Diritto commerciale - il diritto societario

Caratteri generali, nozioni e tipi

Il diritto delle società è parte del diritto commerciale. In passato (diritto romano), la societas era un contratto con valenza meramente interna, produceva effetti solo tra le parti (non c'era autonomia patrimoniale, il contratto era una comunione di beni).

Evoluzione storica del diritto societario

A partire dal Medio Evo (12° secolo)(commenda).

Nel sistema anteriore all'attuale codificazione, la società era disciplinata dal cc del 1865 e dal c.com del 1882. Nel c.com venivano disciplinate le società commerciali che si distinguevano da quelle civili. Le società commerciali potevano essere di 3 tipi: società in nome collettivo, società in accomandita e società anonima. La società civile era un contratto con cui si creava una comunione e una serie di rapporti tra soci senza rilevanza nei confronti dei terzi. Le società commerciali erano “enti collettivi distinti dalle persone dei soci” dotate di un nome e di un patrimonio proprio.

Con la codificazione del 1942 è stato abbandonato questo sistema, è stata soppressa la società civile e la soggettività giuridica è stata estesa a tutte le società. Solo la snc è rimasta più o meno inalterata, la società in accomandita si è divisa in sas e sapa, la società anonima ha lasciato il posto alla spa. Inoltre sono state introdotte la ss e la srl.

Caratteristiche fondamentali delle società

Art. 2247 cc: “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. La società era vista come la forma che normalmente sarebbe stata assunta dalle imprese collettive. Originariamente le caratteristiche fondamentali della società erano:

• Origine in un contratto (contratto di società)
• Oggetto: esercizio in comune di una attività economica
• Causa lucrativa

Il modello predisposto dal codice del 1942 si è mostrato così efficace che la società è adesso utilizzata ben oltre gli ambiti ricompresi nella nozione. Inoltre, adesso, il rapporto sociale non origina solo da contratti ma anche da atti unilaterali o da atti che non sono espressione di autonomia (provvedimenti normativi o atti amministrativi). La società adesso può anche svolgere attività non economiche e la causa può essere anche non lucrativa (es. perseguimento di finalità mutualistiche).

La definizione del 2247 adesso è riferita solo al contratto di società e non esaurisce invece la nozione generale di società. La società è caratterizzata da 3 elementi:

• I conferimenti di beni o servizi effettuati dai soci che dotano la società di un patrimonio; i conferimenti sono le prestazioni patrimoniali eseguite o promesse dai soci a favore della società; il debito verso i soci avente ad oggetto il rimborso del valore di tali conferimenti diviene attuale al momento dello scioglimento della società o della partecipazione sociale.
• L'esercizio in comune di un'attività economica; quest'attività corrisponde tendenzialmente con l'attività che caratterizza la nozione d'imprenditore ed è svolta in comune dai soci. Il fatto che l'attività sia svolta in comune è evidente nelle società di persone, invece nelle società di capitali la partecipazione di un socio non comporta di per sé il diritto di condurre l'attività economica, quindi per “esercizio in comune” qui si intende che i risultati dell'attività (positivi o negativi) sono comuni a tutti i soci (salve deroghe nei limiti del divieto del patto leonino).
• Lo scopo di dividere gli utili; in senso lato, questo scopo consiste nella destinazione ai soci dei vantaggi economici. In realtà si può distinguere tra scopo lucrativo in senso stretto o scopo speculativo (distribuzione ai soci di un utile) e scopo mutualistico (consente ai soci un risparmio di spesa o una maggior remunerazione, in particolare nelle società cooperative). In ogni caso le società sono caratterizzate da una causa tipica che le contraddistingue dagli altri contratti.

L'operazione economica della società

L'operazione economica della società è scandita in 3 momenti:

1. Apporto effettuato dai soci
2. Impiego produttivo della ricchezza nell'ambito di un'attività economica
3. Restituzione ai soci della ricchezza originariamente apportata e divisione dell'eventuale guadagno

Accentuando il profilo gestorio (affidamento della ricchezza alla società affinché questa la impieghi produttivamente), l'operazione societaria si avvicina a un mandato collettivo, ma a differenza della società il mandatario è un soggetto che preesiste e sopravvive al contratto di mandato. Sottolineando il profilo finanziario, invece, l'operazione si avvicina a un finanziamento dei soci alla società, ma la differenza è che nella società i soci partecipano direttamente all'attività, quindi finanziando la società è come se finanziassero se stessi. La società quindi è una struttura autonoma ma anche strumentale rispetto ai soci.

Patrimonio sociale

Il patrimonio sociale è l'insieme di beni e rapporti giuridici facenti capo alla società. Svolge più funzioni, in particolare quella di garanzia e quella produttiva (peculiarità del fenomeno societario). La funzione di garanzia si collega al principio generale fissato dal 2740 (“il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”). La funzione produttiva si lega al fatto che si vuole ottenere un aumento del valore del patrimonio per destinarlo ai soci, in quest'ottica il patrimonio non è solo complesso di beni ma piuttosto complesso di valori economici. Per questo motivo il patrimonio comprende sia i valori positivi (utilità) che quelli negativi (debiti). Il valore netto è quindi dato dalla somma algebrica tra attività e passività e il risultato può essere positivo, negativo o nullo. Il valore netto è destinato ai soci, le passività sono destinate ai creditori sociali. La durata della gestione è suddivisa in periodi di tempo predeterminati e tendenzialmente uguali tra loro denominati esercizi; accanto al risultato finale, che è unico, si hanno quindi tanti risultati di esercizio che possono essere utili o perdite.

Oggetto sociale

Per indicare il tipo di attività economica svolta da ciascuna società, si parla di oggetto sociale, che si distingue in statutario (l'attività programmata dai soci) e di fatto (attività svolta in concreto). L'oggetto sociale è un elemento essenziale del programma societario e per questo deve figurare nel contratto o atto costitutivo. La sua modifica può richiedere l'unanimità dei soci o comunque offrire ai soci in disaccordo la possibilità di porre fine alla propria partecipazione attraverso il diritto di recesso. La scelta dell'oggetto sociale spetta ai soci nel rispetto di limiti generali (l'attività non può essere illecita o impossibile) e di alcune norme particolari.

Distinzione tra società e altre figure affini

La società si differenzia da altre figure ad essa affini:

• Società / comunione di mero godimento: la comunione difetta dell'attività economica esercitata tramite il patrimonio messo a disposizione dei soci e non fa capo ad un soggetto giuridico a sé stante.
• Società / comunione d'azienda: la comunione d'azienda è una società di fatto, ma anche in questo caso non fa capo a un soggetto terzo rispetto ai comproprietari (inoltre il legislatore ha espressamente previsto la possibilità di trasformazione da comunione d'azienda a società).
• Società / associazione in partecipazione: il rapporto tra associante e associato ha rilevanza meramente interna.
• Società / associazione di diritto privato: l'associazione può avere ad oggetto un'attività non economica e in ogni caso manca lo scopo lucrativo inteso in senso egoistico come lo scopo di distribuire ai soci il guadagno derivante dall'attività economica.
• Società / fondazione: la fondazione non è un ente associativo basato sulla partecipazione di vari associati ma un ente costituito dalla destinazione di un patrimonio ad uno specifico scopo.
• Società / consorzio: il consorzio è il contratto mediante il quale più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. Il contratto però in questo è soggettivamente qualificato (i soggetti devono essere tutti imprenditori) e l'attività è necessariamente ausiliaria. In realtà la legge consente ai consorzi di assumere la forma societaria (società consortili).

Tipi di società

Il cc prevede diversi tipi di società: ss, snc, sas, spa, sapa, srl e cooperative. Le società possono essere classificate secondo vari criteri:

• Società lucrative / società mutualistiche: le prime hanno uno scopo speculativo, le seconde hanno uno scopo mutualistico. Rientrano nella seconda categoria solo le cooperative. Occupano una posizione particolare le società consortili.
• Società commerciali / società non commerciali: l'art. 2249 preclude l'esercizio di un'attività commerciale alle ss. Tutte le altre società sono di forma commerciale, ma in realtà possono avere anche un oggetto non commerciale.
• Società di persone / società di capitali: tra le società di persone troviamo ss, snc e sas; tra le società di capitali spa, sapa e srl. La società di persone si modifica al modificarsi dei soci, ciò non accade nelle società di capitali. Nell'ambito delle società di capitali azionarie (spa e sapa) inoltre si deve distinguere tra società quotate e non, le prime sono assoggettate ad una disciplina particolare in quanto fanno ricorso al mercato dei capitali di rischio (ma in ogni caso non sono un tipo di società a sé stante). La distinzione tra società di persone e di capitale corrisponde tendenzialmente a quella tra società personificate e non; mentre tutte le società hanno soggettività giuridica, solo le società di capitali hanno personalità giuridica (e autonomia patrimoniale perfetta).

Le società sono sottoposte al principio di tipicità: i soci possono scegliere solo tra i tipi predisposti dalla legge, non è possibile prevedere una società atipica (eccezione al principio dell'atipicità del contratto), questo è un riflesso della rilevanza esterna della società (che ha degli effetti anche sui terzi). Tuttavia i soci conservano una certa libertà: hanno la facoltà di scegliere il tipo sociale che preferiscono tra quelli predisposti dalla legge, è possibile adottare delle clausole atipiche entro certi limiti (più elastici nelle società di persone), esiste un'ampia facoltà di migrare da un tipo all'altro attraverso la trasformazione. L'unico limite generale nella scelta riguarda le ss che non possono essere utilizzate per le attività commerciali.

Il diritto delle società è un diritto essenzialmente nazionale, in principio sono disciplinate dalla legge italiana le società che hanno avuto il procedimento di costituzione in Italia, le società con sede amministrativa o con oggetto principale in Italia.

Organizzazione delle società di persone

SS: prototipo normativo generale di snc e sas.

SNC (2291-2312): applicazione delle norme della ss (2251-2290), salvo quanto disposto dall'art 2293.

SAS: norme della ss e della snc (per quest'ultima, nei limiti della compatibilità con le norme particolari riservate alla sas (art 2315)).

Società semplici (SS)

Solo per attività agricole e per esercizio in forma associata dell'attività libero-professionale.

Società in nome collettivo (SNC)

Non vi è alcun limite all'attività esercitabile, inderogabilità (almeno nei confronti dei terzi) del principio della responsabilità solidale e illimitata di tutti i soci per le obbligazioni sociali e accentuato grado di autonomia patrimoniale.

Società in accomandita semplice (SAS)

Due categorie di soci: accomandatari (come i soci di una snc) che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali e hanno potere di amministrare, e accomandanti, che rispondono solo limitatamente alla quota conferita ma sono del tutto esclusi dall'amministrazione. Per complessità di questo modello, utilizzabile solo se i soci lo hanno specificamente selezionato.

Autonomia patrimoniale perfetta

Ogni società di persone ha un proprio patrimonio distinto e separato da quello personale di ogni socio, ma vi è imperfezione perché:

• La separazione tra patrimonio sociale e patrimoni personali dei soci non esclude interferenze reciproche tra i due piani di disciplina.
• L'integrità e le modalità di questa separazione non sono uniformi per tutti i tipi di società di persone (distinzione tra regime attenuato o minimo delle ss e regime più rigoroso della snc e sas).

Poteri dei creditori sociali

Non possono aggredire direttamente il patrimonio dei soci illimitatamente responsabili, ma devono preventivamente tentare di far valere i propri diritti sul patrimonio della società; i soci rispondono illimitatamente con tutto il proprio patrimonio per le obbligazioni sociali ma in via sussidiaria rispetto alla società.

Poteri dei creditori personali del socio

Pur non potendo soddisfarsi sul patrimonio sociale, possono, in presenza di determinate condizioni, ottenere la liquidazione della quota del proprio debitore se gli altri beni di quest'ultimo non bastano a soddisfare il suo credito. Nonostante l'art 2331 riconosca alle sole società di capitali e alle società cooperative la personalità giuridica e dunque lo stato di soggetto di diritto formalmente distinto dai suoi soci, altri riferimenti normativi permettono di affermare l'esistenza di una soggettività giuridica anche nelle società di persone: art 2266: la società acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi, dunque la società è considerata un centro autonomo di imputazione di situazioni giuridiche attive e passive. Dunque la società di persone è vista come un soggetto collettivo non personificato: ente dotato di una sua soggettività, non qualificata come la personalità giuridica, ma comunque tale da consentire di affermare un'alterità soggettiva della società rispetto ai suoi soci.

Conseguenze

• Le obbligazioni della società non sono obbligazioni personali dei soci.
• Per il pagamento dei debiti sociali il socio è responsabile non per debito proprio, ma per debito altrui, dunque in caso di pagamento avrà diritto di regresso verso la società per l'intero importo pagato.
• I beni sociali non sono beni in comproprietà dei soci, ma beni di proprietà della società.
• Imprenditore non è il gruppo di soci, ma la società.

Responsabilità dei soci per i debiti della società

Art 2267: i creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale responsabilità principale della società per tutti i propri debiti, responsabilità sussidiaria dei suoi soci ciascuno è responsabile in solido con gli altri e con la società, concepita come soggetto distinto da essi, per tutte le obbligazioni sociali, ma i creditori dovranno prima cercare di soddisfarsi sul patrimonio sociale. Deroga per le società che esercitano un'impresa sociale: d.lgs. 155/2006: se patrimonio netto dell'impresa sociale > 20.000 €, dal momento dell'iscrizione nell'apposita sezione del registro delle imprese risponde delle obbligazioni assunte soltanto la società col suo patrimonio; se però, per effetto di perdite, il patrimonio sociale diminuisce di oltre 1/3 al di sotto del limite di 20.000 €, delle obbligazioni assunte rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che hanno agito in nome e per conto della società.

Tutti i soci partecipano a utili e perdite della gestione sociale; l'allocazione fra i soci di questo rischio è un fatto interno alla società, rimesso alle pattuizioni dei soci riflesse nel contratto sociale, nei limiti del divieto del patto leonino (art 2265). Invece la regola della responsabilità illimitata e solidale dei soci per le obbligazioni sociali produce un effetto a rilevanza esterna: ogni socio può essere chiamato a rispondere per tutti i debiti sociali col suo intero patrimonio personale, senza poter opporre al creditore sociale le pattuizioni sociali interne sulla partecipazione alle perdite. Le pattuizioni sociali consentono al socio di agire in regresso contro gli altri soci (obbligati in solido) per ottenere il rimborso di quanto pagato in eccedenza rispetto alla propria percentuale di partecipazione alle perdite.

Diversa dalla responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è la responsabilità del singolo socio per garanzie personali prestate a favore di terzi per talune obbligazioni sociali; questa responsabilità si aggiunge a quella per le obbligazioni sociali e trova fondamento in un titolo diverso dalla qualità di socio: l'obbligazione di garanzia personale scaturente dal contratto (di fideiussione) stipulato col terzo al di fuori del rapporto sociale, ancorché avente ad oggetto l'adempimento di un debito sorto in primo luogo in capo alla società. Se è stata prestata una garanzia reale (ipotecaria) da parte del socio illimitatamente responsabile per un debito sociale, essa sarà considerata come una garanzia per un'obbligazione propria, dunque il creditore che, in relazione ad un credito verso la società, in seguito fallita, sia titolare di tale garanzia reale, ha diritto di insinuarsi in via ipotecaria