Diritto commerciale 2 completo, diritto societario

Capitolo 1 – Società in generale

La società è un'organizzazione di persone e beni finalizzate al perseguimento di uno scopo produttivo mediante l’esercizio in comune di un'attività economica. Art. 2247 – con il contratto di società – beni o servizi per l’esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Tipi di attività

L'attività può essere finalizzata:

• A scopo lucrativo (art.2247) – cioè dividere gli utili
• A scopo mutualistico (art.2511) – cioè fornire beni, servizi, lavoro ai contraenti a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle offerte dal mercato
• A scopo consortile (artt. 2602-2615ter) – cioè coordinare le attività economiche di più imprenditori o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese

Il negozio costitutivo della società è soggetto alla disciplina generale in tema di contratti (parlando di un contratto plurilaterale è soggetto agli artt.1420,1446,1459,1466), per quanto riguarda:

• Requisiti
• Capacità delle parti
• Interpretazione ed effetti

L'invalidità del vincolo di una parte non comporta l'invalidità dell'intero contratto (né l'inadempimento o impossibilità sopravvenuta di una prestazione comportano lo scioglimento), a meno che non si tratti di una partecipazione essenziale alla realizzazione dello scopo comune. Il contratto di società non viene meno nemmeno per:

• Morte
• Recesso
• Esclusione

Se non nel caso in cui sia compromesso il raggiungimento dello scopo sociale. La società può essere costituita tramite contratto o atto unilaterale (come per s.r.l. o s.p.a).

Conferimenti

Ogni società deve avere un fondo sociale costituito dai conferimenti dei soci. Il conferimento è il contributo di ciascun socio alla formazione dei mezzi necessari per l'attuazione dello scopo sociale. Quindi:

• Ha la funzione di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività di impresa (costituendo il patrimonio iniziale).
• Con il conferimento vi è l'acquisto della qualità di socio (se non si conferisce, non ci potrà essere nemmeno il contratto di società).
• Non è necessario che il conferimento sia immediatamente eseguito – i soci devono assumere l'obbligo di eseguire un determinato apporto con contestuale sorgere di un diritto di credito a favore della società.

Di regola, l'ammontare del conferimento è indicato nell'atto costitutivo ed è determinato dalla quota di capitale sottoscritto – il socio acquista una partecipazione alla società in misura equivalente alla quota di capitale sottoscritta (in seguito a conferimento). Non ci sono regole assolute sul valore dei conferimenti – i soci possono accordarsi per attribuire partecipazioni al capitale di valore inferiore rispetto a quello dei conferimenti.

Nelle società di capitali, l'atto costitutivo può prevedere anche quote di partecipazione o azioni non proporzionali al valore del conferimento (dando più vigore agli apporti dei soci come le conoscenze sul mercato, non potendo formare oggetto di conferimento). Art. 2247 parla di beni (mobili, immobili, materiali e immateriali, denaro) e servizi (prestazione di una determinata attività o risultato). Possono essere anche conferiti:

• Azienda
• Credito
• Propria opera
• "Buon nome" – del socio sulla piazza commerciale (per ottenere il fido bancario)

Limitazione – in base al tipo di società scelta – es. società di capitali dove:

• S.r.l – limitata la possibilità di conferire opere e servizi alla prestazione di particolari garanzie
• S.p.a – escluso il conferimento della propria attività lavorativa

Il conferimento può essere determinato nel contratto o meno:

• Se è determinato – il socio è obbligato solo al conferimento assunto (se questi risultano insufficienti o perduti, non è tenuto a reintegrarli o farli di nuovo).
• Se non è determinato, deve farsi in denaro ed i soci sono tenuti a conferire in parti uguali quando si deve realizzare lo scopo comune.

La disciplina giuridica del conferimento si ricava dalle norme del tipo contrattuale di cui la prestazione è richiamata (in mancanza di espressa disposizione):

• Se si conferisce la proprietà di una cosa – la disciplina è quella delle norme sulla vendita
• Se si conferisce un credito – la disciplina è quella delle norme sulla cessione dei crediti
• Se si conferisce l'uso di una cosa – la disciplina è quella delle norme sulla locazione

Capitale sociale e patrimonio sociale

Patrimonio sociale – è il complesso di rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Inizio dell'attività – capitale sociale e patrimonio coincidono perché come unico mezzo abbiamo solo i conferimenti e non esistono ancora passività. Poi – il patrimonio subirà delle variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società.

Capitale sociale – è l'entità numerica che indica il valore in denaro dei conferimenti in sede di costituzione della società (c.d. capitale sociale nominale). Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della società, almeno fino a quando i soci non decidono di aumentarlo (ad es. facendo nuovi conferimenti) o ridurlo nei casi previsti dalla legge.

Il capitale sociale assolve a due funzioni:

• Funzione vincolistica (e di garanzia per i creditori) – poiché individua il valore delle attività patrimoniali che non possono essere distratte (vincolo di stabile destinazione)
• Funzione organizzativa (di esercizio dell'attività sociale) – attraverso la redazione del bilancio di esercizio per:
  • Accertare se la società ha conseguito utili o perdite
  • Misurare le posizioni reciproche dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia patrimoniale (diritto agli utili e quota di liquidazione)

Il capitale sociale rappresenta quella parte di patrimonio non distribuibile tra i soci finché dura la società (c.d. capitale reale).

Esercizio in comune di un'attività economica (scopo-mezzo)

Più persone devono prestare mezzi per raggiungere un determinato scopo economico, ma devono farlo congiuntamente – il risultato è unitario quando è giuridicamente imputabile alla società, prima che ai singoli soci, in modo che tutti debbano essere partecipi dei risultati (anche se in misura diversa). Ad esempio, non si ha società, se due agricoltori acquistano insieme un attrezzo agricolo per servirsene a turno per l'esercizio di due separate attività agricole.

L'attività, che rappresenta l'oggetto sociale deve essere:

• Lecita, possibile, determinata o almeno determinabile
• Può avere durata limitata ed assumere carattere provvisorio
• Può essere finalizzata alla realizzazione di un singolo affare (società occasionali)

Le società possono esercitare anche attività produttive a carattere non imprenditoriale (c.d. società senza impresa). Queste sono:

• Società tra professionisti
• Società occasionali

Società occasionali

Le società occasionali (ad oggi riconosciuta ma con ruolo marginale) sono quelle società che esercitano un'attività comune oggettivamente non duratura, consistente in pochi atti coordinati per la quale non è necessario un apparato produttivo apprezzabile.

L'attività sociale deve:

• Avere contenuto patrimoniale
• Essere svolta secondo criteri di economicità e profitto
• Essere finalizzata alla produzione e scambio di beni e servizi (in conformità all'art.2082 in tema di impresa individuale)

Quindi si applica la disciplina del tipo di società prescelto, ma non si applica la disciplina dell'impresa per difetto di professionalità.

Società tra professionisti

L'attività dei professionisti intellettuali è un'attività economica, volta alla produzione di un servizio intellettuale; l'attività economica non è qualificabile come attività di impresa. Art. 2247 parla di (non di impresa), quindi bisogna coordinarlo con altre norme (art. 2229 c.c. e L. 1815/1939).

Inizio – si ebbe una soluzione negativa:

• Nullità delle società
• Nullità dei contratti d'opera ed impossibilità di ricevere compensi

Dopo – si spinse verso una soluzione positiva:

• 1997 – abrogazione della L. 1939 che vietava la formazione di società tra professionisti
• 1998 – voleva l’emanazione di un decreto ministeriale, ma tardò ad arrivare
• 2001 – disciplinata la società tra avvocati
• 2006 – disciplinata la società tra professionisti per la prestazione di servizi interdisciplinari

Mancava un intervento generale. Bisognava distinguere tra società tra professionisti ed altri fenomeni societari:

• Se abbiamo l'assunzione congiunta di un incarico da parte di due professionisti – non abbiamo società, perché i professionisti si impegnano singolarmente ad eseguire la prestazione anche se coordinandosi con il collega (es. due avvocati assumono la difesa dello stesso cliente).
• Società di mezzi tra professionisti – cioè società create da due professionisti per condividere mezzi strumentali alle singole attività, non si ha società intellettuale perché non vi è una gestione unica dell’aspetto professionale (es. acquisto di macchinari da parte di dentisti utilizzabili nelle distinte attività).
• Società di servizi che offrono un prodotto complesso – vi è un numero elevato di professionisti che offrono un prodotto complesso sul mercato, ma le prestazioni intellettuali sono solo strumentali al servizio unitario della società (es. società di revisione contabile).

Le società tra professionisti hanno come oggetto unico ed esclusivo l'esercizio in comune di un'attività professionale – è la stessa società ad assumere incarichi, agendo tramite i soci, che sono obbligati ad eseguire le prestazioni verso la società. La dottrina distingueva:

• Professioni intellettuali protette – occorre l'iscrizione in appositi albi (anche se la giurisprudenza negava la liceità, perché il carattere personale della prestazione non si conciliava con l’esercizio della professione da parte della società).

L.183/2011 – consente la costituzione di queste società che devono avere tali requisiti:

• Principio di esclusività dell’oggetto sociale – l’atto costitutivo deve prevedere l’esercizio esclusivo dell’attività professionale da parte dei soci.
• Principio dell’esclusività della partecipazione – il socio non può essere socio di altra società tra professionisti.
• Principio di individuazione del professionista incaricato dalla prestazione – l’atto costitutivo deve prevedere criteri e modalità per l’esecuzione dell’incarico, che deve essere eseguito da soci che hanno i requisiti professionali (la scelta del soggetto viene comunicata al cliente).
• Denominazione di “società tra professionisti”.
• Osservanza del codice deontologico del relativo ordine.

Professioni intellettuali non protette – non occorre l'iscrizione – qui la forma societaria poteva essere utilizzata liberamente e senza limitazioni. L.4/2013 – le professioni non organizzate in ordini e collegi possono essere esercitate in forma individuale, associata, cooperativa o nella forma dipendente (avremo sia società che impresa).

Società tra avvocati (L.96/2001)

Per molto tempo è stato l’unico modello di società tra professionisti attuabile nel nostro ordinamento. Le caratteristiche sono:

• Oggetto sociale esclusivo – è l’esercizio in comune dell’attività di rappresentanza, assistenza e difesa, e che la società può acquistare beni strumentali all’esercizio della professione.
• La società tra avvocati è regolata dalle norme sulla S.N.C., e tutti i soci devono avere il titolo di avvocato.
• I soci non possono partecipare in altre società.
• Ragione sociale – deve prevedere l’indicazione “S.T.A”, il titolo ed il nome di tutti i soci (o solo alcuni, con locuzione “e altri”).
• Costituzione della società – segue le norme sulla S.N.C. e viene iscritta in una sezione apposita del registro delle imprese e nell’albo degli avvocati.
• Cause di invalidità della società – vige la disciplina generale dei contratti e la normativa è simile a quella della s.p.a – nullità ed annullamento non pregiudicano gli atti compiuti, resta ferma la responsabilità dei soci per gli atti anteriori, le sentenze di nullità o annullamento nominano i liquidatori per arrivare all’estinzione della società, dopo aver soddisfatto i creditori.
• La società tra avvocati non è soggetta a fallimento perché non svolge attività di impresa. Nella società tra avvocati vi è la personalità della prestazione e la “diretta responsabilità del professionista nei confronti del cliente”, che può scegliere il proprio difensore, altrimenti vi provvederà la società.
• Responsabilità professionale – il socio incaricato è responsabile personalmente o illimitatamente per l’attività svolta in esecuzione dell’incarico (risponde anche in solido la società con il proprio patrimonio).

Altra differenza tra società e comunione

In entrambi i casi vi è comunanza di interessi ed un'unica organizzazione, ma:

• Beni oggetto di comunione – non hanno alcuna specifica destinazione (possono essere liberamente utilizzabili).
• Beni societari – sono soggetti ad un vincolo di stabile destinazione, essendo utilizzati solo per l’esercizio in comune dell’attività sociale.

Ci sono anche le c.d. società di comodo (in netto contrasto con l’art.2248). Le società di comodo sono finalizzate a nascondere ai creditori o al fisco, la proprietà di immobili, veicoli o natanti – esse sono costituite allo scopo di esercitare un'attività di compravendita immobiliare, si limitano ad amministrare le proprietà dei soci e a distribuire loro, in forma di utile, le rendite. La Cassazione dice che questo contratto è nullo per simulazione (altri autori “giustificano” la nullità come contratto in frode alla legge).

Lo scopo di procurare ai soci un vantaggio di natura economica (scopo-fine)

Art. 2247 – l’attività economica deve essere finalizzata alla divisione degli utili “restrittiva e letterale”. Tale scopo non è interpretato in maniera univoca – il concetto di utile (oltre al diretto incremento patrimoniale) considera ogni tipo di utilità economica, incluso anche il risparmio di spesa.

Lo scopo del contratto non si riduce alla sola realizzazione dell’utile, ma si estende anche nella partecipazione dei soci ai guadagni. Da qui, la differenza tra:

• Società – dove gli utili conseguiti vengono esercitati per l’attività economica.
• Associazione – dove gli utili conseguiti vengono destinati a scopi di beneficenza o di diversa natura.

Nella società, il risultato economico dell’attività svolta (lucro oggettivo) non può essere rivolto a vantaggio dei soci – non deriva necessariamente la conseguenza che l’utile venga diviso materialmente tra i soci (lucro soggettivo). Questo per capire che l’attività economica in comune deve avere la capacità di produrre nuova ricchezza e che gli incrementi patrimoniali sono di spettanza dei soci.

Ecco perché nel genus di società si ricomprendono le cooperative – esse non realizzano degli utili da dividere successivamente (come nelle società lucrative), ma procurano agli associati un vantaggio patrimoniale diretto di varia natura. La partecipazione ad utili e perdite è un requisito essenziale, non deve essere necessariamente proporzionale al conferimento eseguito (rispettando l’art.2265 – cioè il divieto di patto leonino).

Classificazione delle società

Art. 2249 (in deroga all’art.1322 sul principio di autonomia contrattuale) – tipi di società – introduce il numerus clausus delle organizzazioni sociali. Quindi è vietato:

• Creare una società atipica – non regolata dalla legge
• Associati possano, in via autonoma, personalizzare la disciplina della società che vogliono costituire (es. utilizzando norme di un'altra società)

Vi è un numero chiuso – si può scegliere il tipo di organizzazione previsto dalla legge, ma non si possono creare tipi nuovi e modificare i connotati di una società.