Appunti prima settimana di lezione di Diritto commerciale(diritto societario)

Diritto Societario 01/03/16

Bibliografia

Diritto commerciale, vol II a cura di Cian, Giappichelli 2014 (Diritto Azionario)

Angelici, La riforma delle società di capitali, Cedam 2006

Codice Civile aggiornato COSTITUZIONE DI UNA SOCIETA’ PER AZIONI

Due tipologie di finanziamento, finanziamento a titolo di capitale proprio effettuato da parte dei soci,

finanziamento ulteriore che si può acquisire attraverso il mercato del credito, mercato, istituti di credito,

il cosiddetto capitale di credito. Le due modalità con cui l’impresa si finanzia possono essere queste

due, ma non ci sono altre forme, tuttavia può essere qualificato un altro metodo come ibrido, ma

comunque ricondotto ad una delle due fattispecie. Qual è la differenza tra le due modalità che

inevitabilmente coesistono nella stessa impresa, il tratto distintivo, di capitale proprio è tale quando

manca per il finanziatore, tipicamente un socio, il diritto soggettivo alla ripresa di quanto hanno

finanziato, mentre invece nel momento in cui c’è il diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento allora

il finanziamento è stato effettuato a titolo di capitale di credito, il finanziatore ha il diritto di riprendersi

quanto ha apportato, stesso discorso vale per la remunerazione, nel primo caso viene stabilito in modo

aleatorio, nel secondo caso la remunerazione è fissata ex ante quindi è un costo per l’impresa che

deve corrisponderlo a prescindere dall’andamento economico di mercato. Le due anime del

finanziamento convivono sempre, normalmente la prima tipologia di finanziamento si verifica soprattutto

in sede di costituzione perché risulta necessario istituire e far funzionare il capitale sociale e quindi si

ha un apporto iniziale del socio che serve per effettuare il conferimento con determinati requisiti. Il

capitale sociale in Europa continentale e in Italia è stato visto come un costo iniziale che si è cercato in

qualche modo di abbattere, nel caso della Srl avremmo un capitale sociale di 10.000 euro invece nella

SpA il capitale sociale è stato abbattuto di oltre la metà da 120.000 a 50.000 euro, nella prospettiva di

ridurre il costo di accesso alla forma giuridica, è stata resa più fruibile da iniziative imprenditoriali più

svariate. Non è il solo costo che deve essere sostenuto che si è cercato di abbattere, oltre al capitale

sociale, ci sono altri costi di costituzione (costi di impianto e di costituzione pluriennali capitalizzati e

ammortizzati). L’apporto dei soci deve essere in grado di coprire questi altri costi di costituzione che

sono i costi legati alla stipula dell’atto costitutivo che in Italia in una SpA e in una Srl deve essere

redatto per atto pubblico, quindi il costo del pubblico ufficiale, ossia il notaio, che interviene ad acquisire

e a riversare nell’atto pubblico la volontà dei soci. Sia sul piano del capitale sociale sia sul piano degli

altri costi si è cercato di ridurre i costi, la ragione alla base della riduzione di questi costi di costituzione

è il fenomeno dell’esterovestizione ovvero delle pseudo foreign corporations, da qualche anno si

istituiscono in certi contesti normativi, in particolare l’ordinamento inglese (limited Srl), ma che poi va ad

operare in altri ordinamenti come ad esempio in Italia con una sede secondaria di Srl inglese, dove

viene svolto unicamente l’oggetto sociale, quindi apparentemente è solo formale ma esercita tutta

l’attività. La Corte di Giustizia della Comunità Europea attraverso una serie di pronunce (Caso

“Centros” e caso “Inspire Art” due società inglesi di costituzione hanno operato Centros

nell’ordinamento danese e Inspire Art olandese, la Corte di Giustizia ha stabilito che sono ammissibili

queste società che poi vanno ad operare con una sede secondaria in ordinamenti diversi) ha stabilito

che è possibile costituire una società in un ordinamento e operare in un altro, il Trattato di

Funzionamento dell’Unione Europea garantisce alle società di adottare questa tipologia di

organizzazione. Libertà di Stabilimento garantita dal TFUE Art 49 e seguenti libertà per ogni soggetto

fisico o no, di scegliere all’interno dell’unione dove impiantarsi e sia dove andare ad operare, anche in

una sede che incapsula tutto l’oggetto sociale, ma la Corte di Giustizia, ha stabilito che la società

inglese che va ad operare in Italia è disciplinata dal diritto del paese d’origine e anche alle

disposizioni di costituzione. Viene spesso scelta l’Inghilterra perché è stato ritenuto un diritto meno

costoso dal punto di vista delle spese di costituzione meno costoso perché il limited inglese ha un

capitale sociale soddisfatto con 1£ e in secondo luogo perché l’atto costitutivo sempre nella limited è

sempre per atto pubblico ma il notaio che fa questo tipi di servizi non è pagato a parcella, ma a

stipendio, è la collettività e lo stato che paga il pubblico ufficiale che si limita semplicemente a fare dei

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controlli, quindi non si hanno spese notarili. Ne consegue che per costituire una Srl in Inghilterra si

paga dalle 200£ alle 300£ sicuramente molto meno che in Italia. Anche Germania e Francia (in Francia

il CS è quello che vogliono i soci) sono state travolte dall’estero vestizione. Per questo motivo la

tendenza ad uscire fuori dal proprio ordinamento ha fatto sì che venissero ridotti i costi di costituzione in

Italia. Artt. 2328 II comma, 2463 II comma stabilisce che l’atto costitutivo è atto pubblico che ha

fermato il tentativo di trasformarlo in scrittura privata eventualmente autenticata, la prima direttiva del

151/68/CE e confluita nella direttiva 101/2009/UE serve per attuare il principio della libertà di

stabilimento, è vero che posso come soggetto scegliere come sede di impianto qualsiasi paese

nell’unione, ma si richiede che vengano abbattute o il più possibile ridotte o rese equivalenti le misure

a tutela degli interessi dei soci e dei terzi. Si vuole impedire che gli interessi coinvolti dalla società

risentano del diritto applicabile. La prima direttiva che riguarda tutte le società di capitali 151/68/CE ha

armonizzato la pubblicità della società di capitali e cause e conseguenze dell’invalidità di una società,

questi aspetti quindi sono stati resi equivalenti nei diversi ordinamenti dell’UE non sono uguali, ma

simili. Sono escluse quindi dal diritto armonizzato le società di persone, perché un’impresa che va ad

operare in altre giurisdizioni e nel mercato dell’unione con forma di società di capitali. La direttiva

impone che l’atto costitutivo debba essere assoggettato a controllo del notaio, che può essere espletato

attraverso ad esempio la redazione dell’atto pubblico, il notaio effettua un controllo formale (rispettati

tutti i requisiti di costituzione di una società di capitali agli Art. 2329 e 2330 C.C.) e sostanziale

(controlla il contenuto minimo essenziale caratterizzante il tipo prescelto). I tipi superiori di società

vengono costituiti necessariamente attraverso un contratto, mentre altre forme vengono costituite

anche per atti concludenti. Il contratto deve avere anche il contenuto minimo essenziale

caratterizzante il tipo prescelto, ad esempio nella Srl è la responsabilità limitata dei soci nella SpA

(tante piccole partecipazione che per il socio sono accorpate nello strumento azionario materiale o

immateriale) oltre alla limitazione del rischio la partecipazione sociale standardizzata perché è

normalmente incorporata nelle azioni quindi tutti gli elementi che costituiscono una partecipazione

sociale. L’altro elemento controllato dal notaio è che la società abbia un’organizzazione corporativa

ossia che sia articolata per organi, immancabile per l’assemblea l’organo amministrativo, organo di

controllo, quindi il controllo volto a verificare che all’interno dell’atto costitutivo non vi siano delle

clausole atipiche o contrastanti con gli elementi essenziali del tipo prescelto. Controllo

dell’omologazione che oggi rimane sullo sfondo, ma non è stato eliminato del tutto, è stato reso

subalterno al controllo notarile. Omologazione di una società vuol dire effettuare un controllo di forma e

di sostanza effettuato da parte dell’autorità giudiziaria, ossia dal Tribunale che ha non solo funzione

giudicante, ma anche di volontaria giurisdizione (svolge un’attività o di controllo di atti provati come

ad esempio il contratto societario o in alternativa interviene per sostituirsi alla volontà dei privati,

quando i privati non sono in grado di esprimerla esempio: socio di una Srl che recede dalla società

perché dissenziente riguardo ad un trasferimento della sede, ha diritto alla liquidazione della quota che

deve avvenire secondo determinati criteri ossia a valori correnti -> devo valutare il capitale economico

dell’azienda e individuare la quota che spetta al socio. La società che propone al socio recedente la

quota lo fa giustificandola con una valutazione degli amministratori, se il socio non è d’accordo con

questa valutazione può chiedere l’intervento di un perito nominato ad hoc da parte del tribunale che si

sostituisce ai privati che non hanno trovato un accordo). L’omologazione poteva sostituire quindi il

controllo notarile Art. 2436 l’omologa è ancora presente, se il notaio è chiamato a modificare l’atto

costitutivo di una società di capitali, anche la modifica deve essere fatta per atto pubblico, se il notaio

non rende atto pubblico la modifica voluta dai soci che secondo lui non soddisfa i requisiti sostanziali,

il notaio non deve accogliere la volontà dei soci. Il socio in questo caso può sostituire il controllo del

notaio chiedendo che l’atto costitutivo sia omologato dal tribunale, quindi chiedere un controllo in sede

di omologa. Seppure per casi marginali l’omologa esiste ancora nel nostro ordinamento. Per ridurre il

costo di costituzione si è introdotta la fattispecie di Srl Semplificata Art 2463 bis cc semplificata in

capitale e atto costitutivo. Nella Srl Semplificata la cui caratteristica è che debba essere costituita da

soci persone fisiche si costituisce utilizzando un atto costitutivo (una sorta di contratto standardizzato)

rappresentato da un modello messo a disposizione dal Ministero della Giustizia D.M. 138 2012 i soci

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riempiono il modulo predisposto lo presentano al Registro delle Imprese per la registrazione. Per la

legge 27/2012 non sono dovute nel momento di presentazione dell’atto costitutivo per l’iscrizione non

sono dovute le spese di registro quindi