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Imprenditore - Riassunto esame Campobasso, prof. Giampaolino

Riassunto di Diritto commerciale con particolare attenzione ai seguenti argomenti: la figura dell'imprenditore, le attività connesse atipiche, le imprese commerciali, l'impresa artigiana, l'impresa familiare, il lavoro autonomo, attività di impresa a scopo di lucro.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. C. Giampaolino

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ESTRATTO DOCUMENTO

L’usufrutto e l’affitto dell’azienda.

Molto è trattato l’aspetto dell’usufrutto dell’azienda all’articolo 2561 e dell’affitto al 2562

dove si rimanda all’usufrutto. Il problema è nel contemperare la conservazione organica

dell’azienda e

l’efficacia della struttura, dunque la conservazione del valore di avviamento in capo

all’usufruttuario. Da qui gli obblighi di conservare la ditta dell’azienda e di non mutare

strutturalmente l’azienda. In caso di mancato rispetto secondo l’articolo 1015 sarà

responsabile

l’usufruttuario per abuso del suo diritto. Visto che è fisiologico in un arco di tempo

consistente le variazioni di beni funzionali all’azienda, la differenza di questi riscontrata

dall’inizio dell’usufrutto o dell’affitto, fino alla cessazione, risultante dai libri d’inventario,

saranno regolati in danaro.

II volume di Campobasso. Diritto societario.

Il sistema legislativo.

Le società come recita il 2247 “sono contratti tra due o più persone conferenti beni o

servizi per lo svolgimento di un’attività d’impresa coll’intento di dividerne gli utili”.

Pur essendo otto i tipi societari presenti nel nostro ordinamento, il 2247 rappresenta il

fulcro dell’intera disciplina, il contratto societario.

Il contratto di società.

E’ un contratto che rientra nella più ampia fattispecie dei contratti associativi o con

comunione di scopo, dove come osserva Graziani, il fenomeno che soddisfa le parti è

unico, l’esercizio in comune di un’attività economica, a differenza di altre tipologie

contrattuali dove ogni part è soddisfatta per una peculiarità diversa del contratto.

- nei contratti associativi ciascuna parte che vi partecipa non è obbligata in linea di

principio a conferire beni in una qualità o quantità determinata, in quanto non c’è un

principio di corrispettività tra gli associati del contratto, e di contro tutti i conferimenti

vanno a svolgere una funzione comune di finanziamento all’attività produttiva.

- Il contratto associativo è plurilaterale ed aperto

- Il contratto associativo, e quello di società in particolare, è contratto che disciplina

l’organizzazi0ne futura, per cui i conferimenti non sono altro che la struttura iniziale del

contratto, che è situazione strumentale e non finale del rapporto tra i soci contraenti.

Ora visto che c’è questa distinzione tra i contratti tout court ed i contratti associativi, ne

deriva che per gli ultimi c’è una disciplina speciale , in particolare per quanto riguarda la

nullità, annullabilità, risoluzione, inadempimento e sopravvenuta impossibilità agli obblighi,

questi toccano solo la parte viziata e non tutto il contratto associativo.

I conferimenti.

Le società abbiamo già detto sono riconducibili ai contratti associativi, a distinguere la

società da altri contratti della stessa tipologia, è la coesistenza dei seguenti elementi:

conferimento dei soci

• esercizio in comune dell’attività economica (c.d. scopo mezzo)

• ripartizione dei potenziali utili (c.d. scopo fine o elemento teleologico)

LA funzione dei conferimenti è di dotare la neo nata impresa di un capitale di rischio

iniziale per l’attuazione della stessa.

Ogni socio col proprio conferimento deputa in maniera stabile il proprio patrimonio

all’esercizio d’impresa andando in contro alla non remunerazione se mancano gli utili, alla

de – capitalizzazione del proprio investimento se ci sono perdite, oppure alla

remunerazione in caso di utili societari.

Riguardo la natura dei conferimenti, la norma generale è dettata dall’articolo 2247 che

dichiara che ogni bene o servizio può entrare tra il ventaglio dei conferimenti , dunque ogni

cosa suscettibile di valutazione economica , anche se poi ci sono deroghe evidenti per le

società di capitali e cooperative.

Riguardo ai conferimenti occorre distinguere :

Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è definito come il complesso delle situazioni giuridiche attive e

passive che fanno capo alla società, in particolare è costituito dai conferimenti eseguiti o

promessi dei soci.

Il patrimonio sociale non è un’entità fissa, ma mutevole sia qualitativamente che

quantitativamente in funzione delle gestione ordinaria della società.

La quantizzazione del patrimonio sociale attraverso il calcolo del patrimonio netto, è data

dalla differenza tra attività e passività ed è calcolato ogni anno attraverso la redazione del

bilancio d’esercizio.

Secondo il 2740, l’attivo patrimoniale del patrimonio sociale è la garanzia generica dei

creditori societari.

Tale garanzia è esclusiva nel caso di società dotata di personalità giuridica, principale se

società a responsabilità illimitata dei soci.

Il capitale sociale nominale è invece un valore storico, dato all’atto costitutivo della società

come insieme delle valutazione dei conferimenti versati o sottoscritti, e tale valore cambia

solo da modificazione dell’atto costitutivo dove può aumentare per nuovi conferimenti o

ridursi per perdite subite.

Il capitale sociale nominale svolge funzioni vincolistiche ed organizzative.

Ha una funzione vincolistica in quanto il capitale sociale nominale è la parte di attività

patrimoniale che i soci non possono disporre, la parte dei conferimenti che sono destinati

a perdurare in questa situazione, e che non può essere ripartita.

La ripartizione si potrà avere solo quanto il patrimonio netto (attività meno passività,

supera l’ammontare del capitale sociale.

Il capitale sociale indica una parte ideale del patrimonio netto non distribuibile (c.d.

capitale reale), infatti il capitale sociale nominale è iscritto tra passività del bilancio insieme

ai debiti.

Il capitale sociale nominale svolge anche una funzione organizzativa.

Anche se a differenza del patrimonio sociale, il capitale sociale nominale è una cifra

numerica, molto importanti sono le funzioni organizzative che da questo ne discendono.

Il capitale sociale è un metro per la determinazione del bilancio d’esercizio, infatti siamo di

fronte ad utili d’impresa se le attività superano le passività societarie, e tra queste deve

comprendersi anche il capitale sociale nominale, solo e solamente se c’è eccedenza si

potranno avere ripartizione degli utili.

Limitatamente alle società di capitali, il capitale sociale nominale attribuisce i poteri

amministrativi ai soci in funzione della quota da loro versati per entrare in società.

L’esercizio in comune dell’attività economica.

Il secondo elemento distintivo il contratto di società dall’insieme dei caratteri associativi è

l’esercizio in comune di un0attività economica, attività che a tutti gli effetti deve dunque

essere d’impresa.

Fissare i mini oggettivi per l’imputazione dell’attività produttiva in comune è arduo, viste

pure le differenze nell’amministrazione societarie dapprima tra società di capitali e di

persone, poi all’interno delle stesse due famiglie.

La ratio dovrebbe essere quella dell’esistenza di un risultato economico comune, cioè

imputabile prima che ai soci singoli, alla loro pluralità, alla società stessa.

Come il CB fa notare mai può essere considerata società quella tra due persone che

acquistano un camion per sbrigare affari distinti, dove l’acquisto del camion è solo una

sinergia sui beni strumentali di due singole imprese.

Deve essere il modo di svolgersi dell’attività a farla identificare come imputabile a più

persone ci deve cioè essere la comunione nei rischi dell’attività e soprattutto nella gestio.

Lo svolgimento di un’attività in comune permette di distinguere l’associazione in

partecipazione dal contratto di società.

Nell’associazione in partecipazione, 2549 “l’associante attribuisce all’associato una

partecipazione agli utili d’impresa di uno o più affari dietro corrispettivo di un apporto

monetario”.

Dalla lettera del 2549 si evince che comunque l’attività d’impresa è svolta dal solo

imprenditore e l’unico potere che ha l’associato visto che è soggetto al rischio della perdita

del suo apporto 2553, è di controllare sulla gestione dell’impresa, 2552 co.2.

Società e impresa. Le società occasionali.

Generalmente l’attività della società presenta coesistenti la professionalità e

l’organizzazione, tale da fare dire che la società svolge un’attività d’impresa.

Ne deriva che la società è titolare i un’impresa collettiva ed è soggetta alla disciplina

dell’impresa, in particolare se è una società commerciale è soggetta al fallimento.

Ci si chiede se è però possibile la figura di società senza impresa, in particolare come ci si

comporta di fronte alle società occasionali e le società fra professionisti.

L'articolo 2247 richiede che la società abbia carattere organizzativo ma non parla certo di

professionalità, ovvero della prevalenza della specie su altre forme remunerative previsto

proprio dal 2082.

Dunque è legittimo pensare che l’attività economica in comune pure se non professionale

può far nascere una società occasionale, a cui sarà applicata la disciplina societaria ma

non quella dell’impresa, e nel caso di impresa commerciale non sarà soggetta al

fallimento.

Essendo più analitici ed obiettivi bisogna distinguere tre casi:

a) quando si svolge un unico atto in comunione non si ha né impresa né società.

b) Lo svolgimento di un singolo affare complesso porta alla costituzione di società e di

impresa

c) Società senza impresa, vera e propria società occasionale, che è meramente

residuale dalle altre due ipotesi per cui ai fini pratici è difficile da condurre una tale

situazione, a cui si ripete si applicherà la disciplina della società ma non quella

d’impresa, è il caso prospettato da CB della raccolta in pianta di un partita di agrumi

svolta da due persone.

Le società fra professionisti.

L'attività dei professionisti intellettuali è un’attività economica produttrice di servizi

intellettuali, ma non è considerata attività d’impresa, per cui una società tra professionisti

intellettuali darebbe origine ad un’altra società senza impresa.

Comunque è controversa la possibilità della costituzione di società fra professionisti.

Vedendo l’articolo 2232 c.d. si nota che i professionisti intellettuali devono svolgere

personalmente gli incarichi affidatigli .

Inoltre la l. 1815/39 dice che le persone dotate di idonei titoli che si associano per

l’esercizio della professione, nella denominazione del loro ufficio non possono usare

nessun titolo societario, ma la dicitura studio tecnico, legale, etc, seguita dai titoli idonei e

dai nomi dei professionisti associati (art.1).

L’articolo 2 dice che è vietato costituire sotto qualsiasi forma figure diverse da quelle del

primo articolo, anche per consulenze a titolo gratuito.

Ci si chiede se è il combinato normativo sopra esposto a fare considerare in maniera

inderogabile la forma di società tra professionisti intellettuali.

Il primo passo da fare per dare una risposta è quello di distinguere le società tra

professionisti da altre forme associative che non ricadono nel combinato 2232 c.c.,

l.1815/39, partiamo da queste.

L’incarico congiunto,

dato a due professionisti non certo è configurabile come società fra questi in quanto

l’incarico è plurimo e personale.

Le attività sono distinte ma possono pure essere di sussidio l’un l’altra, l’importante è che

la responsabilità cade su persone e non su società da queste costituite.

Società di mezzi,

e quella società costituita tra professionisti per acquistare un’impresa in cui ognuno di loro

è socio, ma eserciteranno all’interno di questa impresa l’incarico personalmente, tutti gli

affari saranno da lui portai a termine in conto proprio.

La società è attuata al fine di ripartire il costo ed il prezzo dei mezzi.

Società di servizi imprenditoriali,

è una forma dove nella società compaiono professionisti intellettuali, ma la loro funzione è

strumentale e servente al fine ultimo della società, che sarà un servizio che non si

identifica con nessun elemento essenziale tipico delle professioni protette, l’esempio tipico

delle società di servizi imprenditoriali è la società di engineering.

In questo tipo societario, normalmente spa, il lavoro del professionista ingegnere o

architetto è solo una parte del più complesso risultato finale, che è meglio identificabile

come contratto di appalto di servizi anziché contratto di opera intellettuale.

Lo stesso discorso vale per le società di elaborazione elettronica di dati contabili, non

potendosi identificare in questo lavoro quello tipico dei dottori commercialisti e dei

ragionieri.

La stessa tipologia di società potrebbe essere per le società di revisione contabile istituite

con l . 136/75 che hanno lo scopo di certificare i bilanci di società quotate in borsa o al

ristretto.

Il compito di tale società non si esaurisce nella professione tipica dei dottori commercialisti

e dei ragionieri in quanto il loro scopo era già evidente nel legislatore del ’39 che li

definiva come società che “si propongono sotto forma di impresa, di assicurare …

l’organizzazione e la revisione contabile di aziende.”.

Lo stesso vale per i CAAF, il cui fine non è quello delle professioni di d.c. o rag, ma il dare

il visto di conformità alle dichiarazioni tributarie o di agevolare nella compilazione dei

modelli contabili gli utenti.

Tuttavia il problema non sembra in questo caso risolto in quanto i professionisti non

possono essere soci delle società CAAF.

Tornando al discorso delle società fra professionisti vere e proprie…

Sarebbero considerate tali le società tra professionisti costituita nell’intento di operare

proprio la professione, per cui visto che gli obblighi sarebbero allora assunti dalla società,

si andrebbe contro il combinato 2232 c.c. L. 1515/39.

LA dottrina tende a distinguere le professioni protette, quelle cioè che per l’esercizio

bisogna iscriversi in particolari ruoli o albi, e professioni nn protette.

Per le protette si è rigidi a considerare inconcepibile la forma societaria, e quando con

deroga esplicita la si ammetta, solo in forma di società di persone in maniera da tenere

distinte le personalità giuridica dell’impresa da quella propria del socio, mentre per le

professioni non protette si tollera la forma societaria anche in spa, esempio di professioni

non protette sono gli esperti di ricerche di mercato e gli agenti pubblicitari.

Secondo il CB nessuna deroga ci deve essere al principio che vieta la forma societaria per

le professioni protette, anche se ritiene giusto, in via prospettica, che il 1515/39 non

imponga nessun ostacolo assoluto.

Il CB giustifica la sua tesi nel fatto che elemento essenziale delineato dal 2232 è la

personalità dell’opera prestata, requisito che verrebbe annacquato per interposto istituto,

quello della società, infatti le obbligazioni verrebbero assunte da questa, e non dalle

persone dei soci.

Per quanto riguarda invece le professioni non protette, chiarisce CB, si ammette pure la

forma societaria, ad esempio per gli esperti di ricerche di mercato, ma nello stesso istante

della costituzione cadrebbero i requisiti del 2232 e conseguentemente anche

l’atteggiamento di favore del 2238, cioè non si verrebbe più considerati prestatori di

contratti d’intelletto ma imprenditori, con la relativa assoggettabilità a tale disciplina.

Lo scopo – fine delle società.

Pure se il 2247 prevede come unico scopo delle società quello della divisione degli utili ,

non è questo l’unico motivo che spinge le persone a concludere un contratto di società.

Infatti dividendo il lucro normalmente detto in lucro oggettivo e lucro soggettivo, si

intendere per il primo il lucro derivante dall’attività della società e che resta in questa per

perseguire lo scopo consortile o mutualistico, per la seconda il lucro propriamente detto,

quello derivante dalla partecipazione agli utili.

In fine dunque la società sempre persegue uno scopo egoistico , a volte riscontrabile nello

scopo mutualistico o consortile, l’altro al lucro soggettivo.

Società ed associazioni.

La differenziazione tra società ed associazioni del primo libro del codice civile devono

essere individuate nell0 scopo – fine dell’istituto.

per le società a differenza delle associazioni , l’attività è positivamente indicata nel

• codice, ed è lo scopo egoistico (mutualistico, consortile, lucrativo che sia), e deve

essere svolto almeno col principio dell’economicità

lo scopo fine delle associazioni del primo libro codice civile è invece l’eterodestinazione

• , infatti degli articoli 24,31 e 37 si desume che le associazioni sono enti a scopo ideale

o altruistico.

Conseguenza è che un gruppo associativo quando opera producendo e devolvendo

gratuitamente o con prezzi politici la sua opera, si configura un’impresa collettiva ma non

una società.

Anche però quando si opera con metodo economico o lucrativo, ed istituzionalmente

(come da statuto), i proventi vengono devoluti si resta nel campo delle associazioni e non

delle società, dunque l’elemento distintivo deve essere l’autodestinazione per le società,

l’eterodestinazione per le associazioni.

Ci si pone la problematica della costituzione in società, in spa, delle associazioni, se

insomma le associazioni pure conservando i requisiti del 24,31,37 possono costituirsi

come spa.

Non è un mero problema dottrinario, ma pratico, in quanto le associazioni sono sottoposte

per avere personalità giuridica ad un iter più complesso che per le spa, dunque la

tendenza è di costituirsi in spa e dichiarare nello statuto uno scopo mutualistico, consortile,

o lucrativo, di fatto muoversi poi in altra direzione, quella idealistica delle associazioni, il

che pure se meritevole è illecito.

Una parte della dottrina minoritaria ma importante come Santini, delineando il percorso

della disciplina societaria dal 1942 ad oggi, ha osservato che la spa è ora solo modello

organizzativo che può essere utilizzato per qualsiasi motivo si voglia, dunque avalla

l’ipotesi di associazioni costituite in spa.

Il sistema codicistico non offre la derogabilità statutaria, tra i dati non certo è decisivo

l’articolo 2332 che tra gli elementi che annullano la spa non menziona la mancanza dello

scopo do lucro, e pure se nelle società consortili 2615 ter esplicitamente si accetta lo

scopo non lucrativo, questo è lungi dall’essere considerato scopo non economico.

La legislazione speciale più volte ha istituito società senza scopo di lucro né oggettivo né

soggettivo, perseguenti interessi pubblici ed antitetiche col principio dell’economicità.

Nelle società senza scopo di lucro soggettivo vanno annoverate quelle sportive regolate

da l. 91/81, tale legge impone ai gruppi sportivi di costituirsi come spa o srl, e di reinvestire

in società tutti i proventi agonistici e non, inoltre anche in sede di liquidazione, ai soci va

rimborsato solo il valore nominale della partecipazione, gli utili vanno invece devoluti al

CONI, art.13 co.2.

Pure essendo non poche le società senza scopo di lucro, saranno comunque un numerus

clausus, sempre e solo quelle previste da legge, non è prevista la forma societaria per le

associazioni, scoglio eludibile dichiarando alla costituzione della società lo scopo di lucro e

non dichiarando nell’atto costitutivo clausole che impediscano la divisione degli utili tra i

soci. Sui rimedi di questa simulazione Marasà prospetta la nullità della costituzione per

simulazione.

Società e comunione.

Nella società il patrimonio (beni in comune ai soci), hanno funzione servente rispetto

l’attività d’impresa.

L’organizzazione di gruppo ha i più ampi poteri sul disporre del patrimonio sociale.

Di contro

Nella comunione il rapporto beni – attività s’inverte.

L’attività svolge funzione servente nei confronti dei beni, l’attività si attua per garantire il

migliore godimento individuale (diretto se esercitato da comproprietari, indiretto se da

altri).

Il legislatore stabilisce all’articolo 2248 che “la comunione costituita o mantenuta al solo

scopo di godimento di una o più cose è regolata dal titolo vii libro iii”.

La società è un contratto che regola l’attività in comune di un’impresa, mentre la

comunione è una situazione giuridica che sorge quando più persone sono titolari di un

diritto di proprietà o altro diritto reale sullo stesso bene.

Differenziare le due figure sono nell’essenza l’autonomia patrimoniale delle società, che

anche atteggiandosi in diversa maniera tra le diverse società esiste sempre, e la

mancanza di quest’autonomia nella comunione.

Per le società, infatti:

il contratto non può essere sciolto unilateralmente

• il socio non può servirsi del patrimonio sociale per fatti estranei alla società

• i creditori personali dei soci non possono accanirsi sul patrimonio sociale.

Il tutto è non vero per la comunione.

LA ratio è individuabile nel non distogliere i beni strumentali all’impresa al fine di non

collassarla, proprio per questo sono considerate illegittime le società di mero godimento,

mentre sono del tutto consentite le società dove coesistono godimento di beni conferiti e

creazione ex novo di beni e servizi.

Ne consegue che è del tutto illegittima la società immobiliare di comodo, società dove i

soci conferiscono immobili dichiarando nell’atto costitutivo come oggetto sociale la

compravendita, cosa che di fatto non avviene, ed il solo scopo è quello di sottoporre gli

immobili ai regimi tributari agevolati per le imprese e di sottoporli ad un regime

particolarmente vantaggioso in sede di applicazione dell’imposta di successione, tale

fenomeno presente in maniera copiosa è difficile da verificare, Marasà prospetta la nullità

per simulazione.

Non è da considerarsi invece illecita la società dove i soci pure conferendo immobili,

organizzano il lavoro in maniera più complessa, come la società alberghiera.

Società e comunione d’impresa.

Considerando per assunto di trovarci di fronte a :

società in presenza di un fine produttivo di servizi o beni ex novo

• di comunione se c’è il mero godimento e dunque la conservazione di quanto all’inizio

• conferito,

è difficile in casi più complessi regolarsi su quale disciplina orientarci, in particolare

quando il godimento di alcuni beni presuppone un’attività d’impresa, produttiva come

potrebbe essere un fondo rustico od un esercizio commerciale.

L’utilizzazione tra più persone di beni destinati ad uno scopo produttivo per se stessi,

determina l’instaurarsi di un rapporto societario per facta concludentia , o si resta nel

campo della comunione in quanto è la stessa natura della cosa che implica un’attività

produttiva ?.

Tenendo presente che l’esercizio in comune di un’attività d’impresa non è mai di mero

godimento, ed è solo il mero godimento che l’articolo 2248 rimanda al regime patrimoniale

del titolo vii libro iii del cod. civ. , bisogna distinguere caso per caso se ci si trova d’innanzi

a godimento o società per facta concludentia, cioè società di fatto equiparabili alle società

in nome collettivo non registrate.

In fin dei conti a fare da scriminante deve essere l’attività in comune d’impresa, dato che

per assunto ami può essere di godimento come già detto.

Il CB porge in esempio la gestione di una sala cinematografica, quando due persone di

concerto l’acquistano (comunione volontaria di azienda), e la fittano a terzi, l’impresa sarà

svolta dagli ultimi.

Quando la stessa azienda di prima viene gestita in maniera ciclica ed alternata dai due

proprietari, si avrà il c.d. godimento turnario, ed essendo l’impresa svolta individualmente,

non si avrà società.

Allorquando i due proprietari decideranno di gestirla in comune la sala cinematografica,

pure non compiendo nessun atto formale, si avrà per facta concludentia una società di

fatto.

Un esempio tipico di società di fatti si ha quando più figli ereditano l’azienda paterna

avendo la figura della comunione incidentale e proseguono in comune l’attività.

Requisito necessario e sufficiente perché la comunione volontaria o accidentale che sia si

trasformi in società di fatto e che i comproprietari si servano dei beni oggetto della

comunione per l’esercizio di un’attività d’impresa in comune.

Una parte minoritaria della dottrina ha obiettato che elemento del contratto di società ex

2247 è l’accordo tra le parti in merito ai conferimenti sociali, e tale accordo qualora non ci

fosse permette l’utilizzazione in comune dell’attività d’impresa pur non costituendo una

società.

Quest’affermazione minoritaria porterebbe ad ammettere un’impresa collettiva, cioè più

persone utilizzano quanto disposto in godimento senza avere un’autonomia patrimoniale

propria delle società.

CB obietta che come c’è la società per facta concludentia, questo fenomeno si atteggia

pure per i conferimenti, e l’operare con i beni in godimento comporta l’automatica

accettazione dei conferimenti che in origine erano per godimento come conferimento

societario.

L’impresa coniugale.

Pure essendo preclusa all’autonomia privata l’istituzione di un’impresa collettiva sena

propria autonomia patrimoniale (cioè società), il legislatore del ’75 colla riforma del diritto

di famiglia introduce l’impresa coniugale all’articolo 177 lettera d.

Il 177 lettera d, prevede che entrano a fare parte della comunione dei beni anche le

imprese costituite dai coniugi dopo il matrimonio, l’impresa coniugale è certamente

impresa collettiva, ed i coniugi se esplicitamente richiesto, possono anche gestire la loro

impresa in forma societaria.

In silenzio all’impresa coniugale si applica la disciplina della comunione dei beni sia sulla

gestione che per quanto riguarda il regime patrimoniale.

L’articolo 186 dichiara che i creditori dell’impresa possono avvalersi anche sul patrimonio

in comune diverso da quello dell’azienda ma senza nessuna preferenza su questi ultimi

rispetto ai beni aziendali.

L’articolo 190 dichiara che i creditori dell’impresa possono accanirsi anche sul patrimonio

fuori comunione (personale) dei coniugi ma nella misura non superiore al 50% del credito

ed esclusivamente in via sussidiaria al patrimonio aziendale, ed a quello in comune ai

coniugi ma non aziendale.

L’articolo 189 .2 invece prevede che i creditori particolari dei coniugi possono avvalersi

anche sui beni della comunione (aziendale o meno), ma solo nella misura della quota

spettante al loro creditore e sempre in via sussidiaria.

L’articolo 191 sancisce la particolarità dello scioglimento della comunione aziendale.

Il CB fa notare che ci troviamo di fronte ad una figura diversa dall’ordinario dove l’esercizio

di un’impresa collettiva non da vita ad un’autonomia patrimoniale societaria, e va contro ai

tentativi di giuristi di fare sparire le deroghe ai princìpi del diritto societario trovandosi di

fronte ad una società di fatto.

Tipi di società

Nozione. Classificazioni.

L’attività di società ha procedure diverse da quelle delle imprese individuali, diversi sono i

problemi inerenti l’organizzazione, diversi sono i problemi riguardanti i rapporti coi terzi alla

società.

I contratti societari definiti dal nostro ordinamento sono otto:

1) società semplice

2) società in accomandita semplice

3) società in nome collettivo

4) società per azioni

5) società a responsabilità limitata

6) società in accomandita per azioni

7) società cooperative

8) mutue assicuratrici.

Le distinzioni atte dal legislatore permette di dividere in diversi gruppi le società.

I distinzione. Scopo istituzionale delle società, dunque avremo società col fine di lucro e

società mutualistiche.

II distinzione, da farsi nell’ambito delle società lucrative, ed è quella basata sulla natura

dell’attività esercitabile, la distinzione è società semplice, per cui solo le attività non

commerciali possono aversi, e l’iscrizione nel registro delle imprese, per le ss da poco

previsto ha lo scopo della pubblicità notizia, e le rimanenti società a scopo lucrativo, la cui

iscrizione ha effetto di pubblicità legale.

III distinzione, società dotate e non dotate di personalità giuridica, quelle per azioni e

quelle cooperative, non la hanno le società di persone.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale delle società.

L’articolo 77 del codice di commercio del 1882 definiva i tre modelli societari di allora (snc,

società in accomandita e società anonima) alla stessa stregua come “enti collettivi distinti

dalle persone dei soci”.

Il codice del 1942 invece attribuisce alle società di capitali la personalità giuridica, alle

società di persone invece pur negandogliela dà autonomia patrimoniale.

CB precisa che personalità giuridica ed autonomia patrimoniale sono indice che nel nostro

ordinamento pure se in maniera diversa, l’intento è quello creare condizioni di diritto

privato tendenti alla diffusione delle società.

Le motivazioni a tale forma sono :

1) buona tutela dei creditori delle società

2) incentivi che facciano propendere l’iniziativa economica alle forme societarie.

I creditori sociali sono meglio tutelati dei creditori personali dei soci, di contro

l’ordinamento permette ai soci di creare un diaframma tra il patrimonio sociale e quello

personale.

Il duplice avvenimento nelle società di capitali si attua col riconoscimento a questa di una

personalità giuridica, dunque piena e perfetta autonomia privata, la società è in alterità

delle persone dei soci.

La soggettività delle società di persone.

Pure negando formalmente la personalità giuridica alle società di persone, dunque non

creando un centro autonomo d’imputazione giuridica, c’è la tutela dei creditori sociali da

una parte, e l’incentivazione di costituirsi in società dall’altra colla creazione di una

disciplina che rende autonomo il patrimonio sociale da quello personale dei soci., infatti:

a) i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio sociale per soddisfarsi

b) i creditori sociali non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci

illimitatamente responsabili, prima devono soddisfarsi sul patrimonio sociale e dopo

avere escusso senza ristorarsi, potranno agire sul patrimonio delle persone dei soci.

Dunque la responsabilità dei soci è comunque sussidiaria a quella della società, c.d.

beneficium excussions.

Sul fatto del patrimonio, di una comunque certa autonomia relativa delle società di

persone, non ci sono dubbi, invece i problemi restano attorno i soggetti di diritto, se

considerare le società di persone come una plurales mercatores o meno, cioè imputare

tutti gli atti alla stessa società.

Il CB dice che il problema deve ritenersi superato alla luce degli artt.

2266 “la società acquista diritti ed assume obblighi per mezzo dei soci che ne hanno la

• rappresentanza…

2659 che stabilisce che la trascrizione degli acquisti immobiliari è effettuata anche per

• le società di persone, colla ragione sociale.

All’entrata in vigore del codice unificato del 1942 , dove da una parte non veniva

riconosciuta la personalità giuridica alle società di persone (2498), dall’altra si concedeva

loro qualcosa di estremamente simile (2266), si possono considerare giuste le eccezioni

mosse da chi sosteneva che tutte le società avessero ancora personalità giuridica, in

particolare :

- i beni sociali delle società di persone sono della stessa e non in comproprietà speciale

tra i soci

- le obbligazioni della società non sono dei soci, i soci sono però garanti di queste

- l’imprenditore è la società.

Dunque a limite bisogna dire di trovarsi di fronte a soggetto collettivo non personificato.

Tipi di società ed autonomia privata.

La scelta di un tipo societario tra gli otto previsti nel nostro ordinamento, se ci sono i

requisiti , è a piena discrezione delle persone che poi sottoscriveranno il contratto.

In caso di ipotesi di contratto del 2247, e di non altra identificazione contrattuale, la società

così generata sarà di tipo semplice se esercente attività non commerciale, invece una

collettiva se l’attività svolta è di tipo commerciale, 2249.

Queste figure societarie sono dette di regime residuale, infatti pattuendo un contratto di

società, se non s’è nessuna altra formulazione tra i contraenti, dunque manca la duplice

lista dei soci per le società in accomandita, e l’iter per la costituzione di spa , non essendo

semplice poiché l’attività è commerciale, avremo una snc.

Essendo i contratti di società in numerus clausus, l’autonomia privata viene in parte

limitata, si può però porre rimedio colle clausole atipiche , potendo i modelli legislativi in

qualche modo essere adattati alle singole fattispecie.

In linea del tutto generale si può dire che elementi cogenti alle tipologie societarie sono le

responsabilità verso l’esterno e nella gestio.

Accorti dell’incompatibilità di una clausola atipica, questa sarà sottoposta all’istituto della

nullità della stessa , 1419.

Invece è del tutto imprevisti la figura della società atipica, questo perché, trattandosi di

società che hanno dunque a che fare coll’esterno, si deve tutelare il terzo dal potenziale

regime atipico della rappresentanza della società non contemplata nell’ordinamento.

Dunque vige il principio della certezza nei traffici giuridici.

Diverse dalle clausole atipiche sono i patti parasociali, accordi presi da taluni soci al

momento della costituzione, o posteriormente a questa, di assumere certi atteggiamenti

non contemplati nell’atto costitutivo, per cui si possono avere sindacati di voto, quando si

sceglie per chi votare, e voteranno tutti quelli del patto parasociale, oppure sindacati di

blocco, ci si obbliga a non vendere le partecipazione per mantenere omogenea della

compagine.

I patti parasociali, non essendo disciplinati nella costituzione societaria, hanno solo effetti

obbligatori tra gli associati ai patti.

Contratto di società e organizzazione.

La società è un insieme un contratto e forma di organizzazione giuridica di futura attività

economica.

In effetti dall’autonomia privata , società – contratto, nasce un complesso di persone e

mezzi, società – organizzazione, strumentale alla società ex 2247.

Il socio così investito dal contratto, viene sottoposto allo status socii, insieme variegato di

doveri e diritti, enucleabili in due grandi categorie:

situazioni di natura amministrativa

• situazioni di natura patrimoniale.

La società semplice

La società in nome collettivo.

Società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice sono

società di persone, quella semplice rappresenta il default delle società con commerciali,

quella in nome collettivo per le società commerciali.

Pure essendo desueto il tipo semplice, è di estrema importanza la sua disciplina, in quanto

è la base di tutta quella delle società di persone, la disciplina delle s. s. va dal 2251 al

2290, è in effetti lo statuto generale delle società di persone.

LA COSTITUZIONE DELLA SOCIETA’.

L’atto costitutivo. Forma e contenuto.

Per quando riguarda l’atto costitutivo si s. s. non c’è nessun obbligo formale da parte dei

contraenti, “non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei

conferimenti”, 2251.

La legge 580/93 a parziale deroga del codice civile, prevede l’iscrizione anche delle

società semplici, iscrizione che avverrà una sezione speciale del registro delle imprese, e

che ha solo effetto di pubblicità notizia

Il contratto di società semplice è dunque di semplice applicazione, può anche essere fatto

in forma verbale o per facta concludentia (società di fatto).

Per le snc, le regole sono simili, infatti pure prevedendo particolari criteri di forma e di

contenuto (2296, 2295), queste sono essenziali solo per la regolarità dell’iscrizione

dell’atto nel registro delle imprese, ma no hanno di per loro carattere costitutivo come per

le società di capitali.

La mancata registrazione comporta solo la non regolarità della snc, c.d. snc non registrata,

il che comporta per i soci una disciplina meno favorevole, rimandandoli a quella delle s. s.

(2297).

La snc è regolare se iscritta nel registro delle imprese, irregolare se:

# società di fatto, per cui non è nemmeno stato redatto l’atto costitutivo

# società irregolare in senso proprio se pur essendo redatto non è stato depositato,

tuttavia per entrambe la disciplina è quella della snc irregolare.

Solo ai fini della registrazione e della regolarità della società, l’atto costitutivo deve essere

in forma di atto pubblico o in forma di scrittura privata autentificata, e deve contenere:

1) cognome, nome luogo di nascita, domicilio e cittadinanza dei soci

2) la ragione sociale che deve essere costituita dal nome di uno o più soci e rapporto

sociale 2292

3) soci che hanno amministrazione e rappresentanza della società

4) sede ed eventuali sedi secondarie

5) oggetto sociale

6) conferimenti di ciascun socio, valore, e criteri di valutazione

7) prestazioni a cui sono obbligati i soci d’opera

8) norma secondo cui gli utili devono essere ripartiti e quota di ciascun socio negli utili e

nelle perdite

9) durata della società.

Nel caso in cui l’atto costitutivo pecchi della mancanza dei punti 3 o 8, non ci sarà la

nullità di questo, in quanto varranno le norme suppletive automatiche.

Le forma speciali per la natura dei conferimenti, sono quelle che hanno a che fare sugli

immobili ed i diritti reali su di questi, in mancanza delle forme speciali, vigerà comunque il

principio del 1367 sulla conservazione del contratto, dunque sarà nullo solo il rapporto del

socio che conferisce l’immobile o il diritto reale ultranovennale.

Può ovviarsi anche questa nullità parziale se in sede di interpretazione viene accertato che

l’immobile è stato conferito a titolo di godimento infranovennale.

Società di fatto. Società occulta.

Per la costituzione di una società di persone, non sono necessari atti solenni tantomeno la

forma scritta, in quanto la società può benissimo aversi per facta concludentia.

La disciplina in tal caso dice che la società di fatto è in tutto e per tutto equiparata alla

società regolare per la disciplina fallimentare.

Il fallimento della società di fatto determina automaticamente il fallimento di tutti i soci, sia

di quelli conosciuti al momento della declaratoria di fallimento che quelli posteriormente a

questi scoperti essere stati soci occulti di società palese (147 l. fall.fallimento in

estensione).

In ultima analisi può dirsi che per essere soggetti passivi del fallimento non è necessaria

l’esteriorizzazione della qualità di socio.

Diverso dalla società palese con soci occulti, è il caso di società occulta, società di fatto o

per atto che non viene esteriorizzata in modo da fare accanire i potenziali creditori sui beni

della più evidente impresa individuale, solitamente con irrisorio capitale sociale.

La giurisprudenza non tentenna ad invocare dopo il fallimento dell’imprenditore

individuale, quello di eventuali soci occulti qualora ve ne siano le prove.

Questo è dunque il caso di società che opera senza spendere il proprio nome, dunque

individuata con criteri formali.

Anche qui la disciplina da applicarsi è il fallimento in estensione, dunque qualora vi siano

indici probatori, a secondo dei casi più o meno rigorosi, si estende il fallimento ai soci

occulti.

Nel caso in cui sia sospettato un parente di essere socio occulto, gli indici probatori

devono essere molto rigorosi lasciando al giudice una discrezionalità solo tecnica

nell’applicazione della disciplina.

Di solito solo validi indici probatori (ma non per i familiari), il continuo finanziamento,

procure in bianco, il contrattare con i fornitori.

IL CB non ammette la stessa disciplina per socio occulto di società palese e società

occulta.

Totalmente accetta la tesi che vede per il primo caso la non necessarietà

dell’esteriorizzazione dello status socii, in quanto si agisce sempre per conto della società,

c’è la spendita della ditta.

Mentre nel caso di società occulta, non avviene la spendita societaria, ma quella

individuale, dunque il socio esposto (o anche non socio), opera come mandatario senza

rappresentanza (1705), e dunque in questo caso la prova della società e di avere rapporti

con questa è elemento necessario ma non affatto sufficiente al fallimento in estensione.

Questo secondo CB, è l’ennesimo risultato dell’utilizzare il solo criterio formale per

l’imputazione dell’impresa, e non quello sostanziale della contitolarità degli interessi.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in european economy and business law
SSD:
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Giampaolino Carlo Felice.

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