Appunti per esame di diritto commerciale: impresa, imprenditore e azienda

CORSO DI DIRITTO COMMERCIALE (2015)

Quali sono i difetti della legislazione in generale dal punto di vista tecnico?

Può essere benissimo che il risultato finale del processo legislativo sia meno che perfetto. Le imperfezioni più

frequenti del prodotto finale sono:

1. La norma è formulata talmente male che non si capisce; ce ne sono tante specialmente quando

l’interpretazione deve essere sistematica e ci sono tanti tasselli da mettere insieme.

2. Poi uno dei problemi più frequenti è rappresentato dalla lacuna legislativa. La fattispecie concreta, il

caso pratico che mi trovo davanti, non è regolata da una fattispecie astratta. L’ordinamento copre tante

cose, tante fattispecie concrete, ma c’è una fattispecie concreta che non riesce ad essere incasellata da

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nessuna norma giuridica. Allora si opera per analogia . L’ordinamento stesso detta anche qui una

regola ossia applica la norma che si avvicina di più alla fattispecie concreta anche se non la ricopre

esattamente. Ma avvicinarsi di più non è un concetto così semplice. L’idea è quella della eadem ratio,

della stessa ragione, cioè della stessa analisi dei conflitti tra persone che si può spostare anche ad un

caso diverso da quello espressamente previsto. L’attività dell’interprete, sia perché la legge è fatta

male e non si capisce, sia perché il termine si presta a più interpretazioni, è veramente molto importante

e delicata e niente affatto meccanica, perché a seconda di quello che è l’istituto richiamato

dall’analogia, le soluzioni possono essere molto diverse.

Qual è il criterio che dovrebbe ispirare l’interprete?

Il problema dell’interpretazione del diritto è un problema che si applica al diritto commerciale, al diritto civile,

al diritto amministrativo, a quello regionale, ecc., le lacune ci sono dappertutto. I temi di cosa fare quando ci

sono norme non chiarissime ci sono in tutti questi ambiti e ci sono molte scuole di pensiero.

Quando però parliamo di diritto commerciale, questo problema interpretativo diventa più semplice e le direttive

dovrebbero essere due.

Quasi tutti concordano sul fatto che, quando c’è una scelta interpretativa, questa scelta deve essere prima di

tutto informata alle norme superiori, alle fonti gerarchicamente sovra nominate.

Tutto il sistema è sotto ordinato dal punto di vista gerarchico rispetto alla Costituzione della Repubblica

Italiana, che è la norma fondamentale, senza la quale tutta l’attività legislativa del Parlamento o del Governo

non ha senso e rispetto ai Trattati e alla legislazione derivata (direttive e regolamenti) dall’UE. Nel momento

in cui l’Italia ha aderito all’istituzione europea, lo stato italiano ha accettato di limitare la propria sovranità.

P.e. già dal ’58 non poteva più imporre dazi alle importazioni. Poi mano a mano che l’istituzione europea si è

sviluppata, i vincoli sono aumentati. L’interpretazione di molte norme del codice civile dovrebbe essere

orientata al rispetto dei valori costituzionali e di quelli europei. Il problema è che la Costituzione è fatta di

4 È il procedimento attraverso il quale vengono risolti i casi non previsti dalla legge, estendendo ad essi la disciplina

prevista per i casi simili [analogia legis] o, se il caso resta ancora dubbio, ricorrendo ai principi generali del diritto

[analogia iuris] (art. 12 disp. prel.).

In particolare, il ricorso all'analogia è ammissibile quando: il caso in questione non sia previsto da alcuna norma; tra la

fattispecie prevista dalla legge e quella non prevista vi siano similitudini riguardanti gli elementi della fattispecie prevista,

nei quali si ritrovi la giustificazione stessa della disciplina legislativa (eadem ratio).

Dall'art. 14 disp. prel. discende il divieto del ricorso all'analogia nel diritto penale. Anche gli artt. 1 e 199 c.p. e 25 Cost.

avvalorano la scelta del legislatore sull'inammissibilità nel diritto penale del procedimento analogico.

Il fondamento del divieto va ravvisato nel principio di legalità e, più specificamente, nel principio di tassatività, che

impedisce al giudice di punire al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla legge, per evitare possibili arbitri. Si discute

se il divieto dell'analogia sia assoluto o relativo, se abbracci cioè anche le norme favorevoli all'imputato [analogia in

bonam partem] oppure sia circoscritto alle sole norme sfavorevoli [analogia in malam partem]: prevale la seconda tesi.

In particolare, si ritiene che l'analogia sia applicabile alle scriminanti, in quanto le norme che le prevedono oltre a non

essere penali non hanno carattere eccezionale, ma sono espressione di principi generali (qui iure suo utitur neminem ledit,

vim vi repellere licet, necessitas non habet legem etc.). 15

G. Presti – M. Rescigno

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pochi articoli, pochissimi per quel che concerne il diritto commerciale, a livello europeo c’è sicuramente molta

più produzione legislativa che può aiutare, ma comunque non basta.

P.e. problema di interpretazione della legge equo canone che è una legge del 1978, anni in cui l’idea era che

la proprietà immobiliare era quasi un reato contro l’umanità. Questa legge in sostanza diceva che chiunque

dava in locazione un immobile ad uso abitativo o commerciale, aveva tutta una serie di vincoli a tutela del

povero inquilino, che non essendo proprietario, andava tutelato. Lo scopo pratico era quello di danneggiare

economicamente, limitando moltissimo, il proprietario.

Le locazioni di proprietà per fini commerciali hanno tutte durata minima di anni 6 + 6 oppure gli alberghi 9

anni + 9. Tu proprietario puoi decidere quello che vuoi ma alla fine il contratto dura 6 + 6 o 9 + 9. Norma

imperativa. Nelle ipotesi in cui la locazione fosse abitativa, il vincolo era ancora maggiore. Tu hai fatto un

contratto e hai definito l’importo mensile di 1.000 euro, invece, il canone è di 250 euro al mese sia per chi è

già dentro sia per chi deve ancora entrare, da cui il nome equo canone, cioè il canone lo decide lo Stato ed è

quello e tu come proprietario non hai facoltà di scelta.

Questo è un esempio di legge molto chiaramente politicamente orientata. Di fronte ad una legge di questo tipo,

l’interprete ha due alternative:

1. La prima è quella di dire, il Governo e il Parlamento italiano hanno deciso che nella risoluzione di

concreti conflitti di interesse tra persone in carne ed ossa, come inquilini e proprietari, devono sempre

prevalere gli inquilini. Una legge più chiara di quella è difficile. Quindi, io interprete applico la stessa

ratio a tutti i casi in cui c’è una lacuna e, semplificando, tratto sempre male il proprietario e sempre

bene l’inquilino perché desumo da questa legge un orientamento politico per cui all’interno dei

meccanismi del consenso abbiamo una classe dirigente che evidentemente vuole questa cosa e io come

interprete cerco di risolvere i casi dubbi coerentemente con quello che è il comando che mi viene

dall’alto. Ergo quando c’è una lacuna applico la legge favorevole all’inquilino, ogni volta che ho un

dubbio interpretativo, risolvo questo dubbio a favore dell’inquilino.

2. Oppure, invece, l’interprete può dire io come interprete penso che questa sia una legge esageratamente

a favore dell’inquilino, pertanto, mi appello ai valori costituzionali o mi appello a quella che dovrebbe

essere la giustizia a prescindere da quella che è la legislazione anno per anno e cerco una soluzione

più equilibrata.

Sono entrambe posizioni rispettabili, una opposta all’altra ovviamente e tutte e due molto discutibili.

Rispetto a questo tipo di problema che purtroppo si verifica in tutti gli ambiti, vedi p.e. il diritto di famiglia o

il diritto del lavoro, nel diritto commerciale le cose possono essere un po’ semplificate, si può arrivare ad una

maggiore equità metodologica da parte dell’interprete, perché non abbiamo un problema ideologico, ma

soltanto un’unica variabile che è quella dei soldi, allora ogni volta che esiste una soluzione interpretativa

che è economicamente efficiente, dovrebbe essere se non preferita, almeno attentamente vagliata.

Siccome stiamo parlando di soldi e solo di soldi, non ci sono problemi tipo la discriminazione, se la nostra

interpretazione, nei casi difficili, ci permette di arrivare ad una situazione di maggiore efficienza economica,

è logico dire che la soluzione dovrebbe essere preferita.

Ma cosa si intende per efficienza economica?

In economia politica si parla di efficienza economica in vari sensi. Vilfredo Pareto è un economista italiano

che ha parlato per la prima volta di efficienza economica. Uno stato del mondo è più efficiente di un altro stato

del mondo e, quindi, è senz’altro preferibile, soltanto se i vari soggetti in gioco, cioè ciascuno di noi,

individualmente considerati, non sta peggio di come starebbe in un'altra situazione. Ma stanno

complessivamente meglio, se almeno uno di questi soggetti, sta effettivamente meglio.

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Quindi, c’è una situazione paretianamente efficiente rispetto ad un’altra soltanto se nella situazione S , non c’è

2 1 2 1 2 1

nessuno che sta peggio che nella situazione S e, quindi, A deve essere A , B deve essere B , C deve

≥ ≥

2

essere > C e almeno una di queste relazioni sta meglio. Quindi, c’è una persona che sta meglio e non c’è

1

nessuno che sta peggio. Se mi trovo in una situazione del genere, io posso dire che lo stato del mondo S è

2

preferibile rispetto allo stato del mondo S .

Quindi, una soluzione interpretativa dei problemi attinenti al diritto commerciale è senz’altro preferibile

quando conduce ad un equilibrio tra i vari soggetti coinvolti, p.e. un imprenditore e i suoi clienti, tale per cui

si può parlare di efficienza o meglio si può dire che una situazione è più efficiente di un’altra, soltanto se nella

1

situazione S , quindi, con una certa interpretazione delle norme, tutti i soggetti coinvolti non stanno peggio di

2

come starebbe nella situazione S e c’è un soggetto che sta meglio. 1

Se io ho una interpretazione di una norma che mi conduce ad una situazione S e un’altra interpretazione che

2 , siccome in questo settore del diritto sono in gioco solo i soldi, non ho grandi problemi etici,

mi conduce a S 1

politici, ecc., allora dovrebbe essere preferibile un’interpretazione che mi fa arrivare a S , perché è

un’interpr