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Il principio della spendita del nome vale in generale nel contratto e in particolare nel mandato e

meglio ancora nel mandato senza rappresentanza.

Nel mandato senza rappresentanza il mandatario non spende il nome del mandante e gli effetti degli

atti saranno in capo a lui. Lo stesso si ha nella società col rinvio all'art. 1705 cc.

Se l'attività esecutiva è fatta da un altro soggetto che ha la rappresentanza non ci sono sorprese né

problemi, si pensi all'institore o altri.

Il problema si pone quando l'impresa viene esercitata da una persona diversa dall'imprenditore

(prestanome) che agisce in nome proprio e quindi il problema si ha quando l'attività viene esercitata

per interposta persona.

In alcuni casi si ricorre all'imprenditore occulto per aggirare divieti legislativi. Per esempio gli

impiegati statali per legge non possono svolgere attività di impresa e allora la si fa aprire ad altri. In

altri casi lo si fa quando si pone in essere una attività in un settore particolarmente rischioso.

Nell'impresa in realtà problemi non se ne pongono se il prestanome paga tutto quello che c'è da

pagare e l'impresa va bene. I problemi si hanno se le cose vanno male. E il problema si pone

soprattutto per i soggetti più deboli.

Nel nostro ordinamento vige la regola della spendita del nome quindi come si fa ad agire contro un

soggetto che non spende il suo nome, né lo spendono altri. Così all'inizio si diceva che non si può

agire contro l'imprenditore occulto ex 1705 che ha portata generale.

Vecchio codice di commercio per cui falliva solo chi poneva in essere atti di commercio.

In contrapposizione a questa tesi col nuovo codice civile, parte della dottrina ha rivelato come ci

fossero una serie di diposizioni in base alle quali potesse fallire l’imprenditore occulto.

Art. 2208 cc: Institore, per tutelare l'affidamento del terzo ma è un'ipotesi diversa da quella

dell'imprenditore occulto.

Art. 2267 cc.

Artt. 2291, 2320 cc.

Walter Bigiavi, creatore della teoria dell'imprenditore occulto. Per riconoscere la responsabilità

dell'imprenditore occulto, il cui problema sorge in situazioni patologiche, e fa tutta una

ricostruzione sull'art 147 vecchio testo della legge fallimentare.

Il secondo comma del 147 prevedeva che poteva essere dichiarato fallito un altro socio

illimitatamente responsabile rimasto occulto. Fallimento di socio occulto di società palese.

Se dietro il fallimento di un impresa c'è una società, si deve dichiarare il fallimento della società e

dei soci di questa illimitatamente responsabile perché altrimenti si tratterebbero diversamente

fenomeno uguali.

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Se per legge fallisce il socio occulto di società palese allora fallisce anche il socio occulto di società

occulta. Da qui ci si dice che si deve riconoscere e dichiarare fallito chiunque palesemente od

occultamente domina un'impresa, chiunque ha un potere di responsabilità dell'impresa, anche

occultamente perché si deve vedere se domina l'impresa. Non è importante l'esteriorizzazione del

rapporto ma per tutelare i creditori e il 147 vuole garantire i terzi creditori dell'impresa.

Così Bigiavi fa fallire il socio tiranno ecc ecc.

Tutto questo discorso è sul fallimento ma poi viene generalizzato.

La dottrina di Bigiavi è stata criticata dalla giurisprudenza prevalente che ha detto che il principio

del secondo comma del 147 non poteva essere esteso in maniera analogica ma negli anni ’70 / ‘80

poi nella pratica arrivava agli stessi risultatiti di Bigiavi perché anche la giurisprudenza voleva far

valere la responsabilità dell’imprenditore occulto. Tramite la società di fatto.

Le società di fatto sono società di persone a cui si applica la disciplina della società semplice e tutti

i soci sono illimitatamente responsabili. Si arriva alla stesso conclusione di Bigiavi tramite una

finzione.

Una finzione ancora più grande è far finta che accanto all'imprenditore occulto c’è la c.d. impresa

fiancheggiatrice, quando l'imprenditore occulto faceva dei finanziamenti.

L'impresa fiancheggiatrice fa un'attività di servizi per il prestanome. E quindi si dichiarava prima il

fallimento dell’impressa di persona e poi di quella fiancheggiatrice.

L'art 2318 cc prevede che in materia di SAS l'amministrazione può esser conferita solo ai soci

accomandatari che sono con responsabilità illimitata.

La responsabilità è sempre connessa al potere di gestione.

Tutti vogliono riconoscere la responsabilità dell'imprenditore occulto ma vige il principio non

superabile della spendita del nome. Quindi come si fa? Ferri trova una delle poche soluzioni

intelligenti: è vero che il principio della spendita del nome si applica in campo societario e non

dobbiamo disapplicarlo ma il rapporto imprenditore occulto - prestanome non centra niente col

1705 e più in generale è un rapporto differente da quello a cui normalmente si applica la spendita

del nome. Il principio si applica quando il mandante attribuisce al soggetto il potere di porre in

essere degli atti per il mandante stesso. Quindi il mandante vuole che il mandatario ponga in essere

quegli atti e vuole che ci sia la spendita del nome e la rappresentanza. L'imprenditore occulto invece

vuole nascondersi dietro il prestanome.

Quindi un conto è agire per nome altrui e altro per azione altrui. Non c'è un problema di spendita

del nome. Accanto al prestanome che rientra nel 1705 dobbiamo trovare un altro nome per

l'imprenditore occulto.

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La responsabilità è in capo al soggetto che esercita l'attività volitiva e che quindi esercita l'impresa e

si richiama di nuovo il secondo comma del 147 nel testo originario e a maggior ragione quello

attuale, l'art 2218, normativa in materia di società unipersonale.

Quindi sarà sempre responsabile chi vuole compiere l'atto e ha attività volitiva, chi sceglie, e il

prestanome non sceglie nulla e per questo si sanziona l'imprenditore occulto.

La dottrina fino alla riforma del diritto societario ha seguito la tesi di Ferri e Bigiavi. Non si è mai

capito perché la giurisprudenza maggioritaria no ma fino agli anni '90, quando si afferma che

l'impresa dell'imprenditore occulto è la capogruppo di un gruppo e controlla l'impresa del

prestanome. L’imprenditore occulto può essere una persona o una società, quindi parte della

disciplina viene ricondotta alla holding individuale e altra societaria.

La Cassazione, con sentenza poco chiara 1439 del 1990, a livello teorico riconosce la necessità di

trovare un metodo per far fallire l''imprenditore occulto estendendo il fallimento. Riconosce che si

può utilizzare la fictio del gruppo. Poi però definisce quando si può usare questa fictio e considerare

il soggetto come holding individuale. E lo si può fare solo quando l'impresa dell'imprenditore

occulto ha tutti i caratteri propri dell'impresa ex 2082 e solamente nell'ipotesi nella quale per questa

holding è stato speso il nome dell’imprenditore. Quindi si contraddice perché ci sono tutti i requisiti

del 2082 ma manca la spendita del nome. Quindi si è riuscito ad applicare questa cosa solo quando

c'è una garanzia finanziaria data dall'imprenditore occulto, in serie di ipotesi specifiche.

Giurisprudenza e dottrina fanno un mix tra Bigiavi, Ferri e Cassazione: riconoscono la

responsabilità dell'imprenditore occulto per le holding individuali a prescindere dalla spendita del

nome, in capo a colui che ha gestito l'impresa. Siamo di fronte un’imprenditore occulto tutte le volte

in cui questo come attività gestisce in maniera indiretta l'attività economica dell'imprenditore.

La sentenza ci pone due problemi: spendita del nome

Si fa finta che la Cassazione non avesse previsto il requisito della spendita del nome.

Per riconoscere le società si cominciò a dire che il privato esercita indirettamente attività

imprenditoriale.

La scuola romana nel sostenere la tesi di Ferri e Bigiavi e nel sostenere che la Cassazione se non

interpretata in maniera un po’ forzata non porta a nulla, rileva come con la riforma del diritto

societario abbiamo altre norme che riconoscono che nel nostro ordinamento vige il dispositivo che

la responsabilità cade su chi ha la gestione, e si fa rinvio alle nuove norme sulle società

unipersonali, le norme sulla responsabilità dei soci della SRL, e soprattutto l'articolo sui gruppi

societari, riconosciuta la responsabilità della capogruppo nei confronti dei creditori e dei controllati

tutte le volte che questi hanno subito un danno derivante dalla violazione della capogruppo dei

comportamenti di gestione societaria.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Anacleto21 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Proietti Regina.

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