Appunti Diritto Commerciale - Prof Vattermoli, Santosuosso, Adiutori, Tedeschi

Il concetto di imprenditore nel codice civile

Ad oggi il codice adotta una prospettiva soggettivista nei confronti dell’imprenditore: inoltre si detta una disciplina prima generale e poi speciale con riferimento all’imprenditore stesso. Codice civile: definisce propriamente il concetto di imprenditore e NON quello d’impresa. Ma la figura rilevante è l’impresa più che l’imprenditore: di fatto nel codice sono, i due concetti, utilizzati in modo fungibile (non intendiamo concetti diversi). In alcune specifiche situazioni tuttavia è bene attuare la distinzione tra i due concetti. Art. 2082 c.c.: questa norma contiene i diversi elementi necessari per la definizione di imprenditore.

La definizione in questione è alla base del diritto commerciale. Tale definizione riecheggia in parte la nozione economica di impresa/imprenditore: in realtà si differenzia dal concetto propriamente economico di impresa. Ci sono punti in contatto ma in ogni caso ci concentreremo, dal punto di vista giuridico, su tale nozione per dire se un soggetto è imprenditore o meno (si applicherà lui in tal caso una certa disciplina). Tale nozione rileva quindi esclusivamente ai fini dei nostri scopi privatistici (diritto privato). La normativa tributaria può considerare ad esempio imprenditore anche chi secondo tale definizione non lo è; così anche per i professionisti intellettuali che rispetto alle normative UE sono imprenditori (per noi no). Ciò per dire che 'NON esiste LA nozione di impresa': esistono piuttosto PIÙ NOZIONI di impresa, in base ai campi giuridici di applicazione.

Elementi che compongono la nozione di imprenditore

• Attività
• Scopo (finalizzazione di produzione/scambio)
• Requisiti:
  • Economicità
  • Professionalità
  • Organizzazione

Per attività intendiamo una serie di atti/comportamenti coordinati rispetto ad un fine. L’elemento finalistico che unisce i vari atti è ciò che rileva ai nostri scopi. L’attività NON è quindi ridotta ad una sola molteplicità di atti: serve appunto un fine specifico, da rintracciarsi nella 'produzione e nello scambio', che leghi tutti questi atti tra di loro. Elemento importante: l’attività economica è retta dal principio di effettività. Ciò significa che una volta che l’attività è esercitata, tale non potrà in nessun caso essere resa 'invalida' (diversamente ad esempio degli atti nulli). Anche se invalida NON si potrà far finta che l’attività in questione non sia mai stata posta in essere (ci riferiamo però all’attività in generale e non al singolo atto).

L’attività è finalizzata alla produzione/scambio di beni/servizi. Questa attività, per essere considerata tale, deve creare nuova ricchezza: non può mai essere considerata attività di impresa quella relativa al semplice godimento del bene. Se ho un immobile e lo do in locazione ad uno studente NON divento imprenditore: godo solo dei frutti di un bene preesistente. Consiste in attività d’impresa invece l’allestimento di una propria proprietà ad albergo ad esempio: in tal caso infatti si eccede il semplice/mero godimento.

Tale differenza è facile da cogliere da un punto di vista teorico: nella pratica invece non è sempre limpida.

Esempi pratici di definizione di impresa

Es. Impresa mineraria: un soggetto ha in concessione una miniera ed estrae il metallo dalla miniera, vendendolo poi. Chi estrae, e quindi l’attività collegata, è un’attività di impresa o meno? Crea nuova ricchezza o meno? Questo è il punto che rileva. Risposta: dipende da dove si fa cadere l’accento (non c’è una soluzione univoca).

Altro dubbio circa la finalità: si può considerare impresa l’attività di colui che produce beni per il proprio consumo personale? Se interpretiamo letteralmente l’art. 2082 dovremmo dire di sì (produzione O scambio). Nella pratica però dobbiamo considerare la proiezione/sfogo esterno dell’attività. L’impresa per conto proprio quindi NON è impresa ai sensi dell’art. 2082: lo scambio deve esserci SEMPRE per ricadere all’interno dell’art. 2082 (da leggere quindi come E/O). Esempio di imprese per conto proprio può essere 'la coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia', laddove siano però espliciti oggettivamente caratteri NON riconducibili all’impresa.

Con riferimento invece al 'lavoro autonomo' si guarda a questo come un qualcosa che esula dal concetto d’impresa: manca infatti anche quella minima 'etero-organizzazione'. Non sono presenti in tali attività né il lavoro altrui né capitali propri/altrui.

Requisiti di economicità e professionalità

Requisiti ai sensi dell’art. 2082. Economicità: la norma parla di attività economica. Economicità: intendiamo che in teoria, per avere impresa, ex ante i ricavi devono essere ALMENO UGUALI ai costi. Devo operare quindi auspicando (posso anche avere perdite se le cose 'vanno male') che i ricavi siano almeno uguali ai costi: se la mia attività NON può coprire i costi con i ricavi (e ciò già di default) allora l’attività in questione NON è un’impresa. L’ospedale NON è un’attività d’impresa: non soddisfa l’economicità per quanto detto. In tal caso parleremo di 'azienda di erogazione' (costi istituzionalmente e in maniera programmata superiori ai ricavi). Così NON fa la clinica privata: il titolare della clinica è un imprenditore a tutti gli effetti. In tale contesto dobbiamo considerare o meno la presenza del cosiddetto 'scopo di lucro' (che poi approfondiremo)?.

Professionalità: l’attività deve essere svolta in maniera professionale. Per essere imprenditore quindi, l’attività NON deve essere svolta in maniera occasionale: ciò non significa tuttavia che debba essere ininterrotta durante l’anno. Es. Stabilimento balneare: il titolare è un imprenditore a tutti gli effetti. L’impresa creata per lo svolgimento di un singolo affare ricade nell’impresa ex art. 2082? Dipende dal caso concreto: es. costruzione di un complesso immobiliare (in tal caso, pur essendo 'singola' ricadiamo nell’istituto dell’impresa). Tuttavia, anche in tal caso, il carattere non è completamente chiaro: nella pratica la disciplina può essere sfumata rispetto proprio a quest’ultimo dettaglio.

Organizzazione e imprenditorialità

Organizzazione: elemento essenziale della teoria dell’impresa. L’imprenditore, per essere tale, organizza i diversi fattori della produzione (umani, tecnici, finanziari). I due momenti distinti che dobbiamo necessariamente sottolineare sono i seguenti: in primo luogo decido di intraprendere l’attività d’impresa (compio quindi i cosiddetti atti DI organizzazione) e dopo aver organizzato i fattori dovrò compiere gli atti DELL’organizzazione (come ad esempio contratti di compravendita, di somministrazione ecc.)

Se un soggetto non organizza alcun fattore della produzione NON è quindi un imprenditore: sarà tutt’al più un artista (un 'prestatore d’opera' seguendo un linguaggio giuridico) in quanto NON ha quel minimo di organizzazione per essere ritenuto imprenditore. Sempre rispetto all’organizzazione distingueremo piccolo e medio/grande imprenditore. Rispetto all’organizzazione è bene aggiungere che NON è necessaria la presenza di 'fattori' altrui (prestazioni lavorative altrui nella fattispecie): è imprenditore anche colui il quale utilizza esclusivamente il proprio lavoro ed il proprio capitale (si pensi al gioielliere).

È inoltre imprenditore anche colui il quale rispetto all’organizzazione NON crea un complesso aziendale materialmente percepibile (si pensi alla mera circolazione di titoli e denaro).

Scopo di lucro e tipologie di impresa

Dall’art. 2082 dobbiamo o meno tirar fuori lo scopo di lucro (inteso in senso soggettivo e quindi inteso come scopo primario presente nelle intenzioni dell’imprenditore) come requisito necessario per essere considerati imprenditori? Guardando alla normalità dei casi, l’imprenditore ha come scopo primo quello di produrre un surplus (profitto). Tale scopo di lucro è però strettamente necessario per essere imprenditore? Nel nostro ordinamento NO: per giustificare tale risposta è sufficiente porre alla luce tre diversi motivi e nella fattispecie rappresentare tre categorie di 'soggetti' che pur NON perseguendo tale scopo sono a tutti gli effetti imprenditori ex. 2082.

Trattiamo da una parte gli 'enti pubblici economici' (come ad esempio l’IRI in passato): questi operano secondo economicità e possono anche perseguire un lucro oggettivo MA sicuramente NON un lucro soggettivo (gli utili eventuali vengono in caso reinvestiti a livello statale). Un altro esempio riguarda le 'società cooperative': sono imprenditori a tutti gli effetti e perseguono lo 'scopo mutualistico' (offrono servizi/occasioni di lavoro che i soci non otterrebbero se non fossero soci della cooperativa). Anche in tal caso NON si persegue uno scopo lucrativo in senso soggettivo.

Si pensi ancora alle 'imprese sociali' (produzione/scambio di beni/servizi di utilità sociale): a queste è VIETATO distribuire utili in qualsiasi forma si soci, amministratori, lavoratori ecc. Queste svolgono tuttavia un’attività in sé comunque 'economica', con riferimento ai requisiti chiesti dall’art. 2082. È bene ricordare che l’impresa sociale NON costituisce un nuovo tipo di ente, ma una mera 'qualifica' di un ente di diritto privato. Quindi, in generale, il lucro soggettivo non è un requisito essenziale per essere imprenditori.

Professionisti intellettuali e impresa

Torniamo a profilare il contorno dell’impresa: concentriamoci in tal caso sulla differenza tra professionista intellettuale da una parte ed impresa dall’altra. Art. 2238: per quanto concerne il professionista intellettuale si rinvia alle norme dell’imprenditore SE E SOLO SE l’attività che egli svolge è organizzata in forma di impresa. Di per sé NON è quindi un imprenditore, ma lo è esclusivamente se svolge un’attività che rispetta i requisiti ex. 2082. Se non ha tutti i requisiti ex. art. 2082 non è quindi un imprenditore e non verrà applicata lui la disciplina in questione. Es. Medico in sé NON è un imprenditore ma se è titolare della clinica in cui presta eventualmente servizio lo è. Ma perché il nostro ordinamento adotta tale soluzione? È difficile dare tale spiegazione: se vogliamo dare una giustificazione dobbiamo rifarci alla 'tradizione'. Si vuole tutelare tali professionisti dal 'fallimento', disciplina che interessa gli imprenditori e non i professionisti intellettuali in sé.

Difficile è in ogni caso la qualificazione di 'professionista intellettuale': NON dobbiamo basarci solo sull’etichetta legislativa di professionista intellettuale o sull’iscrizione in determinati albi. Dobbiamo invece basarci su un criterio più 'sostanziale'. Si pensi al farmacista, etichettato come professionista intellettuale che tuttavia è a tutti gli effetti imprenditore commerciale. Se l’attività svolta dal professionista intellettuale è organizzata in forma d’impresa si applicherà lui sia la disciplina concernente l’impresa che quella relativa alle professioni intellettuali.

Lecito e illecito nell'attività di impresa

Per essere imprenditore è sufficiente svolgere un’attività d’impresa ex. 2082 o è ANCHE richiesto che l’attività sia svolta lecitamente? L’impresa illecita (contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon costume) è passibile di applicazione dello statuto d’impresa? La domanda sorge in quanto in alcuni casi pur essendo l’impresa illecita, gli ATTI lei collegati sono in realtà perfettamente VALIDI e LECITI. Lecito è ad esempio l’atto di raccolta di depositi compiuto dal 'banchiere di fatto'.

• Impresa illegale: rispetto a queste sussiste l’acquisto della qualità di imprenditore con 'pienezza di effetti' (favorevoli e sfavorevoli) in quanto l’attività in sé e per sé è lecita. Es. Attività bancaria effettuata senza autorizzazione di Banca d’Italia. Potranno poi essere applicate le diverse sanzioni (fino all’interruzione dell’attività); è inoltre pacifico che tale impresa è soggetta al fallimento.
• Impresa immorale: l’attività in sé contraria alla legge (spaccio ad esempio). Per alcuni questa NON deve essere avvicinata in alcun modo alla disciplina dell’impresa; per altri le si applicano esclusivamente le norme restrittive. Tuttavia, la prima idea appare più razionale.

Acquisto della qualità di imprenditore

Acquisto della qualità di imprenditore al di là dei requisiti ex. 2082. Primo step da fare: è necessario che l’impresa sia IMPUTABILE giuridicamente al soggetto che la esercita. Per questo motivo il soggetto in questione DEVE avere la piena capacità di agire: NON deve essere né interdetto, né inabilitato e né un minore d’età. Per l’impresa commerciale il codice detta invece regole particolari, distinguendo tra chi è totalmente incapace di agire (interdetto e minore) e chi in parte lo è (minore emancipato e inabilitato).

Non costituiscono limitazioni della capacità d’agire ma semplici 'incompatibilità' i divieti di esercizio di impresa commerciale a carico di alcuni soggetti (avvocati, notai ad esempio): la violazione di tali divieti NON preclude la possibilità di acquisire la qualità di imprenditore, ma espone a sanzioni amministrative ed aggravamenti in caso di fallimento.

In via generale un problema grave lo si ha se il soggetto senza piena capacità svolge in punto di fatto l’attività d’impresa: si pensi al minore ('non autorizzato' come potremo capire in futuro). La disciplina sull’incapacità d’agire vuole tutelare questi soggetti incapaci: sono divieti/limitazioni poste proprio nel loro interesse, per evitare che questi compiano atti tali da depauperare il loro patrimonio. Se un minore compie un atto giuridico l’atto sarà sicuramente nullo (privo di effetti fin dall’origine): se l’incapace ha svolto però attività d’impresa ciò può essere un problema a causa del principio di effettività. Vi è infatti l’esigenza non solo di tutelare l’incapace ma anche coloro i quali entrano in contatto con l’incapace stesso e quindi il mercato in via generale. Tra questi due interessi in contrasto NON c’è una norma che chiarisce quale interesse sia prioritario: abbiamo infatti delle soluzioni disparate sia a livello di dottrina che di giurisprudenza. Vi sono altresì soluzioni intermedie: in una di queste si distinguono effetti patrimoniali e personali che scaturiscono dall’attività di impresa. Secondo tale soluzione si fanno gravare gli effetti personali sull’incapace e quelli patrimoniali sul soggetto che su di esso dovrebbe vigilare, ma ribadiamo come tale interpretazione sia solamente una delle tante, senza quindi alcun potere predominante.

Altro aspetto da considerare è il seguente: un soggetto può esercitare attività d’impresa DIRETTAMENTE o avvalendosi di ALTRI SOGGETTI, INDIRETTAMENTE quindi. Ciò che ci dobbiamo chiedere è quindi se il soggetto che NON appare imprenditore sul mercato possa essere considerato comunque tale 'tecnicamente'. Dobbiamo quindi verificare se la spendita del nome sul mercato sia un dato indefettibile per attribuire ad un soggetto la qualifica di imprenditore. In generale, per noi, il principio che governa tale materia è quello della 'spendita del nome': un atto è imputabile ad un determinato soggetto se c’è proprio tale spendita. Art. 1705. C’è una distinzione tra mandato CON e SENZA rappresentanza. Se c’è rappresentanza c’è 'spendita del nome': le obbligazioni/diritti che nascono dall’attività posta in essere dal mandatario vedono i propri effetti generarsi direttamente nella sfera giuridica del mandante. Se NON c’è rappresentanza NON c’è spendita del nome: gli effetti degli atti compiuti del mandatario non si rifanno nella sfera giuridica del mandate in maniera DIRETTA (servirà un’altra attività giuridica che consenta di trasferire tali effetti in capo al mandante). Da ciò dovrebbe ricavarsi il fatto che è imprenditore solo ed esclusivamente il soggetto che 'spende' il proprio nome nei diversi atti di impresa. Non è imprenditore quindi chi NON ha speso il proprio nome nell’esecuzione dell’attività d’impresa.

Nel tempo tuttavia si è cercato di scardinare, attraverso alcune teorie (che seguono impostazioni analogiche) tale struttura, con il fine di considerare in determinati casi anche chi è alle spalle dell’imprenditore DIRETTO e quindi l’imprenditore OCCULTO/INDIRETTO.

Teoria del potere di impresa

Teoria del potere di impresa: secondo tale teoria, nell’ambito dell’attività di impresa vige il principio sostanziale dell’attività d’impresa stessa. Secondo tale teoria se c’è 'potere di DIREZIONE' dell’impresa si accompagna sempre una...