Diritto commerciale internazionale Prof Santosuosso

Diritto Commerciale Internazionale (6CFU - Prof. Santosuosso)

Il Diritto Commerciale nasce internazionale perché i traffici commerciali sono per loro natura

internazionali. All’epoca del Diritto Romano era un diritto “non scritto”, basato su usi/consuetudini.

(“contratti” e

Diventa scritto in epoca comunale e piano piano si iniziano a formare le Fattispecie

“società”) ed i Principi/Norme; queste ultime si distinguono in:

- Principi Generali (norme di applicazione generale ed astratta)

- Regole (norme di dettaglio che disciplinano fattispecie specifiche).

Le Fonti del DCI possono seguire un’impostazione Tradizionale (basata sul Diritto Internazionale

Privato) o un’impostazione Contemporanea (basata sulla Lex Mercatoria).

Il Diritto Internazionale Privato (Dip) è un insieme di regole/principi (cd “norme che

di conflitto”)

disciplinano i rapporti giuridici tra privati che presentano elementi di estraneità rispetto ad un

ordinamento statale. Queste norme possono variare da Paese a Paese.

In Italia il Dip è disciplinato dalla Legge n.218/1995 che:

determina l’ambito di applicazione della giurisdizione

- italiana

disciplina l’efficacia delle sentenze estere

- pone i criteri per l’individuazione del Diritto Applicabile

-

Impostazione Tradizionale : gerarchia delle Fonti

Il Principio madre è il “principio che fa parte

1) di tutela della buona fede”, delle norme di

applicazione necessaria che rispondono a principi di ordine pubblico interno ed internazionale.

Questo principio tutela i soggetti che “fanno (cd.

impresa” Libertà di Iniziativa Economica, art.41

con l’impresa/imprenditore

Cost.) e quelli che entrano in contatto 

Il “Contratto”, che fa legge tra le parti norma di “autonomia

2) ed è una privata”

L’autonomia privata può determinare l’applicazione della Lex Fori, cioè la normativa applicabile

con riferimento alla giurisdizione competente.



3) Diritto Statale o Diritto Sovrastatale In caso di ambiguità nella scelta di quale diritto statale

applicare, è il Diritto Internazionale Privato a fornirne i criteri per la suddetta scelta.

 delle stesse,

4) Consuetudini (o Usi) sono norme giuridiche derivanti dall’attuazione/rispetto in

modo costante, nella convinzione della loro giuridica vincolatività (Opinio Iuris ac Necessitatis).

(non scritte) poiché non c’è un atto di promanazione

Gli usi sono norme non codificate su

documenti ufficiali, anche se di fatto esistono “raccolte” private specialmente da parte di istituzioni

commerciali quali la camera di commercio.

 In UE la più importante camera di commercio è la Camera di Parigi, dove vi sono anche

raccolte di “prassi contrattuali”.  a livello concettuale entrambi sono ispirati da un’esigenza

Vi è una differenza tra Usi e Prassi

di uniformità (standardizzazione) dei comportamenti commerciali. Tuttavia:

per gli USI la standardizzazione sfocia in una norma vera e propria, anche se non scritta (SI opinio

iuris)

per le PRASSI la standardizzazione sfocia a livello di suggerimento/modello contrattuale (NO

opinio iuris) 1

Gli USI, in senso stretto, possono essere distinti in:

- Usi Normativi; richiamati espressamente da una norma giuridica scritta (es. C.Civile)

- Usi Contrattuali; richiamati dal contratto

- Usi Commerciali; non richiamati espressamente né da norme né da contratti



5) Diritto Materiale Uniforme è un complesso di norme da applicare in modo universale

indipendentemente dalla nazionalità dei contraenti (Principio di Universalità). Si divide in:

 (secondo l’impostazione tradizionale!);

- Privatistico non è fonte del DCI  L’Unidroit

un esempio ne sono i Principi Unidroit è un istituto culturale con sede a

l’esigenza di creare norme

Roma nato con a-nazionali (solo in materia contrattuale) comuni

a tutti gli operatori commerciali internazionali. Queste norme non sono giuridicamente

vincolanti ma possono essere fonte di ispirazione interpretativa.



- Pubblicistico (Statale) è considerato fonte del DCI, ad esempio le Convenzioni

Internazionali : nasce dall’esigenza di avere un diritto a-nazionale

Impostazione Contemporanea da poter

è creata la convinzione

applicare a tutti…Si che questo diritto esista e che si chiami Lex Mercatoria

 è una specie di Satura Lanx, cioè un “miscuglio” di

Lex Mercatoria Fonti messe sullo stesso

piano senza un ordine gerarchico e tutte producono norme giuridiche.

prof) è la “tutela da cui derivano altri principi:

Il principio madre (a parere del della buonafede”,

- I patti vanno rispettati (Pacta sunt servanda)

- A colui che non adempie non si è tenuti ad adempiere

- Principio di non aggravamento del danno

- Ragionevolezza gestionale (comportamento corretto) della capogruppo nei confronti delle

società figlie

La ragionevolezza privatistica, invece, non è un principio generale ma un criterio giuridico

per interpretare ed attuare i principi generali

- Principio di equilibrio contrattuale: deve sussistere ab initio, oltre che durante la vita del

contratto. Le clausole di forza maggiore, quelle penali e quelle di hardship sono espressione

del principio di equilibrio durante il contratto.

L’impostazione contemporanea, a differenza di quella tradizionale, considera i Principi Unidroit

come norme giuridiche, quindi parte integrante della Lex Mercatoria.

Poi nella Lex Mercatoria troviamo gli Usi (sullo stesso piano dei principi generali e di quelli

Unidroit), in particolare gli usi commerciali.

a differenza dell’impostazione tradizionale, una

Ancora, troviamo la Prassi contrattuale:

minoranza ritiene che siano delle norme giuridiche.

Poi troviamo le norme derivanti dal diritto materiale uniforme di stampo pubblicistico (quello

delle convenzioni internazionali). 2

ce n’è una l’autonomia privata

Rispetto alle norme della Lex Mercatoria, sovraordinata, ovvero

(contratto), la quale prevale sempre, a meno che la norma di Lex Mercatoria non sia una norma di

 Le norme di applicazione necessaria rispondono al “principio

applicazione necessaria di

salvaguardia del contraente più debole” (economicamente e professionalmente).

Dunque, l’ordinamento giuridico, con le norme di applicazione necessaria, individua ex-ante (e non

di volta in volta nel caso concreto) il soggetto più debole. UE 86/653 sull’agenzia

Esempio: per le norme di applicazione necessaria derivanti dalla Direttiva

commerciale internazionale, il soggetto più debole è l’agent (non il principal), e va tutelato con

norme specifiche inderogabili. (art. 17, 18, 19 delle Direttiva!!!)

Quando si può teoricamente applicare la Lex Mercatoria?

1° caso: La manualistica distingue i casi in cui le parti hanno scelto, espressamente o tacitamente, la

Lex Mercatoria.

2° caso: Le parti hanno scelto la legge domestica. Il giudice, dopo aver esaurito tutti i tentativi sulla

legge domestica, può applicare direttamente la Lex Mercatoria, soprattutto se vi sono delle lacune

insanabili.

3° caso: Assenza di scelta. In questo caso o si opta per il Diritto Internazionale Privato o si applica

direttamente la Lex Mercatoria.

- Caso Norsolor: vedeva contrapposte, in un contratto di agenzia, una società francese

(principale) ed una turca (agente). La società francese aveva espresso la volontà di recedere

turca chiedeva comunque un’indennità

con congruo preavviso, mentre quella di fine

(la quale è prevista in tutti i casi in cui l’agente abbia contribuito ad aumentare il

clientela

fatturato del principale).

Tale indennità era prevista dall’ordinamento L’arbitro ha



francese, non da quello turco

sviluppato una soluzione di mezzo, applicando la Lex Mercatoria (quindi il principio di

ha riconosciuto l’indennità di fine clientela per un ammontare

tutela della buona fede) ed

quasi pari a quello previsto dalla legge francese.

- Caso Valenciana: sono coinvolte due società, una statunitense ed una spagnola, per la

fornitura di carbone. Il contratto prevedeva che la controprestazione venisse negoziata ogni

6 mesi, ma dopo solo 2 semestri iniziarono dei conflitti sui prezzi, in quanto ognuno voleva

L’arbitro ha optato per la

applicare la propria legge nazionale. Lex Mercatoria, non

applicando né il diritto spagnolo né quello statunitense.

- Caso Westinghouse (1996): disputa tra una società americana ed una iraniana a cui forniva

radar. La prescrizione del contratto era di 4 anni, ma la società USA interruppe la fornitura

senza preavviso. La società iraniana dopo molti anni richiese il risarcimento dei danni.

Gli arbitri non applicarono la normativa USA ma comunque, essendo passati tanti anni,

sarebbe stato contrario alla tutela della buona fede chiedere il risarcimento dei danni alla

parte che pensava di non dover dare più nulla. 3

4° caso: caso di coesistenza delle norme nazionali con la Lex Mercatoria, applicata da corti non

arbitrarie. dell’82: caso tra Stato e privati riguardante l’espropriazione per pubblica

- Caso Cassazione

utilità. Fu applicata la Lex Mercatoria, integrando la legge nazionale e riconoscendo al

soggetto espropriato un indennizzo da espropriazione.

dell’82:

- Altro caso Cassazione 8 febbraio la Cassazione prende posizione su un lodo

arbitrale non motivato, anche se in linea con il regolamento arbitrale inglese. Essa si pone il

problema del riconoscimento in Italia di questo lodo. In questo caso la suprema Corte dice sì

e applica la Convenzione di Ginevra del ’61, non riconoscendo il lodo

alla Lex Mercatoria

non adeguatamente motivato.

- Caso Tribunale di commercio di Nantes: sono coinvolte una società francese che lavorava

in Arabia e una società saudita che la sponsorizzava in cambio del 7% del fatturato

(contratto di sponsorship). La società francese lamentava che quella saudita non fornisse

alcuni servizi come l’assistenza, mentre quella saudita riteneva che non ci fosse obbligo di

assistenza. Il tribunale di Nantes dichiarò che il contratto francese era valido e che

prevedeva l’assistenza.

nell’epoca della “crisi del giuspositivismo”, ovvero la norma scritta non vale molto.

Tuttavia, siamo

In realtà questa crisi c’è sempre stata, trattandosi di un diritto non scritto.

’80

Convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di merci

Art.1: La presente Convenzione si applica ai contratti di vendita delle merci fra parti aventi la loro

sede di affari in Stati diversi

Art.7:  Nell’interpretazione di tale

Comma 1 convenzione, si deve tener conto del suo carattere

internazionale e di assicurare il rispetto della buona fede nel commercio internazionale



Comma 2 Problemi interpretativi/lacune dovranno essere decisi sulla base dei principi generali

ai quali la convenzione si ispira (cioè i principi generali della Lex Mercatoria) o, in mancanza,

secondo le norme del diritto internazionale privato.

( )

il comma 2 è un esempio di come le convenzioni internazionali possano coesistere con la Lex Mercatoria

Art.8: 

Comma 1 Le indicazioni ed altri comportamenti di una parte devono essere interpretati secondo

l'intenzione di quest'ultima



Comma 2 Se il paragrafo precedente non è applicabile, le indicazioni ed altri comportamenti di

una parte devono essere interpretati secondo il senso che una persona ragionevole avrebbe loro

dato (criterio della Ragionevolezza)

Art.9: Le parti sono vincolate dagli Usi ai quali hanno acconsentito (..usi contrattuali..) e dalle

pratiche che si sono stabilite tra di loro

Con il termine “pratiche”, il legislatore non intende le “prassi ma sta invocando

NB contrattuali”,

l’Autonomia Privata Per Facta Concludentia; cioè un accordo che si è formato tacitamente. 4

Principi Unidroit: internazionali. Non sono una “summa” delle

Sono dei principi relativi ai contratti commerciali

diverse soluzioni possibili ma una scelta delle norme considerate più ragionevoli dai giuristi.

Spesso vengono applicati dagli arbitri non in quanto tali, ma come “usi” oppure come “sostegno

interpretativo”. di “Leggi cioè degli

Tali principi sono un esempio Modello”, schemi legislativi proposti da

istituzioni/organismi internazionali ma non promulgati.

Sono pseudo-fonti, cioè non fonti del diritto ma fonti interpretative.

organizzati come un “sistema pur

Hanno una natura ambivalente: sono normativo”, essendo stati



predisposti come “norme contrattuali” questo perché si è voluto fare in modo che possano

applicarsi anche autonomamente (cioè senza essere richiamati dalle parti).

Preambolo:

I presenti Principi enunciano regole generali in materia di contratti commerciali internazionali.

Si applicano quando le parti hanno convenuto per la loro applicazione o (indirettamente) quando si

applica la Lex Mercatoria.

Possono applicarsi quando le parti non hanno scelto il diritto applicabile al loro contratto (solo

nell’impostazione contemporanea).

Possono essere usati per l’interpretazione del Diritto Internazionale Uniforme; del Diritto Nazionale

Applicabile e come modello per i Legislatori nazionali/internazionali

Applicazione dei principi per scelta delle parti:

Le parti decidono di incorporare i Principi Unidroit nel contratto, come “norme contrattuali”

I)

II) Le parti decidono di scegliere tali Principi come <<legge applicabile>>, in alternativa ad un

simile scelta può essere ammissibile?

ordinamento nazionale….Una

- È probabile che, se ci si trova di fronte ad un giudice nazionale, la risposta sia negativa,

in quanto, di regola, i giudici nazionali non consentono di sottoporre il contratto a norme

a-nazionali

- Se le parti decidono di sottoporre eventuali controversie ad Arbitrato, vi sono maggiori

probabilità che la scelta dei principi come “legge applicabile” venga riconosciuta valida

III) Le parti sottopongono il contratto alla Lex Mercatoria, richiamando, poi, i Principi Unidroit.

Tali principi, oltre a ribadire i principi basilari della Lex Mercatoria, specificano ulteriori aspetti

non coperti da quest’ultima, colmandone lacune e non mettendosi in conflitto con essa.

IV) Le parti sottopongono il contratto ad una Legge nazionale, richiamando i Principi Unidroit

come “usi del commercio”. 

V) Scelta dei Principi Unidroit in seguito alla conclusione del contratto è di grande interesse

soprattutto nel contesto di una procedura arbitrale in cui le parti non sono state in grado di mettersi

d’accordo sulla legge applicabile ed optano per una soluzione neutrale. 5

Applicazione dei Principi in assenza di richiamo espresso:

I) Applicazione indiretta dei Principi Unidroit nei casi in cui le parti abbiano optato per la Lex

Mercatoria

 Non dovrebbero esserci difficoltà a far rientrare le “disposizioni generali” dei Principi Unidroit

all’interno della che non sempre vale per le “disposizioni specifiche”.

Lex Mercatoria; cosa

Dunque, prima di applicare una norma contenuta nei suddetti principi, occorrerà verificare in che

misura essa corrisponda alle ragionevoli aspettative degli operatori del commercio internazionale

Possibilità di inquadrare i Principi Unidroit come “usi del commercio internazionale”, il ché

II)

permetterà di applicarli anche nel contesto di una Legge nazionale.

 l’applicazione di questi principi non è intesa a limitare

Art. 1.4 (Norme Imperative)

l’applicazione delle norme imperative (norme di applicazione necessaria) di origine

nazionale/sovranazionale 

Art. 2.1.19 (Clausole Standard) sono quelle clausole che non hanno costituito oggetto di

“se

trattativa con la controparte: una o entrambe le parti fanno uso di clausole standard, si

applicano le regole generali sulla formazione”

… i contratti basati su “Condizioni Generali” sono quelli meno complessi e più ricorrenti…

Se tali “condizioni generali” vengono richiamate dalle parti e non sono vessatorie (cd equilibrio

sono approvate dall’autonomia privata e costituiscono Legge tra le parti.

contrattuale)  l’effetto sorpresa crea uno squilibrio contrattuale, cioè una

Art. 2.1.20 (Clausole a sorpresa)

parte ha un eccessivo vantaggio ed un’altra eccessivo “se

svantaggio: vi sono condizioni generali

che determinano un effetto a sorpresa che la parte non avrebbe potuto ragionevolmente attendersi,

allora è inefficace, anche in presenza di richiamo espresso”.



Art. 2.1.21 (Conflitto tra clausole) In caso di conflitto fra una clausola standard ed una clausola

non standard, prevale quest’ultima poiché è stata negoziata.



Art. 3.10 (Eccessivo squilibrio-Gross Disparity) Una parte può annullare il contratto o una sua

singola clausola se, al momento della sua conclusione, il contratto o la clausola attribuiscono

ingiustificatamente all’altra parte un vantaggio eccessivo 6

Il contratto commerciale internazionale:

Non esiste una nozione univoca di contratto commerciale internazionale nei vari ordinamenti

giuridici: possiamo considerare internazionale un contratto che presenta elementi di estraneità

differenza del “contratto (o nazionale) rispetto al quale

rispetto ad un dato ordinamento; a interno”

tutti gli elementi rilevanti (luogo; parti ecc.) sono localizzati all’interno di un dato Paese.

Dovrà, quindi, considerarsi internazionale non solo il contratto tra soggetti di Paesi diversi, ma

altri tipi di collegamento con l’esterno!

anche i