Diritto commerciale - imprenditore

Diritto commerciale parte 1°: Diritto dell’impresa

L’imprenditore

Il sistema legislativo. Imprenditore e imprenditore commerciale: Secondo l’art. 2082 c.c. “è imprenditore chi esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”.

Una puntualizzazione è tuttavia necessaria: Secondo la nozione economica l’imprenditore è quel soggetto che svolge funzione intermediaria tra chi dispone di necessari fattori produttivi e chi domanda prodotti e servizi. Esso coordina, organizza e dirige il processo produttivo (produzione o scambio di beni e servizi) assumendo su di sé il rischio relativo (rischio di impresa).

Dal punto di vista dei requisiti giuridici dall’art. 2082 c.c. si ricava che l’impresa è attività, ed attività caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni e servizi), sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economici, professionalità).

Il cod. civ. distingue diversi tipi d’impresa e imprenditori attraverso 3 criteri:

• Oggetto dell’impresa: Imprenditore agricolo (art. 2135); imprenditore commerciale (art. 2195)
• Dimensione dell’impresa: piccolo imprenditore (art. 2083); imprenditore medio-grande
• Natura del soggetto: impresa individuale; impresa in forma di società; impresa pubblica

Fonti:

• Statuto generale dell’imprenditore che comprende:
• Parte della disciplina dell’azienda (art. 2555-2562)
• Segni distintivi (art. 2563-2574)
• Disciplina della concorrenza e dei consorzi (art. 2595-2620)
• Disposizioni in tema di contratti (art. 1368, 1510 1° comma, 1722)
• Applicabile a tutti gli imprenditori è anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato (legge 287/90).
• È poi identificabile uno Statuto dell’imprenditore commerciale che comprende:
• L’iscrizione nel registro delle imprese (art. 2188-2202) con effetti di pubblicità legale
• Disciplina della rappresentanza commerciale (art. 2203-2213)
• Scritture contabili (art. 2214-2220)
• Fallimento e le altre procedure concorsuali (r.d. 16.3.1942, n°267 e legge 3.4.1979, n°95)

Poche e scarsamente significative sono invece le disposizioni del cod. civ. riferite all’imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore (anche commerciale): questi sono infatti esonerati dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento alle procedure concorsuali, mentre l’iscrizione al registro delle imprese, originariamente esclusa, è stata estesa anche a tali imprenditori e ha oggi anche funzione di pubblicità legale.

Le società diverse dalla società semplice (società commerciali) sono tenute all’iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale anche se l’attività svolta non è commerciale (art. 2200). Inoltre, le società non sono mai considerate piccoli imprenditori, quindi sono sempre esposte al fallimento se esercitano attività commerciale.

L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di nuovi beni o servizi. Attività produttiva (in senso lato) è anche l’attività di scambio in quanto volta ad incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Non è impresa l’attività di mero godimento, che non dà luogo alla produzione di nuovi beni o servizi (es. proprietario di immobili ceduti in locazione). Non vi è però incompatibilità fra attività di godimento e impresa, che possono coesistere (es. proprietario di un immobile che lo adibisce ad albergo).

Gli atti di investimento, speculazione e finanziamento, quando siano coordinati insieme in modo da configurare un’attività unitaria, possono dar vita ad impresa (commerciale) se ricorrono gli ulteriori requisiti dell’organizzazione e della professionalità.

Sono quindi imprese commerciali:

• Le società di investimento che impiegano il proprio patrimonio per la compravendita di titoli ed offrono ai soci un dividendo costante
• Le società finanziarie che erogano credito con mezzi propri o comunque non raccolti tra il pubblico

Imprese commerciali devono essere infine qualificate le cosiddette holding che sono società che acquistano e gestiscono partecipazioni di controllo in altre società (gruppo di società) con finalità di direzione, coordinamento e finanziamento della loro attività. Ad una eguale conclusione si giunge nel caso queste attività siano svolte da una persona fisica, basta che si tratti di attività coordinate e che rivestano carattere professionale e organizzato.

L’organizzazione

Non è concepibile attività d’impresa senza l’impiego di fattori produttivi propri e/o altrui. Normale è che la funzione organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato produttivo stabile e complesso, formato da persone e beni strumentali (questo aspetto è sottolineato dal legislatore quando parla di attività organizzata).

Non è necessario che la funzione organizzativa dell’imprenditore abbia per oggetto anche altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate: è imprenditore anche chi opera utilizzando solo il fattore capitale ed il proprio lavoro senza dar vita ad alcuna organizzazione intermediatrice del lavoro (es. lavanderie automatiche a gettoni senza dipendenti).

L’organizzazione imprenditoriale può essere anche di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale e/o manuale. Inoltre, non è necessario che l’attività organizzativa si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale fisicamente percepibile: è ben vero che l’impresa necessita dell’impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono anche essere mezzi finanziari propri o altrui (es. attività di investimento o finanziamento). Ciò che qualifica l’impresa è l’utilizzazione di fattori produttivi (ed anche il capitale finanziario è un fattore produttivo) ed il loro coordinamento da parte dell’imprenditore per un fine produttivo (che ricorre anche quando esso consista nel far circolare titoli o denaro).

Impresa e lavoro autonomo

Si è posto il problema se si possa parlare d’impresa anche quando il processo produttivo si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente, quando cioè non vengono utilizzati né lavoro altrui né capitali (propri o altrui) e perciò faccia difetto la cosiddetta eteroorganizzazione:

Secondo una 1° teoria la semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un coefficiente minimo di “eteroorganizzazione” deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Secondo una 2° teoria parte della dottrina perviene ad opposte conclusioni facendo leva sulla nozione legislativa di piccolo imprenditore, che considera imprenditore anche chi svolge attività “organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia” (art. 2083) e anche chi si limita ad organizzare il proprio lavoro, senza impiegare né lavoro altrui né capitale. Imprenditore sarebbe perciò, sempre e comunque, il lavoratore autonomo e il requisito dell’organizzazione richiesto dall’art. 2082 andrebbe perciò considerato uno “pseudo-requisito”.

Ma quest’ultima tesi non è condivisibile in quanto altro è organizzare il proprio lavoro, altro è organizzare un’attività d’impresa. Piccola impresa è quella organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari (che è pur sempre lavoro altrui). Inoltre, il requisito dell’organizzazione è richiesto per l’imprenditore e per il piccolo imprenditore, ma non per il lavoratore autonomo (art. 2222). Però un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è pur sempre necessario per aversi impresa, sai pure piccola. In mancanza si avrà lavoro autonomo (prestatori d’opera manuale, mediatori, agenti di commercio, ecc.).

Economicità dell’attività

Nell’art. 2082 c.c. l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività ed al concetto di “attività economica” può e deve essere dato un proprio ed autonomo significato. Ciò che qualifica un’attività come economica non è solo il fine (produttivo) cui essa è indirizzata, ma anche il modo e il metodo con cui essa è svolta: l’attività produttiva è svolta con metodo economico quando è tesa al procacciamento di entrate remunerative dei fattori produttivi utilizzati e consente nel lungo periodo la copertura di costi con i ricavi.

Per aversi impresa è perciò essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico: questo è da valutarsi oggettivamente, sulla base di indici esteriori percepibili dai terzi e con riferimento all’attività nel suo complesso e non ai singoli atti di impresa.

La professionalità

Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Ciò non implica che l’attività imprenditoriale debba essere necessariamente svolta in modo continuato o senza interruzione: per le attività cicliche o stagionali (alberghi in località di villeggiatura, stabilimenti balneari, rifugi alpini) è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.

La professionalità non implica neppure che quella d’impresa sia l’unica attività o la principale: è possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività d’impresa (es. agricola e commerciale) da parte dello stesso soggetto. Impresa si può infine avere anche quando si opera per il compimento di un “unico affare”, che per la sua rilevanza economica implichi il compimento di operazioni molteplici e complesse e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere occasionale e non coordinato dei singoli atti economici (es. costruzione di un singolo edificio).

La professionalità va accertata in base ad indici esteriori e oggettivi, non sempre è però necessario che si abbia reiterazione degli atti d’impresa e che l’attività si sia già protratta nel tempo: indice espressivo di professionalità può essere anche la creazione di un complesso aziendale idoneo allo svolgimento di una attività potenzialmente stabile e duratura.

Attività d’impresa e scopo di lucro

Un punto controverso è quello se costituisce requisito essenziale dell’attività d’impresa l’intento di conseguire un guadagno o un profitto personale: lo scopo di lucro.

Il Campobasso dice di no se lo scopo lucrativo si intende come movente psicologico dell’imprenditore (c.d. lavoro soggettivo) poiché l’applicazione della disciplina deve fondarsi su dati esteriori ed oggettivi. Questa affermazione è condivisa anche da chi proclama la necessità di scopo di lucro: è essenziale che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive astrattamente lucrative. Irrilevante è la circostanza che un profitto venga realmente conseguito, o il fatto che l’imprenditore devolva integralmente a fini altruistici il profitto conseguito.

È sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e ricavi (metodo economico) oppure è ulteriormente necessario che le modalità di gestione tendano alla realizzazione di ricavi eccedenti i costi (metodo lucrativo)? Molteplici indici legislativi inducono ad optare per la sufficienza del solo metodo economico.

La nozione di imprenditore è nozione unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata sia dell’impresa pubblica (art. 2093 c.c.), e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l’impresa pubblica è si tenuta ad operare secondo criteri di economici, ma non è necessariamente, né di regola, preordinata alla realizzazione di un profitto.

È vero però che lo scopo di lucro caratterizza il contrasto di società (art. 2247 c.c.): esse sono tenute ad operare con metodo lucrativo e l’attività d’impresa deve essere rivolta al conseguimento di utili (lucro oggettivo) e l’utile deve essere devoluto ai soci (lucro soggettivo).

Le società sono però anche le società cooperative, la cui attività d’impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico (art. 2511) e cioè di realizzare un vantaggio patrimoniale dei soci operando per fornire beni e servizi ed occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero al mercato. Questo tipo di impresa non si può però ritenere istituzionalmente finalizzata al conseguimento di ricavi eccedenti i costi.

Si può affermare chiaramente che requisito minimo essenziale dell’attività d’impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.

I problemi dell’impresa per conto proprio

Può essere considerato imprenditore chi produce beni o servizi destinati ad uso o a consumo personale? È impresa anche la cosiddetta impresa per conto proprio?

1° opzione: la destinazione al mercato della produzione non è in verità richiesta da alcun dato legislativo. L’art. 2082 afferma testualmente che è imprenditore chi esercita attività organizzata al fine della produzione o dello scambio e sostiene quindi che anche l’imprenditore in conto proprio è imprenditore.

2° opzione: tuttavia è largamente prevalente l’opinione contraria: al riguardo è importante la concezione economica dell’imprenditore che svolge funzione intermediaria fra i proprietari dei fattori produttivi e i consumatori. La destinazione dello scambio e della produzione è implicitamente richiesta dal carattere professionale dell’attività d’impresa ovvero della natura economica della stessa o della funzione della speciale disciplina dell’impresa (tutela dei terzi). In conclusione, l’impresa per conto proprio non è impresa anche se per l’acquisto della qualità di imprenditore basta una destinazione parziale o potenziale della produzione al mercato.

3° opzione: una tesi minoritaria più corretta non considera la destinazione al mercato requisito essenziale dell’attività d’impresa.

Comunque non possono essere considerate imprese per conto proprio:

• La società cooperativa in quanto è oggetto di diritto distinto dai soci che la compongono, e c’è un rapporto di scambio tra cooperativa e soci;
• Le aziende costituite dallo Stato o da altri enti pubblici per la produzione di beni o servizi da fornire dietro corrispettivo esclusivamente all’ente di pertinenza perché rapporti di scambio possono intercorrere fra autonome strutture organizzative del medesimo ente pubblico.

Vere e proprie imprese in conto proprio sono invece:

• La coltivazione del fondo finalizzato al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia. Il coltivatore del proprio fondo sarà o meno imprenditore agricolo quale che sia la destinazione data ai prodotti;
• La costruzione di appartamenti non destinati alla rivendita (c.d. costruzione in economia). Questa figura dimostra che non vi è incompatibilità fra impresa per conto proprio ed economici, dato che l’attività produttiva può ritenersi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore. Il costruttore in economia deve però essere qualificato imprenditore commerciale, dato che tale è di regola anche chi costruisce un singolo immobile; in ogni caso è irrilevante accertare se la sua intenzione sia quella di vendere l’immobile, di locarlo o di destinarlo a propria abitazione.

Il problema dell’impresa illecita

Illecita è ogni attività di impresa svolta in violazione di norme imperative che subordinano l’accesso all’attività a cessione, autorizzazione o licenza (art. 2084). I terzi meritevoli di tutela possono esistere anche quando l’attività d’impresa è illecita e perciò l’esposizione al fallimento di chi eserciti attività commerciale illecita non appare più del tutto ingiustificata.

Nei casi di impresa illegale, l’illiceità è determinata dalla violazione di norme imperative che ne subordinano l’esercizio a concessione o autorizzazione amministrativa (banca di fatto, commercio senza licenza). Questo illecito non impedisce la qualità di imprenditore con pienezza di effetti (il titolare è esposto al fallimento).

Diverso è per l’impresa immorale: quando illecito sia l’oggetto stesso dell’attività (contrabbando, fabbricazione di droga). Si nega l’esistenza di impresa perché si teme che per tutelare anche chi dell’illecito è stato autore o complice. La preoccupazione è tuttavia ingiustificata in quanto esiste un principio generale di tutela.