Appunti prima settimana di lezione di Diritto commerciale(diritto societario)

Diritto societario 01/03/16

Bibliografia

Diritto commerciale, vol II a cura di Cian, Giappichelli 2014 (Diritto Azionario)

Angelici, La riforma delle società di capitali, Cedam 2006

Codice Civile aggiornato

Costituzione di una società per azioni

Due tipologie di finanziamento: il finanziamento a titolo di capitale proprio effettuato da parte dei soci e il finanziamento ulteriore che si può acquisire attraverso il mercato del credito, mercato, istituti di credito, il cosiddetto capitale di credito. Le due modalità con cui l’impresa si finanzia possono essere queste due, ma non ci sono altre forme, tuttavia può essere qualificato un altro metodo come ibrido, ma comunque ricondotto ad una delle due fattispecie.

Qual è la differenza tra le due modalità che inevitabilmente coesistono nella stessa impresa? Il tratto distintivo, di capitale proprio è tale quando manca per il finanziatore, tipicamente un socio, il diritto soggettivo alla ripresa di quanto hanno finanziato, mentre invece nel momento in cui c’è il diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento allora il finanziamento è stato effettuato a titolo di capitale di credito, il finanziatore ha il diritto di riprendersi quanto ha apportato. Stesso discorso vale per la remunerazione, nel primo caso viene stabilito in modo aleatorio, nel secondo caso la remunerazione è fissata ex ante quindi è un costo per l’impresa che deve corrisponderlo a prescindere dall’andamento economico di mercato.

Le due anime del finanziamento convivono sempre. Normalmente, la prima tipologia di finanziamento si verifica soprattutto in sede di costituzione perché risulta necessario istituire e far funzionare il capitale sociale e quindi si ha un apporto iniziale del socio che serve per effettuare il conferimento con determinati requisiti. Il capitale sociale in Europa continentale e in Italia è stato visto come un costo iniziale che si è cercato in qualche modo di abbattere; nel caso della Srl avremmo un capitale sociale di 10.000 euro invece nella SpA il capitale sociale è stato abbattuto di oltre la metà da 120.000 a 50.000 euro, nella prospettiva di ridurre il costo di accesso alla forma giuridica, è stata resa più fruibile da iniziative imprenditoriali più svariate.

Non è il solo costo che deve essere sostenuto che si è cercato di abbattere. Oltre al capitale sociale, ci sono altri costi di costituzione (costi di impianto e di costituzione pluriennali capitalizzati e ammortizzati). L’apporto dei soci deve essere in grado di coprire questi altri costi di costituzione che sono i costi legati alla stipula dell’atto costitutivo che in Italia in una SpA e in una Srl deve essere redatto per atto pubblico, quindi il costo del pubblico ufficiale, ossia il notaio, che interviene ad acquisire e a riversare nell’atto pubblico la volontà dei soci.

Sia sul piano del capitale sociale sia sul piano degli altri costi si è cercato di ridurre i costi. La ragione alla base della riduzione di questi costi di costituzione è il fenomeno dell’esterovestizione, ovvero delle pseudo foreign corporations, da qualche anno si istituiscono in certi contesti normativi, in particolare l’ordinamento inglese (limited Srl), ma che poi va ad operare in altri ordinamenti come ad esempio in Italia con una sede secondaria di Srl inglese, dove viene svolto unicamente l’oggetto sociale, quindi apparentemente è solo formale ma esercita tutta l’attività.

La Corte di Giustizia della Comunità Europea attraverso una serie di pronunce (caso “Centros” e caso “Inspire Art”, due società inglesi di costituzione hanno operato Centros nell’ordinamento danese e Inspire Art olandese, la Corte di Giustizia ha stabilito che sono ammissibili queste società che poi vanno ad operare con una sede secondaria in ordinamenti diversi) ha stabilito che è possibile costituire una società in un ordinamento e operare in un altro. Il Trattato di Funzionamento dell'Unione Europea garantisce alle società di adottare questa tipologia di organizzazione. Libertà di stabilimento garantita dal TFUE Art 49 e seguenti libertà per ogni soggetto fisico o no, di scegliere all’interno dell’unione dove impiantarsi e sia dove andare ad operare, anche in una sede che incapsula tutto l’oggetto sociale, ma la Corte di Giustizia ha stabilito che la società inglese che va ad operare in Italia è disciplinata dal diritto del paese d’origine e anche alle disposizioni di costituzione.

Viene spesso scelta l’Inghilterra perché è stato ritenuto un diritto meno costoso dal punto di vista delle spese di costituzione meno costoso perché il limited inglese ha un capitale sociale soddisfatto con 1£ e in secondo luogo perché l’atto costitutivo sempre nella limited è sempre per atto pubblico ma il notaio che fa questo tipi di servizi non è pagato a parcella, ma a stipendio, è la collettività e lo stato che paga il pubblico ufficiale che si limita semplicemente a fare dei controlli, quindi non si hanno spese notarili. Ne consegue che per costituire una Srl in Inghilterra si paga dalle 200£ alle 300£ sicuramente molto meno che in Italia.

Anche Germania e Francia (in Francia il CS è quello che vogliono i soci) sono state travolte dall’estero vestizione. Per questo motivo la tendenza ad uscire fuori dal proprio ordinamento ha fatto sì che venissero ridotti i costi di costituzione in Italia. Artt. 2328 II comma, 2463 II comma stabilisce che l’atto costitutivo è atto pubblico che ha fermato il tentativo di trasformarlo in scrittura privata eventualmente autenticata, la prima direttiva del 151/68/CE e confluita nella direttiva 101/2009/UE serve per attuare il principio della libertà di stabilimento, è vero che posso come soggetto scegliere come sede di impianto qualsiasi paese nell’unione, ma si richiede che vengano abbattute o il più possibile ridotte o rese equivalenti le misure a tutela degli interessi dei soci e dei terzi. Si vuole impedire che gli interessi coinvolti dalla società risentano del diritto applicabile.

La prima direttiva che riguarda tutte le società di capitali 151/68/CE ha armonizzato la pubblicità della società di capitali e cause e conseguenze dell’invalidità di una società, questi aspetti quindi sono stati resi equivalenti nei diversi ordinamenti dell’UE non sono uguali, ma simili. Sono escluse quindi dal diritto armonizzato le società di persone, perché un’impresa che va ad operare in altre giurisdizioni e nel mercato dell’unione con forma di società di capitali. La direttiva impone che l’atto costitutivo debba essere assoggettato a controlli.