Appunti per esame di diritto commerciale: impresa, imprenditore e azienda

G. Presti – M. Rescigno

Corso di diritto commerciale (2015)

Lezione 1: Il diritto commerciale (pagg. 1 – 14)

Introduzione (1.1)

Diritto commerciale è quel ramo dell'ordinamento giuridico che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e delle loro attività, dell'ambiente in cui operano, in breve, del mercato. L'importanza di questo settore non ha bisogno di essere sottolineata in organizzazioni sociali come quelle attuali basate sulla centralità degli aspetti economici attorno ai quali tutto ruota.

Trattandosi di affari e denaro, tale disciplina non è a priori neutrale ma rappresenta, in ciascun momento storico, la sintesi in continuo divenire tra i diversi interessi coinvolti. Tutta la storia del diritto commerciale testimonia di una mai sopita e, talora drammatica, dialettica di interessi: dei produttori e dei mercanti, dei fornitori dei fattori della produzione (lavoratori, finanziatori), degli utenti e dei consumatori ed infine della collettività nel suo complesso. Interessi che sono mutevoli, variamente combinati fra loro e di rilievo diverso a seconda del contesto.

Lo stesso soggetto può essere interessato a un'impresa in vario modo: come dipendente, in quanto vi lavora, come cittadino della comunità locale, in quanto abita vicino allo stabilimento, come consumatore, in quanto ne acquista i prodotti, come risparmiatore, in quanto vi ha investito parte dei suoi risparmi, è evidente che i suoi stessi obiettivi possano essere fra loro in conflitto.

D’altro canto, il medesimo problema può assumere tratti diversi a seconda delle caratteristiche dei soggetti interessati e delle epoche storiche. Il bilanciamento di poteri tra soci (finanziatori) e managers (gestori) è una questione ricorrente nel diritto commerciale, ma un conto è che i capitali siano forniti da una selezionata aristocrazia terriera in decadenza che impiegava le rendite (XIX sec.) e un conto è se sono forniti dal risparmio diffuso della piccola borghesia che investe parte del proprio reddito di lavoro per fini previdenziali.

Chi si accosta alla materia deve essere, pertanto, consapevole della non neutralità delle forme giuridiche: dietro alle regole formali stanno sempre interessi concreti e la disciplina riflette lo stato dei rapporti di forza fra i loro portatori tipici.

La storia del diritto commerciale (1.2)

Le caratteristiche costanti nel tempo del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale). In realtà, prima del diritto, si tratta di connotati tipici dell'attività economica che si riflettono nella sua regolamentazione, la quale ne rappresenta una sovrastruttura. In ogni tempo le comuni regole dei rapporti fra privati hanno manifestato la loro inidoneità alla disciplina dell’attività economica.

La prima tende ad affrancare il diritto commerciale dal diritto privato, tipicamente di carattere nazionale, e ad affermare il bisogno di regole particolari per la business community. La dimensione del mercato non coincide con quella dell’autorità statale, si parla, infatti, di mercato globale. La seconda tende a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti, allo scopo di agevolare i rapporti con i mercati esteri e a cercare il luogo più conveniente per ogni fase del ciclo economico. Lo sviluppo storico del diritto commerciale è sempre strettamente intrecciato, da un lato allo sviluppo tecnologico e alle vicende economiche, dall’altro alla dialettica politica.

La nascita del diritto commerciale viene abitualmente collocata sul finire del XI secolo d.c., quindi, attorno all’anno mille, siamo nel medioevo, periodo in cui alla struttura feudale, basata sullo sfruttamento della terra, si affianca una struttura parallela, ma indipendente, che è quella dei mercanti, che cominciano a far viaggiare i prodotti, prima solo agricoli, poi anche manufatti, in giro per l’Europa o meglio nelle fiere che vengono organizzate in giro per l’Europa.

I fattori, che determinano non solo il riprendere degli scambi, ma anche una loro nuova connotazione, svincolata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo, sono: la crescita della popolazione, il diffondersi di nuove tecnologie, una situazione politica meno caotica, il risorgere delle città, e soprattutto il sorgere di una nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio.

Il quadro normativo non era però adatto all’attività del commerciante: il diritto comune era una miscela di regole del classico diritto romano e del diritto canonico, l’uno basato sulla tutela della proprietà, l’altro su regole come il divieto di usura che impedivano i finanziamenti; entrambi finalizzati alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione e circolazione, alla tutela del godimento dei beni e non alla ricerca del profitto.

Inizia pertanto a svilupparsi un vero e proprio diritto, nel senso che i mercanti che arrivano da tutto il mondo in queste fiere hanno bisogno di regole per condurre il loro commercio e cominciano a trovare delle istituzioni per risolvere i loro problemi, le loro liti, ecc. Nascono così le corporazioni e i primi tribunali commerciali che sono una giurisdizione diversa e parallela rispetto alla giurisdizione del diritto civile tradizionale, perché i problemi sono diversi, perché i soggetti sono diversi e anche perché le regole sono diverse.

L’attività economica non può prescindere da una cornice normativa che garantisca la sicurezza dei traffici. Si plasmano allora regole speciali; che nascono come norme private, all’interno delle corporazioni in cui i mercanti sono inquadrati. Le controversie tra mercanti sono decise dagli organi interni alla corporazione non sulla base del diritto comune, ma degli usi normalmente seguiti dai mercanti. Le decisioni vengono poi raccolte, sedimentate e raffinate, e sulla loro base viene a formarsi un corpo organico di diritto speciale: la c.d. lex mercatoria. Si sviluppano, in questo modo, istituti che consentono anche a chi non esercita la mercatura, ma è fornito di un capitale in surplus (solitamente la nobiltà terriera), di “investirlo” contribuendo così allo sviluppo economico.

Tra i tantissimi esempi di regole sostanziali che si pongono in antitesi con quelle di diritto comune, di derivazione romanistica, che continua a regolare gli istituti tradizionali, come quello della proprietà immobiliare, uno è sufficiente per chiarire i termini della questione. Il caso è quello di Aldo che in una fiera commerciale acquista da Giovanni un oggetto senza sapere che quest’ultimo lo aveva rubato a Giacomo. La regola classica romanistica, cioè del vecchio diritto civile, o comune nel senso che mette insieme gli ordinamenti europei, tutela la proprietà e consente a Giacomo di rivendicare l’oggetto da Aldo.

Quindi, il derubato può andare dall’acquirente e dire guarda che tu hai comprato da un mercante che non era veramente proprietario. Il vero proprietario sono io, per cui ridammi il bene. In base al principio romanistico nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, nessuno può trasferire ad altri più diritti di quanti lui stesso abbia. Se Giovanni sta vendendo un bene ad Aldo, ma Giovanni non è veramente proprietario, secondo il diritto comune Aldo non può acquistare nulla, perché Giovanni non essendo proprietario non può trasferire ad Aldo più diritto di quello che ha. Arriva Giacomo e può pertanto rivendicare il bene. Al massimo, secondo la regola romanistica, Aldo ha il diritto di agire contro Giovanni per farsi restituire il prezzo pagato ed eventualmente ottenere il risarcimento del danno.

Questa regola è inadeguata per i traffici commerciali, per le esigenze nuove che si affacciano in questo periodo storico. Si pensi solo a tutti i controlli che Aldo dovrebbe fare per essere certo di comprare un bene. Risultato non vado a comprare nulla perché ho troppa paura di avere a che fare con una persona che non conosco.

La rapidità e la sicurezza degli scambi, in altri termini la loro moltiplicazione, la possibilità che, invece, queste fiere si sviluppino, richiede una regola diversa. Cioè che Aldo, purché abbia acquisito in buona fede il possesso del bene, sulla base di un titolo formalmente idoneo a trasferirgli la proprietà, cioè un vero e proprio contratto, diventi proprietario del bene anche se chi glielo ha venduto non era proprietario e che la minore tutela c.d. risarcitoria spetti non all’acquirente bensì al derubato.

Nella lite tra il mercante Giacomo e il mercante Aldo, rivendicando entrambi il bene, la corporazione (l’associazione tra tutti i mercanti) dà ragione ad Aldo. Con questo istituto, c.d. possesso in buona fede vale titolo, si dà maggiore tutela alla certezza dello scambio effettuato in buona fede dal compratore, rispetto al diritto di proprietà del legittimo proprietario. Il suo comportamento è conforme alle regole della categoria, o meglio alle regole più efficienti per lo sviluppo e l’arricchimento della categoria. Si decide di affidare ad Aldo la tutela primaria dello scambio rispetto a quello che era l’istituto della proprietà, perché in questo modo la dinamica dei traffici, che è quello che importa alle corporazioni, ai mercanti e al sistema economico in generale, si sviluppa, permettendo di ampliare la torta, aumentare complessivamente la ricchezza.

Significativa è l’evoluzione parallela di questa regola che nel medioevo appare in tutti i paesi per gli acquisti nelle fiere e nei mercati o per tutti gli acquisti da un mercante, anche se non nella fiera. Il diritto si sviluppa come nuova regola nell’ambito della fiera e poi piano piano si espande sempre di più, andando a toccare in generale qualunque atto compiuto anche fuori dalla fiera, ma in cui una delle controparti sia un mercante cioè un soggetto appartenente alla corporazione dei mercanti, che quindi può esigere l’applicazione di quella regola.

Da questo esempio impariamo due cose. Prima di tutto siamo venuti a conoscenza di una distinzione fondamentale, quella tra tutela reale e tutela meramente obbligatoria. Nella sanzione civile è molto importante questa distinzione, perché, c’è sempre qualcuno che ha una tutela obbligatoria, sia con la regola romanistica che con quella nuova, e c’è sempre qualcuno che viene tutelato in maniera reale. La tutela reale è quella di avere effettivamente il bene, cioè chi si tiene alla fine questo bene. Se lo può tenere l’acquirente o se lo riprende il vero proprietario, quello che ha subito il furto? Nel vecchio sistema romanistico, la tutela reale spetta al proprietario, nel nuovo sistema il bene rimane all’acquirente.

Il proprietario potrà avere soltanto una tutela obbligatoria nei confronti del ladro. Il ladro ormai ha venduto questa cosa, non ha più la possibilità di restituirla perché il diritto tutela l’acquirente in buona fede. Il bene rimane lì e il proprietario può andare al massimo dal ladro, che lo ha danneggiato, e chiedere un equivalente monetario. Tutela meramente obbligatoria vuol dire risarcire con del denaro una certa persona che ha subito un torto, che ha subito la violazione di una norma sostanziale che la tutelava. La tutela reale è invece rimettere il soggetto esattamente nella situazione in cui si trovava prima dell’illecito, in questo caso, ridargli il bene.

Questa terminologia tutela reale e tutela obbligatoria è stata estesa dagli economisti, in particolare dalla scuola di analisi economica del diritto, al di fuori del tema delle res, cioè delle cose, e coprendo tutti i casi in cui c’è una rimessione in pristino della situazione. C’è un illecito e l’ordinamento permette di reintegrare il soggetto, che ha subito questo illecito, esattamente nella stessa situazione che c’era prima del compimento di questo illecito. Tutti questi tipi di sanzione vengono definiti tutela reale. Lasciando invece il nome tutela obbligatoria a tutti i casi in cui l’unico risarcimento è di tipo monetario, ti do dei soldi ma non riesco a rimetterti nella situazione iniziale.

L’altra cosa molto importante che ricaviamo da questo esempio è che questa regola che è quella del diritto commerciale nuovo, delle nuove corporazioni dei mercanti, è una regola che a mille anni di distanza ritroviamo nel codice civile, libro III della proprietà, all’art. 1153. Colui che acquista beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, ne acquista però la proprietà, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà. Mi servono quindi tre cose: bisogna venire in possesso del bene, altrimenti questa regola non si applica, bisogna che sia in buona fede al momento della consegna del bene e bisogna che esista un titolo al trasferimento della proprietà, che ci sia qualche cosa che il diritto riconosce come un titolo, una giustificazione, un motivo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà, cioè un titolo che se il bene fosse effettivamente di proprietà di Giovanni, sarebbe idoneo a trasferire ad Aldo questa proprietà, p.e. un contratto.

Questa è esattamente la regola del medioevo, si assiste a una sempre maggiore commercializzazione del diritto civile. Le regole nuove nel 1100 diventano le regole tradizionali nel 1800. Questo fenomeno è molto importante perché il diritto commerciale è in sostanza la parte più viva del diritto civile. È quello che dà la linfa a tutto il diritto civile. Le nuove regole vengono sviluppate prima all’interno della corporazione dei mercanti e poi si estendono a tutti. Dal punto di vista politico la nuova classe dirigente è quella dei mercanti a cui si affiancherà più tardi la classe parallela degli industriali. Piano piano queste classi, riescono a prendere il controllo anche delle classi tradizionali dei proprietari terrieri e ad estendere perfino a loro le regole che all’inizio si erano sviluppate solo in ambito commerciale.

La storia successiva del diritto commerciale continua ad intrecciarsi con l’economia e la politica. I grandi Stati nazionali che si affermano a partire dal XVI secolo ereditano dai comuni italiani la funzione di centro propulsivo del diritto commerciale e ciò segna una battuta d’arresto nell’influenza dei mercanti che avevano privilegiato la libertà di autoregolarsi. Il potere statale irrobustendosi tende a ricomprendere nel suo alveo la regolamentazione mercantile. Tuttavia prevale un clima collaborativo. I mercanti, infatti, continuano ad avere le loro regole speciali, benché la loro applicazione venga ora affidata a speciali tribunali di commercio di derivazione statale.

Con le grandi scoperte geografiche e l’opportunità del loro sfruttamento commerciale l’alleanza arriva al suo apogeo. Volontà di potenza del sovrano e desiderio di profitto dei mercanti convergono. Nascono così le antesignane delle attuali società di capitali e le prime borse. Per assicurare la possibilità di mettere insieme i grandi capitali necessari allo sfruttamento delle nuove terre, il sovrano concede il privilegio di costruire società ove tutti i soci rischiano solo quello che hanno investito e non il loro intero patrimonio. In queste società, le quote di partecipazione all’affare sono rappresentate da tanti titoli che possono essere scambiati, in questo modo la ricchezza investita dal singolo non viene immobilizzata fino alla fine dell’affare, ma può essere liquidata in ogni momento.

Si parla di avversione al rischio, quando c’è una situazione rischiosa, incerta e non so come andranno le cose. Il valore atteso di una situazione incerta è quello che ci dice la statistica il risultato medio di una certa cosa. Se io faccio un investimento che ha 1l 10% di probabilità di dare un ritorno altissimo e il 90% di dare un ritorno pari a zero, il valore atteso è dato dalla formula 90% di 0 + 10% di 2000, quindi, in termini matematici è 200. Il soggetto si definisce avverso al rischio quando per giocare a questo gioco, non è disposto a pagare il valore atteso, nel nostro esempio, 200. Più precisamente, se un soggetto è avverso al rischio (risk averse) si ferma sotto al valore atteso, se è neutrale al rischio (risk neutral) si ferma esattamente al valore atteso, se invece è amante del rischio (risk prompt) è pronto a pagare anche più di 200 per partecipare al gioco.

Questo concetto centra con il diritto commerciale perché stiamo parlando di visione dell’investimento, di essere più o meno favorevoli al rischio. Al primo euro io sono estremamente risk averse perché se mi gioco il primo euro, non mangio. Mentre se sono un milionario, il mio milionesimo euro, posso anche giocarlo alla roulette, quindi l’avversione al rischio cambia anche a seconda della quantità di denaro che possiedo. Si sviluppano quindi le strutture che permettono la condivisione e la differenziazione del rischio di investimento che sono sempre più importanti, perché il mondo si espande e servono sempre più risorse per sfruttare opportunità sempre maggiori. Si sviluppano quindi le prime istituzioni che separano il rischio, in modo da poter sfruttare l’utilità marginale del denaro e la maggiore o minore propensione al rischio.

Espressione di questo periodo sono le grandi compagnie delle Indie (occidentali o orientali).