetterà di applicarli anche nel contesto di una Legge nazionale.

Art. 1.4 (Norme Imperative): l’applicazione di questi principi non è intesa a limitare l’applicazione delle norme imperative (norme di applicazione necessaria) di origine nazionale/sovranazionale.

Art. 2.1.19 (Clausole Standard): sono quelle clausole che non hanno costituito oggetto di trattativa con la controparte: “se una o entrambe le parti fanno uso di clausole standard, si applicano le regole generali sulla formazione”.

I contratti basati su “Condizioni Generali” sono quelli meno complessi e più ricorrenti.

Se tali “condizioni generali” vengono richiamate dalle parti e non sono vessatorie (cd equilibrio contrattuale), sono approvate dall’autonomia privata e costituiscono Legge tra le parti.

Art. 2.1.20 (Clausole a sorpresa): l’effetto sorpresa crea uno squilibrio contrattuale, cioè una parte ha un eccessivo vantaggio ed un’altra eccessivo svantaggio: “se vi sono condizioni generali che determinano un effetto a sorpresa che la parte non avrebbe potuto ragionevolmente attendersi, allora è inefficace, anche in presenza di richiamo espresso”.

Art. 2.1.21 (Conflitto tra clausole): In caso di conflitto fra una clausola standard ed una clausola non standard, prevale quest’ultima poiché è stata negoziata.

Art. 3.10 (Eccessivo squilibrio-Gross Disparity): Una parte può annullare il contratto o una sua singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuiscono ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo.

Il contratto commerciale internazionale

Non esiste una nozione univoca di contratto commerciale internazionale nei vari ordinamenti giuridici: possiamo considerare internazionale un contratto che presenta elementi di estraneità rispetto ad un dato ordinamento; a differenza del “contratto interno” (o nazionale) rispetto al quale tutti gli elementi rilevanti (luogo; parti ecc.) sono localizzati all’interno di un dato Paese.

Dovrà, quindi, considerarsi internazionale non solo il contratto tra soggetti di Paesi diversi, ma anche i contratti che presentano altri tipi di collegamento con l’esterno!